法律研究论文范文10篇

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法律研究论文

法律研究论文范文篇1

暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。

二、试婚产生的父(母)子(女)关系

试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。

三、试婚期间的财产及债权债务关系

试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。

论文关键词:试婚有关行为法律后果

论文摘要:随着社会的不断进步、全球一体化进程的不断加快,人们越来越重视和追求个性化的生活方式。试婚这个古老而年轻的话题,在彰显个性的时代被更多的人所接受,与试婚相关法律问题也越来越多,加强对试婚期间相关行为法律后果的研究具有十分重要的现实意义。

参考文献:

[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.

法律研究论文范文篇2

关键词:全球化趋势影响

TheStudyontheGlobalizationTrendofthe

EU''''sLawsandtheAffection

InthesightofChina''''sGovernmenttoAccess

totheHuageInternationalPrivateLawsReference

CaoPeizhong,ZhouYanbo

(SchoolofLiteratureandLaws,ShandongAgriculturalUniversity,Shandong,Taian,271000,China)

Abstract:EuropeanCommunities,EC,asaninternationalspecialregionorganization,hasthefuturesofexceedingthestates.ItresultedinthepossibilityintheECtoglobalizationofthelawsintheworldscopeandthelawsdevelopmentcommonorthecp-operationamongthedifferentstates''''lawsorthedifferentelementscombinationfirstly.Firstly,theEC''''slawsglobalizationachievesitsaimtolegislateviatheEC''''slawstoaccesstothemultilateraltrademechanismwiththestrongpoliticalelement,whentheconflictofthelawsbetweentheEC''''slawsandworld''''slaws,theECpromotesitslawsviatheshortcomingofthemultilateraltrademechanismaswell.ThecommonfeaturesandtheregulationofEC''''lawsisforhelpfulandguidelineforChina,especiallytoplayanimportantroleforthelawstoprotectfunctionandestablishtheexclusiveeconomicorders.

Keywords:globalizationtrendaffection

引言

联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。

中国政府在2000年二次参加了海牙国际私法会议主持召开的联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作会议。由于两大法系之间存在严重分歧,在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致,海牙国际私法委员会讨论的海牙国际私法民商事的管辖和承认条约,仍然处于起草讨论阶段。

然而,海牙国际私法委员会主持讨论的海牙国际私法民商事的管辖和承认是以欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)的布鲁塞尔1968年条约为蓝本的。欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)的布鲁塞尔条约的历史命运,从一个侧面论及欧盟法律的全球化发展趋势。这一趋势对于中国法律将产生重大的影响。

笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士,主修WTO规则、争端解决机制和欧盟法律。本文从欧盟法律演变历史这个角度,详细研究了欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律将产生的重大影响。尤其是研究了在中国入世的条件下,中国法律生态化建设和多元化的法律适应问题。

本文正文分四部分:欧盟及欧盟法律概述,欧盟法律的全球化发展趋势,中国法律的影响和结语。

由于笔者才疏学浅,文章一定存不少问题,请批评指正。

二、欧盟及欧盟法律概述

欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)是一个新型的、独特的区域性国际组织。长期以来,欧洲共同体有两种不同的涵义。广义的欧洲共同体是1952年《巴黎条约》建立的欧洲共同体、1958年两个《罗马条约》建立的欧洲经济共同体和原子能共同体。①狭义的欧洲共同体仅是欧洲经济共同体。正是基于关税同盟为基础和具有共同市场为核心的具有广泛的经济和社会职能的国际组织,欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)在国际社会和国际舞台发挥了重要作用,具有广泛的国际影响。

随着1992年马斯特里赫《欧洲联盟条约》的正式生效,欧洲联盟,简称欧盟,才成为一专有称谓出现在世界舞台(EuropeanUnion,EU)。事实上,《欧洲联盟条约》的正式生效并没有当然代替《巴黎条约》和《罗马条约》,也没有终止欧洲共同体的存在。相反,《欧洲联盟条约》明确宣布欧洲联盟是在三个欧洲共同体基础上和尊重和确保“欧洲共同体建设既得成绩”(theachievementoftheEC''''sstructuresandthelegal)原则下建立欧洲联盟。②

欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)作为是一个新型的、独特的区域性国际组织,与一般的政府间国际组织不同,有超越国家的特征。表现在它的基本文件和一般的政府间国际组织的文件不同,形成共同体的内部法,几乎相当于内国法,对成员国有直接的法律效力。③根据欧共体法院的判决,欧共体法律几乎适用于所有的经济领域。即不仅规范那些传统的市场经济活动,而且还适用于广播、能源、邮政等方面占垄断地位的国有企业。

欧共体的在对外法律权利的几种方式,第一是保权留利(Reservedpowers),④第二,平行权利,⑤第三,调和混合权利(mixedpowers),①第四,排他性的权利(Exclusivepower)。②当然,上述权利不是静止不动的,随着不同的政治和经济环境而由所不同和变化。③在组织结构上,欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)有类似国内体制的机关,④有代表欧洲共同体公民利益的和行使立法权的欧洲议会,和由独立法官组成的具有宪法法院地位的欧洲共同体法院,特别是欧洲共同体法律具有优先于成员国法的效力,对成员国有直接的效力。

最近的EU的宪法草案的出笼就是好的例证,也是欧盟法律的全球化发展趋势的又一显现。也就是说,成员国所固有的一部分经济和政治权利已转移个给欧洲共同体,即现在的欧洲联盟,简称欧盟,(EuropeanUnion,EU)。

(一)、欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)法律统一的原因和法律特征

在欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)实施统一的法律制度的机构有着经济和政治背景,首先在经济上,其次在政治上。1993年1月1日,洲经济共同体实现了内部统一大市场之后,根据欧共体条约第2条,共同体的任务是,通过建立共同体市场,逐步协调成员国的经济政策,和谐地发展共同体经济水平,加强成员国的团结,提高人民的生活水准。因此,从维护有效竞争的原则出发,共同体条约第3条第1款g项规定,共同体市场要建立保护竞争的制度。这一原则条款的具体化即是条约第81条至第86条。这些条款的目的是,禁止卡特尔,⑤禁止滥用市场支配地位,⑥消除进入成员国市场的障碍,推动市场竞争,建立由竞争引导的经济秩序

统一的对外贸易制度建设在欧洲共同体有深厚的经济背景,对外贸易贸易在欧洲共同体国民经济中占有重要的地位,出口占各成员国的国内生产总值的四分之一。①原因是多元的:一是欧洲地域相对狭小,人口稠密,工业发达,但缺乏能源和材料,必须依赖对外贸易,二是政治利益趋向一致,不仅受到贸易大国的挑战,而且也受到发展中国家的挑战。从历史上看,欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)法律统一大体分三阶段:

第一阶段:统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度阶段

从统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度的实施是欧洲共同体一体化的具体成绩之一,经过1952年的单一的基础产业统一运动之后,②经过1958年的《欧洲共同体条约》扩大到经济的各个领域,在1968年的关税同盟的基础上,欧洲共同体逐渐实现统一的各项共同政策,建立协调一致的经济法律秩序。这种协调一致的经济法律秩序的基本方式是:制定统一的共同体法,协调成员国法律,使其趋向一致和成员国之间彼此承认对方法律的效力。③经过40年的努力,统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度阶段已经取得了十分注目的成绩:取消了成员国之间的有形和无形的边界,商品和其他生产要素——劳动者、资本、服务不受任何约束的自由流通。

这一时期,欧洲共同体的法律特征和宗旨是双重的:开放和保护,体现了较强的现实性。一方面,与欧洲共同体对外贸易制度相一致,欧洲共同体主张统一的贸易政策。《欧洲共同体条约》关于统一的贸易政策宗旨中有明确的描述。④另一方面,欧洲共同体对外贸易制度和法律中的保护主义的倾向也是十分明显。例如,为保护欧洲共同体的工业部门,建立了一套严格的贸易保护法规,特别是弱势工业和农产品则不完全完全符合自由贸易的规定。这是欧洲共同体和其他贸易伙伴发生贸易纠纷的主要根源。

总之,这一时期,欧洲共同体的法律特征是复杂的:存在多重法律问题。主要表现以下几个层面:第一、欧洲共同体作为一个以条约形式组成的类似邦联性质的国际组织存在着和成员国的分权问题;第二、欧洲共同体的有关立法是否符合欧洲共同体共同法问题,第三、欧洲共同体的国际法律人格是否有对国际法承认的问题,第四、欧洲共同体共同法和区域国际条约与国际条约的承认问题。就法律形式而言,欧洲共同体的法律渊源分为基础性法规和实施性法规。①

第二阶段:从共同市场到经济货币的法律制度阶段

这一阶段始于二十世纪的70年代,这是深化共同市场的结果,通过《欧盟条约》这一法律行动,为从共同市场到经济货币的法律制度阶段提供了法律和机构的依据。具体的说就是建立经济货币联盟,实施统一的经济政策,建立统一的欧洲中央银行,发行单一货币,建立新的国际货币体系。一方面,从90年代起围绕石油资源的国际争夺愈演愈烈,石油输出国组织(OPEC)成员的石油储量占世界总规模的80%,控制中东石油,世界上大油田就将统统由美国囊括。②

另一方面,美国借反恐保护石油美圆的体制及美国的金融垄断地位。美国凭借军事和政治方面的压倒优势长期强迫所有国家在进行石油交易时只能流通美圆,而不得用其他货币付款。欧元的使用和世界经济的变化,③美国不得不通过伊拉克战争再次显示自己的军事力量和政治力量,从而重新定义美圆以及美国金融体系的价值。④

1986年欧共体通过《单一欧洲条例》对《经济共同体条例》进行了第一次重大修正,决定发行欧元和详尽的时间表。这一时期自70年代到80年代后期,欧共体对外实施统一的法律制度并不断完善发展。对内,根据需要修改法律或者开拓新的法律,欧共体对外取代成员国出现在国际经贸关系舞台,一方面,参与国际经贸组织(GATT),另一方面,建立广泛的协定网。

第三阶段:进入90年代,欧共体进入最活跃的法律期,第一,随着统一大市场的建立和欧共体的产业的有效保护,建立了统一的关税体制。修订了一大批有关的公平法和贸易法。其目的是建立开放的欧共体的市场体系和更快捷有效的保护制度的平衡。第二,随着世界局势的变化,经济问题是世界发展的主流。欧共体必须建立已适应其政治意图的经济法律体系。第三,和WTO的生效,欧共体建立和修改了一系列的法律以适应自由贸易发展的国际潮流。

(二)、欧盟法律的法律形式

欧盟法律的法律形式非常独特,一是欧盟的自主立法,二是欧盟的各种协定,三是欧盟的基础条约。

欧盟的自主立法(ECautonomouslegislations),又称欧盟的立法,即为实施欧盟的基础条约而以欧盟的身份独立立法。它的形式是条例(regulation),指令(directive)和决定(decision),不同的形式又不同的效力。①条例(regulation)有最高的法律效力,有普遍实用性和全面的效力。指令(directive)只是对特别的成员国发生效力。这成为协调成员国的重要的手段。②决定(decision)是对特定对象而决定的,只有特定的约束力。为保证其透明性和便于司法审查,根据实质要件和形式要件相统一的原则,在官方文件公布。③

欧盟的各种协定构成了欧盟法律体系的重要组成部分和基本的法律构架。就贸易而言,这些基本类别有三种。贸易协定(Tradetreaty),合作协定(CooperationAgreement)和联系协定(AssociationAgreement)。

总之,欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)作为是一个新型的、独特的区域性国际组织,与一般的政府间国际组织不同,有超越国家的特征。法律的产生一开始就有明显的区域化的特征。

三、欧盟法律的全球化发展趋势

三(一)法律的全球化发展趋势概述

关于法律全球化的理论尚没有统一的内涵和具体的内容。一般认为是法律在全球范围内的统一化,各国的法律逐步趋同,或者是各国法律之间不断加强的深度协调化,或者是几者的多元的综合。①虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善,但是世界的趋势,尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题,②在此条件下,当务之急是,如何应对这种机遇和挑战。对此用当解决的法律问题是市场和意识的关系,内国法和国际法的关系以及如何建立全球化的统一意义的行为准则。③在全球化的环境下,内国法和全球化的关系是一元的还是多元的,引发了司法标准的紊乱。如其说一元化的关系导致了内国法在司法主权的过分保护下排斥了国际法的存在,在世界自由贸易浪潮中,一元论被认为是空想,那么二元论的出现就使的有的国家的法律体系呈现多元的格局体系。如中国,由于香港的回归使中国的法律出现了前所未有的多元化的格局。

随着中国的入世和即将加入两个人权公约,法律的影响不仅在自由贸易环境下,而且还受到世界人权环境的影响。

三(二)、欧盟法律的全球化发展趋势

第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。它首先借助于欧盟内部统一体的力量,通过区域化立法的形势,把欧洲各国的分散的立法建立统一的区域化的统一实体法,以区域化的姿态在国际经济舞台上统一展示,从而大大提高了欧洲各国作为一个集团在世界济济的地位,构成世界法律多元化体系的重要一极。①其次,欧盟法律通过WTO的多边贸易体系的法律制度予以全球化的立法。②

欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节,对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义。

欧盟对各个成员国的法律相对开放,同时对经济又有强烈的保护功能。如欧盟积极参加关税调节及削减的谈判,工业品的关税十分低,取消了对第三国的贸易限制,正如此欧盟在世界中的贸易量中的地位十分突出。

