国际法论文范文10篇

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国际法论文

国际法论文范文篇1

[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》

近年来,传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起,世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年,世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会,即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源,就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此,统称为对传统资源的保护,与现代法律上的知识产权相对应。

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出,术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上,可能采用的术语包括:土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类,但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论,就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先,这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产(commonheritage)”。从“正统的”知识产权保护的角度来看,这三种共同遗产中核心的要素,即无形要素都已处于公有领域,属于人人都可自由使用的对象。重要的是,这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础,从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可,国际社会最初的政策取向仅仅是“保存(preservation)”这些要素。但随着现代科学技术的运用,利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大,从而让人们有了更加积极的选择,即积极地“利用(utilization)”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时,均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡;所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题,尤其是那些历经代代相传的努力,原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果,超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素,但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果,而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用,但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此,在讨论保护相关资源与利益分享问题时,正统的知识产权保护制度显然已不合适;必须创建一种全新的制度,或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支,以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是,每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步;而这种创新和进步中既有正规革新(formalinnovations),也有非正规的革新(informalinnovations)基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征,有人提出了一种“等同(quid-pro-quo)”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论,既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权,那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利(cognaterights)的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论,且在当时促成了两个决议的同时诞生:一个决议要求承认农民的权利;另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点,国家对其境内的传统知识具有资源主权,因而对传统知识的获得和利用,必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度,按照国家所认可的方式进行进出口,遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系,具有很强的公共性,代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权,是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众,以促使知识的传播和应用,并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

(一)具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为,知识产权是一种“特殊的权利”,它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的,也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予,来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认,也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果:一即在知识产权和传统知识的保护上,都要防止的是其垄断性的被滥用,导致其在产业上形成垄断,影响了公平的交易和自由的竞争,影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性,而无视传统知识的专有性,甚至将其视为公共领域的自由资源,可以任意攫取和滥用,这不仅是对传统资源所在国的资源主权的严重侵犯,也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性,是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障,也是使国家资源主权得到实现的法律前提。

(二)具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的,具有严格的领土性,其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予,对于其他国家则需要一定法律程序,才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强,其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护,更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可,甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起,因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上,传统知识更具有个体性和差异性,因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次,尤其是地方的法规和管理制度,对传统知识实行特殊的、有效的保护,起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征,具有一定的相似,但在其特殊性方面,也存在着相应的区别。主要表现在:

(一)时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权,仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力,一定超过有效期,相关的知识产权即成为整个社会的共同财富,为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调,否则会影响着知识的更新和利用,毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的,并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新,促使技术和智力成果不断提高的重要激励。

传统知识不具有时间性,这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期,一旦在法律上确定其权利,则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用,或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权,而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的,是人类的宝贵财富、遗产资源,需要从法律上永久地确认对其的保护,一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移,传统知识的价值会不断的上升,在时间上其价值的预期是不可确定的,对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生,那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

(二)确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定,法律上都是有明确的规定,一旦达到某种资格和条件,通过一定的法律程序,则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者,具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果,也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的,往往具有一定的传播载体和表现形式,符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”(包括个体与群体)而言,其可主张保护的对象到底有哪些,分别是什么,等等,都是无法回答的问题。首先在主体上,它不是某个个人、组织独立完成的,而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的,是群体生活、民族文化、共同习惯的反映,也是为群体内的成员掌握的,并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式,只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于,三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期,各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性,即主体、客体、对象的不确定性,决定了对传统知识的法律保护,应当有别于对知识产权的保护。

此外,传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同,前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性,以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用,而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品,而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析,我们可以看到对传统知识的保护,其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的,而是应当根据其所具有的特殊属性和特征,而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉,而发达国家却一直在强调:任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取,也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新,忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝,进而使创新失去了基础,中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护,目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面,设计一种机制,使那些技术与知识创新能力较弱,但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护;另一方面,通过完善知识产权的授权体系,防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

保护传统资源的目的在于,一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展,二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有:保护生物资源的《生物多样性公约》(ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约)及其《卡塔赫纳生物安全议定书》,具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

(一)在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各主权国家对作为其自然资源一部分的生物资源的主权,认为各国有权依据其本国立法,决定如何获取其主权管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》所确立国家的经济主权的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循,也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中,对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护,不能仅仅停留在国际层面上,传统资源国应当主动地实施其资源主权,进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在:

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性,和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系,这是其他的地区和群体所不具有的,这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性,即所保护的资源散布于各个地区,并且不具有一定的物质载体和流传形式,有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化;同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等,实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面:一是注册和登记的主体,可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体,或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利,将所得的收益用于传统资源的维持和保护,以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域,应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的,进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库(TCM)”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献,其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提,是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认,包括对其所属群体赋予什么样的法律权利,以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配,进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述,传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质,而又具有其特殊性,这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性,因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的,法律应致力于保护该权利的永续性和价值性,而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施,应当按期限、事项等经常的进行。

由于传统知识资源具有垄断性和地域性,这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性,这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时,在归责原则上应采取过错推定责任原则,即一旦发生了损害,法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时,应当由被控告的一方负责举证,证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利,其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯,应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性,因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外,对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等,应当由法律或相应的规章做出规定,使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性,这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面,具有相当的随机性、任意性,这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益,而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则,要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的,也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益,应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面,传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等,而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督,防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金,以促使对传统知识保护的以上功能的实现,尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面,是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的,也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面,也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导,这也关系到一个国家对其境内传统资源的主权,其中对内的监督管理、法律保障是必要的,这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面,传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时,所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面,是需要相关部门的批准、认可的。

目前,在中医药、农业、生物资源等方面,我国已经逐渐确立的相关的政府机构,来履行相应的保户传统知识资源的职能,也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理主权的体现。

(二)传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源主权的前提下,要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件,以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源,而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方,还是接受方,都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度,并形成了传统资源的惠益分享制度(AccesandBenefitSharing,以下简称ABS)。可见,作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定,这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意,内容包括:给予知情同意的主管部门,时间规定,用途说明,取得事先知情同意的程序,与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议,内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域,对材料用途的可能限制,原产国的主权,能力建设要求,向第三方转让的规定,尊重土著社区的权利,保密资料的处理,如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用,即使关于传统资源的保护和维持方面的规定,也都非常的原则和宽泛,缺乏具体的执行措施和保护方法,因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤,则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项,也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间,讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明,针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划,而应由各国进行自主确定,这反映了资源国对其主权的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标,包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构,处理国家一级的ABS运作机制的国家数量;已经制定相关的措施,便利其他国家获取资源的国家数量;确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架,用于衡量ABS的运作和实施效果的指标,包括:与资源国主管机构签订合同,以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量;附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量,以反映从资源国获取权利工作更容易;每年签订ABS协议的数量;未经授权获取的案例的数量;以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展,要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速,可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切,而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及,这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的,是其保护本国资源安全和主权的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案,将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时,更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理,协调国内的传统资源保护的法律和技术体系,在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源主权从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

中国是发展中国家,同时也是多民族、多人口、宽地域的国家,拥有相对丰富的传统资源。与此同时,大多数中国人的创新能力较弱,至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下,强调传统资源的保护,不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝,而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此,应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制,并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权,无视资源国的主权。相应的作为一个传统资源大国,中国应当积极应对,在传统知识资源的对内外保护方面,都应当加强立法和技术措施,主动行使自己的资源主权和对传统知识资源的管理和支配权。(全文完)

参考资料:

1、林灿铃:《国际环境法》,人民出版社,2004年版

2、吴汉东:《知识产权法》,中国政法大学,2002年版

3、陈安:《国际经济法专论》(上编),高等教育出版社,2002年版

4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》,UNEP/CBD,2005年2月临时议程。

5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》

6、《波恩准则》

7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件:《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》

8、唐广良:《遗传资源与传统知识知识保护》,中国法学网,

9、唐广良:《保护民族的传统资源》,中国法学网,

10、于文轩:《论生物安全国际法的惠益分享制度》,武汉大学环境法研究所,

国际法论文范文篇2

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势:直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形,在国际商事仲裁中,对于实体问题的法律适用一般有这样两种:当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下,仲裁庭将尊重当事人的选择,适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是,如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择,仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律:一是自行选择冲突规则,在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律;一是不援引任何冲突规则,直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下,都存在着适用商事习惯法的可能:仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决,也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法(LexMercatoria)作为一个十分古老的概念,原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范,也称为“LawMerchant”,随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展,出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷,以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别,这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”,在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭,支持者与反对者各持己见,国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表,认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念,是为达到某种目的而存在的手段,而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显,“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范,对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的,表现为国际公约、示范法,以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认,纳入其国内法体系中后,才能在实际上发生作用,因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说,商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内,由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”,具有“跨国法”的特性:尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行,却能在事实上被普遍接受,事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发,认为其存在的依据,也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系,而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说,在国家以规范性文件的形式对之认可之前,商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范,仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于,“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认,在未经国家认可的情况下,商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用;“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身,即使未经国家认可,仍然在事实上具有效力,可以由仲裁庭运用。

笔者认为,国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证,因此它不可能脱离国内法而单独存在,它在体系上仍然难以自足。同时,商事习惯法并不具有一个明确的规则范围,在许多情况下必须与国内法相互补充,在这种意义上来说,它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是,跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致,同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责,⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则,它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程,具体而言,首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期,商事习惯是适用在商人间的习惯性做法,它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用,这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候,便成为其国内法的一部分,商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展,为便利交往,以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛,由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程:仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑,选择可以为各国所普遍接受的原则、规则,这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用,就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为,商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系,能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范,它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言,国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源,也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要,各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定,这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家,其公民在从事国际贸易的时候,如果没有明确排除该公约的适用,则公约可以自动适用。

2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的,它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成,成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化,摆脱了最初杂乱无章的状态,因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷,因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中,正是由于为各国国内法所承认和接受,仲裁庭才能得以有效引用。同时,仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被推翻,尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用,仍然存有疑问。

5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同,以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法,在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题,也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述,对外延的理解,商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群,众说纷纭也就不足为怪。同时,也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范,认同它在国际贸易交往中的重要作用,也要正视它必须依附于国内法,尚难以自足的现实。

注释:

⑴施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第247页。

国际法论文范文篇3

一综合性著作

经过近二百年的积累,日本学者撰写了大量《国际法》方面的著作,这些著作有的深入浅出,适合非法律专业的一般读者阅读;有的著作条例清楚,结构严密,适合法律专业作为教材使用;有的著作重点难点突出,针对具体问题进行论述,适合自学者或备考者使用;有的则属于学术性较强,篇幅较大的论著,适合深造者参考,下面我将分别予以介绍。

明治维新以来,日本实行“脱亚入欧”的国策,日本一般民众就有了学习《国际法》知识的热情。1970’s起,日本开始谋求政治大国,“国际化”成为日本时髦的口号,为一般民众了解和学习《国际法》而撰写的著作也大量出版,其中在日本产生重大影响的有以下几种:①田茂二郎的《国际法讲话》(有信堂,1991年)。这本书因其曾以收音机广播讲座的形式在社会上传播,深受听众喜爱,加之它从日常生活角度出发,简洁而系统地谈论国际法知识,非常适合“国际化”过程中的日本。②村繁的《国际法初步》(法律文化社,1992年)。从字面上就可以看得出,这本书是从初次接触国际法的人的角度,来全面说明国际法的。③高野雄一的《现代国际法》(北树出版,1990年)。这本书最大的特点是,它围绕“和平、人权、秩序”等国际社会的焦点问题,来阐述国际法。④横田洋三编的《国际法入门》(有斐阁,1996年)。这本书就是以法学部以外的读者为对象而编撰的《国际法》入门书。

法学专业是日本大学最主要的专业之一,绝大多数大学都设有“法学部”。在法学专业中,国际法自然成为必不可少的一门专业课,由于日本大学教育更强调自由,所以大学教材也就没有我们中国的所谓“统编”之说,日本大学的主讲教师或者单独,或者集体编写教材,供学生选择使用。1990’s以来,日本出版的国际法教材主要有:

(1)高林秀雄等编:《国际法Ⅰ·Ⅱ》东信堂1990年出版

(2)藤田久一编:《现代国际法入门》(改订版)法律文化社1996年出版

(3)藤田久一:《国际法讲义Ⅰ·Ⅱ》东京大学出版会1992、1994年出版

(4)波多野里望等编:《国际法讲义》(新版)有斐阁1993年出版

(5)横川新等:《国际法讲义》北树出版1993年出版

(6)杉原高岭等:《现代国际法讲义》(第2版)有斐阁1995年出版

(7)岛田征夫:《国际法》(新版)弘文堂1997年出版

(8)松井芳郎等:《国际法》(第3版)有斐阁1997年出版

另外,日本大学推荐使用的英文教材有:

(1)M.Akehurst,AnIntroductiontotheInternationalLaw,7thed.,Allen&Unwin,1996

(2)I.Brownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,4thed.,OxfordUniversityPress,1990

日本大学虽没有“统编”教材之说,但日本的公务员考试和司法资格考试却有大量的国际法内容,为适应这种考试,日本国内也出版了大量适用于自学和备考的著作。另外,日本大学高年级和研究生教学多采用课堂讨论的形式,日本也出版了不少适应这部分学生需要的著作。比如香西茂等编的《国际法概说(第3版改订)》(有斐阁1992年)就以其概括条理简练而著称。而太寿堂鼎等编的《Workbook国际法》(有斐阁1980年)顾明词义就是一本典型的应试辅导材料,该书根据国际社会现实,提出一些具体问题,然后进行具体解答,使读者省去了组织答案的麻烦。太寿堂鼎等编的另一本书《Seminar国际法》(东信堂1992年)和筒井若水的《新·资料国际法基础讲义》则针对参加讨论班的学生,两者虽都列举了实际发生的事件或案例,但前者重点在说明事件或案例本身的基础上,指出国际法研究应注意的关键点;后者则注重列举相关的国际法文件,从而加深读者对国际法的理解。

从研究角度来讲,田茂二郎的《国际法Ⅰ(新版)》(有斐阁1973年)主要从历史的、思想的观点出发,来捕捉国际社会的构造;横田喜三郎的《国际法Ⅱ(新版)》(有斐阁1972年)则从纯粹法学的立场出发,用规范法学派的观点全面解说的国际法;田冈良一的《国际法Ⅲ(新版)》却以其广博的外交史知识为基础,从实证的角度,以现实主义的方法,展开了对国际法的解释。这三人的三本书,因其著者不同的方法和风格,奠定了日本国际法研究的几个主要流派和几大师承,它们的研究,可以称作1970’s前半期日本国际法研究的顶峰。在这之后,高野雄一的《全订新版国际法概论》上、下(弘文堂1985、1986年)对国际法的新现象进行了实证性的探讨,对国际法的发展方向进行了深入地考察。山本草二的《国际法(新版)》(有斐阁1994年)从实体法和程序法的角度重新构建了国际法的体系。这些都可以作为日本国际法研究的新动向。

二专题性研究

日本的国际法研究虽不能与欧美等西方大国相比,但它们的研究一样积累了大量的成果,这里仅就公开出版的国际法著作分专题简单汇总如下,本综述其他地方提及的这里不再重复。

从国际法的性质及其与国内法的关系方面看,代表性的成果主要有横田喜三郎的《国际法法的性质》(岩波书店1944年)和《山本草二还历纪念·国际法与国内法》(劲草书房1991年)。

