契约精神推进法治国家构建论文

编者按：本文主要从契约精神的含义与内容；契约精神的历史渊源与法治理念契合；契约精神在市民社会的生存发展空间；契约精神在市民社会的秩序价值；契约精神的中国化构建进行论述。其中，主要包括：契约精神的含义、契约精神是西方文明社会的主流精神、契约精神的内容、私人交易之间的契约精神对商品经济的发展有着至关重要的作用、诚实信用作为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”、西方的契约精神源远流长，最早可追溯到古希腊、新兴的市民阶级以契约为纽带的商品生产和商品交换代表了新的社会秩序、契约精神与法治理念的契合、契约精神在市民社会的生存空间、契约精神的发展空间、契约精神与中国传统文化精神的比较、契约精神在中国的移植的可能性与在市场经济下的建构等，具体请详见。

摘要：契约精神是西方文明社会的主流精神，在民主法治的形成过程中有着极为重要的意义，一方面在市民社会私主体的契约精神促进了商品交易的发展，为法治创造了经济基础，同时也为市民社会提供了良好的秩序；另一方面根据私人契约精神，上升至公法领域在控制公权力，实现人权方面具有重要意义。契约精神，无论是私法的契约精神在商品经济中的交易精神，还是公法上的契约精神，对我国社会主义法治国家的构建和社会主义市场经济的良性运转都有着积极作用。

关键词：契约精神；市民社会；社会契约论；契约信守；市场经济

一、契约精神的含义与内容

1.契约精神的含义

契约精神是西方文明社会的主流精神，“契约”词源于拉丁文中的contractus在拉丁文中的原义为交易。[1]其本质是一种契约自由的理念。所谓契约精神是指存在于商品经济社会，而由此派生的契约关系与内在的原则，是一种自由、平等、守信的精神。

2.契约精神的内容

西方的契约精神包含两个重要的内容：一、主要是私人契约精神，在商品社会，私人交易之间的契约精神对商品经济的发展有着至关重要的作用。二是社会契约精神，这种起源于西方资产阶级革命时期的古典自然法学派所持的学说，对西方的民主、自由、法治的构筑有着深刻的影响。

契约精神本体上存在四个重要内容：契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神。契约自由精神是契约精神的核心内容。西方人权理念中就一直存在经济自由中的契约自由精神。契约自由精神包含三个方面的内容，选择缔约者的自由、决定缔约的内容与方式的自由。契约自由主要表现在私法领域。契约平等精神是指缔结契约的主体的地位是平等的，缔约双方平等的享有权利履行义务，互为对待给付，无人有超出契约的特权。为了达到契约的平等精神，违背契约者要受到制裁，受损害方将得到利于自己的救济。正因为契约完美的体现了平等精神，才会被近代资产阶级革命者作为理论武器而创造了社会契约理论，通过每个人让渡一部分权力交给国家代为使用，双方达成合意，建立社会契约，各自履行各自的权利与义务，以达到社会的和谐。契约信守精神是契约精神的核心精神，也是契约从习惯上升为精神的伦理基础，诚实信用作为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”，[2]在契约未上升为契约精神之前，人们订立契约源自彼此的不信任，契约的订立采取的是强制主义，当契约上升为契约精神以后，人们订立契约源于彼此的信任，当契约信守精神在社会中成为一种约定俗成的主流时，契约的价值才真正得到实现。在缔约者内心之中存在契约守信精神，缔约双方基于守信，在订约时不欺诈、不隐瞒真实情况、不恶意缔约、履行契约时完全履行，同时尽必要的善良管理人、照顾、保管等附随义务。契约救济精神是一种救济的精神，在商品交易中人们通过契约来实现对自己的损失的救济。当缔约方因缔约方的行为遭受损害时，提起违约之诉，从而使自己的利益的到最终的保护，上升至公法领域公民与国家订立契约，即宪法。当公民的私权益受到公权力的侵害时，依然可以通过与国家订立的契约而得到救济。