在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪政方面,欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它的核心内容是建立理事主席,精简机构,设立专职外交机构统一对外,使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的又一盛事。具体内容包括:基本法,权利宪章,政策与功能,及对有关条约的规定,是对现有的条约重新立法和调整的结果。

第二、随着欧盟的国际地位的进一部提升,欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩

从传统上看,欧盟的法律体系淡化和其它国家的政治制度和意识形态的分歧,就像欧盟尽可能广泛发展和世界上所有国家及集团的贸易合作关系,而不论其政治制度和意识形态一样,这是欧盟的法律体系和美国法律体系的一大区别。

令人遗憾的是,随着欧盟的国际地位的进一部提升,欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩。具体说,强烈的政治色彩出现在其法律体系中,尤其是出现在贸易法律体系。在欧洲巨变以后,和有关国家的协议和合作条款中,出现了有政治对话和政治合作的条款,明确了协议的内容和“政治、经济与法律改革的程度”,“尊重人权、民主、市场经济准则的状况”联系在一起。①

进一步分析这种趋势的原因就发现原因多元的。第一,随着欧盟的国际地位的迅速提高,导致其价值观的推行有着进一步的可能。②如最近的对伊战争的问题,欧盟和美国的不同就是例证,进一步说明欧盟的独特的价值观力求通过国际舞台和重大国际事件来表达。这是世界多极化趋势表现的诠释。第二,欧盟力求通过角色的转变在当今国际政治舞台上和政治秩序中发挥其主导作用,这也正是欧盟政治联盟的指导思想。③

第三、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件

纵观欧盟的历史,每一次历史的运动都在不同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势,形成了标志性的几个事件。历史上,欧盟法律的全球化发展趋势的标志性事件主要是:1,1968年的《布鲁塞尔条约》,④2,1995年的世界贸易组织的诞生,将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起,3,联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突,形成统一的世界示范法。

1,1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的主权,因此,法律冲突是十分普及的事情。⑤在1968年,欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。⑥该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的,也是适应范围最广泛的条约。⑦

2,世界贸易组织的诞生,将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起,是欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件之一。

众所周知,作为世界贸易多边法律体系之一的关贸总协定组织1994年已经运行了近半世纪。从历史源头上看,关贸总协定组织的许多框架和基调与欧盟制度十分一致。《罗马条约》的实质事将成员国的许多重要内容和协议从关贸总协定组织体系中分离,组成一经济实体,《罗马条约》赋予成员国和共同体对外排它性的贸易政策权,使共同体事实上具有了关贸总协定成员国的地位,进一步取代其内部成员国的地位,而由于共同体不是关贸总协定的成员,因而不履行相应的义务,更便于推行欧盟法律的全球化发展。①

特别指出的是,共同体并不是仅仅的成员国的相加,而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量,尤其是谈判的要价,对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起,中国和欧盟的谈判十分艰苦,对中国调整对外关系有较大影响,如中国修订公平法。②

正是由于大国利益的驱使,关贸总协定议题谈判涉及的法律政策受欧盟大国的直接影响,通过操纵关贸总协定议题谈判推行其价值和法律观。③当欧盟和关贸总协定发生冲突时,关贸所采取的务实态度,使的关贸(世贸)所采取的措施要么全盘接受欧盟,要么全盘拒绝。如果后者关贸(世贸)即将冒六原始缔约国退出的风险,损害多边贸易体制。④

综上所述,欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现,而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时,欧盟法律又极力推行其法律制度,在多边贸易体制务实的劣性中得以实现,这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。⑤

四、欧盟法律的全球化发展趋势中国法律的影响和回应

当以中国二次参加海牙国际私法会议为视角论及欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律的影响时,我们应当将中国法律放在自由贸易环境下审视全球化的环境中国际法和中国法律的关系上,尤其时中国入世的环境下去理性思索中国法律和未来的走向。全球化的浪潮使人们倾向于接受国际法高于内国法的一元论。这就使的主权国家的司法独立和以某种优势左右的价值观念发生冲突,尤其是弱小国家的司法独立受到挑战。国际法和国内法的相互独立是应当相互独立,无等级秩序,二者相互支持和共同规制。

从自由贸易和司法主权的层面上看,欧盟法律的全球化发展趋势中国法律的影响是深远的。

长期以来,中国在欧盟的对外贸易中占特殊的地位。一方面,中国作为亚洲国家,既不象欧盟和非、加、美基于历史的文化渊源和经济关系那样,存有较深的联系,又不象地中海周缘国家与欧盟地缘关系那样重要,虽然自70年代以来到90年代初,中国和欧盟关系迅速发展,经贸往来频繁,但总的说来,欧盟对中国法律的影响就像经贸关系一样不大。①另一方面,中国作为拥有世界五分之一人口的大国,特别是中国实行改革开放政策以来,积极的迅速增长,中国成为欧盟最大的诱人的广阔市场。尤其是,在多元化的发展趋势下,欧盟对中国法律的影响还受到双方共同推崇的独立自主外交政策和政治合作愿望的推动。②

基于中国在欧盟的对外贸易中占特殊的地位,中国法律受欧盟法律的影响呈现出以下特点:

第一、欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节,对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义

欧盟对各个成员国的法律相对开放,同时对经济又有强烈的保护功能。如欧盟积极参加关税调节及削减的谈判,工业品的关税十分低,取消了对第三国的贸易限制,正如此欧盟在世界中的贸易量中的地位十分突出。2001年11月15日,中国政府成功地加入世界贸易组织(WTO),对于中国积极参与经济全球化,加快改革开放,实现中国经济迅速发展和增长,③具有重要意义。同时对于世界经济也产生积极的影响。研究全球自由贸易环境下政府行政职能的转化和执政,在历史潮流面前,中华民族难以中国加入GATT/WTO的最后胜利为机遇,实现中华民族的伟大复兴。为此,中国必须进行社会主义市场经济条件下的法制建设,保证经济的发展。

第二、欧盟通过对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节,高度发挥了法律对经济发展的保护功能

综观欧盟法律对经济发展的保护功能机制,欧盟不是通过非关税贸易政策手段来保护,如数量限制和封闭市场,相反,它通过修正法律和保护措施的立法,强化对第三国的不正当行为或者对欧盟及成员国的利益造成损害或构成威胁予以制裁和限制。如美国的301条款就是通过国会立法加强建立保护机制。①这种法制调控和价值手段对中国入时条件下转化政府行政职能产生有益的影响。

第三、欧盟对外高度统一的法律制度具有高度的能动性,对中国建立排它性的济济保护秩序具有借鉴意义

欧盟的立法机构依据统一的立法程序和监督机制,保护和惩治成员国之间的利益和分配,克服成员国之间的不必要的内耗一致对外,提高了法律域外效力,同时根据形势的变化进行修改和调整,反映了欧盟对外高度统一的法律制度的价值功能。这对于中国建立社会主义市场经济秩序,保护内国法制和提高了法律域外效力有借鉴意义。

当然,强烈的保护主义并不是完全合理的,这对于发展中国家和最不发达国家有着极不公平的影响,通过世界全球化立法将强烈的保护主义色彩的立法体系延续至其他内国法律体系中,对扩散和传播西方价值观念和法律思想,弱化多元化的世界文化体系产生影响。例如,自80年代新兴的贸易保护体系和保护主义的出笼,欧盟有不可推卸的责任,这也正是乌拉圭回合谈判以及世贸组织产生的根本原因。①

进入90年代以来,国际形势的突变使欧盟内部进行法律的统一修正,客观上使保护主义进一步加强,尤其是代表战后多边贸易体制的世界贸易组织的诞生确立了贸易自由化的目标和体现其主张的各种规则和协议,欧盟成员国有义务改善国际贸易环境,实现贸易自由化,多承担一份责任。但是,欧盟的义务和责任是不尽理想的。

基于此,中国应当加强贸易法的立法和完善,在多边贸易体制的世界贸易组织确立的贸易自由化的目标和体现其主张的各种规则和协议大环境中,汲取欧盟内部进行法律的统一修正的成功经验,保护脆弱的民族的经济和工业。

在应对中国因受欧盟法律的全球化发展趋势的影响时,应着重作好以下几方面的回应:提高开放程度,使改革继续朝这自由化机制发展;通过允许的机制尽力行使保护权,加强防范;作好保护性的回应,不能牺牲人权和主权作为代价。

只有这样才能在全球化的浪潮中,实现中华民族的伟大复兴。

五、结语

欧洲共同体(EuropeanCommunities,EC)作为一个新型的、独特的区域性国际组织,与一般的政府间国际组织不同,有超越国家的特征。表现在它的基本文件和一般的政府间国际组织的文件不同,形成共同体的内部法,几乎相当于内国法,对成员国有直接的法律效力。②

虽然法律全球化的理论尚没有统一的内涵和具体的内容。一般认为是法律在全球范围内的统一化,各国的法律逐步趋同,或者是各国法律之间不断加强的深度协调化,或者是几者的多元的综合。③

虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善,但是世界的趋势,尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题,欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。

它首先借助于欧盟内部统一体的力量,通过区域化立法的形势,把欧洲各国的分散的立法建立统一的区域化的统一实体法,以区域化的姿态在国际经济舞台上统一展示,从而大大提高了欧洲各国作为一个集团在世界济济的地位,构成世界法律多元化体系的重要一极。①其次,欧盟法律通过WTO的多边贸易体系的法律制度予以全球化的立法。②

随着欧盟的国际地位的进一部提升,欧盟法律的全球化发展趋势中表现出强烈的政治色彩

历史上,欧盟法律的全球化发展趋势的标志性事件主要是:1,1968年的《布鲁塞尔条约》,③2,1995年的世界贸易组织的诞生,将欧盟制度和世界自由贸易机制有机结合在一起,3,联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突,形成统一的世界示范法。

综上所述,欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现,而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时,欧盟法律又极力推行其法律制度,在多边贸易体制务实的劣性中得以实现,这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。④

论及欧盟法律的全球化发展趋势及对中国法律的影响时,我们应当将中国法律放在自由贸易环境下审视全球化的环境中国际法和中国法律的关系上,尤其时中国入世的环境下去理性思索中国法律和未来的走向:

欧盟对各个成员国的法律进行统一的计划性、法制化调节,对正在建设市场经济体制的国家有现实的借鉴意义和强烈的指导意义,高度发挥了法律对经济发展的保护功能和对外高度统一的法律制度具有高度的能动性,对中国建立排它性的济济保护秩序具有借鉴意义。

在应对中国因受欧盟法律的全球化发展趋势的影响时,应着重作好以下几方面的回应:提高开放程度,使改革继续朝这自由化机制发展;通过允许的机制尽力行使保护权,加强防范;作好保护性的回应,不能牺牲人权和主权作为代价。

只有这样才能在全球化的浪潮中,实现中华民族的伟大复兴。

[参考文献]

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[5],慕亚平,当代国际法论,[M],法律出版社,1998.

[6],DanielL.M.Kennedy,Jave(ed),thePoliticalEconomicoftheInternationalTradeLaw,[M].Cambridge,CambridgeUniversityPress,2002.

[7],WTO,《中国加入世贸组织议定书中》[R],/english/thewto_e/whatis_e/10mis_e/10m00_e.htm.[8],刘笋,《国际贸易法》[M],中国法制出版社,2000年5月,第1版。[9],周道许等,《加入世界贸易组织和中国金融》[M],时事国出版社,2000年4月,第1版。[10],战后世界政治经济和国际经济》[M]编辑部,《战后世界政治经济和国际经济》,陕西人民出版社,1986年,第1版.[11],DanielL.M.Kennedy,Jave(ed),thePoliticalEconomicoftheInternationalTradeLaw,Cambridge,CambridgeUniversityPress,2002.[12],IANBronwlie,PrincipalsofpublicInternationalLaw,5thedition,Oxford,OxfordUniversityPress,1998.

[13],InternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights(ICESCR)[14],ChinaandWTO,(AccessedinJanuary2002),/moftec-cn/wto/.[15],Caopeizhong,theprincipleoftheWTOandAffectionForChina.[D].Canberra,2002(unpublishedatpresent).

①曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士CthAus.LLM。主要研究方向:WTO、国际经济法及欧盟法。

①《罗马条约》通常指《欧洲经济共同体条约》。笔者注。

②SeetheTreatyonEuropeanUnion,arta,b,c.

③SeetheRobertWatt,ConsieLegalResearch,theFederationPress,1997.3,theEC''''slegalSystem.P239.TheprimarysourceisdividefromthetreatiesoftheECandthedocumentsofthetreaties.

④与特别授权原则一致,凡是未授与欧共同体的权利由成员国享有。

⑤欧共同体并未排除其成员国的权利。

①欧共同体和其成员国共同行使的权利。

②欧共同体享有的权利。参见GuyIsaac,DoroitCommunicatutaire1990,p.39-42.

③Seecaae9/74,ecjreport[1994]p.774,thetrendoftheexchangeofthepoweristhatthepreservedpowerisdamagedinthefutureandtheparentalpowerischangestheEC''''[sexclusivepower.