日本的国际法一般都把条约法放到较前的位置,日本关于条约法研究,代表性的成果也比较多。其中如:(1)经冢作太郎的《条约法研究》(中央大学出版部1967年)和《续条约法研究》(中央大学出版部1977年)、(2)小川芳彦的《条约法的理论》(东信堂1989年)(3)高野雄一的《宪法与条约》(东京大学出版会1960年)、(4)岩泽雄司的《条约的国内使用的可能性》(有斐阁1985年)。

关于国家主权和国家的承认问题,代表性的研究成果有:(1)田田茂二郎的《国家主权与国际法》(日本评论社1950年)、(2)田田茂二郎的《在国际法上承认的理论》(日本评论新社1955年)、(3)芹田健太郎的《普遍的国际社会的成立与国际法》(有斐阁1996年)。

关于自决权问题的研究,代表性的成果有:金东勋的《人权·自决权与现代国际法》(新有堂1979年)和家正治的《联合国与民族自决权的适用》(神户市外国语大学外国学研究所1980年)。

关于个人在国际法上地位的研究,最有代表性的是宫崎繁树的《国际法上的国家和个人》(未来社1965年)。其中关于外国人管理和难民问题研究的有:(1)本间浩的《何谓难民问题》(岩波新书1990年)、(2)山神进的《难民问题的现状和课题》(日本加除出版1990年)、(3)金东勋编的《联合国·外来劳工权利公约和日本》(解放出版社1992年)、(4)外务省条约局法规课法令研究会编《全订·在我国的外国人的法律地位》(日本加除出版1993)、(5)坂中英德·斋藤利男的《出入国管理和难民认定法逐条解说》(日本加除出版1994年)、(6)手冢和彰的《外国人和法》(有斐阁1995年)。关于政治流亡者的研究,有宫崎繁树编著的《亡命与入国管理法》(筑地书馆1971年)和本间浩的《政治亡命的法理》(早稻田大学出版部1975年)。关于引渡和庇护方面的研究有:岛田征夫的《庇护权研究》(成文堂1983年)。

在国际组织法方面,日本代表性的研究成果有:高野雄一的《国际组织法(新版)》(有斐阁1975年)和家正治等编的《新版国际组织》(世界思想社1992年)。其中关于联合国研究的有:(1)《田冈还历纪念·联合国研究(全3卷)》(有斐阁1966年)、(2)斋藤镇男的《联合国论序说(第2版)》(新有堂1979年)、(3)福田菊的《联合国与NGO》(三省堂1988年)、(4)神余隆博的《新联合国论》(大阪大学出版会1995年)。关于欧安会方面的研究,有百濑宏·植田隆子编的《欧洲安全和合作会议(CSCE)1975-92》(日本国际问题研究所1992年)和吉川元的《欧洲安全和合作会议(CSCE)》(三岭书房1994年)。

关于领土方面的研究,有山下康雄的《割让领土的主要问题》(有斐阁1949年)。关于非自治地区的制度的研究,有家正治的《非自治地区制度的展开》(神户市外国语大学外国学研究所1974年)。关于委任统治的研究,有田冈良一的《委任统治的本质》(有斐阁1941年)。关于越境污染方面的研究,有加藤一郎编的《公害法的国际的展开》(岩波书店1982年)。关于日本领土问题的研究,有高野雄一的《日本的领土》(东京大学出版会1962年版)。

关于航空法的研究,有(1)栗林忠男的《航空犯罪和国际法》(三一书房1978年)、(2)城户正彦的《空域主权的研究》(风间书房1981年)、(3)《与侵犯领空有关的国际法》(风间书房1990年)。日本将外层空间法称作宇宙法,这方面的研究,有(1)城户正彦的《宇宙法的基本问题》(风间书房1970年)、(2)池田文雄的《宇宙法论》(成文堂1971年)、(3)山本草二的《围绕广播卫星的自由和限制》(玉川大学出版部1979年)。

日本是一个岛国,有非常漫长的海岸线,海洋法与日本的关系非常密切,日本的海洋法研究也很盛行,代表性成果也较多。其中包括:(1)《围绕船舶通航权引发的海事纷争与新海洋法秩序2》(日本海洋法协会1982年)、(2)高林秀雄的《领海制度研究(第3版)》(有信堂1987年)、(3)《新海洋法制和国内法的对应3》(日本海洋法协会1988年)、(4)小田滋的《海洋法的源流探寻》(有信堂1989年)、(5)小田滋·栗林忠男的《注解联合国海洋法公约》上·下(有斐阁1985、1994年)、(6)小田滋还历纪念《海洋法的历史和展望》(有斐阁1986年)、(7)杉原高岭的《海洋法和通航权》(日本海洋法协会1991年)、(8)山本草二的《海洋法》(三省堂1992年)、(9)高林秀雄还历纪念《海洋法的新秩序》(东信堂1993年)、(10)林久茂的《海洋法研究》(日本评论社1995年)、(11)高林秀雄的《联合国海洋法公约的成果和课题》(东信堂1996年)、(12)饭田忠雄的《海盗行为的法律研究》(有信堂1967年)。

人权问题是日本学者关注的另一个重要问题,主要的研究成果有:(1)田田茂二郎的《人权和国际法》(日本评论社1952年)和《国际化时代的人权问题》(岩波书店1988年)、(2)野村敬造的《基本人权的地域集团保障》(有信堂1975年)、(3)高野雄一的《国际社会中的人权》(岩波书店1977年)、(4)阿部浩己·今井直的《Textbook国际人权法》(日本评论社1996年)、(5)宫崎繁树编著的《解说国际人权规约》(日本评论社1996年)、(6)田博行·水上千之编的《国际人权法概论》(有信堂1997年)。

关于外交关系和领事关系法的研究,有横田喜三郎的《外交关系国际法》(有斐阁1963年)和《领事关系国际法》(有斐阁1974年)。

关于国家责任问题的研究有:(1)水垣进的《国际法上的国家责任论》(有斐阁1938年)、(2)广濑善男的《国家责任论的再构成——经济和人权》(有信堂1978年)、(3)山本草二的《国际法上的危险责任主义》(东京大学出版会1982年)和《国际刑事法》(三省堂1991年)。关于外国财产的国有化和征用问题的研究有:冈田良一·田田茂二郎编的《外国资产国有化与国际法》(日本国际问题研究所1964年)和横川新的《国际投资法序说》(千仓书房1972年)。关于国际司法裁判制度的研究有:《国际裁判研究》(有斐阁1985年)、小田滋的《国际法院》(日本评论社1987年)和杉原高岭的《国际司法裁判制度》(有斐阁1996年)。

关于和平解决国际争端的研究有:《皆川还历纪念·和平解决国际争端与国际法》(北树出版1981年)。关于自卫权的研究有:(1)横田喜三郎的《自卫权》(有斐阁1949年)、(2)田田茂二郎的《安保体制与自卫权(增补版)》(有信堂1971年)、(3)冈田良一的《国际法上的自卫权(补订版)》(劲草书房1981年)、(4)筒井若水的《自卫权——面向新世纪的视点》(有斐阁1983年)。关于安全保障方面的研究有高野雄一的《国际安全保障(法学理论篇165)》(日本评论社1953年)、高桥通敏的《安全保障序说》(有斐阁1960年)和神谷龙男的《联合国的安全保障(增补版)》(有斐阁1971年)。关于维和行动方面的研究有香西茂的《联合国的维和行动》(有斐阁1991年)和西原·ハリソン编《联合国PKO与日美安保》(亚纪书房1995年)。关于裁军问题的研究有藤田久一的《裁军国际法》(日本评论社1985年)和黑泽满的《现代裁军国际法》(西村书房1986年)。

关于战争法的研究有:(1)冈田良一的《空袭与国际法》(严松堂1937年)、(2)信夫淳平的《战时国际法讲义(全4卷)》(丸善1941年)、(3)筒井若水的《现代战争法论》(东京大学出版会1972年)和《战争与法》(东京大学出版会1976年)、(4)大沼保昭的《战争责任论序说》(东京大学出版会1975年)、(5)宫崎繁树的《战争与人权》(学阳书房1976年)、(6)足立纯夫的《现代战争法规论》(启正社1979年)、(7)广濑善男的《俘虏在国际法上的地位》(日本评论社1990年)、(8)红十字国际委员会:《日内瓦条约解说Ⅲ、Ⅳ》(朝云新闻社1973、1976年)、(9)前原光雄的《捕获法研究》(庆应通讯1967年)。关于中立和永久中立问题的研究,有石本泰雄的《中立制度史的研究》(有斐阁1958年)、冈田良一的《永久中立和日本的安全保障》(有斐阁1950年)和伊津野重满的《永久中立和国际法》(学阳书房1982年)。关于国际人道法方面的研究有:藤田久一的《国际人道法(新版)》(有信堂1993年)和竹本正幸的《国际人道法的再确认及其发展》(东信堂1996年)

三国际法案例研究

日本法学界普遍认为:国际司法判例,不仅应包括国际性的法院依据国际法所做出的判决,而且还应该包括各国国内法院依据国内法及国际法的观点所做的判决。各国国内法院采纳国际法的观点而做出的判决案例,可以在各国汇编出版的案例集中找到。至于国际性的法院所做的司法判例,象常设国际法院(PermanentCourtofInternationalJustice,PCIJ)、国际法院(InternationalCourtofJustice,ICJ)、欧洲人权法院(EuropeanCourtofHumanRights)、美洲人权法院(AmericanCourtofHumanRights)等著名的国际性法院都公开出版发行各种各样的判例集。在国际上,英国剑桥大学出版的InternationalLawReports因其收录范围广,连续出版时间长而使各国学者深受其益。

日本学者非常重视国际司法判例的研究,出版了大量关于国际司法判例方面的研究成果。从综合研究方面来说,其中横田喜三郎的《国际判例研究Ⅰ·Ⅱ》(有斐阁1933、1970年),着重对常设国际法院的判决和咨询意见进行了分析,《国际判例研究Ⅲ》(有斐阁1981年)着重对常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration)的裁决进行了解说。高野一雄编的《判例研究国际法院》(东京大学1965年)对截止1963年以前的国际法院的判决和咨询意见进行了说明和分析,波多野里望等人编的《国际法院的判决和意见》第2卷(国际书院1996年)则对截止1993年之前国际法院的判决和咨询意见原文进行了介绍和分析。田茂二郎等编的《判例国际法》(东信堂2000年)则按一般国际法体例,分门别类地将判例编入国际法各章,首先说明事件的梗概,然后介绍了判决的要旨,最后还指出了学习、研究该判例应注意的问题点及参考文献,无论对读者还是研究者,都具有重要的参考价值。皆川光的《国际法判例集》(有信堂1975年)全文翻译了国际法院的一些重要判决和咨询意见,宫崎繁树编的《基本判例双书国际法》(同文馆1981年)对国际法院、国内法院的判决在整理的基础上进行了解说,田田茂二郎等编的《Casebook国际法(新版)》(有信堂1988年)则对各种各样事件的事实、判决及咨询意见进行了概括性的说明,并指出了一些值得研究的地方。从国际司法判例收集的角度看,中川淳编的《增补判例辞典》(六法出版社1986年)可以作为重要的参考。

分专题对国际司法判例进行研究,是日本学者的研究特色之一,其中最有代表性的是波多野里望·筒井若水编的《国际判例研究领土·国境纷争》(东京大学出版会1979年)和《国际判例研究国家责任》(三省堂1990年)。特别是前者,其中分析了20世纪以来仲裁法院、常设国际法院和国际法院(1975年之前)裁决的与领土·国境纷争有关的几乎所有案例。其次是日本国际法事例研究会根据外务省资料,对日本的国家行为所做的系列研究:《国家承认》(日本国际问题研究所、庆应通讯1983年)、《国交再开·政府承认》(庆应通讯1988年)、《领土》(庆应通讯1990年)和《外交关系·领事关系》(庆应通讯1994年),这些用以日本的外交实践为例,对了解日本在国际法上的立场非常有用,更值得注意。还有象宫崎繁树等人编的《国际人权规约先例集——规约人权委员会决定精选》第1集、第2集(有信堂1989、1995年)虽不能称作判例,但它重点翻译了人权委员会针对个人就《公民权利和政治权利国际公约》所做申诉而发表的重要见解,不能不加以重视。

除了上述研究外,日本学者还专门对日本国内法院所做的国际司法判例进行了整理和研究,祖川武夫等编的《日本法院的国际法判例》(三省堂1990年)就集中收录了日本国内法院所做的与国际法有关的判例。为加强对日本的国际司法判例的研究,日本学者还专门成立了一个“日本国际法判例研究会”的学术组织,该组织不仅经常在日本国际法学会主编的:《国际法外交杂志》上发表总题为《日本的国际法判例》的系列文章,而且还建立有专门网站,他们的研究成果。另外,为使更多的人了解日本的国际法判例,日本学者还将日本国内法院判决的与国际法有关的案例收集起来,以英文出版:

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1961-1970,UniversityofTokyoPress,1982

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1971-1975,Nijhoff,1993

四工具书

日本出版的国际法方面的工具书可以分为国际条约集、国际法资料集、国际法辅助图书及辞典等。

19世纪以来,随着国际习惯法典化步伐的加快,在整个国际法中,作为成文法的国际条约开始占越来越大的比重,特别是第二次世界大战以后,在联合国和其他国际组织的推动下,调整国际社会的各种各样的法规以条约的形式确定下来,国与国之间的权利和义务也以条约形式确认下来,多边国际条约和双边国际条约的数量也就越来越多,许多国际习惯法也都编入各种条约。这样,条约就成为最重要的国际法渊源和依据。学习国际法,也就自然离不开各种各样的条约。为此,日本出版了几种用于学习和研究国际法的条约集,法学专业的学生上国际法时,常常与教材配套使用。

其中山本草二等编的《国际条约集》(有斐阁),因其几乎全文收录了许多重要的国际条约,而受到大多数读者的青睐,该条约集现在几乎每年重版。田茂二郎等编的《Basic条约集》(东信堂1997年)除了收录有条约外,还收录了联合国的一些决议和日本相关的一些国内法,颇具特色。小田滋等编的《条约集解说》(三省堂)因附录了条约和国际法用语的解说,以及国际法院判例的概述和一些相关图表,截止1997年第7版已正是发行了。池田文雄等编的《主要条约集》(邦光堂)也因附录了条约当事国一览表而受到读者喜爱,截止1994年第2次改订版也已正式出版发行。

除一般的条约集外,日本还编辑出版有各种专题性条约集。如:高野雄一等编的《国际经济条约集》(有斐阁1983年)、香西茂等编的《国际组织条约·资料集》(东信堂1986年)、藤田久一等编的《裁军条约·资料集(第2版)》(有信堂1997年)、地球环境法研究会编的《地球环境条约集(第2版)》(中央法规出版1995年)、国际女性法研究会编的《国际女性条约·资料集》(东信堂1993年)和田田茂二郎等编的《国际人权条约·宣言集(第2版)》(东信堂1994年)等。

在美国等国的法学院,有一种被称作是casebook的资料集,老师讲课的时候,常常与教材配套使用。1990年以来,美国出版的这类资料集的代表有以下几种:

B.E.CarteandP.R.Trimble,InternationalLaw,Little,BrownandCo.,1991

D.J.Harris,CasesandMaterialsonInternationalLaw,4thed.,SweetandMaxwell,1991

L.Henkin,R.Pugh,O.SchachterandH.Smit,InternationalLaw:CasesandMaterials,3rded.,WestPublishingCo.,1993