二、契约精神的历史渊源与法治理念契合

西方的契约精神源远流长，最早可追溯到古希腊，亚里士多德的思想对后世的契约理论影响深刻。亚里士多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约思想，亚氏提出交换正义的概念。交换正义是人们进行交易的行为准则。不得损人利己是交换正义的基本原则，现代契约精神是从自愿交易理论推演而来的。等价交换原则与慷慨理论，在适当的时间以适当的数量，对适当对象施行财物上的给予，恪守允诺。[3]古罗马法学家盖尤斯把债划分为契约与私权两大类。在此基础上托马斯·阿奎那在此理论的基础上提出了有偿契约与无偿契约的划分。阿奎那不仅试图说明信守允诺是一种德性，而且还说明何时应该恪守承诺。当代契约理论中的契约正义与诚实信用的原则的再现，都可见亚里士多德和阿奎那的契约理论的影响。十六世纪末和十七世纪晚期的经院学者，运用亚里士多德与阿奎那的契约思想阐述罗马法制度，形成了完整的契约理论。十七十八世纪，早期的自然法学者格劳秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等接受并传播了经院学者的契约理论。法国民法典借鉴多马和波蒂埃的理论。洛克，卢梭和康德进一步发展了契约论。西方的契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中，还被作为一种社会政治概念运用于政治制度和社会管理手段中，这便是社会契约精神。英国史学家梅因曾指出“迄今为止，所有社会的进步运动，是一个“从身份到契约”的运动。[4]社会契约论认为国家与公权力根源于人们缔结的社会契约的理论。新兴的市民阶级以契约为纽带的商品生产和商品交换代表了新的社会秩序。用社会契约的方式说明国家和法律及一切的权利和义务的正当性和合理性的学说。社会契约论以“天赋人权”为基础，以“自然状态说”为前提，人们放弃自然权利，交给一个人或某些人，缔结契约来治理国家，实质上是有关权力分配与控制的理论。

2.契约精神与法治理念的契合

契约精神是西方宪政、民主、和法治的前提与基础。契约精神与法治的理念是契合的，张扬着理性的精神。社会的主体，主要是指自然人运用自身的理性自由的订立契约，缔约本身就是一种在市场经济中的理性行为。契约精神与自由、平等的法治理念契合。首先在订立契约时，缔约的主体的地位平等，在履行契约时双方互享权利义务，没有超出契约的特权。当一方违约时，守约方会得到救济，体现了公正的精神。地位平等的主体自由的订立契约，不受外界得到干涉，若有其他因素影响缔约方的意思自治则契约不会发生效力。契约精神在控制权力方面与法治的精神，控权精神是法治的核心理念。按照社会契约的理论，公民与国家订立契约的目的就是为了限制国家权力的滥用。国家为公益而行使权力、代表的公民的意志，在契约面前国家不得滥用自己的权力，并且现代社会，在行政领域也出现了契约化的趋势。行政契约最为典型，通过订立行政契约来实现政府的服务性目的。

三、契约精神在市民社会的生存发展空间

1.契约精神在市民社会的生存空间

市民社会是公元前1世纪西塞罗最早提出的概念，市民社会本质上是一种商业文明，一、经济和权利多元化。二、基本单位是独立的个人。三、契约社会。四、高度自治。[5]市民社会是培育契约精神的土壤。市民社会的本质是一种商业文明，商业文明社会需要契约精神引导商品经济中，各交易主体的行为，从而实现公平、合理、安全、稳定的交易秩序。商品经济的特点是频繁的商品交易，市场化的流通的模式。开放式的经营与商业运转，交易主体可以是国内或国外的主体。可以是自然人主体也可以是法人主体，对交易主体的限制很少，各交易主体可以自由的选择订立契约，契约的内容与方式，各交易主体的地位平等，平等的享有契约上的权利与义务。

通过发达的商品经济孕育了契约精神的丰厚土壤，在基于互信互利的基础上人们需要订立契约，以实现交易的规范化，一方提出要约，另一方表示承诺，两方达到合意，订立合同，实现交易的目的。交易方通过契约，达成了交易，防范了风险，实现了利益。

市民社会是一种高度自治的社会，在典型的市民社会里，国家的任务只不过是排除资本主义经济的障碍这样一个消极作用而已。[6]在市民社会存在自由交易的市场，市民社会主体需要自治而非他治，而契约自由精神恰好提供了这种精神恰好提供了这种精神，契约的意思自治理念一直贯穿于契约的始终，缔约者订立契约完全出于自己的真实的意思表示。不受欺诈、胁迫、趁人之危的情况的干涉，意思自治在市民社会尤为重要。意思不自由，权利行使不受保护的社会，不是市民社会，商品经济也不可能得到长足的发展。

市民社会重视权利与个体的独立性，在商品经济状态下，每个人都是理性的经济人，人们无需外力的干涉，独立的自由的订立契约，通过自己的义务的履行换取对方的对待的义务履行，从而享有契约上的权利，当权利无法实现时，利用契约实现救济。