④参见《光明日报》2003年6月23日的报道。最近的EU的宪法草案的实施就是好的例证,也是

⑤根据条约第81条第1款,凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调,简称卡特尔。

笔者注。

⑥条约第82条禁止一个或者几个企业在共同体市场或者其重大领域通过滥用市场支配地位限制或者妨碍成员国间的贸易活动。笔者注。

①1992年马斯特里赫《欧洲联盟条约》的正式生效时,欧洲共同体对外贸易额占世界贸易饿的21%。参见刘星红,《欧洲共同体对外贸易制度》,中国法制出版社,1996,2。

②统一关税同盟到单一市场的外贸易法律制度的实施是欧洲共同体一体化的中期目标,它起源于1952年的单一的欧洲煤赶钢基础产业统一运动到1958年的《欧洲共同体条约》扩大到经济的各个领域。参见参见刘星红,《欧洲共同体对外贸易制度》,中国法制出版社,1996,4-5。

③欧洲共同体一体化统一政策主要包括以下几个方面:共同的农业政策,共同的竞争政策,共同的贸易政策,共同的渔业政策,公共的能源政策,共同的社会政策等各个方面。SeethetreatiesEC.

④参见1958年的《欧洲共同体条约》第110条:通过建立关税同盟,按照共同利益,为世界贸易的协调发展,为逐步取消贸易方面的限制,及为削减关税壁垒作出贡献。

①欧洲共同体的法律渊源分为基础性法规也有一系列的修正法规清单,散落于众多的单性法规中。1992年的,欧洲共同体统一的法典---欧洲共同体税法典才使的分散式的单行法的局面的以改变。

②世界石油储量中,海湾国家所占的比率是65%,如果再加上两伊,海湾国家所占世界石油储量的比率几乎是100%。笔者注。

③布雷登森林体系瓦解之后,支撑美圆作为国际货币的地位发生变化,美国经济的繁荣有“建立在流沙之上的华厦高楼”的可能。笔者注。

④反思最近的美对伊战争,无论是美国的战争动机,还是战争的理由,都能充分说明美国的实用主义战争观和美国所倡导的“自由公正民主”相背离。参见笔者论文《判例法反思美对伊战争的动机和原因》,

①See《ECTreaty》,art189andothers.Regulationisthemostapplicationspowerinthepowerandisthedirectapplicability.Thelegalformiscalledthebasicregulations.

②See《ECTreaty》,art100.

③Seethe(OfficialJournaloftheEC),publishedeveryday,divideintoLandCcollectionswhicharedifferentlegaleffective.

①参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》,2001,中国人民大学出版社,351。

②参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》,2001,中国人民大学出版社,351。

③SeeMireilleDelmas-martylawsandGlobalization,中国人民大学《走向世界的中国法学教育》,2001,中国人民大学出版社,358。

①参见刘星红,《欧洲共同体对外贸易制度》,中国法制出版社,1996,293。

②Seetheinternationalprivatelawscommissionmodellawtoadoptedtheinternationalenforcementandjurisdiction.联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题的法律冲突和主权问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。中国政府在2000年的二次参加海牙国际私法会议参加了联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作。由于了两大法系之间存在严重分歧,在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致,海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认条约仍然处于起草讨论阶段。

①欧盟的制度,尤其是对外贸易制度对不同的国家采取不同的态度是欧盟近年来的新特点。如对东南亚各国的政策有别于其他。,对人权和政党制度尤其关注。笔者自注。

②历史上欧盟和美国的关系十分密切,是处于一个利益共同体。尤其90年代以前。笔者自注。

③从经济共同体到政治共同体的转变标志着欧盟性质的转变。通过1986年的《单一欧洲条例》对《经济共同体条约》的修正,这种政治化倾向得一实现。笔者自注。

④82年,又经过修正,成为区域性最重要的调节统一不同法律制度的区域性条约。笔者自注。

⑤SeethecivilprocedurelawofthePRC,art.246.theexclusivejurisdictionstatementofthecase.

⑥SeethescopeoftheconventionArt.1.

⑦SeeHaidepeiInternationalprivatelaw,1999,wuhanUniversitypress,p627,

①seeBull,EU4-1994,point1.3.61and12-1994,point1.3.98.

②入世修律多达2718部。笔者自注。

③参见周汉民,关贸总论,1992,75。

④SeeOliverLongthelegalsystemoftheGATTandtheshortcoming,1999,Universutypress,96-97.

⑤参见刘星红,《欧洲共同体对外贸易制度》,中国法制出版社,1996,242。

①SeeEurostat,externaltradestatisticalyearbook,1992,thepercentofthetradefromChinas1.56%intheEC''''stradepercent,p46.

②SeeOJ(1985)l250:inthe1980stheEChasprovidetheunderstandingofthetradepracticetoimprovethetradepercentunderthepoliceoftheco-operationandthegood-faith.

③这是我国加入世界贸易组织(WTO)刚好半年时海关总署的外贸统计数据:今年前五月我国外贸进出口总值累计达2215.5亿美元,比去年同期增长12.1%;其中,出口1159.9亿美元,增长13.2%;累计实现贸易顺差104.3亿美元,比今年前四月的累计贸易顺差82.4亿美元增长了26.6%。如果从去年12月算起,那么在六个月内实现的累计贸易顺差达125.4亿美元。这些持续增长的数据都在向世界发出积极的信息:我们加入世贸组织所期望的更大程度地开放、合作与自由贸易以及更好地融入全球经济正在获得回报。

参见《中国加入世贸WTO元年十大变局》。

①JohnH.Jackson,WilliamJ.Devey,Legalquestionsofinternationaleconomicrelationship,2rdedition,westpublishingco.1995,p817.

①乌拉圭回合谈判涉及时间达8年和多个议题,其中消除自80年代新兴的贸易保护体系和保护主义是主要议题。

②SeetheRobertWatt,ConsieLegalResearch,theFederationPress,1997.3,theEC''''slegalSystem.P239.TheprimarysourceisdividefromthetreatiesoftheECandthedocumentsofthetreaties.

③参见中国人民大学《走向世界的中国法学教育》,2001,中国人民大学出版社,351。

①参见刘星红,《欧洲共同体对外贸易制度》,中国法制出版社,1996,293。

②Seetheinternationalprivatelawscommissionmodellawtoadoptedtheinternationalenforcementandjurisdiction.联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,依此消除不同法系之间关于民商事的管辖和承认问题的法律冲突和主权问题引发的管辖和承认问题的法律冲突。中国政府在2000年的二次参加海牙国际私法会议参加了联合国国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认国际条约的起草工作。由于了两大法系之间存在严重分歧,在专门管辖和承认执行程序方面不能达成一致,海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认条约仍然处于起草讨论阶段。

法律研究论文范文篇3

关键词:中国立法;法律移植;国际标准

20世纪70年代末、80年代初以来,中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中,都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报,这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法,都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规,为了慎重起见,也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候,就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

早在改革开放初期,彭真同志就在中国法学会成立大会上指出:“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律,不管进步的、中间的、反动的,不管是奴隶主的、封建的,还是资本主义的,都要研究。取其有用精华,去其糟粕和毒素。”[1]

我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

在改革开放初期,在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面,下面是这方面的一些立法例:

20世纪80年代初期,在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定,民事诉讼法(试行)中对涉外案件的规定,海洋环境保护法等时,这些法律如不参照外国法,不研究国际公法、国际私法,关起门来立法,肯定会行不通[2].

1985年在制定《继承法》时,涉及到涉外继承问题,王汉斌同志指出:“草案参考了一些国家的规定,为了便于实施,规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地的法律,不动产适用不动产所在地的法律。”[3]

1986年在制定《民法通则》时,王汉斌同志指出:“草案总结了我国处理这些问题的实践经验,参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释,对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定:(1)中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律,即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法;(2)中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律,即涉外离婚以法院地法为准据法;(3)抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律,抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地,均可以视为与被抚养人有最密切的联系[5].这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪,都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例,即以属地原则为基础,以其他原则为补充:凡是在本国领域内犯罪的,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。

1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则,即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合,外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则,使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则,外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物,我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物,也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时,指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外,还参考了国外的立法例。例如,海商法草案第五十九条规定:“承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位(特别提款权),或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定,全国人大常委会专门查阅了有关资料,包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定,最后决定沿用维斯比规则的规定,即_?k__,666.67计算单位。然而,从现实情况来看,调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约,仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》,同时,维斯比规则也得到越来越多的国家承认,很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此,我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。

二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法

1.宪法

1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出,1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验,也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中,许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上,公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后,而在1982年宪法中,则参照许多国家的宪法结构,将它放到国家机构之前,体现出对公民权利保护的首要意义。

1982年宪法制定以后,从1987年到现在已经进行了4次修改,一些重要的条款,如强调法治在国家和社会生活中的重要性,人权入宪,对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神,体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。

英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定,任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定,国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定,无全国公意许可,国王不得随意征收任何免役税和贡金。

1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由,确立了英国现代君主立宪体制:以国王权威停止法律或停止法律实施为违法;以国王权威擅自废除法律为违法;设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法;未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》(一般简称《人权宣言》)在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义,它确立了国民主权的原则,它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利,每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有公民都是平等的;它主张法治原则,法律无论是实行保护或处罚,对所有的人都是一样的,只有根据法律,并按照法律程序,才能控告、逮捕或拘留人;任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪,法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚;它宣布,私有财产神圣不可侵犯,除非当合法认定的公共需要显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定,国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律,不得因宪法之列举某些权力,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视,任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用;禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产,任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护,不能任意地给不同类别的人以不同的待遇;禁止任何州通过损害契约义务的法律,财产不受无理搜查和扣押;非经公平赔偿,私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法,但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出,苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”,是“劳动者苏维埃”,是“无产阶级专政”。在社会主义条件下,一切权力属于人民,而人民通过苏维埃行使自己的权力,其他任何国家机关,包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生,对苏维埃负责。因此,国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系,而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系,其他机关的权力来自苏维埃,是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出,社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系,废除生产资料私有制和消灭人剥削人的基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯,但是在符合法律的情况下,苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动,以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性,它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。

2.刑法

刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则,早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出,即犯罪和刑罚应由法律明文规定,法官不能任意解释,不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告:“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外,不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”,“在法律面前,所有的公民都是平等的”,即“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定:“行为人的罪责是量定刑罚的根据”;《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”;《苏俄刑法典》第37条,《朝鲜刑法典》第46条等,也都作了类似规定。

我国1979年制定的刑法,确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则,但是由于当时的历史条件,没有规定罪刑法定的原则,而是规定“类推适用”的原则:“本法没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则,删除了类推适用的条款,规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑。”[6]

在刑法的一些具体规定上,我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。

危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”,这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移,在1997年修订刑法时,将该罪名按照世界上大多数国家的称谓,改为危害国家安全罪,或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时,对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,如果本人不能说明其来源合法,法律上应如何处理,有不同意见。有的部门和地方认为,如据此定罪违反以事实为根据,以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度,这样规定很难执行。但有的部门和地方认为,国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源,这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后,立法采用了后一种主张[7].

单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪,虽然在学界一直存在争论,在1979年的刑法中也没有规定,但在1997年修改刑法时,考虑到我国改革开放以来的新情况,也考虑到国外的立法例,比如法国刑法典第121-2条规定:“除国家外,法人依第121-4条至第121-7条所定之区别,且在法律或条例有规定之场合,对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来[8].

3.刑事诉讼法

(1)无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则,其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前,应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚(CesareBonesanaBeccaria)提出,它反对封建专制的有罪推定,主张对任何人在法院的有罪判决作出之前,都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容,废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度,规定未经人民法院依法审判,对任何人都不得确认有罪。

(2)刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审判阶段才能介入刑事诉讼,1997年的刑事诉讼法对此修改为:犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起,有权聘请律师为其提供法律帮助,受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的嫌疑人;在侦查终结,检察院审查起诉之时,律师可以以辩护人的身份介入诉讼,了解案情,收集与案件有关的材料,提出辩护意见;在审判阶段,辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利,从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定,在一切刑事诉讼中,被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年,法国宪法规定,在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”,日本宪法第37条规定:“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此,我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。

(3)强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利,1997年的刑事诉讼法对各类强制措施,如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式,同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人,对于司法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护,是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申,也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。

(4)庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改:一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查,以防止审判人员先入为主,影响审判公正;二是弱化了法官庭审中的权力,增强了控辩双方的对抗性,明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任,法庭上法官的主要责任是主持审判,认真听取控辩双方的意见和提出的证据,审查和核实证据,并做出公正的裁判,而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物,对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读;三是扩大了合议庭的职权,改变了过去合议庭负责审理,而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式,即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的,实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为,第一,司法独立;第二,控辩职能分离,实行不告不理的诉讼原则;第三,赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利;第四,实行公开审判制度,确立直接言词原则;第五,奉行自由心证的证据制度[9].

4.行政法

(1)行政救济制度。行政救济制度是资产阶级

革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会,统治者主宰着臣民的生杀予夺大权,拥有至高无上的绝对权力,这种权力被神圣化,“国王不能为非”,“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽,17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。

法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽,18~19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系,美国和德国在17~20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始,法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今,随着国际交流的加强和民主运动的高涨,行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后,不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度,许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看,行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程,除此之外,现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式,有的表现在国家根本法中,有的表现为单行、零散的行政法规中,有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流,德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法[10].