B.H.Weston,R.A.FalkandA.A.D’Amato,InternationalLawandWorldOrder:AProblem-OrientedCoursebook,2nded..,WestPublishingCo.,1990

日本起初直接借用这些资料集辅助教学,后来自己也编辑出版这样的资料集。这些资料集大多按照国际法的体例,将相关的判例、相关的学术论文精华和有关条约的条文,一并收录其中,对学生加深对国际法的理解很有帮助。但由于这种资料集涉及到大量的著作权问题,目前仍处于摸索阶段。现在已正式出版的这类资料集以东京大学教授大沼保昭编的《用资料解读国际法》(东信堂1996年)为其代表。

除应对考试的教学辅助图书外,日本还出版有大量帮助读者学习国际法的归纳性汇总性图书。首先是将国际法的重要项目,作成各种图表,将各种要点进行分类整理,这样的图书主要有:经冢作太郎的《图解国际公法(补订版)》(立花书房1982年)和西井正弘编的《图解国际法》(有斐阁1998年)。其次是对国际法主要项目和基本观点进行汇总,这样的图书主要有:植木俊哉的《基本论点国际法》(法学书院1995年)、坂元茂树的《Seminar国际法》(法学书院1997年)和田田茂二郎等编的《NewHandbook国际法(第3版)》(有信堂1996年)。第三是对国际法、国际关系基本事项进行解说,这样的图书主要有:奥胁直也等编的《国际法KeyWord》(有斐阁1997年)和初濑龙平等编的《国际关系KeyWord》(有斐阁1997年)。

从辞典角度讲,日本不仅出版有社会科学方面的百科大辞典,也出版有法学方面的大型辞典。象鹿岛出版会出版的20卷本《社会科学大辞典》(鹿岛出版会1968-1971年)、日本评论社出版的《新法学辞典》(日本评论社1991年)和有斐阁出版的《新法律学辞典》(有斐阁1989年)就收录了大量国际法方面的词汇。当然日本也出版有国际法方面的专门性辞典,其中最有名是日本国际法学会编纂的《国际关系法辞典》(三省堂1995年),这本辞典因其收录词汇量大,解释详细,成为了解日本国际法必不可少的工具书,此前该学会出版的《国际法辞典》,世界知识出版社在1985年将其翻译成中文出版。另一本《国际法辞典》(有斐阁1998)是筒井若水等人所编,这本辞典因其理论性强,内容适中也深受欢迎。

五国际法文献查找的方法

严谨、认真是日本人的特点,在研究中重视资料是日本学者的传统。由于条件的限制,本文献综述就是利用手头的一些日文原版教材的注释和附录的参考文献,进行综合加工而成的,虽不能含盖整个日本国际法的研究,但至少可以反映其轮廓。正因为有这个特点,日本学者一般也主张,作为初学者或者查找文献的第一步,最常用的方法是顺藤摸瓜法,即从正在阅读的文献中查找相关文献。当然,按照这种方法,肯定会有一些遗漏,但只要在此基础上,找到第一步发现的文献,然后继续用这种方法,这样不断摸下去,会找到绝大多数文献,这对初学者来说,是一种方便实用的方法。如果要继续深入研究,就应该使用以下各种方法。

第一种方法是使用各类论文索引,通过论文索引,我们可以看到过去发表的论文的题目、作者及其刊登的时间、期刊名。国际法方面常用的专业论文索引有:(1)国际法学会和外务省条约局合编的《国际法及国际私法论题汇辑》,该索引收录了1979年以前日本发表的论文、书评等。(2)《27年间有关国际法方面的杂志文献目录》和《10年间有关国际法方面的杂志文献目录》,这两本索引将1947-1984年间日本发表的国际法方面的论文按事项分门别类地列出,对学习和研究国际法非常有用。(3)日本国际法学会主编的《国际法外交杂志》每卷第2号都会刊登《主要文献目录》,它可以视作上一年国际法方面的论文著作索引。(4)《法律时报》每年的12期会刊登一篇叫做《学界回顾——国际法》的综述文章,这里会列举一年来日本所发表的国际法方面的论文和著作。(5)第一法规出版编辑的《法律判例文献情报》(月刊)也是查找国际法文献的很好工具。需要说明的是日本国会图书馆制作的《杂志记事索引》是非常方便的论文检索工具,日本各大学图书馆和大多数公共图书馆均可以利用。

第二种方法是利用图书馆情报检索工具检索所需要的国际法文献。由于文献数据化进程的加快,日本大多数图书馆都配备有非常方便的计算机检索工具,这些工具为读者提供了多种方便的检索途径。除了图书馆以外,我们还可以利用书店、出版社的网站,来检索所需要的文献。

第三种方法是利用互联网收集各类文献。尽管互联网上的信息庞杂,准确性也没有保证,但日本学者仍对利用互联网收集文献资料抱有极大的兴趣。指宿信等人曾专门编写过一本叫做《有益于法学的INTERNET》(日本评论社1996年)的书,久松佳彰等人也专门写过《在国际关系研究中利用INTERNET》(参见岩田一政等编的《国际关系研究入门》东京大学出版会1996年)的论文。其实,查找国际法方面的文献,目前日本可利用的网站并不多,我们可以通过日本大学法律方面的网站链接到国际法方面的网站,也可以利用搜索引擎搜索到一些网站,由于网站变化比较大,这里就不一一列举网址。

由于条件的限制,本文献综述中对近两三年的文献可能多有遗漏,望读者见谅。

主要参考书:

[日]田田茂二郎等编:《判例国际法》上·下东信堂2000年

[日]西井正弘编:《图解国际法》有斐阁1998年

[日]高野雄一:《教养国际法》东京大学出版会1991年版。

[日]金泽正雄:《国际法入门》中央经济社1984年版。

[日]宫崎繁树:《国际法纲要》成文堂1984年版。

[日]波多野里望、小川芳彦:《国际法讲义》有斐阁1982年版。

国际法论文范文篇4

前几天有幸在“正来学堂”上读到邓正来先生的《中国法学向何处去:对苏力“本土资源论”的批判》()一文,本人感受到评论性文章的魅力,大放厥词,写下本文,以求“探讨”的本身少一些杂乱而更多一些规则性、价值性和建设性。当然,毫无疑问的,本人认为个人是国际法上的主体。

探讨“姿态”:

“发展才是硬道理。这个问题要搞清楚。如果分析不当,造成误解,就会变得谨小慎微,不敢解放思想,不敢放开手脚,结果是丧失时机,犹如逆水行舟,不进则退。”

——邓小平

引用伟人的话来证明自己的观点、给自己的论述以正当性有“拉大旗做虎皮”之嫌,但此处唯有选择这句话才能最确切的表达本人的意思。

当一个旧的理论在解释新问题而显得捉襟见肘时,无论具体情况如何,都要带着“有罪推定”的目光去审视它,具体分析它到底是程度上有待加深、范围上有待扩展、表述欠严谨而产生捉襟见肘之态还是本质上已经过时而产生捉襟见肘之态。这似乎应是发展的哲学观在理论研究时的方法论,尽管略显苛刻。世界的变化无时无刻,而与此相比人类凭以骄傲的所谓的认识、智慧、理论、说法等意识范畴的东西却时刻而且永远扮演着无法望变化之项背的角色。意识在哲学领域瞬间地、近似地摆脱和超越现实就已经是穷尽人类的智慧了。说到此,以“有罪推定”的发展的苛刻的目光来审视包括个人国际法主体地位在内的一切理论实属应该。以这样的姿态来阅读有关个人国际法主体地位问题的诸多论文时,我们不难发现其中诸多理论充满着“负隅顽抗”的色彩,而不顾个人在国际投资领域、国际环境法、国际刑法等方面主体地位的凸现。与此相反,《奥本海国际法》却适时作出了变化:1912年版的《奥本海国际法》指出:“主权国家是唯一的国际人格者———即国际法的主体”。这一论断切实地反映了当时国际社会的现状;但是《奥本海国际法》第九版却认为:国家可以授予而且有时也的确授予个人——不论是本国人还是外国人——以严格意义上的国际权利,即个人不经国内立法的干预,即可取得并且可以用他们自己的名义在国际法庭上请求执行的权利。而且从个人直接具有来自国际法的权利和义务的事实来看,个人作为国际法主体资格是明显的。作为实在法的一个问题,认为国家是国际法的唯一主体的看法已经不再可能维持了。

持个人不是国际法主体观点的学者多有对个人成为国际法主体而削弱国家主权的担心。结合国际法发展实践来看,这样的论断已显得不合时宜。这不符合现今国家主权观念的发展趋势;无视社会从蒙昧走向文明的过程也就是个人地位不断提高的过程;不知对人的基本权利的尊重的加深能使国际社会更为有序和规范。

逻辑方法:

“如果上帝不存在,什么事情都将是允许的。”

——陀斯妥也夫斯基

本人姑且不顾陀斯妥也夫斯基说这句话时的本义是什么,单从逻辑学意义上讲,这句话说明了一个很简单的逻辑常识——推理的前提不同,结论自然不同。不可否认,社会科学的大多数领域是无法应用纯粹的数学推理逻辑的,社会科学的大多数理论推理前提不可能像数学推理前提一样先验的绝对正确,但对社会科学的推理前提进行适当程度的合理性论证却是不可缺少的,它在很大程度上避免了争论的无意义。退一步讲,对推理前提的合理性论证起码在形式意义上是不可或缺的,可以满足形式上的自洽性。

“个人是否是国际法上的主体“这一未决命题包括三个部分:个人、是否、国际法主体。“个人”的内涵和外延比较确定:自然人和法人;“是否”是我们求证的目标;唯一需要推理前定义的就是国际法主体,对国际法主体内涵的理解不同,结论也就大相径庭。反观有关个人国际法主体地位问题的诸多探讨时,多数探讨对国际法主体内涵的论述不足,有的甚至根本不涉及这一推理前提。最近王铁崖先生主编的《国际法》对国际法主体是这样定义的:“国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”;而韩成栋、潘抱存主编的《国际法教程》中对国际法主体是这样定义的:“所谓国际法主体,就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际法律关系参加者”;李浩培先生则指出,“国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务从国际法发生的那些实体”。从以上三种国际法主体内涵的界定自然推出三种不同的结论,假如界定有差别甚至有错误,那就真的是“还没开战,就已交枪投降了”。第一种定义预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享有权利和承担义务且有独立国际求偿能力者成为国际法主体的可能性;第二种理论在具体说明这个定义的涵义时,《国际法教程》指出,国际法主体必须构成国际社会中地位平等的实体,自然人和依据国内法所设立的法人在国际关系平面上不具有与国家相等的地位,所以不是国际法主体;第三种定义绕开了传统的国际关系参加者的定势要求,直接以国际法的有关规定判断何为国际法主体。这一概念既包括了传统的国际法主体如主权国家,又能容纳二战后逐步确立的政府间国际组织的国际法主体地位,同时也不排除直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为国际法主体的可能性。

由此可见,如果不对国际法主体的涵义予以界定,探讨是在不同轨迹上进行的,甚至探讨只能沦为争吵而不是争鸣,是无意义的。即使植根于不同的推理前提却得出了一致的结论,这样的两个推理过程就更加亟需考察了。在这个方面,个人是国际法的主体的赞成者和否定者做得都不足。即使新近的定义无本质上的差异,这样的前提合理性论证在形式意义上也是不可或缺的。

除了逻辑前提探讨的缺乏之外,具体的逻辑推理过程也是需要反思的,本文略作介绍。比如具体分析前述个人成为国际法主体后会削弱国家主权的理论时,我们可以做这么一个类比:在探讨刑法是否应该增加女性为强奸罪的犯罪主体时有人指出,强奸罪基于对弱者(女性)的保护,不能将女子列为强奸罪的犯罪主体。这种观点也可以类似地总结为:将女性列为强奸罪的犯罪主体会削弱对女性的保护。

这种说法在看似充满了人情味的背后却犯了逻辑推理错误:将女性列为强奸罪的犯罪主体增加了对受害人的保护总量,即增加了男性为受保护对象。对男性受害者的保护和对女性受害者的保护之间不是此消彼长的关系,而是总量上的增加,一言蔽之,将女性列为强奸罪的犯罪主体不意味着法律就不保护弱者或减少对弱者的保护。同样的个人成为国际法上的主体也不会必然导致国家主权的削弱,两者也不是此消彼长的关系。这也是对两个具体逻辑参加要素的分析不足导致的错误。

再比如有学者以国家决定论,即“无论是涉及个人人权的人权公约,还是涉及个人出诉权的争端解决条约,都以国家承认和加入相关国际条约为基础,缺此个人根本不能享受条约上的权利和承担条约上的义务,只有国家才有资格缔结国际条约,只有国家才是条约权利义务的直接承受者”来否认个人作为国际法的主体。持该论点的学者依此推断个人根本不具有国际法主体资格。在此,本人再作一个类比:个人和法人的法律地位是通过国内立法加以确认的,同时,国内立法机构也可通过立法对其法律地位予以限制甚至取消,既然该决定权由国内立法机构所掌握,我们能否因此否认个人、法人具有国内法主体资格这一普遍性原则呢?如果能够否认该原则,那么国家将成为国内法和国际法的唯一主体。虽然国际法和国内法是有很大差别的,但此处的类比并不牵涉两者的区别,所以这样的类比没有错误。然而这样的结论显然过于荒谬。言外之意,由国家决定论导出的结论亦是荒谬的。

鉴于真理的标准、知识的产生机制与前述有关探讨“姿态”的论述部分重合和本人思考的不成熟,与真理的标准、知识的产生机制相关的问题在此暂不讨论。

综上所述我们不难发现,基于一致的更富规则性、价值性和建设性的认识基础而得出的结论就不会有太大的分歧,即使有分歧那也是富有意义的分歧。

参考资料:

①[英]詹宁斯·瓦茨修订、王铁崖等译校:《奥本海国际

法》第一卷第一分册,中国大百科全书出版社1995年版,第91页。

②王铁崖:《国际法》,法律出版社1995年版,第64、77页。

③李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第5页;第26-27页。

④汪自勇:《对个人国际法主体地位的反思》,《法学评论》,1998年第4期(总第90期)。

⑤郭载宇:《对个人国际法主体资格否定论的再思考》,转引自《中国学术期刊网》。

国际法论文范文篇5

关键词:国际投资国际投资法国家主权

国际投资法是国际经济法的一个重要分支,是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和,主要涉及国际投资的内容、效力,对外投资的保护、鼓励屿限制,关于解决投资争议的程序和规则,以及海外投资保险等,既包括国内法规范也包括国际法规范。①

一、国际投资法的历史发展

二战后,东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变,即从开放到限制再到自由化。

二战后的最初十年,发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策,他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益,同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初,随着世界经济一体化的日益发展,发达国家掀起了投资自由化浪潮,促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革,逐渐开放国内市场,实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快,跨国公司异常活跃,日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量,增强综合国力,都无不以积极的态度对待外资的进入,并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化,不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

(一)国家主权原则

国家主权原则既是国际法的基本原则,也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内,国家主权原则具体体现三个方面:

1.自然资源所有权。国家对其自然资源永久主权原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则,它规定在联合国大会通过的一系列决议中,如《关于自然资源永久主权的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》,特别是《各国经济权利义务宪章》等。

2.经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略,这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域,国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业,并计划引入资金的规模。

3.经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式,还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序,对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力,任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

(二)公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则,是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会,其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化,它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1.双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判,并将双方的权利义务以条约的方式确定下来,是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2.区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后,区域经济一体化空前发展,区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3.全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典,建立多国间投资保证制度,成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议;发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4.世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容,以世界贸易组织为组织保障,以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制,可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的,但是鉴于贸易与投资之间密切的联系,故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议,是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度,也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上,有政治手段,也有法律手段,关于解决投资争议的途径,向来有两种手段,即政治的手段与法律的手段,国内解决与国际解决。

(一)投资争议的政治解决

1.斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议,最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别,但在各国实践及国际惯例上,并不严守其区别,两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2.通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权,或同东道国政府进行外交谈判,或提起国际诉讼,以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院,运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则,关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时,可向当地法院提起诉讼。但国内司法救济不限于此,投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议,由来已久,是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议,经长期实践,已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化,作为一种处理商事及投资争议的法律手段,是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后,与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转,是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》,以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家主权的影响

跨国公司在各个领域里向国家主权的经济主权发出了严峻的挑战。一方面,由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制,跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者,跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面,各个主权国家,特别是发展中国家,不但需要跨国公司的技术,还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制,往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位,形成经济依附性发展,削弱了国家的经济主权。公务员之家

为了编织一个全球战略网,进一步获得和保障既得利益,跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域,把触角延伸到政治领域,尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中,为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待,结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步,这就损害了接受国的主权。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助推翻伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用,1954年美国联合水果公司在推翻危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色,1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响,⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家主权具有侵蚀作用,也不能片面地夸大其作用。要知道,在当今国际关系理论和实践中,虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起,但是国家仍然是国际关系行为主体,跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家主权原则的核心特征,即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强,各国在经济上相互依存,相互影响,国际投资是世界各国经济联系的重要途径,是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说,国际投资有其巨大的积极影响,也有一定的消极影响,但只要通过正确的法律法规对其加以引导,则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[华夏论文在线]

注释:

①⑤吕岩峰.国际投资法.高等教育出版社.2005年版.第32页,第147页.