2.契约精神的发展空间

契约精神在市民社会已经从传统的私法领域发展到了公法领域，传统的私法领域的契约精神以合意为核心，面临着巨大的困境。1974年美国学者吉尔莫抛出了契约死亡的言论。日本学者内田贵以《契约的再生》来回应了这股浪潮，他认为死亡的是古典契约交易理论，契约没有死亡，而是在新的环境中得到重生。契约精神发生了一定变化。甚至出现了关系契约的说法。也就是将契约发展到社会人际关系中，横跨公法和私法的领域。

市民社会的契约精神已从单纯的私法领域的契约精神，发展为公私法领域的契约精神。市民社会不仅需要私法的契约精神，同时需要公法的契约精神。私法领域的契约精神存在于私人主体之间，目的是为了更好的实现交易。公法领域的契约精神存在于私主体与公权力之间，目的是为了公权力不随意干涉。私主体的活动空间，公权力微观不介入，宏观上进行调控，从而实现、引导、支持保护市场经济的作用，最终有利于交易的实现。公权力在私人契约面前是一种中立的角色。无权力肆意干涉契约自由精神，除非涉及公共利益，主要起到宏观的指导作用。

四、契约精神在市民社会的秩序价值

契约精神在市民社会发挥着重要的作用。通过订立契约，社会处于稳定状态。定纷止争，合同自由，诚实信用原则是其集中表现。

无可否认，市民社会需要契约精神，在发达的商品经济社会中，各种经济关系的存在状况复杂，在复杂的社会关系中，经济状况复杂，人们之所以订立契约其主要目的是给予彼此的一种安全感，在互相信任的基础上，人们透过复杂复杂的经济关系，对各自的关系进行梳理，理清各自的利益所在。各自的经济交易能力，实现承诺的能力等各方面进行简化。从而上升为一种成文的书面形式。通过这一系列的形式化的要求，便是契约的形成过程。当契约订立之后，便建立了一个安全的环境。彼此相互信任。在一般情况下，订立契约并不存在欺诈、胁迫、趁人之危和恶意串通。当违反这种常态时，将得到违反契约的不利益，即惩罚，在没有契约的状态下，必然会产生意思不自由、欺诈、胁迫、以强凌弱、以假乱真、趁人之危，那么拥有更多财富者或掌握更多资源的人便会在交易中占有优势。从而削弱交易的积极性，最终不利于商品经济自由、良性的发展。因此在市民社会需要契约来稳定正常的交易秩序，在复杂的商品经济交往中，人们可以有一个大致可能实现的预期。这个预期便是交易环境的安全、有序和缔约者信守承诺。

契约精神在市民社会成为一种主流精神后，可以避免更多的交易纠纷，人们不需要为证明自己的权利而束手无策，只需要书面或有证明力的口头契约便可实现自力救济，依契约便可实现自力救济。而无需借助公权力的干涉，就能实现自己的权利。对于纠纷的解决，首先是通过书面的契约双方按照契约内容协商，只有在协商无果时，才会寻求公力救济的解决方式。因此，契约精神在定纷止争，实现救济方面有重要意义。

契约精神中的契约自由原则与诚实信用原则在市民社会中尤为重要，发达商业文明史市民社会的重要特征。繁荣的商品经济需要私主体在法律允许的范围内自由的订立契约，从而实现个体利益。自由的订立契约不得违反社会公共利益，虽然私主体可以自由的订立契约，但同时必需遵循契约形式化的要求。

与契约自由相伴而生的是契约信守精神，在市民社会，契约信守原则为契约自由提供了安全的预期。契约信守精神是契约社会的不可或缺的，在订约时契约信守意味着不恶意缔约，不借缔约隐瞒真实情况，并且履行必要的附随义务。如照顾、保密、不作为等义务善良管理人。及基于信守原则对合同完全履行。

五、契约精神的中国化构建

(一)契约精神与中国传统文化精神的比较

在西方，明文规定的契约概念是在罗马法中出现的，但作为一种精神却可上溯到古代希腊，西方思想家与中国古代哲人不同，用自然的“天道”来说明社会“人道”的来源，而是用契约来解释人类社会规范的起源。中国古代儒家文化也强调守信，“信”甚至被作为“五常”中重要内容确定下来。但儒家的“信”更多是“诚信”意义突出的，与西方的“契约”不同，诚信作为个体的一种道德品质，诉诸的是自律的良知。而契约依靠外在的裁判力量。在儒家诚信伦理中，违反信诺更多的得到良心的谴责，而不像基督教文化一样，违约要受灾祸和惩罚的。西方的契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中，还被作为一种社会政治概念，运用到政治制度和社会管理手段中。西方的契约精神，是西方法律最终脱离伦理法走向形式化的道路的重要背景因素。而中国古代“法自天出”，“圣人作法”观念。使中国法律带上了人治的枷锁，z于政府的重农抑商，自给自足，不鼓励商品交易，因此在中国法律失去了来自契约精神的内在推动。