中国于1989年制定《行政诉讼法》,1994年制定《国家赔偿法》,1999年制定《行政复议法》,它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前,中国缺乏这方面的法律制度,只是有一些实际的做法,如通过司法或行政、党政系统,通过大规模的运动,处理对公民个人的不公正待遇,平反冤假错案,对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪,在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来,中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点:第一,中国行政救济制度,在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路,《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐;第二,我国行政救济制度选择了法典化的道路,符合世界发展的总趋势;第三,我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成,符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之,由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点,结合中国的具体国情,因此,中国的行政救济制度具有“后发”的优势。

(2)行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则,要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限,无论在实体上或程序上,都不得超越制定法所规定的权限范围,要求行政主体在处分行政相对人时,应当以必要的程序保证行政相对人的意见,保证相对人能享有防御的权利,保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则,基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利;正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时,必须听取当事人的意见,保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义,大体包括以下三个内容,第一,行政主体做出行政处罚必须有法律依据;第二,行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求;第三,行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则,要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件,“法律至上”,要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则,主张法律保留原则,即行政主体不得无法律依据而实施行政行为,奉行法律优先原则,要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律;奉行司法救济原则,主张法院拥有对行政争议的终裁权,相对人合法的利益受到不法侵害时,有权向法院请求司法救济。

我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效(第三条);法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定(第九条);行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚(第十一条)。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在:行政处罚遵循公正公开的原则,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据(第四条);公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼;他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求[11].特别值得注意的是,2003年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是,收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容,而__此项内容是不得由行政法规加以规定的,必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。

(3)立法听证会制度,也是西方国家最早发展

的制度,它起源于司法听证制度,后来发展到行政听证和立法听证,体现公众参与和公开性的原则。长期以来,中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线,但是没有规范化和制度化,因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应该告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时,也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价,出租车收费的调价,民航关于机票浮动等,都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中,规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时,“应当听取各方面意见,听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。

5.民法

民法的基本原则。民法是商品经济的产物,平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中,如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定,但是被人们称为无需明文规定的公理性原则,即民事活动的一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则,合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的,它首见于《法国民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”,契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。

合同自由原则的内容一般包括:(1)缔约自由;(2)选择相对人自由;(3)内容自由;(4)变更或解除的自由;(5)选择合同形式的自由;(6)争议解决方式的自由。随着国家干预的增强,合同自由在任何国家都不是绝对的,强调社会公正,注重社会公德,维护国家和社会的利益,都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务,并按照契约的性质,公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者,在有异议时,应依公平的方法确定之。”第317条规定:“给付由第三人确定的,在有异议时,第三人应依公平方法确定之。”第319条规定:“给付由第三人依公平方法确定的,如其确定显系不公平时,对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用,守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同,确认了一般恶意抗辩诉权。

《法国民法典》第1134条规定:“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定:“债务人须依诚实与信用,并照顾交易惯例,履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定:“无论何人行使权利履行义务,均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

《德国民法典》第138条规定:“违反善良风俗的行为,无效。”《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此,完全可以说,平等、自愿、公平、诚信和公序良俗,是世界各国民法发展的主要潮流。

我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期,在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系,由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象:“调整平等主体的公民之间,法人之间,公民和法人之间的财产关系和人身关系”,在此基础上,明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划经济,扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12].

在民法的具体制度上,我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来,由于工业化的进程,造成了越来越多的伤害,而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”,即行为人在特定情况下造成损害,即使无过错,也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任,使他易于获得赔偿。伴随着这一原则,在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度,由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时,考虑到国外对这一问题的规定,明确确定了无过错责任原则:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”

6.公司法

在公司法领域,1992年人大常委会起草《有限责任公司法》,原草案规定,只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司,目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为,公司是以责任形式来划分的,而不是以股东是法人还是自然人,属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状,使法律规范不利于进一步改革,在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验,打破不同所有制界限,制定统一的公司法。后来,在制定公司法时,人大常委会采取了该意见[13].

7.合同法

全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法(草案)材料的介绍中指出:“(合同法)要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法,除‘国际货物销售公约’外,还参考了‘国际商事合同通则’??起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14]

另外,据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍:“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”,(另外)“制定统一的合同法,应该包括这些合同(分则),根据??国际公约的规定予以充实和完善??一些国家在民法典中,既规定合同的共性问题,也对各类合同具体作出规定”[15].

就具体制度而言,全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明,在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16].

8.婚姻法

1980年在制定《婚姻法》时,涉及到法定婚姻年龄问题,当时的婚姻法规定:“结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁,但从实际执行看,有人觉得结婚年龄定低了,与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出:“结婚与生育虽然有连带关系,但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定,‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好,就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚,也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看,法定婚姻年龄都比较低,例如西欧几个国家的法定婚龄,女的是15岁或16岁,男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加,而且多年来还有下降的趋势。”

2001年我国婚姻法作了许多重要的修改,比如关于离婚过错赔偿,我国婚姻法第四十七条规定:“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定,因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的,无过错方有权要求过错方赔偿损害,赔偿范围包括财产损害和精神损害;赔偿额,依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。

关于探视权,我国婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探视子女的权利。父或母探视子女,危及子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定,没有监护权的父母享有对子女的探视权,但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的,如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女,法院可以处以罚款或监禁,也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定,与子女分居的父母一方,有权与子女来往。与子女生活的父母一方,不应阻碍子女与父母另一方来往,如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。

关于家庭暴力,我国婚姻法第四十三条规定:“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力,受害人可以请求公安机关救助,也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员,受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条:“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的,公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉;受害人可依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定,配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时,可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令,请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害,可以逮捕丈夫。

三、在经济全球化条件下,借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的,为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则,有的国际标准体现在国际条约中,有的体现在国际习惯中,更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中,包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言,国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化,特别是亚洲金融危机,使国际标准得到了迅速的发展,与此相适应,中国借鉴这些国际标准,在相应的领域进行了法律改革。

国际标准首先发展于技术和科学领域,1946年建立的国际标准化组织(ISO),现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后,国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》,按照该办法,在采用国际标准的程度上,我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用,指与国际标准在技术内容和文本结构上相同,或者与国际标准在技术内容上相同,只存在少量编辑性修改。修改采用,指与国际标准之间存在技术性差异,并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因,允许包含编辑性修改。截至2001年底,在我国已经批准的19744项国家标准中,采用国际标准和国外先进标准的有8621项,采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间,使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域,经济合作与发展组织(OECD)于1999年制定的《公司治理原则》(PrinciplesofCorporateGovernance),是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分:(1)保护股东的权利。(2)对股东的平等待遇。(3)利害相关者在公司治理结构中的作用。(4)信息披露和透明度。(5)董事会的责任:它明确地承认,政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机,特别是中国加入世界贸易组织以来,中国政府特别重视公司治理,把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来,在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革:在保护股东权利方面,我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面,中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制;在信息公开方面,《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2002年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》,强调公司治理结构要保护股东,特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时,有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务,上市公司应保持其独立性不受控股股东影响,控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开,机构、业务独立等。

在金融监管领域,巴塞尔金融监管委员会(BaselCommitteeonBankingSupervision)1988年制定了《资本充足性协定》(CapitalAdequacyAccord),提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准,即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量,该比率不应低于8%,其中核心资本(实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润)至少为4%,附属资本(贷款呆账准备金)不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念,这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准,通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》(CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision),1999年又制定了《核心原则方法》(CorePrinciplesMethodology),以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国,中国人民银行也签署了上述协议。实际上,我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%,与巴塞尔协议的要求差距较大,金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家,其资本的充足率主要靠附属资本,而我国国有银行的核心资本充足率并不算低,像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率.

在反洗钱和恐怖分子融资领域,联合国控制项目(UnitedNationsDrugControlProgram)1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上,经济合作与发展组织金融行动工作组(FATF)在一些地区性组织,如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下,于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》,对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9?11”以后又对40条增加了新的内容,号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》,执行联合国的有关决定,特别是联合国安理会1373号决议,使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化,冻结和没收恐怖分子的资产,管制其他的汇款制度,密切监视非盈利组织,使它们不能滥用恐怖分子的融资,要求金融机构密切监视电报传送,报告可疑的交易[19].近年来,我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪;2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件,实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组,统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2002年7月,中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构,专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构,负责本系统的反洗钱工作。

2003年新年刚过,中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规,《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,从2003年3月1日起,政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等,对所有的大额和可疑资金交易纪录,都将自交易日起至少保存5年,未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20].

在资料公布和信息透明度领域,亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》(GDDS),其目的在于改进统计体系,该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据,它对数据的范围、频率和及时性,数据的质量,数据公布的完整性,数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3~5年内以提高数据质量为目标,不断改进数据编制方法,但不要求公布数据。根据GDDS有关要求,参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架,二是指定与基金组织联系的本国协调人,三是撰写对统计作法的描述,即数据诠释。我国已于2002年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措,标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21].

在证券监管领域,1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制,推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22],明确提出了证券监管的两大目标:一个是保持证券市场的透明、公正和效率,另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点,自我管制机构潜在的作用,管制者的执行责任和失察责任,以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的,正在向保护投资者(特别是中小投资者)和强化信息披露的方向发展,也就是说投资者要知情,要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。

在会计和审计领域,国际会计标准委员会成立于1973年6月,其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则,同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23](INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS)。而国际会计师联盟(TheInternationalFederationofAccountants)正在着手《公共部门国际会计标准》的制定;国际审计实践标准委员会(InternationalAuditingPracticesCommittee)也颁布了《国际审计标准》(NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING)和《审计实践陈述》(AUDITPRACTICESTATEMENT)。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法,规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时,会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面,在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”:公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明,虽然我国会计业的现状仍不令人满意,但是我们相信在国际会计界的联合努力下,加强制度建设,强化职业道德,这一目标一定能一步步地实现。

[注释][1]彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。

[2]顾昂然,杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗,1984,(3)。

[3]王汉斌。关于《中华人民共和国继承法(草案)》的说明[M].人民日报,1985-04-14.

[4]王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则(草案)》的说明[M].人民日报,1986-04-17.

[5]最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)第188,189条。

[6]王作富。刑法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[7]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京:中国法制出版社,1994.196-197.

[8]王作富。刑法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.85.

[9]程荣斌。刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[10]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[11]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.155-165.

[12]王利明。民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京:中国法制出版社,1994.200-282,286-316.

[14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法(草案)介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京:法律出版社,1999.36-37.

[15]全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生访谈录[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京:法律出版社,1999.68-70.

[16]全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[M].北京:法律出版社,1999.284-288.

[17]吴仪。“中国将进一步推进国际标准的转化”,

[18]周小川。“国有商业银行如何充实资本”(2000-5-9),

[19]See/fatf/SRecsTF_en.htm.

[20]戴相龙。“我国将制定实施‘金融机构反洗钱规定’”,

[21]我国统计制度向国际标准靠拢[N].中国信息报,2002-01-04.

法律研究论文范文篇4

鉴于提单的重要性,无论是承运人还是托运人都对提单的签发、批注、倒签、预借等问题十分小心,惟恐因提单纠纷而卷入诉讼之中。但在航运实践中,却很少有人关注提单背面密密麻麻的条款,而其中本来应当受到关注的管辖权条款也同样被忽视。

因提单背面管辖条款引起的管辖异议案件是众多提单纠纷中具有典型性的一类案件,它们的共同点是承运人签发的提单上以格式条款的形式写明了解决争议的管辖权法院。对这类管辖条款法律效力的认定是争议的核心问题,近年来,提单背面管辖条款的效力问题成为理论界和审判实践中争议的焦点和热点。

实践中对提单背面管辖条款效力意见不一,持否定意见的一方认为,提单背面管辖条款是承运人预先拟定的、完全为保护其自身利益服务的格式条款,对托运人是“先斩后奏”,托运人的真实意思无法得以体现,因此该条款应属无效。(2)持肯定意见的一方认为,既然承托双方就海上货物运输合同达成合意,提单背面管辖条款也是海上运输合同不可分割的一部分,根据当事人“意思自治”原则,应当认定管辖条款的效力。(3)

笔者认为,对提单背面管辖条款的效力不应当一概而论。首先,格式合同(条款)广泛存在的最重要的原因就在于它能够提高交易效率、降低缔约成本。也就是说,格式合同(条款)的要约预先拟定以便被多次的使用,因此,要约人不必就每次交易单独拟定并发出要约。同时,格式合同(条款)的承诺又是相当简单,所以,这种缔约形式较一般缔约而言,效率高,成本低。我们很难想象,在一个日益注重效率的社会里,承托双方对海上货物运输合同中的几十个甚至上百个条款逐一协商。正是顺应经济发展的要求,我国《合同法》第三十九条肯定了采用格式条款订立合同的缔约方式,因此,我们反对提单持有人动辄否认提单背面管辖条款的效力。

其次,承运人作为提单的提供者,是背面管辖条款的制定者,处于明显优势的地位。承运人利用优势地位来约定对自己有利的管辖法院的情形比比皆是,甚至利用提单背面管辖条款来规避法律的现象也屡见不鲜。按照承运人单方印备的法院管辖条款的要求,为一起小小的货损纠纷,去一个遥远、陌生的国度打一场旷日持久的诉讼官司,且不说法院的判决结果能否得到其他国家法院(包括中国法院)的承认和执行,单单是律师费、差旅费和调查取证的费用的支出都将使提单持有人望而却步。因此一概肯定管辖条款的效力必将损害提单持有人的合法权益,不利于平衡双方的权利与义务。根据审判实践及相关理论,笔者将从以下五个方面具体探讨提单背面管辖条款效力认定的几个决定性因素。