②钟阳胜.跨世纪国际投资与外资政策新变化.华南师范大学学报.2003(1).

③自决权,也称民族自决权,是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同..

④韦经建,何志鹏.论国际经济法的公平原则.吉林大学(社会科学)学报.2002(3).

⑥周浩荣.WTO对国际投资法的影响.财经界.2008(2).

⑦姚梅镇.国际投资法.武汉大学出版社.1987年版.第400页.

⑧汤树梅.国际投资法的理论与实践.中国社会科学出版社.2004年版.第300页.

⑨舒绍福.跨国公司与国家主权.中央社会主义学院学报.2002(6).

⑩迟德强.浅析跨国公司对国家政治主权的影响.江汉论坛.2007(8).

参考文献

[1]都亳.论国际投资法的新发展.当代法学.2001(6).

[2]余劲松.中国涉外经济法律问题新探.武汉:武汉大学出版社.2004年版.

[3]李玉.国际投资法的发展及对我国的启示.边疆经济与文化.2007(11).

[4]徐箐.加入WTO与我国外资法的完善.法学.2001(1).

[5]刘笋.论WTO协定对国际投资法的影响.民商研究.2000(1).

国际法论文范文篇6

「关键词」奥运会,反恐,国际法

四年一次的奥运会是世界各国年轻人相聚的历史盛会,北京2008年奥运会的即将举行需要我们解决与之有关的各种法律问题,包括从国内和国际的角度来对与之有关的各种问题进行研究。而由于“九一一”等恐怖事件的影响,安全是国际奥委会最优先考虑的问题,奥运会的反恐和安保问题开始成为人们关心的话题,尤其是举办奥运会的东道国以及国际奥委会对这个问题是更加重视。另外加上奥运会的国际性以及参与运动员的全球性,国际社会的有关组织也非常关注这个问题,譬如联合国等。

奥林匹克运动希望的是和平、友谊、进步,追求的是更高、更快、更强,四年一届的奥运会本是各国青年展示竞技水平和精神风貌的舞台,但现在一切都变得不再那么单纯。就体育运动本身而言,服用兴奋剂、裁判枉法、申办奥运会中的行贿受贿等行为,给奥林匹克抹黑不少。在奥林匹克运动的内部肌体发生病变的同时,奥林匹克的外部环境也在恶化,恐怖主义的威胁对奥林匹克运动的发展带来了很大的伤害。奥运会的主办者不能一心一意进行场馆的建设,参加者不能把精力完全用在备战奥运会上,都要花费相当的气力来应付那不知何时会到来的恐怖袭击。奥运会是一个全球各民族青年四年一次的体育盛会,尽管按理说安保是东道国政府的事情,但由于奥运会的影响以及国际因素,也需要有关各国政府的合作。而且反恐问题本身就是一个国际上的问题,需要从国际法的角度对之进行分析。考虑到2008年北京奥运会也会面临同样的问题,故作者认为有必要从国际法的角度来对奥运反恐问题进行研究。

一、奥运会恐怖事件与雅典奥运会反恐行动

尽管自从有历史纪录以来,恐怖手段的应用就是一个明显的史实,但是把恐怖与奥运会联系在一起则是近几十年的事情。“文化奥运”和“休战奥运”对恐怖分子是没有约束力的,恰恰相反,对他们来说奥运会或许才是下手的好机会。1972年慕尼黑奥运会上巴勒斯坦恐怖份子闯入奥运村袭击以色列代表团那不堪回首的一幕,亚特兰大奥运会时那令人震惊的爆炸声时刻都在提醒着人们安全第一。尤其是“九一一”事件让反恐成为世界上使用频率最高的词汇之一,奥运反恐更成为所有关注奥运会的人关心的问题。

1972年8月26日,第20届奥运会在前联邦德国的慕尼黑开幕。9月5日凌晨,8名全副武装的巴勒斯坦“黑色九月”组织成员闯入以色列代表团驻地,恐怖分子当场打死了一名以色列举重教练,随后劫持了9名以色列运动员。接着,该组织向慕尼黑警察局送来了恐吓信,信中要求以色列当局释放被关押的200多名巴勒斯坦人,用飞机把这200人送离以色列。如果他们的要求得不到满足,恐怖分子扬言将杀死9名人质。面对这一突发事件,各方均没有丝毫的心理准备。经协商后警方决定向恐怖分子提供飞机,在起飞前发动突然袭击。当恐怖分子劫持着人质乘直升机到达机场时,联邦德国警方按计划发起了攻击,8名恐怖分子被全歼。但在交火过程中恐怖分子炸毁了直升机,并开枪打死了全部的9名人质,还有一名联邦德国警察在冲突中遇难。因为这起突发的恐怖事件,原定9月10日闭幕的奥运会不得不延迟一天,9月11日才闭幕。

还有一起奥运史上的悲剧需要人们铭记,1996年奥运会在美国亚特兰大举行时,一名种族主义分子在奥林匹克公园引爆了炸药,炸死一人,炸伤百余人。恐怖活动再次向奥林匹克运动发起挑衅,提醒着人们奥运反恐任重道远。

“九一一”恐怖事件之后,以美国为首的西方国家更成为国际恐怖行动袭击的目标。恰如国际奥委会秘书长罗格所讲,“自从1972年慕尼黑奥运会以来安全问题就成为国际奥委会的最优先的考虑因素。九一一恐怖袭击事件也进一步提起了国际奥委会对安全问题的关注。慕尼黑奥运会后奥委会就已经非常了解安全问题的重要性。毫无疑问,世界已进入了全新的时期,安全问题的比以往任何时候都要重要。”

也许意识到了奥运反恐问题的重要性,再加上美国等国家的督促,希腊政府对本次雅典奥运会的安保问题所做的付出也是空前绝后的。自1997年获得2004年奥运主办权之后,希腊就开始了安全防范的准备工作。在国内,由于安全问题的严峻形势,本届奥运会安保费用达到了空前的15亿美元,是2002年盐湖城冬奥会的4倍,2000年悉尼奥运会的6倍;雅典已经新安装了1577个监视镜头,1026个安在奥运场馆,551个安在闹市街区,这些仪器能够聚焦到每一个行人,还能采集所有人的对话。

希腊政府在奥运反恐方面的国际合作主要包括如下行动:希腊请求北约调拨数百精锐部队在奥运会期间驻扎在希腊境外的第三国待命,随时准备进入希腊,以防范可能的恐怖攻击,而且北约地中海舰队将出动所有舰艇来保卫奥运会安全;雅典奥运会期间,只有现任或前任国家元首可以自带武装保镖,其他任何人均不能在希腊境内携带武器,不过各国奥运选手或后勤人员可以带保镖负责他们的安全事宜,但这些安全人员均不能携带武器;包括美国、英国、法国、德国、俄罗斯、以色列等7个国家专家小组进驻雅典,这7个国家和希腊组成了反恐联合军团,共同开展安保工作;为了把住入境的关口,希腊政府决定在奥运会期间暂时停止执行《申根协定》,所有的外国入境者都必须持有签证,以防止恐怖分子钻空子;美国政府派遣数百人组成的美军特种部队赴希腊,担任奥运警戒要员的工作;英国政府经希腊政府邀请已向希腊首都雅典派出了由精锐特种部队人员组成的两个特别行动小组,由设在英国驻雅典使馆的英国军情六局工作人员统一指挥,以帮助希方做好雅典奥运会期间的安全保卫工作。

二、奥运反恐的国际法分析

根据前述有关内容,笔者认为首先要理解的是根据国际法在反恐问题上的国际合作。在“九一一”恐怖事件的第二天,联合国大会即通过决议,紧急要求国际合作,预防和根除恐怖主义行为。而且国际社会还制定了一系列的国际公约,规定恐怖主义是一种国际犯罪行为,明确排除在“政治犯”之外,缔约国不得以任何理由予以“政治庇护”。打击恐怖主义要求加强各国间包括法律合作在内的各项合作。而且在当今趋向全球化的国际社会里,任何一个国家,不管它多么强大和富有,都不可能单独在超越国境的全球性问题或困境中保全自己;任何一个国家,固然需要顾及本国的利益,但也不能无视他国及国际社会的共同利益,在包括奥运反恐在内的反对恐怖主义问题上也需要国际间的合作。因此,在不损坏本国主权的基础上希腊政府邀请其他国家在奥运反恐问题上进行国际合作是国际法上所允许的。

恐怖主义是一种公认的犯罪行为,为国际法所严厉禁止,这在法律上是一个标准。恐怖主义的非法性,使它成为打击的对象。打击恐怖主义需要使用武力,而使用武力必须要有法律的根据,恐怖主义的非法

性就是一个根据,故反恐的国际合作离不开法律的作用。“九一一”事件后的反恐军事行动不仅证明了国际合作与国际法之间的天然联系,而且说明了国际法在反恐问题上的重要作用。

其次需要明白的是外国武装人员携带武器进入希腊国内的法律问题。由于希腊法律禁止武器入境,因此武装保安的问题变得极为敏感。允许美国安全人员携带枪支入境,在希腊是一个相当敏感的问题。希腊人始终认为,希腊完全有能力保证奥运会的安全,任何向美国做出让步的政府都会遭到媒体的强烈批评,允许外国人携带武器入境将被视为在国家主权上做出妥协。因此,希腊政府一直以来都是公开表示,不允许外国人携带武器入境。

世界上几乎所有的国家都有这样的规定:禁止外国武装人员入境。然而,美国媒体披露,在美国的强大压力下,希腊已经“秘密”同意400名美国特种部队士兵在2000年8月份以北约军队的名义进入希腊雅典奥运会会场,并允许美国、以色列和英国安全官员携带武器入场。另据报道,除了特种部队外,美国还要求希腊允许美国为美国运动员和一些高官配备100名左右的保镖。美国联邦调查局还派出了人质营救小分队、情报收集和分析人员。一旦发生袭击事件,这些人可以立即投入战斗。一名美国执法官员说,这些人也是全副武装的。但应当承认的是,不管希腊官方是否会公开承认允许美国有关人员携带武器入境,也不管美国是否公开承认了这一行为,只要双方达成了有关协议,美国有关人员的入境都是符合国际法的。同样的道理也可以解释其他国家武装人员进入希腊的情况。

再次是申根协定和北约军队问题。根据《维也纳条约法公约》第57条的规定,条约可以基于自身的规定或者其他原因而中止施行。而申根协议是欧共体各国和难民政策合作的重要文件,大大方便了去协议签署国的旅行者,因为去这些国家无需再办理签证。只要获得一个国家的签证,就可以自由出入其余申根协定国家。而且在过去8国首脑热那亚会议,意大利内政部就决定从会议前几天起至8国首脑热那亚会议结束,意大利暂停执行申根协议。故希腊政府因为举办奥运会的原因而暂停执行申根协定也是符合国际法的。至于北约军队进入问题,希腊作为北约成员,北约军队当然可以在其境内驻扎并执行有关防卫事务。更何况北约已经参与了2002年的美国盐湖城奥运会的反恐合作,在这方面也积累了一定的经验。

最后是遍布雅典的摄像镜头等电子监视系统问题而引发的问题。希腊官员声明为了奥运安全而安装的电子监视系统(摄像头等)可以接受民权组织或人权组织的监督,并愿意在希腊宪法的基础上就奥运会后这些电子设备的用途问题同这些组织举行对话。问题是这些监视系统是否侵犯了奥运会参与者的人身自由和立法权?尽管当事人可以授权某些机构将这些权利公布于众,但是为奥运安全而实施的电子监视系统并没有事先获得奥运参与者的明示同意。而且尽管《公民权利和政治权利国际公约》中有不得非法侵扰和侵犯公民人身自由和隐私权的规定,但笔者认为该公约第4条关于“社会紧急状态时期可以允许的克俭”的规定为这种电子监视系统提供了合法根据。该条同时规定,只有在紧急状态正式宣布国家才有权力进行克俭。笔者认为,尽管举办奥运会的安全不同于一般的紧急状态,但是希腊政府公布电子监视系统的行为已经构成了法律上的宣布意思

三、对北京奥运安保的启示

雅典奥运已经结束,北京奥运已经进入倒计时,与举办奥运会有关的各项工作也在紧锣密鼓地进行。此前的2004年3月,北京正式激活2008年奥运会安全保卫工作,于2003年成立的奥组委安保部目前正在积极筹备反恐、安保规划,以及针对各类突发事件的应急预案。奥运会的安全保卫工作将由北京武警总队与北京警方共同承担,目前双方已开始研究制定奥运安全保卫规划,针对各类突发事件的应急预案也正在制定之中。

国际法论文范文篇7

关键词:依法治国法治国际法

依法治国,建设社会主义法治国家,是党的十五大确定的基本治国方略,是宪法的明确规定。依法治国,是一项内涵丰富、意义深远的系统工程。本方拟针对现实中存在的问题,论述国际法在依法治国中的地位和作用,并提出建议。

一、对国际法在依法治国中作用的认识亟待加强

中国的法治工作起步较晚,国际法同样走过弯路。[1]但是我国的中央领导高瞻远瞩,对国际法在依法治国中的作用还是有深刻的认识的。

1978年12月9日,邓小平同志在中共中央工作会议上明确提出:“要大力加强国际法的研究。”[2]