在传统的东方社会，作为社会基本单元的农村公社，是以血缘关系为主导兼具地域性的组织体，尽管在历史进程中，农村公社开始割断村社之间在血缘上的牢固狭窄的联系。但这种血缘关系联系并未被彻底割断，而是表现为自然的宗法关系积淀下来，在中国，作为华夏的伦理文化，集大成者的儒家伦理，使一种特别注重宗法伦常的秩序信念伦理体系。与西方的市民伦理、契约精神不同，传统的东方宗法伦理排拒法律形式主义，追求实质公道，以“仁”为主体的个人信念伦理，必然排拒契约精神，克己为人。

(二)契约精神在中国的移植的可能性与在市场经济下的建构

1.契约精神在中国移植的可能性

所谓的法律移植是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他的国家或地区，在鉴别、认同、调适整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律。法律是否有可移植性，学说众说纷纭，但可以肯定地是相同和类似的法律可以相互借鉴与吸收。在西方国家中，法治传统或相当一部份法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的。因此即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容的很大部分对已经通行的市民社会的惯性制度的认可，而不是靠法学家或政治家的创造。中国的传统社会并不存在契约精神的空间，传统的中国社会主要是自给自足的封建经济，商品交易靠的是诚实不欺的信用伦理，并没有形成契约精神。中国的市场经济的构建也不过二十几年的时间，而作为一种法律文化的形成，并不是一朝一夕的事情。西方契约精神的形成，是通过数百年的商品经济的自然进化的过程中形成的，西方存在发达的市民文化，而这些在我国并不存在，所以如果生硬的套用西方的契约精神，而不加改造，其效果并不会十分的理想。而单纯的自然进化，时间未免过于持久，比较稳妥的方式是一方面保持契约精神的自然进化，另一方面在自然进化的同时，通过政府的引导权威推进，最终实现契约精神在我国的构建。在形成契约精神的过程中还要注意的时，契约精神的本土化，充分的利用本土的资源，对西方的契约精神，全盘吸收，未必合理，比较合适的方法是在吸收西方契约精神的合理内核的同时，结合我国的本土资源，设定契约精神的外延，最终促进我国的市场经济的完成。西方的契约信守精神与我国道德层面上的诚实信用原则结合，形成了我国合同法的诚实信用原则，契约精神在城市商品经济繁荣地区，发展态势良好，而在农村通过城镇化进程的深入，也有助于契约精神的形成。

2.契约精神在市场经济下的建构

契约精神在市场经济条件下的构建，这首先需要发达的商品经济作为依托，西方通过数百年的商品经济的发展才形成了契约精神，并日臻完善，而我国的契约精神的形成，无疑需要走相同的道路，但我们可以将这个阶段缩短，这就需要通过市场经济来实现。一方面保持契约精神的自然进化，另一方面在自然进化的同时，通过政府的引导权威推进，最终实现契约精神在我国的构建。只有在繁荣的商品经济交往中，市民在交易过程中，订立契约、信守契约。在全社会领域，形成契约的观念，当这种观念上升为习惯，而习惯上升为精神时，契约精神才真正成为市场经济的主导精神，只有形成了这种精神，才是真正的市场经济。契约精神的形成有利于建立市场经济的良性的交易秩序，发挥市民在市场经济的积极作用，最终完善市场经济。

在市场经济中，契约精神的构建，首先是内力的作用，即市场经济本身的作用，由于市场的自发性与盲目性存在着交易的风险，要消除这种风险，单靠克己的道德风尚，是不可能摆脱这种风险的，这就需要市民主体自发的结成契约，来对自己进行有力的保护，而避免不必要的风险。市场经济的需求推动了契约精神的形成。只有市场经济内部推动，由市民自发形成契约理念，才能最终形成稳定的契约精神。另一方面，是外力的作用，即政府的权威推进，作为公权力在市场经济主要起到宏观指导的作用，在契约精神的形成的过程中主要是引导、支持、鼓励以及当契约发生纠纷，协商不成时寻求公力救济.。政府鼓励市场经济中遵循契约精神，首先自身做出表率，践守契约。另一方面，大力宣传契约精神，即加强商主体的法律意识，民法理念。只有通过两方面形成合力，才能最终在中国传统商品经济滞后，先天发育不良，通过后天的市场经济建构的环境下，最终形成契约精神，进而完善市场经济。另一方面，只有在我国社会主义经济建设中形成契约精神，才能发展真正的市场经济，才能真正实现社会主义法治国家的目标。

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