一:提单背面管辖条款的约定是否符合我国民事诉讼法关于“存在实际联系地点”的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“涉外合同或者涉外财产纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。本条规定有两层含义:第一、当事人可以以书面协议的方式选择管辖法院,这是法院对当事人“意思自治”原则的承认与尊重。第二、协议选择的法院须与争议存在“实际联系”,否则即使当事人做了事先约定,我国法院也不承认其法律效力。从法律解释的角度而言,“与争议有实际联系的地点”应从两方面来理解:一方面,所谓“争议”,是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不同,诉讼双方讼争事由不同,因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。某一地点,如合同的签订地,在关于合同的成立和效力方面的诉讼中,可能属于“与争议有实际联系的地点”。但在发生违约诉讼时就可能不在其中。另一方面,所谓有“实际联系”,必须是与争议事实存在实有的、具体的联系,并且通常这种关联是相对固定或者具有稳定的性质。在提单管辖条款纠纷中,如何认定选择的法院与争议存在“实际联系”呢?提单作为当事人之间的书面协议,在因提单引发的海上货物运输合同争议中,一般来讲,提单签发地、装船港、转船港、卸货港、货损发生地、海事事故发生地等与货物运输合同履行有实际联系地点的法院才有管辖权。(4)如果一份提单载明的承运人是一家美国船公司,货物装船港是青岛港,目的港是汉堡港,而提单约定的管辖法院是英国法院,则原告可以以约定的管辖法院与本案争议没有实际联系为由,申请海事法院认定该管辖条款无效。厦门海事法院审理的下面一个案件就支持了上述的观点。

原告中国保险股份有限公司香港分公司诉被告荷兰铁行渣华邮船公司及福建海运公司一案中,原告系一批货物的保险人,两被告系该批货物的承运人,第一被告荷兰铁行渣华邮船公司在起运港签发了提单,货物实际交由第二被告福建海运公司所属的“中钢28号”轮承运。起运港是台湾高雄,目的港是福建马尾,船舶在该航程运输途中因故沉没,货物灭失。原告在依保险条款理赔后,取得代位求偿权,以原告身份提起诉讼,请求厦门海事法院判令两被告赔偿损失。第一被告荷兰铁行渣华邮船公司在提交答辩状期间对案件的管辖权提出异议,认为根据其签发提单的背面管辖条款,该运输合同项下的任何诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理,其他任何法院无权审理有关纠纷,主张案件应当由荷兰鹿特丹法院审理。厦门海事法院经过审查认为,提单约定的荷兰鹿特丹法院仅为本案其中一个被告的住所地法院,鹿特丹并非本次运输货物的起运地、中转地、目的地及海事事故发生地,与本案争议无实际联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条及二百四十四条的规定,驳回第一被告荷兰铁行渣华邮船公司对本案管辖权提出的异议。

二:管辖条款是否明示、显著。

在航运实践中,为了提高承托双方的交易效率,承运人提供的提单都是提前印就的。在签发提单时,承运人并不与托运人或者收货人协商,因此,提单属于典型的格式合同。依照我国《合同法》第三十八条规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务,并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明”。第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。按照合同法上述规定及立法精神,如果提单中的管辖条款以显著区别于其他条款的形式表现出来,比如以明显区别于其他条款的字体印刷在提单的正面,就足以认定其具有法律效力。

1999年6月22日,温州市轻工工艺品对外贸易公司(下称工艺品公司)委托法国达飞轮船有限公司(下称达飞公司)将一批价值为77910美元的童装从厦门运往康斯坦萨(CONSTANZA),达飞公司向工艺品公司签发了海运提单(下称CMA提单),提单正面用有别于其他蓝色字体的红色文字写明“Allclaimsanddisputesarisingunderorinconnectionwiththisbil

lofladingshallbedeterminedbythecourtsofMARSEILLESattheexclusionofthecourtsofanyothercountry”(因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷,应由马塞的法院管辖,排除其他国家的法院管辖)。2000年7月6日,工艺品公司以货物在运输途中灭失为由,向厦门海事法院提起诉讼。达飞公司在答辩期内提出管辖权异议,理由是:提单中已明确约定管辖法院为法国马塞的法院,根据中国民事诉讼法的有关规定,已排除了厦门海事法院的管辖权,请求法院驳回原告的起诉。最终法院以“管辖条款是以显著的红色字体印刷在提单正面”的事实认定承运人已经尽到了“以合理方式提请对方注意”的义务,而判定该管辖权条款有法律效力,驳回了原告工艺品公司的起诉。

法国马塞不是该票货的起运港,中转港和目的港,也不是货物损害发生地,将马塞法院作为管辖法院不符合我国民事诉讼法关于管辖的最密切联系原则,但承运人将管辖权条款以醒目的字体印刷在了提单正面,足以说明该管辖权条款是双方协商的结果、合意的体现。按照当事人意思自治原则,法院应当认定该管辖条款的效力。相反如果管辖权条款以极小的字号,通常的字体夹杂在其他条款之间,密密麻麻地印制在提单背面,则原告可以以承运人未尽到应当履行的提示说明义务、并非双方合意为由要求法院认定该管辖权条款无效。

三:管辖权条款是否对等、公平。

对等原则在国际民事诉讼关系中是一个很重要的原则。所谓对等原则,通俗的讲就是指如果对方国家(地区)承认我国管辖条款的效力,我国也应当予以承认。在上海海事法院审理的浙江省工艺品进出口集团公司诉香港金发船务有限公司海上货物运输合同争议中,被告依据提单中关于“提单争议由香港法院处理”的约定提出管辖权异议,经过审理,上海海事法院以香港法院曾对中国内地航运公司的提单管辖权条款的效力予以否认作为理由之一,裁定驳回了被告的管辖权异议。香港法院曾对中国内地承运人的提单管辖条款效力予以否定,那么根据对等原则,中国内地法院有权利否定香港船公司提单背面管辖条款的效力,这也符合国际惯例及对等互惠原则。虽然内地和香港是同一个国家,但实行的是不同的法律制度,事实上是两个不同的法律区域。而国际民事诉讼中的冲突问题在法律原因上,就是由不同的法律制度对同一民事诉讼问题的不同规定而产生的。因而在国际民事诉讼中发生的问题,同样会在区际民事诉讼中发生。上海海事法院对该案管辖权问题的态度,实质上就是对等原则的体现。

公平原则是民法中的基本原则,也是基本的法律价值理念。虽然它不是具体的法律条文,但却贯穿于整个民商法的始终。(5)在航运实践中我们看到,很多承运人的格式提单中印制的管辖法院为船旗国法院,船旗国法院又是方便旗国法院。众所周知,方便旗国(象巴拿马,利比里亚、马绍尔群岛等国家)的政治局势不稳定、法律不完善、法制环境也相对恶劣,格式合同提供方选择船旗国法院作为管辖法院有规避法律、减轻责任的意图。因此在提单中约定到船旗国法院进行诉讼通常被法院认为对提单持有人不公平、不合理,不便于保护当事人之间的权益。据此,受案法院可以获得案件的管辖权。

四:当事人选择的侵权诉由改变提单背面管辖条款。

从管辖权角度来看,尽管大陆法系和英美法系采用不同的管辖权原则,但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为提起的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖,而有关合同纠纷的诉讼,各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则,所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议,指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。而对于侵权纠纷,则一般不适用协议管辖条款。此外,合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等,而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出,当事人对合同纠纷的管辖法院的选择权,相比于侵权纠纷,其自由选择的范围较大。在此需要强调,那些因合同欺诈而构成侵权的案件中,存在违约责任与侵权责任竞合的情形,应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国,或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对他国法院民事诉讼管辖权的规避。如有此种情况发生,法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理,对其行使涉外民事案件管辖权。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。从法理上讲,上述情况属于违约责任与侵权责任的竞合,当事人有选择权。在当事人以侵权为由提起诉讼的情况下,一般认为法院应依据侵权管辖的连结点取得管辖权,而不受提单中管辖条款的约束。如在江苏省灌云县国际经济贸易公司诉法国达飞轮船有限公司及其深圳办事处无正本提单放货损害赔偿案中,上海海事法院以江苏省灌云县国际经济贸易公司提起侵权之诉,不受提单背面管辖条款约束为由,驳回了被告法国达飞轮船(中国)有限公司及其深圳办事处的管辖权异议。

五:扣船改变提单背面管辖条款。

船舶扣押是海事诉讼过程中相当重要的一种程序,其基本内涵是海事法院根据海事请求人的扣船申请,对船舶实施扣押的一种海事诉讼程序。海事诉讼与普通民事诉讼相比具有一定的特殊性。首先,海事诉讼涉及的是因海上运输关系、船舶关系所发生的各种纠纷,而船舶又具有的较强的流动性和不稳定性。其次,海事诉讼具有较强的涉外性,海上运输具有时间性强、作业区域不固定等特点使得海事诉讼管辖比普通民事管辖更不稳定,取得管辖权保障更为重要。因此确定扣船法院取得案件的管辖权将有利于案件的审理及将来判决的顺利执行。

中国海事诉讼法确立了扣押船舶不受当事人之间关于海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议约束的原则,即当事人之间订有诉讼管辖协议或仲裁协议,不影响船舶所在地的海事法院对扣押船舶行使属地管辖权。(6)根据1952年《船舶碰撞中民事管辖权方面若干规定的国际公约》第一条第一款规定“关于海船与海船或海船与内河船舶发生的碰撞,只能向下列法院提起诉讼:1.(略);2.扣押过失船舶或依法扣押的属于承运人的其他船舶的法院,或本可进行扣押并已提出保证金或其他保全的地点的法院;3.(略)”。该条规定实际上是对通过扣船取得管辖权原则的承认,它也是当今世界各国普遍采用的习惯做法。我国法院虽尚未参加和承认该公约,但对扣船取得管辖权原则,在司法实践中是承认和采纳的。《最高人民法院关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》第六条第一款规定“扣押船舶的海事法院对于根据该项海事请求提起的诉讼具有管辖权”。因此当事人在申请扣船后即提起诉讼的情况下,法院依据扣船取得管辖权是有充分法律依据的。如果承运人以提单背面管辖条款为由提起管辖权异议,法院会以无需中止诉讼为

由驳回承运人的异议。

总之,在处理提单背面管辖条款纠纷案件时,我国法院不仅要维护国家司法权,还应兼顾国际民事诉讼管辖权的协调,尊重合法有效的管辖条款。一定条件下,主动放弃对案件的管辖权,这也是衡量一个国家的司法制度是否开明的标准之一,同时也符合我国提出的“在二十一世纪成为亚太地区海事审判中心之一”的宏伟目标。

参考文献

(1)夏斗寅:《海商法基础》,法律出版社1988年版,第74页

(2)海事审判1997年第4期第29页

(3)中国海商法协会通讯1996年3月总第35期第33页

(4)中国判例数据库铁行渣华邮船公司以提单管辖条款提出管辖权异议因该地与争议无实际联系被驳回案评析

法律研究论文范文篇5

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法,这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面,此外,关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样,提单债权关系的准据法的效力范围应该包括:债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法,在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”,即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法,提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”,即认为若将提单法律关系分割为二,各有不同的准据法,适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在,因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言,采用“统一说”比“分离说”方便;但从理论上而言,提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系,认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”,国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”,但运输途中的物是移动的,在发生某种物权法律关系时,很难确定货物正通过哪个国家,即使能确定,这种关联完全是偶然发生的,是有关当事人无法预料的,因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地,对在途货物进行处分行为,一般也要等到运输终了,才会发生实际后果,以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论,但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则,在物权行为发生地无法确认时,可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上,有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替,有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签;在提单的转让上,我国法律规定“记名提单:不得转让”,但日本、韩国和我国台湾的法律均规定,记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则,法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式,而是采用了多种连接因素,以更为灵活、弹性的方法,来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,皆认为有效”。同样,提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的,此外提单的流动性很强,其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的,因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范,规定:“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法,或者符合提单行为地法,或者符合任何一方当事人的本国法,或者符合法院地法,皆认为有效”。