1997年12月9日,等党和国家领导人听取的中共中央第四次法制讲座的内容是关于国际法在国际关系中的作用。总书记主持并发表讲话,指出:“国际法在促进世界和平与发展中的作用日益增强,各国越来越重视利用国际法来保护自身的权益。这是国际社会一个值得注意的趋向。”他号召:“所有代表国家从事政治、经济、文化、司法等工作的同志,也都要学习国际法知识。有些地方和部门的干部,由于缺乏国际法知识,在实际工作中吃了不少亏。这种教训应该引以为戒。办法就是加强学习,加深了解国际法所确认的基本原则、通行惯例及发展趋势。”最后强调:“我们既要遵守和发展国际法规则,又要同世界各国人民一道为国际法的完善和发展作出努力,推动国际法朝着有利于建立和平、稳定、公正、合理的国际政治经济新秩序的方向前进。”[3]

2000年4月29日,九届全国人大常委会举行了第十四次法制讲座,内容是国际法与国际条约的几个问题。李鹏委员长主持讲座并发表重要讲话。他说,“随着世界经济、科技的迅速发展,各国之间的联系日益紧密,国际交往越来越广泛,国际法在国际事务中的作用不断增强。中国是发展中的社会主义国家,奉行独立自主的和平外交政策,坚持对外开放,要善于运用国际法来处理国家关系和国际事务,开展对外交流与合作。”他指出,“全国人大常委会组成人员学习、掌握国际法知识,对于我们做好人大工作有着重要的意义。”他强调,“中国是信守自己的承诺的国家,遵守已经缔结和参加的国际条约。今后,要进一步加强对国际法的研究,在制定有关法律时,坚持从中国具体国情出发,处理好国内法与国际法的关系。”[4]

在实践中,对于国际法在依法治国中的地位和作用,我国国内的许多部门和公民、法律工作者,甚至是法学学者对此还缺少充分的认识。

2001年6月,笔者在北京大学图书馆通过电脑检索到全部以“依法治国”为题的专著八本,其中除了李龙先生主编的《依法治国--邓小平法制思想研究》一书中涉及“国内法与国际法衔接,以国情为本”的内容外,其他几本书系统或专门论述依法治国问题,均未明确涉及和阐述。[5]至于报刊杂志中部分领导和其他人在对依法治国的论述中不提或忽视国际法的问题也同样普遍地存在着。

我国的律师资格考试曾是国内最具权威性的部级专业资格考试之一。长期以来,国际法是律考科目之一,而1997年有关部门竟宣布,取消国际法作为律考科目。这与律考注重实务操作有关,但是,国际法的发展不容得一个国家认为它的法律执业者可以将国际法排除在其法律素养之外,其法律操作水平也将得益于其对国际法的了解和掌握,甚至国际法也有可能成为其实践中予以考虑和处理的必要因素。2000年律师伊始,有关部门宣布:重新将国际法纳入律考科目当中,而且因为司法部《律师资格考试办法》的出台,使其成为法定科目被固定下来,这不失为一项具有远见的决定。最新的司法统一考试继续将国际法作为必考的科目。

一方面,全球化的趋势是日趋明显,随着我国改革开放的深入的扩大,国际交往的增多,以及国际参与能力和影响力的加强,国际法的作用日益突出,另一方面,我们对国际法在依法治国中作用的认识在许多方面还比较薄弱,亟待加强。

二、国际法是依法治国中不可或缺的内容

首先,学习和运用国际法是依法治国、建设社会主义现代国家的需要。

总书记在十五大报告中指出,“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这里的事务、事业和工作既有国内事项,又有对外和涉外事项,依法治国中的“法”既包括国内法,也包括国际法,对此应该有全面的理解。国际法在国内法治生活中有时有直接的作用,比如我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”还有一些国内法,如《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》等,与国际法有着密切的联系。[6]在国家的对外关系和国际事务中,国际法的作用就更为突出和明显了。我国要在国际社会中提出建立新的国际秩序的国际法原则和规则,提出自己相关的法律立场和主张,参与国际组织,处理国际事务。至少可以这样说,一个国家在国内和国际层次上运用国际法的状况与该国依法治国的水平存在着密切的联系。

其次,国际法与国内法可以互为补充、相得益彰。

国际法新分支越来越多,内容越来越丰富,与国内生活的联系越来越紧密。一方面,国际法需要国内法的转化和吸收,通过国内法实现其目标;另一方面,国内法也可以从中找到相应的国际标准,从各国共同缔结的条约以及国际习惯所表达的法律确信中,找到科学的借鉴,丰富自己的法律技术和法律思想。比如,包括我国在内,目前已有191个国家批准或加入了《联合国儿童权利公约》,是目前参加国最为广泛的人权公约。它不仅体现了国际社会在保护儿童权利方面的高度共识,而且倡导了一种科学、全面的儿童观。根据该公约,我国保护未成年人的立法工作得到进一步发展,而实施公约和实施国内的相关立法,是成为一个相互促进、有机联系的整体。由于我国实施该卓有成效,被联合国儿童基金会称为“旗舰”。[7]不仅一国加入的公约,即使是已经存在但尚未加入的公约都能起到同样的作用。北京大学的贾俊玲教授就曾提出,虽然中国不是有关公约的参加国,但在中国社会保障的立法中,国际劳工组织的公约和建议书是有借鉴有参考价值的。[8]

再次,这是树立我国的重视和遵守国际法的国际形象的需要。

曾任美国驻华使馆武官的威廉,在其《谈判桌上的中国人--风格与特色》[9]一书中列举了中国人谈判的特色,其中第一条竞然是“中共不相信国际法”。威廉的认识是片面和不正确的,但是要纠正这些人的偏见,树立和展示中国的国际法形象,就需要我们有意识地做出努力,在对外工作实践以及理论研究中,说明和论证中国对于国际法发展的贡献,[10]中国对于国际法的立场和态度。法律是提供可预见性、可参照性的有力工具,无论是外交还是经济、文化合作,一个良好的法律形象是非常必要的,这既需要国内法方面的法治水平的提高,还需要有国际法方面的努力。

最后,发挥国际法的作用,是维护我国合法权益的需要。转

我国要对外开放,加强国际交往,势必更多地参与到国际社会中去,纷繁复杂的国际关系,需要由国际法进行调整。国际法提供了国际上的行为规则,是国家进行自我约束和相互约束的一种法律形式,同时也是国际裁判的法律依据。由于历史和现实的原因,我国尚未完全统一,维护国家统一,反对“台独”,反对某些国家和反华势力利用所谓“台湾问题”、“西藏问题”等分裂中国、干涉我国内政,是国际法学界的一个重要任务。中国的海上边界与邻国之间多有分歧,维护主权和领土完整,妥善解决海域划界问题,离不开国际法的支持。这些都不仅仅是政府的事情,学者的学术论证,尤其是在国际上著文立说予以论证和澄清,意义非同小可。中国已经加入世界贸易组织(WTO),美国学者托马斯W.帕哥认为WTO规则主要反映了发达国家的利益,发展中国家和中小国家要从中获益并非易事,尚需做出努力,[11]这对国际法学界就是一个机遇和挑战。目前,已有48个国家批准了1998年通过的《国际刑事法院规约》,据国外的普遍估计,2002年上半年或下半年,极有可能达到60个国家予以批准的使规约生效的条件,而在这之前,未批准规约的国家将不能参加第一次缔约国大会,从而不能参加该法院的成立、其主要运作文件的起草和通过,以及其组成人员的选举;而我国是否批准该规约,涉及对该法院管辖权及其相关规则详细分析,对我国各种国情的具体权衡,相关研究和决策不仅重要,而且紧迫。国际法所关涉的事情,往往涉及国家的根本或重要利益,不可忽视,而应当放眼长远,早作预备,进行深入研究,充分发挥其应有的作用。

三、建议和对策

首先,加强国际法的宣传和普及,提高国民的国际法意识。

根据中央宣传部、司法部《关于开展法制宣传教育的第四个五年规划》,第四个五年的法制宣传教育的任务包括宣传与加入世界贸易组织相关的法律知识。[12]这是当务之急的一个任务,但是国际法知识的宣传和普及绝不仅限于此。宣传完整的领土观念,推动正确的国土观、海洋观的形成;普及国际法与国内法的关系方面的知识,澄清国际人权法方面的认识;宣传国际组织法的内容,提高社会各界对于联合国、世贸组织、欧盟以及其他重要国际组织的认识;宣传和平解决国际争端、人道主义法以及国际法基本原则包括主权原则的知识等,都是非常必要,意义重大的。它有助于各级领导和广大群众形成良好的国际法意识、正确的国际观。我们正在进行改革开放和社会主义现代化建设,这些都是非常必要的。

其次,加大对国际法研究的投入和支持。

十一届三中全会以来,我国的国际法学取得了巨大的成就。但是,我国国际法学各领域的水平是不平衡的。北京大学的邵津教授倾向于认为,总的来说,中国的国际法学研究还只是具有一定的规模而已,尚不是繁荣。在一些领域,还相当薄弱,与中国的国际地位很不相称。[13]根据中国人民大学程晓霞教授就国际法教学和师资情况进行的调查,截止2001年3月,从22个向中国国际法学会做出回复的大学和科研机构的统计数字看,全国研究国际法(指国际公法)的教授仅23人;[14]而值得说明的是,统计时有些单位还把已经退休或正要退休的教授包括在内了,数量恐不在少数。更耐人寻味的是,国际法的课程在国内法学院系的教学中,一段时间以来,与法史专业一样并非热门。这可能是因为社会需求的影响,对大多数本科生来说,从事国际法研究的可能性很小,而且不具有职业的吸引力。[15]一方面,学生攻读国际法的热情不高,另一方面,由于国际法出成果难,实用性差,同时也往往不受重视,国际法教学和科研队伍中的人转攻国际经济法、国际私法或别的学科的人,或者转到其他行业的人也不少。因此,如果任其自生自灭,则有后继乏人之忧。国际法人才缺乏是一个不争的事实。而根据该学科的特点,国家和社会有必要对其加以特殊支持,包括加大投入,提供良好的教学和科研环境。

第三,着力培养和推出中国自己的国际法学家。

要真正在国际法与国内法之间搭起桥梁,实现国际法在依法治国中的作用,合格的国际法人才是必需的。而且,随着国际组织的迅猛发展,我国对国际组织的参与、影响更离不开国际法方面的专业人才。比如,根据联合国《国际法院规约》第二条,国际法院法官应是“品格高尚并在各本国具有最高司法职位之任命资格或公认为国际法之法学家”。根据世界贸易组织《管理争端解决机制的规则与程序的谅解》第八条,解决争端的专家应由政府或非政府的“资深人士”组成,并强调“不同背景和丰富阅历”;根据第十七条,其上诉机关“一般应由公认的权威并在法律、国际贸易以及涵盖协议主题上有专长的著名人士组成。”中国作为一个大国,保证和争取在有关国际组织,尤其是国际争端解决组织中有自己国家的人拥有席位,意义重大。这当然需要重视培养和推出中国自己的国际法专家。这不仅靠个人的努力奋斗,还要有国家和社会的支持和推动。

再次,积极参与国际交流与合作,提高参与能力,增强影响力。

近代国际法产生于欧洲,现代国际法也是在西方为主导的情况下形成的。不容否认,西方发达国家在国际法的形成中发挥了更多的作用和影响。但是,二战以来,新国家的兴起,第三世界的形成,也使国际法开始发生根本的改变。[16]闭关锁国是行不通的,任何国家都不能孤立于国际社会之外。加强国际交流与合作,跟踪国际法发展的进程,积极参与国际法的运作和发展是不可或缺的。首先,要了解和掌握国际法的各个领域的知识和发展,在国际交往中,“国际法盲”是更加要不得的。其次,要有所研究,并根据自己的国情和有关情况,提出本国的见解和主张,提高参与能力和水平,增强影响力。

最后,建立国际法顾问机制,发挥国际法作用。

我国的外交部从一开始就有这样的机制,由国内资深的国际法学家担当法律顾问,这也是其他国家的通行做法。一方面,各级、各类政府部门在相关领域应当加强对国际法的重视,在必要的情况下设立专门的条法机构,在需要时聘请国际法顾问;另一方面,更要注意形成官方与非官方,政府与民间科研机构的良性互动和整体优势。这一方面还有很多工作要做,目前实践部门与科研机构互不通气的“两张皮”现象还比较突出。而重要部门,针对可能发生的突发事件,还应该建立能够及时、有效运作的顾问机制,做到权责清晰,准备充分,反应及时,意见有效。由于我国没有政府律师制度,这方面要尤为重视。

总之,在依法治国的过程中,我们要牢记中央领导的指示,重视国际法的研究、宣传和运用,发挥国际法的作用。

[1]见邵津:《中国国际法学:从恢复、发展到初具规模》,载北京市法学会国际法学研究会编:《国际法学论丛》,当代世界出版社1999年版,第1、2页。从50年代末到“”结束的时期内,我国的国际法科学研究和教学工作,长期处于萎缩和停顿状态。作者指出,根据童兆红等编《1949--1984年法学论文目录集》,从1961年到1978年,报章杂志上没有一篇国际法论文。

[2]邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》,载《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994版,第147页。“这个讲话实际上是三中全会的主题报告”,该书第140页。

[3]引自《人民日报》,1997年12月10日第一、三版。

[4]引自《人民日报(海外版)》,2000年5月1日第二版

[5]这八本书是:巩献田:《论依法治国》,河南人民出版社1996年版;李龙主编:《依法治国――邓小平法制思想研究》,江西人民出版社1998版;曹建民、郝铁川:《依法治国,建设社会主义法治国家》,上海人民出版社1998版;肖扬:《依法治国论》,法律出版社1997版;李龙主编:《依法治国论》,武汉大学出版社1997版;陈建新:《依法治国论》,中国检察出版社1998版;侯少文:《依法治国与党的领导》,浙江人民出版社1998版;刘海年等主编:《依法治国与精神文明建设》,中国法制出版社1997版。

[6]国内法与国际法尤其是国际条约的关系问题是目前学术界研讨的一个热点,有关情况参见朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》(中德国际条约与国内法关系研讨会论文集),世界知识出版社2000年版。

[7]参见“下一代”网站,访问时间:2001年12月26日。

[8]白桂梅主编:《国际人权与发展:中国和加拿大的视角》,法律出版社1998年版,第196页。

[9]AlfredD,Wilhelm,Jr.,theChineseatthenegotiatingtable:styleandcharacteristics,Washington,DC,NationalDefenseUniversityPress,1994.

[10]中国对国际法发展的贡献,参见周鲠生:《国际法》(上、下册,商务印书馆1976年版)相关章节的论述。

[11]参见中国社会科学院哲学研究所和中英澳暑期哲学学院2001年4月27――20日政治哲学国际学术研讨会(北京),PaperandpresentationbyThomasW.Pogge,,EconomicJustice,NationalandGlobal。

[12]见《人民日报》,2001年5月28日第五版。

[13]参见注1文章,第16页。

[14]统计表格见《中国国际法学会通讯》,2001年3月,第1期。

国际法论文范文篇8

国际法距今已有百年的发展史,它虽然早已形成了独立的法律体系,但并没有法律定义。因此本文所阐述的就是针对国际法的特征以及现在有些人对国际法法律性的怀疑,从国际法是不是法和国际法法律效力的根据两个层面来阐述国际法的法律性。国际法是指在国际交往中形成的,用以调整国际关系的,有法律约束力的原则、规则和制度的总体,是一种特殊的法,“国际”的法。国际法是真正意义上的法,它具有强制力,不但有规范强制,还有事实上的强制。事实强制是规范强制的落实,规范强制是事实强制的依据。但并不是所有的规范强制都能得到落实。因此笔者认为国际法的强制效力具有不对称性,但这种强制的不对称并不能掩盖国际法的法律的属性。国际法的效力根据有三个层次:1.国家间的协议;2.各个国家国家意志的协调;3.各国的自身利益和全人类的共同利益。随着国际社会的发展,国际交往的频繁,人类共同合作的领域不断的扩大,使国与国之间的利益结成一个整体,形成一荣俱荣,一损俱损的态势。因此,各国必将更加需要依赖国际法加强彼此间的合作,调整相互间的关系,国际法也将更加有力的发挥自己的作用。我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式,一起使人类社会能够更加平安,这是我们最终的目的。

关键词:国际法的法律性国际法的效力根据

一.关于国际法的定义及特征

几个世纪以来,随着国际社会与国际关系的发展,各国学者曾经给国际法下过很多定义,但内容各有侧重,观点不尽一致,结合国际实践,比较分析各种观点及学说,扬长避短,从国际法的本质属性出发,给它下了一个定义:国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的,有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。Œ它是一种特殊的法。上述定义着重从实质上阐明了下列三点:

第一,国际法是国际社会各成员所公认的,而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。

第二,国际法以国际关系为调整对象,其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。

第三,国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成,与适用于国内社会的国内法相对照,国际法是法的一个独立体系。

从法律本质上看,国际法是具有与国内法不同的特征

国际社会的成员主要是国家,而国家在国际社会中都是独立的、平等的,在国家之上没有支配它们的权力,也不存在世界政府。国际法与一般法律一样,以一定的社会关系为其调整对象,并具有一般法律所具有的规范性和强制性的共性。有些学者为了在名称上对应国际私法,又称国际法为“国际公法”(publicinternationallaw)。但是,国际公法与国际私法的相互关系是一个有争论的问题。笔者认为,通常所说的国际私法,并不是直接用来调整国家之间的关系,而是一国在其涉外关系中用来调整不同国家的自然人、法人相互间的民事关系的一种法律。例如,一个法国人居住在瑞士,死后留有财产在奥地利,某国法院如受理有关此项财产的继承案件,到底应适用哪国法律呢?这个问题原则上应该根据该法院的国内法来加以确定。因此,从传统意义上说,国际私法是国内法而不是国际法。国际法与国内法相比,又具有不同于国内法的特征,它的主要特点是:

(一)国际法的主体是国家,国家是有主权的,因此国际法是平等者之间的法。这是国际法的基本特点。

(二)国际法的制订者是国家本身。是国家在合作与斗争过程中,通过明示(条约)或默示(惯例)的协议,直接制订或认可国际法的原则、规则和规章制度。

(三)国际法没有统一的,超越国家之上的强制机关。它是由国家本身单独或集体的强制为保障的。

(四)国际法是随着阶级和国家的出现而开始产生,通过国家在特定历史条件下的合作与斗争达成的协议而形成、变化和发展的。它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映,但也不是超阶级的。任何时候、任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。

(五)国际法的渊源(形成方式)是国际条约和国际惯例(习惯法)。

国际法与国内法共同的特点是:国际法和国内法都是社会发展的产物,有了国家、就产生了国家关系、就会出现调整国家之间的法律关系,确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。他们都属于上层建筑的范畴;都是以外力(单独或集体的强制)为保障的。正因为有这些特征,才使国际法成为一种特殊的法、“国际”的法、法律的一个特殊体系。

以上关于国际法的定义与特征并不是所有人都能接受的,它只是目前为多数人所承认,从二次世界大战到现在,由于国际法常常遭到粗野的违反和践踏,也不断引起人们对国际法法律性的怀疑,正如十九世纪后半期英国分析法学派创始人奥斯丁(J.Austin)否认国际法的法律性一样。关于国际法究竟是不是法和关于国际法法律效力的根据成了国际法的一个十分值得关注和研究的问题。下面笔者就这两个层面问题对国际法的法律性作以具体分析。

二、关于国际法的法律性

国际法是不是真正的法?是否构成一个独立的法的部门这是西方法学界一直争论不休的一个问题。十七世纪德国的普芬道夫(S.Puffendorf)在谈到这一问题时,早已作了否定回答。他把自然法看作国际法的唯一根据。他认为,国际法作为一个独立的法律部门是不存在的.各国间的法律关系只能在自然法中去寻找。国际法不过是普遍约束人类的自然法的一部分。19世纪的英国法学家奥斯汀(J.Austin,1790~1859)则从实在法的角度否认国际法的法律性。他根据其三位一体说,认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”,如不服从就以“制裁”作为威胁,但国际法并非如此。所以他断言,国际法只是一种道德体系,而不是法。在两次世界大战期间,甚至现在,由于国际法常常遭到粗暴的违反和破坏,也不断引起人们对国际法法律性质的怀疑。

第二次世界大战结束时,不少人就曾认为国际法是一堆高调、不切实际的东西。在他们看来,国际法的主要任务是防止国际间的战争、维持国际和平与安全。因此,鉴于德、意、日法西斯粗暴地践踏国际法,他们便对国际法深表怀疑。现如今美国绕开联合国安理会,不顾全世界爱好和平人们的反战声浪,公然地对主权国家伊拉克动武,又一次使人们对国际法的法律性产生了怀疑。

历史与现实告诉人们,国际社会如同国内社会一样也需要一定的管理机构及其法律制度。基于各会员国主权平等的原则而建立的联合国并不是“世界国家”,而是各主权国家采取有效的集体办法,维护国际和平及安全,平等协商,促进国际合作,发展各国经济、社会、文化及人类福利的政府间国际组织。

关于国际法究竟是不是真正的法笔者有以下几点看法:

(一)国际法不是万能的,国际法有其软弱性,但是不能因此而否认了国际法的意义和法律性。国际法受国际政治、国际势力的影响更大,这是现实。

美伊战争可以说是国际关系史上和国际法中非常突出的重大事件。美国的行为已经触犯了联合国宪章,怎么办?毫无疑问它应该承担责任,但国际法事实上不可能有非常有效的方式做到这一点,当然我们没有放弃努力,通过安理会来发出呼声。大家都呼吁停止战争,但是实际上是停不下来的。这个表现了国际法的软弱性。它有不少缺陷,比起国内法要脆弱得多,但它仍然是人们在国际生活中感到深切不安的一种法律。在国际范围内没有一个国际立法机关决定什么是法,什么已经不是法;也没有一个具有强制管辖权的国际法院,而只是对自愿接受法院判决的国家创造某种义务;更没有一个强有力的国际警察来执行法律,而是由每一个国家自行采取其认为适当的措施以实施自己的权利.然而,国际法是法的一个部门,是举世公认的.迄今为止,尚没有哪一个国家声明否定或不遵守国际法,相反,各国政府常常通过其议会和政府声明表明愿意遵守作为国际行为规则的国际法。<<联合国宪章>>和其它一些重要国际条约还以明文确认了国际法的法律效力。

(二)国际法虽然不是一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定,但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或者国际组织的形式,依一定的程序制定的。

(三)法的客观存在是一回事,对法的破坏是另一回事,违法不等于无法,二者不能混为一谈。譬如,有些国家的劳动法中规定不许雇佣童工,但偏有人这样做,难道劳动法就因此而不存在了吗?再如中美撞机事件,美国违背了国际法,而国际法就因此而不存在了吗?尽管近年来,有的国家侵犯别国主权、干涉别国内政的事件层出不穷,但尊重国家主权独立和领土完整、不侵犯、不干涉他国内政等原则仍是国际法的基本原则,被用来作为揭露和谴责侵略和扩张现象,给予破坏国际法的侵略者以严厉制裁的依据,而绝不应该因为扩张主义者破坏国际法而根本否认国际法的意义和法律性。

(四)各国的实践表明,国际法在多数情况下都得到认真遵守,违反国际法毕竟是少数例外,这从反面说明国际法具有拘束力,具有法律的特性。

(五)国际法具有强制力.强制性是法律的本质属性,没有强制性的规范不成为法律。国际法的强制性体现在规范强制和事实强制两方面,强制的方式主要是自助。当一个国家违反了国际法以后,各个国家要对这个国家采取单独或者集体的制裁。如1991年海湾战争伊拉克入侵略科威特,伊拉克这个时候是违反了国际法,依法承担责任,遭到制裁;自从20世纪初第二次海牙和会关于陆战法规惯例的第四公约,规定交战国违反陆战法规者应负赔偿责任之后,国际上出现了有关“制裁”的规则。

单独制裁,是指由受害国对违反国际法的国家施加有形的或无形的压力,迫使它停止其不法行为或为其不法行为承担后果。单独制裁同国际争端强制解决的方法大体上是一致的,如报复、报仇、平时封锁、自卫等自助行为。单独制裁可以是在政治、道义和舆论方面,如我国政府和人民对以美国为首的北约导弹袭击我国驻南斯拉夫大使馆的这起严重违反国际法的不法行为,提出抗议、声讨,进行揭露和谴责;单独制裁可以是在外交方面、经济方面,如断绝外交关系、对不法行为国家实行禁运抵货,要求赔偿损失;也可以是在军事方面,如美国“鲍迪奇”号测量船闯入中国专属经济区后,中国的海军舰艇及军队对之进行了“拦截”和“尾随”,这是符合国际法规定的正当自卫行为。

集体制裁,是指国际社会对违反国际法的行为的有组织的强制行动。这种制裁是第一次世界大战后开始形成的。依照1919年《国际联盟盟约》第16条,国际联盟会员国如果不顾盟约第12条、第13条和第15条的规定而从事战争,应视为对联盟所有其他会员国犯有战争行为应予以制裁。其他会员国应该立即与之断绝各种商业上或财政上的关系,禁止其人民与破坏盟约国人民的一切交往,并阻止其他国家人民与该国人民之间的一切交往。如果这些措施未能迫使违反盟约的国家屈服,国联行政院应向会员国建议派遣和组织军队来维护盟约。遇有此种情况,经出席行政院的所有会员国的投票表决,可将违反盟约的国家开除出盟。

《联合国宪章》对侵略行为的制裁问题,作了更明确的规定。依照宪章第41条,遇有任何对和平的威胁、和平的破坏和侵略行为,安全理事会得决定所采取武力以外的方法,如经济关系、铁道、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具的局部或全部的停止以及外交关系的断绝,以强制实施其决议,并要促进会员国执行此项办法。安理事会如认为上述办法还不够时,可根据宪章第92条规定采取必要的海陆空行动,包括会员国的海陆空三军的示威、封锁及其他军事行动,以维持或恢复国际和平与安全。如1991年以美国为首的多国部队在联合国明确授权下发动了对伊拉克的海湾战争以制裁其对科威特的侵略行为。

有关国际制裁的条约规定。国际制裁是指对从事不法行为的国家的制裁。除了传统的自助外,从上世纪初以来不只一次地出现了有关国际制裁的条约规定。联合国宪章规定,联合国安理会有权对严重威胁他国的国家进行制裁,这种制裁包括军事的和经济的。例如1990年海湾危机发生后,联合国通过决议,对伊拉克实行的制裁;1907年的海牙《陆战规则条约》第三条规定,违反陆战法规的交战国应付“赔偿”责任,其军队所属个人所犯一切行为,该国亦应负责;1945年8月8日,苏、美、英、法四国在伦敦签订了关于设立军事法庭协定,以便审判欧洲轴心国的首要战犯,并制定了纽伦堡国际军事法庭宪章,确立法庭的组织程序和工作原则;1949年日内瓦公约,规定了对于“严重破坏公约行为之人”予以“处罚”或“处以有效之刑事制裁”;《联合国宪章》的第七章各条规定了对侵略行为的强制行动,以实施集体制裁等等。

国际法不但有规范强制,还有事实上的强制,事实强制是规范强制的落实,规范强制是事实强制的依据。但并非所有的强制规范都能得到落实,比如强国对弱国的侵犯,尽管违反了联合国宪章及其他条约的强制规定,弱国却不能援引强制规范予以阻止,更别说对其实施制裁了。反之,弱国侵犯了强国的利益,则会遭到规范规定的甚至超过规范规定范围的报复。这种强制执行力的不对称性直接导致了国际社会的动荡和不安。所以笔者认为国际法的强制效力具有不对称性。国际法的这种不对称性是国际社会各国际法主体综合力量的反映,只要国际社会存在发展不平衡的现象,国际法就会表现出其执行效力的不对称性。就象所有的国内法都具有阶级属性、都不是超阶级的法一样,国际法也不是超国家的法律,在某种意义上他成了某些超级大国统治附庸国的工具,成了超级大国欺压弱小的合法借口。但尽管如此,国际法的这种不平等性,并不能掩盖其法律性的属性,因为法律的本质属性是规范和强制。

三.、关于国际法效力的根据

国际法的效力根据是指国际法具有法律拘束力或法律效力的依据。既然国际法是法,它便具有了法律效力,那么国际法的效力根据是什么呢?国际法的约束力是从哪里来的?它的基础、根据是什么?国际法学者提出了各种不同的主张和理论,形成了几大法派,主要有格老秀斯法学派、自然法学派和实在法学派。

格老秀斯派是国际法的创始人格老秀斯创立的。他认为国际法效力的根据主要是自然法,是理性,其次是协定,是国家的共同意志。也就是说,国际法的效力根据有两种:它的首要根据是理性,次要根据是一般同意。这个学派承认协定是国际法效力的根据之一,这是应该肯定的。但它采取了折衷主义的立场,认为“人类理性”也是国际法效力的根据,结果在某种程度上导致了后来的西方国际法学说分裂为两个互相对立的派别:自然法学派和实在法学派。

自然法学派否认任何实在的国际法,认为一切国际法规则都只是自然法的一部分,国际法效力的根据就是自然法,他们提出所谓的人类理性,人类良知,人类法律意识等一些抽象的自然法概念,作为国际法效力的根据,这派学说完全脱离国际社会的现实,把国际法的效力建立在一些抽象概念之上,结果把国际法抽象化了。

实在法学派主张国际法效力根据不是抽象的人类理性,而是现实的“国家意志”或“共同意志”。这比起自然法学派无疑是一个进步,在第一次世界大战之前,西方著名国际法学家的学说大都属于实在法学派。如英国学者奥本海、德国学者李斯特都在他们的教本中申明了实在法学派的立场。但他们过于偏重于事实上的有效性,对“共同意志”作形式主义的解释,而忽略了国家间实质上的“共同意志”,即国家间真实的共同意志,因此尽管一项协定是以武力或威胁而取得的,是不平等的,但只要是依正式程序订立的,也就是有效的。于是弱小国家被迫在不平等条约签字,也认为是“共同意志”,这显然是违背现代国际法基本原则的。

国际法的效力的根据可分为以下三个层次:

第一,国际法效力的根据是国家间的协议,这是从表面现象就可以观察到的。首先,各国达成的协议是各国作为国际法的制定者通过一定的立法程序共同制定的法律文件。因此,这些协议成为对各国具有法律约束力的法律规范;其次,各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。虽然国际习惯法不是各国间的明文协议,但国际习惯法是各国在国际实践中普遍认同并反复适用而接受的规范,反映了各国间的默契,是一种不成文的协议。