从上面的分析中,我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系,同时由于提单的特殊性,又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单,本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中,笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时,通常会提及某些“原则”,但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循,它们适用的先后序列又如何,这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国,或不是任何有关提单的国际公约的缔约国,同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同,不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围,如波兰海商法规定,本法是调整有关海上运输关系的法律;我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款,也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范,其中主要是由于某些参加国际公约的国家,为使公约生效,将公约的内容列入各自的国内立法,在二次立法的过程中,往往根据本国的具体情况,对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定:“提单或类似所有权凭证的当事人,凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的,……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此,从澳大利亚出口的提单和其它单据,只能适用该国法律,从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定,除本法另有规定的外,以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),该法明确规定,对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性,通过这样一个事实就可见,即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款(LocalClause),规定对于运自美国的货物,提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外,其背面条款第27条就是LocalClause。当然,美国COGSA的这个强制性法律适用规定,只在其本国发生诉讼时具有强制性,因为它毕竟是一国的国内法,班轮公司之所以要制定这样的地区条款,是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉,也能用同样的法律解决提单的纠纷,因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范,而可能遵循意思自治原则,因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外,这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家,只要外贸货物运输是进出其国内港口的,提单就须适用其国内法化的海牙规则,而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时,是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法,一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的,因此具有强制性,这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”,当事人是不能通过任何手段排除其适用的,对于某些案件,内国的国家将直接适用“强制性规则”,而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外,这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时,同时也是在履行公约所规定的义务,因此制定这些强制性法律适用规范,并没有违反公约的规定,只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约,公约既然是国家制定的,按照“合约必须遵守”(pactasuntservanda)的原则,缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约,在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外,某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用,如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款,在法律效力上,属于强制性的国际统一实体法规范,缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约,也即这种情况下,缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在该案中,货物是装在一艘荷兰的货船上,自苏格兰的一个港口起运,提单上是注明适用荷兰的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼,英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国,而且本案符合该公约的适用条件,(货物从一缔约国起运,提单也是在一缔约国签发)。本案若适用荷兰的法律(荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》,适用的是1924年的《海牙规则》),则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果,承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的,《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定:“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免,或其中任何部分,或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加,需在发给托运人的提单上注明。”众所周知,就承运人的责任和义务而言,《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重;《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单,当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的,那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款,尽管与应适用的国际公约冲突,也是应被采纳的,因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用,则本提单受该法令条款的约束,在此法令下,本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致,这些条款将无效,但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因,目前关于提单的三个国际公约是同时并存的,有不少国家同时是几个公约的签字国,目前这种混乱的状况还难以消除,公约本身也未对这种情况下,公约应如何适用作出规定,不过,各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法,对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法,如美国;也有的采用双轨制,对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》,对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》,如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾,因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务,只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件,事实上也适用了公约,而且是强制性的。正因为如此,强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则,是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。从19世纪末以来,该原则在国际私法的许多领域被采纳,尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂,争议也较大。其中有学者认为,提单通常都是由承运人所准备的格式文件,法律适用条款早就印在提单的背面,并没有经过当事各方的协商,尤其在提单流转到第三人时,更不可能是各方协商一致的结果,因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例,如在台湾法院审理的一个案例中,承运人甲是委内瑞拉人,从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商(托运人以外的第三方提单持有人)持提单向承运人索赔货损,法院认为不应适用美国法,因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的,因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点,因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款,各国制定有关的法律和缔结国际公约,规定了承运人的义务和责任,在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由,从而保护货主的利益,因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言,法律关系的稳定性比公平性更加重要,况且,大多数航运公司的提单条款都是固定的,经常打交道的客户对这些条款也是明知的,因此也可以事先作出对策。此外,大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之,承认这些法律选择的条款对于当事各方而言,利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律(体系)。如某提单规定:“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(简称海牙规则)的规定发生效力”这样的规定清晰明了,受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则,在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下,一般就可以直接采纳了。又如:广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定:“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示,不违反中国法律,应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时,(对中国法院而言,尤其指海牙规则)该法律适用条款的效力如何,学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同,并没有规定其强制适用于出口和(或)进口提单。所以,即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制,也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力,理由是我国没有参加该指定的国际公约,该国际公约在我国不具有国家强制力,不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中,提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是,该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的,则有效;如有违背的,则违背的部分无效。该学者因此认为,合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法,不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范,当然包括在法律的范畴中,那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定,提单或提单所证明的合同规定适用本规则时,该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国,公约又何必作此规定呢?实际上,多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会,尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神,只有当事人才能根据自身利益,在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范,都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择,那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的,为什么可以被选择呢?基于同样的原因,将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的,提单的法律选择条款指向某国际公约时,该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力,提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则:一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内,不能通过合同排除适用,但是,如果它们并非合同准据法的一部分,则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用,同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件,该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款,但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后,这些强制性的法律条款才能起作用,因此,我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时,《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任,违反了我国法律的强制性,所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话,不光《海牙规则》不能在我国适用,任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的,均不得在我国适用。事实上,我国法律中的强制性规范是普遍存在的,这样一来,几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益,我们也可以效仿美国等国家,在《海商法》中规定:“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样,提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前,我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律(体系)。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形:

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论,即“分割论”与“单一论”。总的来说,“单一论”主张对整个合同适用同一法律,“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况,对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律,有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度,即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割,对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷,使合同处于一种比较稳定的法律状态,它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性,难以满足当事人的正当期望,维护当事人的合法权益。因此,“分割论”和“单一论”就应该取长补短,配合作用,才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说,只要允许当事人进行法律选择,那么他既可以作单一的法律选择,也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律(体系)的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定,合同可以分割选择所适用的法律,…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定:“买卖合同受当事人选择的法律支配,…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定:“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定;…”,第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则,即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》;案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的,前者称法律选择条款(ChoiceofLawClause),又叫法律适用条款,是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法(applicablelaw);后者称首要条款(ParamountClause),是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施,而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力,应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触,应该承认首要条款的效力。否则,首要条款无效,不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道,关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范,三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大,这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突,按照上面学者的观点,首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢?笔者认为,既然要运用当事人意思自治原则,就应该尽可能在法律允许的范围内,尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出,当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》;而案件的其它方面适用中国法律。

此外,首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成,重新为它定义是没有必要的,而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”,只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择,这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律(体系),但这些法律(体系)并非分别支配提单,而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定,本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定,本案所涉提单首要条款约定,因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》,该约定没有违反中国法律,应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望,但是,显而易见,在所选择的法律规定相左的情况下,就会使提单关系的稳定性受到损害。因此,有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说,如果所选择的法律规定是相互抵触的,由于提单是一方制作的格式文件,根据现代的合同法精神,应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择,是指当事人选择了两个或两个以上的法律(体系),但这些体系并非分别支配提单的不同部分,而是分别在不同的条件下,各自从整体上支配提单。例如,中远提单第27条规定:“关于从美国运出的货物,尽管有本提单的任何其它条款,本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”(这是我们前面提到的地区条款)显然,中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择,称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的,它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形,富有灵活性,因而也是有实践价值的。

(二)选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律,如,《美国1936年海上货物运输法》,1924年《海牙规则》;也可以选择某个法律体系,如中国法律、英国法律。选择后者,比较容易处理,因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者,这里又有争议。有的学者认为,这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”(incorporationoflaw),意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中,成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律,支配提单的法律只能是当事人另外选择的,或按照其它的有关规则(在当事人未作出法律选择的情况下)所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背,自然是无效的。笔者认为,这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷,与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律,那么,该特定法律就应当是支配提单的法律。当然,任何特定的法律都有一定的局限性,它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题,这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题,自然应当依据当事人另外选择的,或按照其它的有关规则(在当事人未作出法律选择的情况下)所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然,当事人可以将某些法律规范并入到合同中,成为合同的条款,这在租船合同中经常可以见到,这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范,因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款,所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的,即使如此,也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单,这种“法律并入”是没有太多意义的,因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范,而且彼此差异较大,被“并入的法律”通常无法得到适用。因此,当事人在提单条款中选择某一具体的法律,是不希望被作为“并入的法律”处理的,除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题,因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律,它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面,也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是,在第一项、第二项原则被适用的情况下,与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的,但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题,笔者认为是可以的,因为当事人选择的法律是想支配整个合同的,前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”,还是“最密切联系原则”作为法律适用规范,它们都有一个共同的特点,这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性,亦即柔性。与此相反的是,在历史上以及在现实中,都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范,通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言,本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”,之所以与前者区分开,是因为前者是单边冲突规范,是强行适用的和排斥当事人意思自治的,而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范,是不排斥当事人意思自治的,往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外,并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”,如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后,“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此,笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列,和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有:

(一)船旗国

在本世纪之前的早些时候,英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定:在当事人未作其他的意思表示时,租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而,现在大多数国家的法律和司法实践却表明:以船旗国法作为提单的准据法,已经略显过时了。之所以如此,除了别的原因以外,一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样,“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离;而且随着船旗的变换,有关提单的准据法也发生变换,这种情况显然是人们避犹不及的。

(二)承运人营业地(住所地)

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律,在当事人未作出法律选择时,国际运输合同应当受承运人的营业地(住所地)法的支配。以承运人营业地(住所地)法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点,是富有稳定性,因为承运人营业地(住所地)一般是比较固定的。它的另一个优点,是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在,那么,他就知道了在未作出法律选择的情况下,提单受什么法律支配。但按照此规则,在当事人未作出法律选择时,托运人便被置于承运人营业地(住所地)法的支配下,这看来是不公平的。在一定意义上,这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

(三)合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践,在当事人未作出法律选择时,他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配,例如,根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定,如果双方当事人未达成协议,则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是,如我们早已看到的,合同订立地的确定,有时具有很大的偶然因素,在国际海上运输交易中也是这样。比如,承运人可能在不同的国家有其当地人,而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同,这样,不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同,就须受不同国家的法律支配,虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

(四)法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定,在当事人未作出法律选择的情况下,有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断,而且也是有违国际私法精神的,目前,很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的,各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后,但在实践中这项原则被广泛地采纳,理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的,与传统的冲突规范相比,具有灵活性,从而有利于案件公正、合理地解决。然而,由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊,若不对该原则进行适当的限制,就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时,要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时,经常适用“最密切联系”原则,但在运用此原则确定提单应适用的法律时,却有较大的随意性,有的案例中,仅写明:“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律,应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港,故本案适用中国法律”,也有案例只是简单地写明:“综合考虑,中国与本案合同纠纷的联系最密切,因此,应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的,这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式:只要当事人没有选择法律,一般就适用法院地法,只是罗列几个连接点,把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余,确定性不足的特点,欧洲国家发展了一种“特征性义务”(“特征性履行”)的理论,即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法,一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的,而“最密切联系”原则的连接点是抽象的,不具体的,因此两者的本质应该是不同的,但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法,即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家;这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定;我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理,但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时,仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定,如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系,就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用;对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系,仍要以“最密切联系”原则作指导,以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系,不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如,1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定,对于货物运输合同、承揽运送合同,其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定,规定了较严格的条件,如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定,货运合同在订立时,承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国,或者也是托运人的主营业所所在国,应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家;1986年德国民法实施法第28条第4款规定,货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系,如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定,因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法,在具体运用“最密切联系”原则时,仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看,所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的,所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分,即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说,对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量;第二步,分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例,其合同的基本要素可归纳如下:

(1)合同的谈判地;

(2)合同的订立地;

(3)提单的签发地;

(4)货物的装运地;

(5)货物的卸货地;

(6)合同标的物所在地;

(7)当事人的住所地(营业地、惯常居所地);

(8)当事人的国籍;

(9)合同的格式特点;

(10)合同中使用的术语;

(11)合同使用的文字;

(12)合同中的法院选择条款;

(13)合同中所约定的支付价金的货币;

(14)合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础,受案法院只有在这个基础上,才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来,就要分析合同要素在有关国家中的分布数量,任何一个国际合同,它的要素都不可能集中于一个国家,而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件:日本货主与中远公司在广州经谈判协商,订立了一个货物运输合同,装货港在日本,目的港在中国,提单是中远公司的格式提单,是用英文制作的,提单上载有“受中国法院管辖”的条款,支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中,合同要素的分布的情况是这样的:与中国有关的合同要素是:合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款;与日本有关的合同要素是:合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港;与美国有关的合同要素是:支付合同价款的货币及使用的文字;与英国和其他英语国家有关的合同要素是:合同使用的文字。上述情况表明,合同要素的相对多数是集中在中国的,而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下,对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说,应当认为:集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义,因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了:合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是,这一结论并不具有绝对性,因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言,这些合同基本要素的地位是不尽相同的,有些合同的要素地位较弱,如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强,比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院,这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且,当事人选择了某一特定国家的法院,这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权,使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系,这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如,争议是关于合同是否成立,那么,“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意;倘若争议是关于合同履行的,那么,“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析,我们会发现,对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说,各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义;而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义;至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素,以及那些地位较弱的合同要素,他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式,有了这种方法,人们在具体运用该原则时就会有所遵循,而不至于无所适从。然而,采用该方法的实际效果如何,最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

法律研究论文范文篇6

1.1认识错误的概念刑法中的认识错误,是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时,就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴,行为人的认识因素不同,故意或过失会影响到行为人的意志因素,进而影响到犯罪行为的罪过形式。

1.2认识错误的分类我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]

2认识错误对刑事责任的影响

2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况:

2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。

2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。

2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。

2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。

2.3.1客体的认识错误客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。

2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。

对行为对象的认识错误,有以下几种情况:①误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。

2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。

2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:①行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。

2.3.5打击错误打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。

2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:①危害结果虽然发生,但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。②行为人实施了甲、乙两个行为,伤害结果是由乙行为造成的,行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生(有学者称事后故意)。④犯罪构成的提前实现,是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一行为时,是否已经着手实行,如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。

2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响,理论上大致有三种学说:具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说,只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致,就成立了故意。通过上述分类分析,当发生事实认识错误的情况下,行为人如何承担罪责?因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任,故笔者认为,根据我国实际情况,对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说;而在抽象事实错误的场合下,应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时,应依轻罪处理;当客观犯罪行为轻时,则一律依轻罪处罚。

关于认识错误,我国虽然没有明确规定,但作为一种理论,在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说,而对抽象事实认识错误的场合,则应坚持主客观一致的原则,既反对只根据行为人的主观想象定罪,也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理,就我国的国情,仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则,反对“不知者无罪”的肯定说。

摘要:本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍,并详细论述了认识错误与刑事责任的关系,对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解,以期达到深化认识错误理论的目的。

关键词:法律认识错误事实认识错误刑事责任关系

参考文献:

[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.

法律研究论文范文篇7

关键词:法律运行观念法模式

人类失去联想,世界将会怎样?法律失去运动,社会将会怎样?

“法律贵在运行,否则不如无法,这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性,是善良的法律,在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在,而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程,或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是:社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律;国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律;经国家的权威颁布后,社会公民就按照法律的规定做事;国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样,法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中,可以看到法律运行实际有两个过程,第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律,第二个过程是法律维护社会的正常运转,在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中,如果国家颁布的所有法律均合乎善(good)的原则,同时每个社会成员都能够遵守的话,这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从,而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。

虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的,但通过研究法律运行的规律,寻求适当的方式来改善、控制法律运行,使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构,运用此种基本框架来发现问题,并解决问题。

一、基本概念界定。

在讨论法律运行时,首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点:一是把它理解为法律实施;二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程,在这种运动中,事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程,包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施,而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施,从实施到制定,两个方面都包含,这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。

第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到,我对法律运行状态的基本认识,所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题:第一个,法律能不能直接决定人的行为。第二个,法律的制定是不是由立法者主观决定的,有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于,任何社会,法律实际都不是直接作用于社会,它必须借助于人。法律要得到人的遵守,必须有人的主观意识的间接作用,法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢?是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念,它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为(合法)的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚,立法者仅仅是表述法律,法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要,直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时,自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处,形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求,这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分,可以把第二种观念法划分为两种,第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价,诸如法律何处不合理,何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次:一是对法律的理解,一是对法律的评价,一是立法要求。

相对于观念法还有两个概念,成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律,包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”(lawinbook)和“行动中的法律”(lawinaction)来理解成文法和实际法的概念。而对观念法,我们可以把它称为lawinmind。

二、法律运行的新模式

法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下:

公布认识理解

成文法社会人观念法1(对法律的理解)

(1)

(5)

(2)

实际法观念法2(对法律的评价)

(3)

观念法3(立法的要求)

立法者(4)

上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活,把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的(1)表示社会人实际参与社会生活,这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的,即根据观念法1。(2)表示在实际参与法律的过程中,主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价,这种评价组成观念法2,即对法律实际效果的正面和负面的评价。(3)表示在实际参与法律实践的过程中,主体把对法律的负面的评价,根据自己的实际经验作出的理论上升,即产生立法的要求——观念法3;(4)表示实际的社会法律参与者,把观念法2和3反映到立法者那里,(包含立法者主动的了解);(5)表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后,通过重新制定和修改法律,使法律更合乎实际的需要。

理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先,理解是和人的认识和理解能力密切联系的,没有认识,自然就没有理解,认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次:一是对文字根本没有认识能力,自然无法理解成文的法律;二是对文字有认识能力,但是理解能力只能是普通的理解,无法从法律精神的角度来理解法律;三是对文字和法律都有很好的了解,所以能够全面的理解法律。对第一个层次,我们说他对成文法没有认识和理解能力;第二种,是对成文法有相对的认识和理解能力,第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践,主要不是依据成文法律,而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律;对第二层次的人,他们参与实际主要是依据自己对法律的理解;对第三层次的人,则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。

对观念法2,我们也需详细分析。对第一层次的人而言,他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价,很难比较理智化的分析。譬如,一个完全没有接受文化教育的人,自己希望把家里的菜带到城市去卖,当到城市的时候,有人问他收各种费,他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢,要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价,但是这种评价也受到了伦理道德的限制,很多是从实用和社会的角度考虑,同样是上边提到的卖菜的事,他可能就能够理解收受各种税费的合理性,但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况,他可能就会说“法律对我们老百姓有用,对执法者却是要求不够,法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人,他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事,如果是一个法律专门人才,他可能就说“法律应该追求实效,应该注意对执法的监督和控制,不过再好的法律也是需要人执行的,这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。

对观念法3,他们同样是不同的,这种不同类似对法律的评价的不同。即,第一到第三层次的立法要求,和他的法律评价是相联系的,体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法,也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。

社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行,那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式,甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述,是经济运行的要求,是生产力和生产关系,经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析,或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化,我们可以说,法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的,特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”,即从观念法2和3上升到立法者意志的时候,决定如何改变是立法者的权力,立法者不是根据大多数人的利益,而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少,多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义,如何符合大多数人的利益。

关于法律运行过程,最后要讨论的一个问题是,从观念法2和3上升到立法者意志,直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强,表示社会人对法律的实际运行效果很不满意,立法的紧迫性就较强,立法速度就会慢;相反,立法的速度就会慢。当然,从法律的特性分析,任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程,最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样,无论这种立法要求有多强,法律的稳定性又要求,法律的制定必须维持自己适当的效力时间。

三、法律运行的合理控制。

理论是为实际服务的,没有实用性的理论是没有价值的理论,我们设计法律的运行图,主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析:

第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题:一是人的认识和理解能力,二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题,我们在文第二部分已经说明了,这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话,人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”,才能正确的去认识法律,也才会根据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求,能够适时的立、改、废的基础上。所以,控制好成文法到观念法的过程,需要我们大力进行一般文化教育和法律教育,提高人们对法律的认识和理解能力。同时,在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性,严格执法,使人民信任社会会按照成文的法律运转,而不是让人民认为:立法的好坏和实际是没有关系的,再好的法律也没有用,因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。

第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守,才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话,我们控制这个环节的关键就只有两个:一是行为的偶然性问题,二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的,特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题,我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做,可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题,行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中,行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性,如一时冲动去杀人,如果我们去探求其内心,也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理,而情感战胜了理智,导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的,这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素,我们认识到了,却无法控制,我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如,有人开车过收费站,本来此人按照自己对法律的理解,他会按照规定交纳100元的费,向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话,此人对法律的理解就会改变,他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰,在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定,在实际参与法律时,把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形,甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力,也不去主动认识理解,而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。

第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理,变为成文法,完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活,执法者也严格执法的情况下而得到的,立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理,加以技术化就可以转化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此,这样就对立法者提出三个方面的要求:一实际参与社会了解民意的能力,二是鉴别意见的能力,三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候,立法者不是简单的去分类处理,而是到实际中去调查各种意见的形成原因,和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见,经过合法的程序来制定成文法。

针对上述问题我们认为:要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理,其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以,改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家,文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点,却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面,国家已经采取了各种适合我国国情的措施;普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式,其效果并不理想。其实,对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样,一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式,譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律,通过电视等媒体宣传法律。其次,正确引导公民对法律的评价,多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价,引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变,相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果;立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前,对法律批评的声音主要来自于法学家,来自普通公民的比较少,收集公民对执法者批评意见的途径多,收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是:社会生活中,公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律,守法者变相守法,执法者养成了“违法执法”的习性,守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上,一般在法律制订前收集意见,立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程,仅在法律修改时将意见云集一起,对原有法律“大动干戈”,以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在,但是没有及时感触立法要求,等到法律不得不改时才改动,而不是在“不得不改”之前改动法律,使得法律权威性降低,公民的法律信仰度下降。当然,人的思想是世界上最复杂的、最难控制的,改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务,其变化涉及社会生活的方方面面,需要长时间努力才可以完成。但是,可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。

四、正确认识法律运行模式

我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时,其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑,经济的运行导致了法律的运动。只不过,我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动,其目的是为了更好的控制法律的运动,更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定,而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中,如何控制观念法的三个层次是理论的核心,但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。

〔参考文献〕:

谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人们出版社1997年版,页84。

沈宗灵:《法理学》,高等教育出版社1994年版,页340。

李龙:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,页289。

成天柱:《观念法论》,载《社科与经济信息》2001年第2期,页38~40。

沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,页309——328。

由于分类本身是无法穷尽的的特性,相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略,无法精确反映人的认识水平。

刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系,我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。

谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述,详细可参阅谢晖:《法律信仰的理念和基础》,山东人民出版社1997年版。

〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof

law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,

thisthesis(essay)willsetoutto:

-constructanewlegaloperationalframework

-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal

breakdowns

-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.

法律研究论文范文篇8

关键词:法律规避;效力

一般认为,法律规避(evasionoflaw)是指当事人故意制造一种连结因素,以避开本应适用的准据法,而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来,这种传统的观点有三种:肯定规避外国法的效力;只否定规避内国法的效力;所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证,但笔者认为,这种观点过于简单,对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为,因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系,所以,不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范,都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法,而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效,但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法,这种规避行为应该被认为是正当的、有效的,因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础,阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面,比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙(Bauffremont)妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看,法国法院当时的判决是很不人道的,而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势,因而没有创意,只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以,当事人是否存在恶意,应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察,充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是,已经意识到这一点,还只顾暂时的所谓合法的利益而下判,从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以,既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的,而法律有内国法和外国法之分,则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法,关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的,就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的,而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方,这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度,说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面,平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等,还有各国法律之间的平等含义,因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律,只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准,是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法,而不能规避本国法,这是人为地简单地看问题,不符合各国法律平等的现代国际法原则,是对他国法律的不尊重。所以,无论内国法外国法,只要其不正当,当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决,1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱(Ferrai)案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决,原因只是后者规避的是外国法(意大利法),而前者规避的是法国法。今天看来,这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先,我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次,1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194项规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”这说明,我国对法律规避的态度是,不是凡规避我国法律的行为都无效,只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效,而对于规避外国法根本就没有规定,其目的可能在于具体情况具体处理。所以,我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为,当事人规避法律是一种不道德行为,是欺诈行为,而“诈欺使一切归于无效”(Frausomniacorrumpit)。他们在这里也是运用了道德、正当的概念,而且,他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么,这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律,不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当,这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样,世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律,不分内国法外国法,那么,就不能只斥责或否定当事人的规避行为,而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点,起码极不利于法律的进步和发展,不但弊大于利,而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面,笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”,企图一棍子打死,这种说法不但不科学、缺乏分析,而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权,而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下,这种观点也极不合时宜,显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上,从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚,这正是此种观点的阴险之处。

事实上,早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为,如德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是,冲突规范也是一个国家法律的组成部分,制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时,另一种意义上说,也就是依法作出了一种选择,这是遵从法律的指引作出的行为,没有什么不当的问题。当然,若国家在立法上明示堵住了某种选择,则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是,如果立法上没有设置某种“安全阀”,那就是立法者的过错,是法律的漏洞,绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面,从一个国家法律体系的完整性和整体来说,司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范,否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以,把法律规避称为“僭窃法律”(fraudealaloi)、欺诈设立连续点(fraudulentcreationofpointsofcontact)等等,这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前,就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”,是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词,因为“规避”基本上属于中性的词语,不至于让人一看就有某种偏见,从而留下深入、具体思考的余地,使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词,包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为,研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体,而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上,其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由,也考虑到法律的道德底线,如以人为本等,因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础,也是法律的力量之源。

笔者认为,以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒,而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断,进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范,也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点,主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定,也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触,而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上,既分析规避者的行为,又分析被规避法律的理性价值,具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料:

1.《国际私法新论》,韩德培主编,武汉大学出版社,2003年7月第一版;

2.《冲突法论》,丁伟主编,法律出版社,1996年9月第一版;

3.《国际私法》,韩德培主编,武汉大学出版社,1983年9月第一版;

4.《国际私法案例选编》,林准主编,法律出版社,1996年5月第一版;

5.《冲突法》,余先予主编,法律出版社,1989年3月第一版;

6.《国际私法新论》,韩德培主编,武汉大学出版社,1997年9月第一版;

法律研究论文范文篇9

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展,国际商事争议随之增多,世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式,纷纷修改或指定仲裁法,专门规定国际商事仲裁的有关问题,设立常设仲裁机构,受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范,在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定,每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则,但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面,各国往往各行其是,给当事人带来不便,也不利于国际商事仲裁的健康发展。进入上世纪20年代后,随着经济的发展和国际交往的频繁开展,仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势,仲裁裁决的承认与执行,特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此,国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》,在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行,随即又出台了1927年的《日内瓦公约》,将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过,这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件,其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度,即只有裁决经作出国承认,并取得该国法院颁布的执行许可后,方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性,这两部公约仅在有限的范围内取得成效,国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此,国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰,这一工作一直处于停滞状态。战后,创立新的国际公约的条件已经成熟,一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁;另一方面,仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》,经社理事会修改了该草案,并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。1958年6月10日,《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时,首批有三个国家批准,而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里,世界发生了巨大变化,40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中,上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日,已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约,其中包括119个成员国和26个扩展适用地区,而且数字每年都在继续增加,况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践,对各国立法实践及其他有关公约的影响较大,成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾,使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景,不难理解其设立的原则和宗旨,即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决,便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”相对1927年《日内瓦公约》而言,《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定,缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件,只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由,从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

二、《纽约公约》的特点

于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较,《纽约公约》具有显著的特点,主要表现在以下几个方面:⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面,公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”,其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定;另一方面,根据公约第5条第1款第4项的规定,如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时,那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定,仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法,并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点,它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配,这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决,不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约.》的规定,仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成,并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定,请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务;而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务,否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明,裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中

的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定,避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化,使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。

同其他国家的国内法和诸多国际条约相比,该公约的其他显著特点包括:(1)其案文条款简明扼要,便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂,全片只有16条规定,既有很强的原则性,又便于理解和实施,全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是,有点有时也是缺点。简明则失详细;原则性强则在留有解释空间的同时,又无法避免丧失适用中的统一性。;(2)当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时,迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁;(3)不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的主权职能,例如,裁定仲裁协议的有效性,及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止;(4)不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的主权权利(第7条);(5)明确界定允许对该公约提出“保留”的范围(第1条),因此不鼓励(尽管没有阻止)国家加入世提出补充保留意见;及(6)规定缔约国除了受该公约约束之外,无权利用该公约的好处(第14条)。

三、《纽约公约》的基本框架

由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用,正确理解公约的具体规定就变得格外必要,可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如,对于申请强制执行的当事人来说,很容易按公约去操作:他只需去请求执行,并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一,或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序,申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定,以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。

1、公约第2条关于仲裁协议的规定

《纽约公约》的重要职能之一,便是保证仲裁协议的有效实施,满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此,公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。