第二,国际法效力的根据是各个国家国家意志的协调。

国际法是国家间的法,并且是国家参与制定的,反映了各国的意志和利益。国家参加制定国际法的过程不可能只坚持自己的立场,要求国际社会成员都服从它,而必须对别国的主张有所妥协或让步,已达到各国利益和意志的协调。国家间的协议是国家意志的反映,国家意志也必然要反映在协议中,如果协议的内容不体现国家的意志,甚至违背国家的意志,那么该国毋庸置疑地会拒绝该协议,反之,只有协议的内容反映了国家的意志,该国才会加入,它才会自动地遵守,对自己违反该国协议的行为,才甘愿接受制裁。各国协议产生的国际法表现了国家的同意或国家的承诺,因而对国家具有拘束力,国家有义务遵守。对破坏或违反国际法者,国际社会或受害者有权采取强制措施。

第三,国际法效力的根据的本质是各国的自身利益和全人类的共同利益。一国的国内法是一国的统治阶级为了维护阶级统治和阶级利益通过国家制定的,对其他阶级进行专政的工具,反映的是利益之争。国际法同样是利益争夺的结果。国际法是各个国家共同遵守的法,所以它不是根源于哪一个国家的物质生产关系,它是根源于国际社会的物质生产关系。具体地说国际法是各国统治阶级以追求自身利益最大化为原则,在国际社会中各国力量的较量中逐渐形成的,各国都想在协约中争取对自己一方有力的规定多一些,但这种愿望不是上帝能够帮助实现的,他们要以自己的实力作为武器进行较量,自然那些实力强大的国家在较量中占据上风,能争取对己方更多有力的规定,而弱小国家只能甘拜下风,但他们并没有放弃自己的利益主张,否则他们也就没有必要加入该协约,于是只能取得小利。国际法的任何一项规定都是在这种你争我夺的较量中形成的,体现各个国家争夺利益的本质。

当然有人要问,既然弱小国家在斗争后,只能取得小利,眼睁睁地看着大国攫取更大的利益,为什么还要与他们签订这不平等协约呢?我们知道,现代国际法除了少数强制性规范以外,大多数公约都是以国家自愿为原则加入的,没有哪个国家更没有一个超国家的强制机构强迫一国加入某项协议。主要原因有两点:1.小国签约后,毕竟是有利可图并不是毫无利益,拒签后也许将得不到一点利益。再说利益分配不可能是平均的。世界上没有绝对的平均。2.小国签约后可以此为根据限制大国更大限度地攫取不公平的利益,如果大国违反协约贪得无厌,那么小国可以理直气壮地对之予以制裁;若小国没有加入协约,遇到这种情况则只能限于道义上的谴责,而大国仍可我行我素。这样做从反方面来看,还是保护了自己的利益,因此弱小国家的明智的选择还是加入那些对他们哪怕只是蝇头小利的协约,而不是把自己孤立起来。既然各个国家签订某项协约的目的,都是为了自身的利益,当然他们都会严格遵守。因为如果一国违反了某项国际法的规定,取得眼前的利益,就可能发现自己创立了一个当未来需要援引这一规定来维护自己利益时,不仅原来的受害国,而且第三国也可以用来反对自己的先例。由于认识到这种可能性,所以各国往往避免破坏国际法。

现代国际法调整范围扩大了,国家间的关系不只是政府关系,而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系,还涉及南极和海洋、太空等领域。当今世界是一个统一的整体,各国联系愈来愈密切,世界市场、地球村把人类紧紧地捆绑在一起,人类的命运更多的是需要相互关心和帮助。人类的共同利益已越来越突出,它需要我们共同珍惜,任何一方的破坏都会是全人类的共同损失。因此,为了全人类的共同利益,各国需要借助法律保护人类的共同财产。例如,南极大陆就是全人类共同继承的财产。任何国家都不能据为己有,必须以和平和全世界共同发展的目的进行科学合理利用,任何违反该原则的行为都是对全人类财富的践踏,只有各国恪尽职守,才能保住地球上人类最后一块净土.

关于全人类的共同利益,随着世界的飞速发展,其渋及的范围越来越广泛,如海洋资源的开采,南极洲及北冰洋的科学考察研究利用,月球、火星等外空的探索研究利用,国际环境的保护,原子能、核能的利用及防核扩散,国际性防恐怖主义协议等无一不是人类面临的共同问题.解决好了,将给全世界的和平与发展带来利益;搞得不好,将给全世界和全人类的未来的利益造成巨大损失.因此,人类为了共同的利益,必须加强合作,通过法律的途径,把他们为全人类共同利益合作的意图规定下来,防止意外情况的发生.这种发自他们内心的愿望一旦变成法律后,毫无疑问他们是会自觉加以遵守的,幷不需要外在的强制.显然,为了全人类的共同利益,成了国际法效力的源泉.

从上面的论述,我们已经知道国际法的效力根源于国家利益以及人类的共同利益.随着国际社会的发展,国际联系愈来愈频繁,国家间的利益关系也越来越密切,人类共同合作的领域也越来越广泛,相互之间的依赖性更大.这种形势使国与国之间的利益结成一个整体,形成一荣具荣,一损具损的态势.因此比之以往各个时期,各国更加需要依赖国际法加强彼此间的合作,调整相互间的关系.这种发展的趋势无疑从根本上加强了国际法的效力,使国际法远远地摆脱了“国际道德”,“人类理性”的嫌疑。实践也将更加坚定地证明,国际法是一种具有法律效力和多元强制性(不对称强制和自行强制)的特殊的法律体系,国际社会将比以往任何时候更加需要这套工具,国际法将更加有力地发挥自己的作用.我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式,一起使人类社会能够更加平安。

注释:

Œ参见梁西《国际法》武汉大学出版社1993年版第3页

参见《联合国宪章》第51条

参考文献:

1、梁西《国际法》武汉大学出版社1993年版第3-64页

2、王铁崖《国际法引论》北京大学出版社1998年版第6-127页

3、赵理海《当代国际法问题》法律出版社1993年版第10-305页

4、[英]阿库斯特《现代国际法概论》汪宣译中国社会科学院出版社1981年版第3-121页

5、丁成耀《从国际法角度看美国测量船闯入中国专属经济区事件》载于《华东政法学院学报》2003年第二期

国际法论文范文篇9

前几天有幸在“正来学堂”上读到邓正来先生的《中国法学向何处去:对苏力“本土资源论”的批判》()一文,本人感受到评论性文章的魅力,大放厥词,写下本文,以求“探讨”的本身少一些杂乱而更多一些规则性、价值性和建设性。当然,毫无疑问的,本人认为个人是国际法上的主体。

探讨“姿态”:

“发展才是硬道理。这个问题要搞清楚。如果分析不当,造成误解,就会变得谨小慎微,不敢解放思想,不敢放开手脚,结果是丧失时机,犹如逆水行舟,不进则退。”

——邓小平

引用伟人的话来证明自己的观点、给自己的论述以正当性有“拉大旗做虎皮”之嫌,但此处唯有选择这句话才能最确切的表达本人的意思。

当一个旧的理论在解释新问题而显得捉襟见肘时,无论具体情况如何,都要带着“有罪推定”的目光去审视它,具体分析它到底是程度上有待加深、范围上有待扩展、表述欠严谨而产生捉襟见肘之态还是本质上已经过时而产生捉襟见肘之态。这似乎应是发展的哲学观在理论研究时的方法论,尽管略显苛刻。世界的变化无时无刻,而与此相比人类凭以骄傲的所谓的认识、智慧、理论、说法等意识范畴的东西却时刻而且永远扮演着无法望变化之项背的角色。意识在哲学领域瞬间地、近似地摆脱和超越现实就已经是穷尽人类的智慧了。说到此,以“有罪推定”的发展的苛刻的目光来审视包括个人国际法主体地位在内的一切理论实属应该。以这样的姿态来阅读有关个人国际法主体地位问题的诸多论文时,我们不难发现其中诸多理论充满着“负隅顽抗”的色彩,而不顾个人在国际投资领域、国际环境法、国际刑法等方面主体地位的凸现。与此相反,《奥本海国际法》却适时作出了变化:1912年版的《奥本海国际法》指出:“主权国家是唯一的国际人格者———即国际法的主体”。这一论断切实地反映了当时国际社会的现状;但是《奥本海国际法》第九版却认为:国家可以授予而且有时也的确授予个人——不论是本国人还是外国人——以严格意义上的国际权利,即个人不经国内立法的干预,即可取得并且可以用他们自己的名义在国际法庭上请求执行的权利。而且从个人直接具有来自国际法的权利和义务的事实来看,个人作为国际法主体资格是明显的。作为实在法的一个问题,认为国家是国际法的唯一主体的看法已经不再可能维持了。

持个人不是国际法主体观点的学者多有对个人成为国际法主体而削弱国家主权的担心。结合国际法发展实践来看,这样的论断已显得不合时宜。这不符合现今国家主权观念的发展趋势;无视社会从蒙昧走向文明的过程也就是个人地位不断提高的过程;不知对人的基本权利的尊重的加深能使国际社会更为有序和规范。

逻辑方法:

“如果上帝不存在,什么事情都将是允许的。”

——陀斯妥也夫斯基

本人姑且不顾陀斯妥也夫斯基说这句话时的本义是什么,单从逻辑学意义上讲,这句话说明了一个很简单的逻辑常识——推理的前提不同,结论自然不同。不可否认,社会科学的大多数领域是无法应用纯粹的数学推理逻辑的,社会科学的大多数理论推理前提不可能像数学推理前提一样先验的绝对正确,但对社会科学的推理前提进行适当程度的合理性论证却是不可缺少的,它在很大程度上避免了争论的无意义。退一步讲,对推理前提的合理性论证起码在形式意义上是不可或缺的,可以满足形式上的自洽性。

“个人是否是国际法上的主体“这一未决命题包括三个部分:个人、是否、国际法主体。“个人”的内涵和外延比较确定:自然人和法人;“是否”是我们求证的目标;唯一需要推理前定义的就是国际法主体,对国际法主体内涵的理解不同,结论也就大相径庭。反观有关个人国际法主体地位问题的诸多探讨时,多数探讨对国际法主体内涵的论述不足,有的甚至根本不涉及这一推理前提。最近王铁崖先生主编的《国际法》对国际法主体是这样定义的:“国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”;而韩成栋、潘抱存主编的《国际法教程》中对国际法主体是这样定义的:“所谓国际法主体,就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际法律关系参加者”;李浩培先生则指出,“国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务从国际法发生的那些实体”。从以上三种国际法主体内涵的界定自然推出三种不同的结论,假如界定有差别甚至有错误,那就真的是“还没开战,就已交枪投降了”。第一种定义预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享有权利和承担义务且有独立国际求偿能力者成为国际法主体的可能性;第二种理论在具体说明这个定义的涵义时,《国际法教程》指出,国际法主体必须构成国际社会中地位平等的实体,自然人和依据国内法所设立的法人在国际关系平面上不具有与国家相等的地位,所以不是国际法主体;第三种定义绕开了传统的国际关系参加者的定势要求,直接以国际法的有关规定判断何为国际法主体。这一概念既包括了传统的国际法主体如主权国家,又能容纳二战后逐步确立的政府间国际组织的国际法主体地位,同时也不排除直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为国际法主体的可能性。

由此可见,如果不对国际法主体的涵义予以界定,探讨是在不同轨迹上进行的,甚至探讨只能沦为争吵而不是争鸣,是无意义的。即使植根于不同的推理前提却得出了一致的结论,这样的两个推理过程就更加亟需考察了。在这个方面,个人是国际法的主体的赞成者和否定者做得都不足。即使新近的定义无本质上的差异,这样的前提合理性论证在形式意义上也是不可或缺的。

除了逻辑前提探讨的缺乏之外,具体的逻辑推理过程也是需要反思的,本文略作介绍。比如具体分析前述个人成为国际法主体后会削弱国家主权的理论时,我们可以做这么一个类比:在探讨刑法是否应该增加女性为强奸罪的犯罪主体时有人指出,强奸罪基于对弱者(女性)的保护,不能将女子列为强奸罪的犯罪主体。这种观点也可以类似地总结为:将女性列为强奸罪的犯罪主体会削弱对女性的保护。

这种说法在看似充满了人情味的背后却犯了逻辑推理错误:将女性列为强奸罪的犯罪主体增加了对受害人的保护总量,即增加了男性为受保护对象。对男性受害者的保护和对女性受害者的保护之间不是此消彼长的关系,而是总量上的增加,一言蔽之,将女性列为强奸罪的犯罪主体不意味着法律就不保护弱者或减少对弱者的保护。同样的个人成为国际法上的主体也不会必然导致国家主权的削弱,两者也不是此消彼长的关系。这也是对两个具体逻辑参加要素的分析不足导致的错误。

再比如有学者以国家决定论,即“无论是涉及个人人权的人权公约,还是涉及个人出诉权的争端解决条约,都以国家承认和加入相关国际条约为基础,缺此个人根本不能享受条约上的权利和承担条约上的义务,只有国家才有资格缔结国际条约,只有国家才是条约权利义务的直接承受者”来否认个人作为国际法的主体。持该论点的学者依此推断个人根本不具有国际法主体资格。在此,本人再作一个类比:个人和法人的法律地位是通过国内立法加以确认的,同时,国内立法机构也可通过立法对其法律地位予以限制甚至取消,既然该决定权由国内立法机构所掌握,我们能否因此否认个人、法人具有国内法主体资格这一普遍性原则呢?如果能够否认该原则,那么国家将成为国内法和国际法的唯一主体。虽然国际法和国内法是有很大差别的,但此处的类比并不牵涉两者的区别,所以这样的类比没有错误。然而这样的结论显然过于荒谬。言外之意,由国家决定论导出的结论亦是荒谬的。

鉴于真理的标准、知识的产生机制与前述有关探讨“姿态”的论述部分重合和本人思考的不成熟,与真理的标准、知识的产生机制相关的问题在此暂不讨论。

综上所述我们不难发现,基于一致的更富规则性、价值性和建设性的认识基础而得出的结论就不会有太大的分歧,即使有分歧那也是富有意义的分歧。

参考资料:

①[英]詹宁斯·瓦茨修订、王铁崖等译校:《奥本海国际

法》第一卷第一分册,中国大百科全书出版社1995年版,第91页。

②王铁崖:《国际法》,法律出版社1995年版,第64、77页。

③李浩培:《国际法的概念和渊源》,贵州人民出版社1994年版,第5页;第26-27页。

④汪自勇:《对个人国际法主体地位的反思》,《法学评论》,1998年第4期(总第90期)。

⑤郭载宇:《对个人国际法主体资格否定论的再思考》,转引自《中国学术期刊网》。

国际法论文范文篇10

坚守传统国际法主体范畴的学者,通常难以接受个人在国际公法中与国家地位的比肩。这些传统准则的捍卫者,并非都狭隘地排除国家之外的一切可能;他们也可能表达出对国际联盟、自治殖民地甚至教皇为主体的承认或支持,却往往对个人地位的提升仍不留余地的抵制。如,上文提及的熊氏所编国际法书,以国家为唯一主体的观念便直接映射到对个人的排斥中来。其比较国家与个人后认为:“个人为国际法上之目的,非为主体。国家固为个人利益,互结各种之国际关系。个人因之得利益者。乃因国际法之反射作用,从其所属国而附与之也。”尽管“英美学派”与“大陆学派”的相左见解都在其后得以列举,著者却以“海贼”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批驳表示出对否定个人地位的“大陆学派”的赞同。因而,依此书之见,“学者有以个人为国际法上主体者,误也。”谭焯宏则从国家元首及外交代表入手论证个人为国际法主体之不适格:“……殊不知元首、公使及其他国家代表与国民等能享受此权利者,因其国家对于国际法所生之权利,非其个人对于国际法当然所生之权利也。故一私人决不能直接享有国际法之权利,所以不能为国际法权利义务之主体。”郑斌也分述“中立国船舶”、“东印度公司”、“非洲国际协会”等例为证,明确其立场为:“学者或以个人公司外交官等为国际法之权利义务主体者,误也。个人止为国内法上之权利义务主体,决非国际法上之权利义务主体。”张道行更是简单明了地将个人归为其“国际公法的主体”编的第四章“不具有国际人格者”一节中,并未留存后续探讨的空间。吴颂皋为力证其所认可的国际法人只有国家,在其论文中如是分析个人的国际法地位:“须知人与物相同,皆系国际公法上之客体,而非主体,则个人不能在国际公法,享受权利与负担义务,自为理论为当然。……需知个人在此方面所享受之权利,只是一种空泛的人权。……在国际的实在法上,并不受到何种切实的保障。……国际公法上之权利,个人既非确然享受,各种义务他又不能负担,则把个人看做同国家一样的具有国际人格,当然是错误的。”

二、感召于外的松动立场

然而,国际新情势的客观存在与欧美国际法学界对个人主体的大力推崇仍然牵引了大部分中国学者的目光。一些近代中国的研究者们一方面仍坚信国际法是国家关系的界域,另一方面却也开始放下些许对个人地位上升的戒备,于犹疑与猜度中,试图以一种折衷的表达来完成对个人地位的确定。如,盛沛东对个人主体资格的排斥本似颇为决绝,提出“个人不得为国际法权利义务之主体,在现行国际公法之原则上,毫无疑义”,又称“私人不得为国际法之主体,其理甚显,……”。但在其对个人“应有之法权”的讨论中,却又肯定个人权利仍可能具有“国际性质”。盛沛东认为,个人权利“一为人为法权”,“一为天赋法权”。前者“即民事与政事之权”,“系由各国国内法规定”;而后者则为“生而有之固有法权”,属“国际性质”,包括“个人不可侵犯及自由之权”、“个人徒居他国之权即移民之权”、“改换国籍之权”、“各国对于在外侨民之权利与义务”、“各国对于境内外国人之权利与义务”、“引渡罪犯”等五项内容。因此,盛沛东虽未推翻对个人地位的先前结论,仍坚持“在现行国际公法之原则,个人在国际公法上尚未认为有法人格也”,却也对其主体资格的获取有所期待与展望,推测“至将来国际公法逐渐发展,或认个人为国际公法之权利主体,将国家与个人间之纷争付诸国际仲裁裁判所”的情形出现,也“未可逆料”。韩桂琴同样通过条件和范围的设置委婉地表示对个人主体地位的认可。以原则与例外来描述个人在国际法中的状况正代表着当时学界的一种普遍心态。韩桂琴认为,“国际法和个人,在原则上,居于间接的关系;不过在例外的场合,居于直接的关系。”基于其对“受动主体”的界定,个人虽“不能实行外交交涉及参加条约之缔结”,却可以“依据缔结的条约而享受权利义务”。其权利包括:“外交特权”、“条约上之权利”、“国际诉讼权”;义务则表现为“海贼行为”、“破封锁、运输战时禁制品及实行军事的援助”、“条约上的义务”。因此,“个人在原则上不是国际法的主体。不直接具有国际法上之权利义务。但不是完全不具有;在狭隘的范围内,是具有的。在那种范围内,是国际法主体。”至民国末年,崔书琴也承认,“国际法虽系国与国间的法律,但牵涉个人(自然人)的时候是很多的”。但这一“最近的发展”,在他看来,只是带来对传统说法“修正的必要”,却并不意味个人主体地位的稳固,因为“个人在国际法上的地位”只是“可能更加重要”,也主要在人权及人道主义保护方面才有这种松动的需要。大多数中国学者对个人主体地位的最初认可都源于欧洲国际法新理论的传播与渗透,尤其是对英国学派新观点的接受。

正如邱培豪尽管更认同“惟国家”“可为国际法之主体”的“欧洲大陆学者”的主张,也仍将与之相反的“英国学者”的主张列于著作中予阅者参详;所谓“除国家得为国际法之主体外,凡公使会社及个人,均得为国际法之主体”,这正是对个人国际法主体资格的明确支持。刘独峰更是个人主体资格的坚定支持者。他批驳“只承认国家为国际法的主体,个人不过是国际法的客体”的旧观点,“显然是不合实际的”;在他看来,国际关系的和谐与国际法的成就不仅源于各国家的努力,更是“基于全世界人民共同之要求”。因此,他指出,“在今日国际情形看来,个人不但不是国际法的客体,反之,却站在主体的主要地位。”周纬也大力推崇对欧美国际法学个人主体新理论的学习和接受。他提出,关于主体问题,惟“亚洲学者,多持惟有国家并无个人之见解”,而“在欧美二洲,此问题早已公认应与加入矣”。个人成为国际法主体的必要,一则是为个人与外交往的前提,“与他人交涉关系,必须有个人之自由及所需之资格能力。不宁惟是,……即在国际社会中,亦有相当之关系焉”;一则出于对个人权益的保护,“国际交涉中须保护个人之精神,身体、及智识,宗教等方面之独立,已早成为国际惯例矣”;再一则缘于社会发展趋势的必然,“就个人之人格身价而论,就国际法以人类进化为其原则而论,应将个人视为国际法中之主体也”。个人也有其得为国际法主体的理论依据。国家的权义范围并非成立国际法主体的必备要件,个人为主体的权能也不必与国家的权能一一对照,所谓“国家自有国家之资格身价,个人亦自有个人之资格身价”;即便“既无订结条约之能力,又无负担国际义务之资格”,也不足以否定个人于国际法的主体资格。因而,尽管列为主体的个人“国际权利义务”范围较小,并不能“摄行国家所有之权利义务”,“实有要求尊崇并享用以人类本性为其根据之法权。是故……,应将个人视为国际法权之主体”。这一点在国际实践中也已多有证明,如国际联盟公约中的规定、“抵制外货或与外人断绝往还”举动,都是“个人应为并能为国际法人之新例”。是故,周纬定论,“个人应为国际公法中之主体即人一事,在今日已毫无疑义可言矣”,并积极建议“研究并发达国际法之各种科学社会,亦早规划个人应有之各种国际法权昌明而光大之。”

三、渐化于内的本土认同

在上述以专著中相关章节作一般性论述之外,民国学人渐有围绕个人主体地位问题所展开的极具针对性的专门研究,而这种以较大篇幅进行的专题讨论通常也都是个人主体资格的支持者们为打破旧有主体条框、谋夺个人主体地位的宣传阵地。1928年,化一《国际法上个人之地位》,载于《法学新报》第36期、第37期;1931年,任涛以相同题目撰写论文,发表于1931年第36卷《清华周刊》;1933年,武汉大学《社会科学季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分两期连载周鲠生论文《个人在国际法上之地位》,随后在其专著《国际公法之新发展》中,周鲠生再次将个人国际法地位的上升作为代表着新趋势的最为重要的内容之一予以详述。任涛在其论说中言之凿凿,视个人的主体地位的确立为理所当然,似不屑于对旧学说再说加指斥,只将个人地位的上升看作国际法实践显而易见的事实。任涛认为,国家主权是个人取得国际法主体资格的最大障碍,正是“主权学说发达”,使得个人被归属“国家万能之主权。于是国际法始于国际关系中仅承认国家,而个人之地位于是消失”。但这一立场在现时代已经不值一提。“十九世纪中叶遂有遭猛烈之攻击”,“顾此种观念过于勉强,不适于实际”;尽管持旧说之学者“不承认个人利益对于国际法之应用有任何直接之权利”,“惟此种反对究不能发生效力”,因此,“从法律之观点而谓个人离国家则在国际关系中无地位之学说实难继续维持”。

从国际关系的现状考察,任涛既吸取西方学者的理论成果,也引据欧美国家的司法实践。如,引Kaufmann之观点,提出“在国家之关系外,更有个人的国际生活”,“国际法所节制者不只国家之权利义务,并及于诸国人民间相互之权利及义务”;又列举“有数大国之国内法庭,如美,德,常承认个人权利可直接由生”,“更进而主张在复杂之国际生活中,国家活动之外,尚有许多非国家之个人私的国际社会活动,亦往往使完全成为国际法之规则之发生。”任涛认为,国际法已有了关于个人的“消极的与积极的法规”,“前者之目的在保护或禁止某种活动,后者之目的在予个人以直接诉诸国际组织之方法,以保护其合法的利益,而不需国家之媒介”。分别详述之,则“消极法规之目的为确立对于身命,自由,健康,家庭,智识与道德之发展之保护与尊重,不论被保护者国籍若何,既一体待遇,……盖在今兹状况之下,此种法规不能不同国家之媒而应用,实际则直接辖及个人”;而“积极的法规最显著者莫如赋利害关系之个人以申诉于国联之权,如在少数民族,及一国违反消极的法规而损害个人的利害时之情形”。配合世界情势的发展,赞同个人主体地位的学说也走向两派;相对于在“国际法之新倾向”与“认国家为国际法唯一主体之旧观念”之间寻求折衷,而“承认个人在国家以外有相当之地位”,论者更偏向于激进的另一做派,“认个人为一切法律之真正目的,而应将其置于主体之最先,以使国际法成为民主的”。在其看来,这一说法的“理由充分完善”,“符合社会团体之进化,现代国家观念,及国际法之实质及目的”。所谓“符合社会团体之进化”,是看到“人类所生活活动之范围日趋扩张”,以国联的出现为证,“国家已开始入于自相联合而成世界社会之途”。尽管“现在世界社会方在开始建设中,因环境之需要,人类关系在原则上当仍续以国家之媒介”,但“俟全体人类社会团体造成,人类关系始非国际的,而为直接的,不需国家之媒介”,且随“时代之演进,今日视为例外者他日将成为原则”。论者甚至由此对国家与国际法进行了重新界定,提出“国家不过其中之人之关系系统而已”,“国际法不过为管辖属于各国家团体之人之关系法规之总称也”。所谓符合“国际法之实质及目的”,则仍是出于对国际人权保护相关内容的观察。论者判断,“因个人无防卫之方法于是有以为个人在国际法律生命中无地位,其利益仅由国家之干涉而国际化,此种意见实属错误”;“个人当予以保护其合法利益之方法,而政府,或国际机关,则应有保护国际社会一般利益必需之权力,以对抗个人之不法行为”。此处所指个人自保途径,则主要指个人在国际司法机构诉权的拥有。论者对常设国际法院规约将个人申诉权排斥于外极为失望,并就法学家委员会的三项反对理由逐一批驳。不过,确立个人主体地位在当下面临的巨大阻力仍是不争事实,任涛也承认“国际法现处于过渡期中,今虽不完全为国际间之法律,然亦未成个人间之法律”;不过,他对个人为主体“渐占优势而终将完全胜利”充满信心,断言“俟一切人民间之关系失去国际的性质而成为世界的”,国际法终“克成为个人间之法律”。周鲠生在论文《个人在国际法上之地位》中的观点,与其论著《国际公法之新发展》如出一辙,同样致力于为个人国际法主体资格正名。他认为,“个人在国际法上之地位”的变动是“根本”性,个人独立于国家而“直接享受国际法的利益”、“受国际法的拘束”已为“新派公法学家”所肯定。

就实践而言,“在国际生活上,确有许多特殊场合,有直接适用国际法于个人的可能”,如“适用于个人的法规”至少可有两种:其一“以保护或禁止个人的有些活动为目的”,其二“在予个人直接诉诸国际机关以拥护自己的利益的机会”。就理论而言,他同样接触到支持个人主体地位两派学说。折衷派仍是“调和传习的观念与现代的趋势”为目标,以国家为“常规的主体”,个人为“例外的资格”;“急进”派则“将个人置于国际主体的第一位”,“认为一切法律,最后的目的是个人”。与任涛不同的是,尽管这一倾向已经“表现于各国学者个人的著述,并且形诸国际法学会的决议”,周鲠生仍更为认同折衷派的调和观,“急进”派之意见还是太过极端。相比于同时期其他有关个人主体地位的研究,周鲠生的论说颇具亮点。亮点之一在于对旧有国际法主体范畴的不当有充分而符合学理逻辑的分析。不同于任涛对传统学说理所当然般的摒弃,周鲠生在力证新兴趋势之前就“传习国际法”理论展开了极有说服力的辨析。他认为,否认个人地位的传统学说“自有它的理论的及事实的基础”。首先,国际法的定义束缚了国家以外主体的可能空间,“在以国家行为为对象之国际法中,个人自无独立的法律的地位不能具有国际的权利义务”。但现在这一定义的正确性已经受到质疑,传统学说的这一理论根基当然也就遭遇打击。这正是前述任涛在论证个人主体时改造“国家”及“国际法”定义的原因所在。其次,主权观念“助长”了“国家唯一主体说,而抹杀个人的地位”。但“绝对无限”主权的时代已经过去,“主权观念今日正遭受各方面根本的抨击”。新派学者重新定义“国家意志”正是主权观演变的反映。最后,客观而言,国际关系的现实确已从“限于国家与国家”之间,转变到为个人的参与留下余地。亮点之二在于著者观察到了“传习的学说”与“急进”派共同问题之所在。对于“急进”派的极端一面,周鲠生有着清醒的认识。在理论上,“新学说是不是比较旧学说”更能代表“现实的国际法”实“大有疑问”。国家在法律上毕竟不是“一种虚拟的观念”,而是“一个法律的事实。如果国际法“尚未能根本推翻国家法人观念,则依国家不能有人格意志的理由而绝对不论它为国际法主体,理论上便根本不能成立。”同时,“新学说在实用上的困难亦很显而易见”。无论是从国际法律责任的承担还是条约的继承考虑,这一做法“不但不合现实的国际关系的事状,而且可以引致极不容承认的结果”。急进的新派学说其实与“传习的学说”有“共同的弱点”,即“方法的错误”:“它们虽各自命为基于国际现实生活的观察,而其实则都是一种成见的演绎”。两者都预设了一个狭隘的前提,前者前提为“国际法为规律国家行为的规则”,后者前提为“一切法律的规则”,“最后都是施行于个人”,从而双双推导到错误的逻辑结论。因此,著者以为,即使是从研究方法而论,也是“折中派的意见比较近于真理”。亮点之三在于较为细致而全面地列举并论述了有关个人地位上升的国际法实例。周鲠生以五大项讨论了有关个人的国际法现有规定,分别涉及“个人的处罚”、“个人权利的保护”、“个人的国际出诉权”、“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”;其中,“个人的处罚”又包括“海盗、封锁破坏者、潜水艇规则违反者”,“个人权利的保护”又可分“少数民族,委任统治地,国际劳工组织,奴隶禁制,割让地人民总投票(民族自决)之诸场合”,而“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”则是国际法最新发展的反映与归纳。

四、结论