首先,《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的,约定将协议下已产生的,或将来产生的,可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。

关于仲裁协议的形式问题,《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”,第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。通过对公约第2条第2款的字面理解,书面协议包括以下两种类型:①由双方当事人签字的书面仲裁协议(含合同中的仲裁条款);或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议,即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则,它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。

只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围,无论其所使用的国内法对形式作何要求,都必须满足书面形式的要求,否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认,以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为,在国外申请裁决的承认和执行时,按照公约第4条的规定的条件,申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问,符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的;另一方面,公约第5条第1款(a)项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效,其原文是:“第2条中提及的仲裁协议的当事人,……”。

关于仲裁协议的形式要求,各国法律不尽相同,各国法院的解释也千差万别。有从严要求的,当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款;另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在,《纽约公约》试图确立一个统一规则,以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前,各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点,多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。

公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则,在公约适用中已取得了巨大成功,大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此,40年前对书面形式的规定,如今已受到越来越多的挑战,有人指责这样的规定已经过时了,很多方面已不适应现代社会的发展。例如,通讯方式的变化,国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况,以及对标准条件的援引,等等。谈到如何解释“书面形式”的要求,已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释,甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题,一方面可以改进有关国际和国内立法,放宽书面形式的标准;另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。

第二,为保证仲裁协议得以强制实施,《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求,拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼;并必须将该争议提交仲裁审理,除非仲裁协议经法院认定为无效,失效或不能实行。此条款的目的在于,使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施,而无需违背意愿去法院诉讼,为此,该条款明确规定了法院的公约义务。

缔约国法院在受理诉讼时,如一方当事人依上述公约条款,以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由,对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议,只要符合公约中规定的下列条件,法院必须指令当事人将争议提交仲裁:

①该仲裁协议必须属公约的适用范围(公约对此未作特殊规定,参考第1条对裁决适用范围之规定);

②必须有争议存在(公约第2条第1款);

③该争议必须产生于确定的法律关系中,且必须在仲裁协议范围之内(公约第2条第1款);

④仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式(第2条第2款);

⑤仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的(第2条第3款);

⑥标的须可以仲裁方式解决的(第2条第1款,第5条第2款)。

当然,由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请,法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足,法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”,只要条件符合,法院就必须指示当事人去仲裁,并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力,换言之,公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点,可以被认为是一个国际统一规则,它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法,如英格兰。

在各国的案例中,公约的这一条款得到了各国法院的一致适用,几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况,大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。

公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件,这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过,联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围,可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。

于《日内瓦议定书》不同,《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单,纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议,而非纯粹的国内仲裁协议;而且,正是在这个意义上,许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释,如美国、英国。

2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定

《纽约公约》的另一个职能,其实也是最基本和最关键的职能,就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行,恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

公约第1条开宗明义,显示了一种国际主义的态度。根据该条之声明,原则上只要裁决符合公约规定的基本条件,无论其做出国是否为纽约公约缔约国,都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然,公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留,以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。

《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”,是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中,作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”,公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。

公约第3条规定了执行程序的基本原则,“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力,并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行,不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务,而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则,在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下,更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间,曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的,各国很难在这方面取得一致,于是最终条文规定还是由国内法解决,只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来,公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力,在现实中已造成了适用中的实际问题,比如执行期限、执行效率方面的问题。

寻求执行公约裁决的一方当事人,需满足公约第4条中的形式要求,向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本,及如有必要,还应提供相应的翻译件,便满足了获得执行许可的表面证据,完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行,为申请人设置的条件毫不苛刻,第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。当然,尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了,一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件;或在被申请人无异议的前提下,不对申请材料做符合公约的严格形式要求。

分析《纽约公约》条文的具体规定,对于适用于公约的仲裁裁决的形式,尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调,但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件:①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本;②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。

显而易见,如果仲裁裁决书可以非书面的形式,如口头形式作出,那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本?而且,作为法律上生效的判决,往往是以文书方式出现的。也许,就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故,公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范,各国法院在实践中从未对此提出质疑。

世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范,多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如,都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件,有的国家明确规定裁决必须附具理由,等等。以中国仲裁法为例,第54条规定:“裁决书应当写明裁决请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。……”

3、公约第5条关于拒绝承认和执行的理由及第6条暂缓执行的规定

众所周知,《纽约公约》是一部具“执行倾向”的国际公约,其宗旨便是推进仲裁裁决在全球范围内的承认与执行,实际上经过40年的努力,它已经基本上实现了这一目标。而这一成就的取得,很大程度上是基于公约关于拒绝承认和执行的有限理由的统一规定。通过对法院拒绝执行环节的规范,保证了公约裁决的顺利承认和执行。

公约第5条详细规定了在何种情形下可拒绝承认与执行仲裁裁决:(1)仲裁协议的当事人缺乏行为能力或仲裁协议无效的;(2)违背正当程序,被申请执行的一方当事人未接到关于指定仲裁员或仲裁程序的适当通知,或由于其他因未能有申辩机会的;(3)仲裁庭越权才觉得,如未越权裁决部分可分割出来,则该部分仍应被承认和执行;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人约定或未作约定时违背仲裁地法律的;(5)无效裁决:裁决尚未产生约束力或已被做出国主管机关撤销或中止的。

除上述5条理由外,裁决执行国法院还可依职权主动审查:(1)争议事项是否依该国法律为可仲裁事项;(2)承认和执行该裁决是否将违背该国公共政策。如经审查,不符合可仲裁性和公共政策的要求,则可拒绝承认和执行。

根据公约第6条的规定,如果裁决书业经向作出国或其所依据的适用法律国主管机关申请撤销或中止,受理执行申请的外国法院,如认为适当,可暂缓作出执行裁定;或依申请方之请求,要求对方提供适当的担保。

《纽约公约》第5条列举的拒绝承认和执行的理由是穷尽性的,不存在其他可援引作为拒绝执行的情形,而且公约规定中不审查仲裁裁决的实体,法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行,同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。

第5条的本质是支持执行,构成拒绝执行的理由不仅是穷尽性的,而且应被狭义的理解。第5条第1款中的拒绝执行的情形,只有在严重情况下才予认定;法院只应在严重违反公共政策的极端情况下采纳该第2款的理由。因此,第5条及公约作为整体的正常运作其实十分依赖于国家法院遵循这一狭义解释的意愿。抱有对非国内法律渊源的怀疑态度,以及对希望在本国土上强制执行裁决的外国人的偏见,事实上法院最有可能错误解释和滥用的条款就是公约第5条的规定。但是,总体上讲,各缔约国法院对第5条的适用是符合公约精神的,被不恰当的拒绝执行的案例比例极小。

4、在公约第4至第6条中规定的执行条件被遵守的前提下,使用裁决执行地的程序规则。换言之,公约规定关于执行裁决的未尽事宜,由执行地的程序法进行规范。

《纽约公约》第4至第6条规定了:①执行的条件;②拒绝执行的理由;和③暂缓作出执行裁定的条件。除此之外,在具体执行仲裁裁决过程中,还会不可避免地遇到一些其他程序方面的问题,如证据披露、禁止翻供、或放弃异议、冲抵或反请求、裁决并入到判决条款、公约裁决的执行时限及裁决利息问题等等。这些具体程序问题,公约规定应由仲裁裁决执行地的程序法解决。

故当事人在考虑申请强制执行公约裁决时,应对执行地国的有关程序规则进行必要研究。一般来说,缔约国在执行公约裁决的程序上有三种情形:①以特别法案中的特殊规定方式执行程序;②同一般外国仲裁裁决的执行程序;③按照国内仲裁裁决的执行程序。如果被执行人在几个不同的公约缔约国都有可供执行的财产,那么申请人可选择其认为更容易获得执行的国家去申请执行,选择条件之一便是该国关于执行外国裁决的程序规则。即便不存在选择的机会,那么认真了解执行地国的程序规范及有关问题,仍会对申请人日后的申请执行程序大有裨益。

由于各国对待外国仲裁裁决的法律规定存在较大分歧,《纽约公约》没有规定一个统一的承认和执行外国仲裁裁决的程序规则,而是听凭各国自行处理。在公约的实施过程中,由此引发的问题和适用中的差异,已越来越引起人们的注意。

5、公约第7条第1款的“更优惠权利条款”与已撤销裁决的执行问题

最后,《纽约公约》为达到使仲裁裁决被最大限度的承认或执行的目的,在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后,还设立了一个“更优惠权利条款”机制,给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定,以执行其胜诉裁决的权利。公约第7条第1款规定,“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内,援用有关仲裁裁决的任何权利。”

该条款被著名学者范登伯格教授冠名为“更优惠权利条款”。该条规定赋予了当事人在申请仲裁裁决强制执行时,选择缔约地国就执行外国仲裁裁决的国内法,或其参与的双边或多边条约,而放弃适用《纽约公约》的自由和权利。这一机制为那些据《纽约公约》无法执行的裁决提供了一个解决办法,例如,若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定,但符合执行地国法律更宽松的形式规定,则仍可依该国之法律得以执行。所以,《纽约公约》虽在一定程度上有规范裁决执行的作用,但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系,而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。第7条第1款的规定就是一个明证,公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。

虽然公约中使用了“任何利害关系人”这样含混的用词,未指明到底哪一方当事人,裁决胜诉方或败诉方,甚至于第三人,有权援引该条款保护自己的利益,但对此无论是理论上的理解,还是各国的实践,似乎并不存在问题。如果允许败诉方选择适用法律,它无疑会选择最不利于裁决执行的法律,其结果将于公约支持执行的倾向和宗旨相违背。所以,原则上讲,被申请执行人无权作出此项选择。“更优惠权利条款”只能由裁决申请执行人来行使。

各国法院在以往的实际操作中,并不经遇到援用“更优惠权利条款”的案例,仅有法国、比利时等少数国家有此判例。有些国家关于执行外国仲裁裁决的国内法较公约的的规定更优惠,如德国,德国法不像《纽约公约》那样把仲裁协议的无效性作为拒绝执行的理由,即便该裁决可因仲裁协议无效在裁决作出国法院被申请撤销。至于援用《纽约公约》更优惠的双边或多边协议,据有报道的法院判例,迄今为止,除了1975年《巴拿马公约》和1961年《欧洲公约》外,各国法院尚未适用过其它多边公约;而双边协定,则确有一定程度的适用。

实际上,公约第7条第1款在各国的适用一直是很平静的,但是,“更优惠权利条款”在近几年却受到了越来越多的关注,而且引发了激烈的争论,尤其是针对国际上几个强制执行已被裁决作出国撤销的裁决的案例,特别是美国法院第一次援用该条款的案例Chromalloy案和法国法院处理的Hilmarton案,在国际范围内引发了激烈争论。问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行?如果可以,其执行标准是什么?尽管被申请执行地国法院以纯粹地方性的理由、甚至出于偏袒本国当事人的目的撤销的裁决,根据公约第7条第1款的“更优惠权利条款”得到执行,这是在当前的仲裁领域一种很有突破性的做法,并且也有很强的实践意义,有利于裁决的执行,但问题是如何判断哪些撤销决定是正当的,应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由,哪些撤销决定是错误的,不应妨碍裁决的域外执行,这些都没有一个有可操作性的具体标准。因此公约第7条的在实践中还是存在很多具体适用上的问题,有待于进一步的立法解释和司法实践去加以解决。

基于上述五项框架性条款的规定,仲裁裁决在全球的强制执行力得到保障。从这一角度讲,《纽约公约》将仲裁裁决置于一个比法院判决更优越的地位,使仲裁裁决较之法院判决更容易得到执行。《纽约公约》仅要求申请承认裁决的一方当事人提交仲裁和裁决协议的正本获认证之副本,用以获得执行地国法院的执行许可,而无需按《日内瓦公约》再去得到裁决作出国法院的许可。申请人完成了上述程序要求后,举证责任便转移给了抗拒裁决执行的被申请人。执行法官只能根据公约中列明的由被申请人举证的有限的5种情形,或依职权审查可仲裁性和公共政策,拒绝承认和执行公约裁决。因此,《纽约公约》一方面减轻了申请执行裁决一方的责任,加重了被申请人的举证责任;另一方面严格限制执行法院审查的范围,降低了拒绝执行的可能性。这一国际范围的裁决执行体系的确立,无疑从根本上奠定了仲裁业发展的基石。

四、对纽约公约未来发展的思考

《纽约公约》的历史功绩有目共睹,但同时在公约在产生之后的40多年间,不仅经济贸易领域,而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现,等等,所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题,同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。

首先公约本身立法上欠详尽,在它的起草和讨论过程中,由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见,因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来,例如,关于仲裁协议的规定,关于仲裁裁决的规定,以及统一执行程序的缺乏等。

其次在公约的解释上也不够统一,由于在条文上不够详尽,导致某些概念无统一的定义,很多国家在公约的解释上就会发生偏差,例如,关于书面形式的规定,关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。

参考文献:

(1)范登伯格:《1958年纽约公约法院裁定一览》,载于中国国际商会仲裁研究所编译的《国际商事仲裁文集》,中国对外经济贸易出版社1998年版

(2)王存学主编:《新编中国经济仲裁和诉讼实用手册》,北京同心出版社1997年版

(3)谭兵:《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版

(4)费佳:《纽约公约及其完善与改进》,载于《国际商法论丛》第2卷,法律出版社

(5)程德钧、王生长主编:《涉外仲裁与法律》第2辑,中国统计出版社1994年版

(6)程德钧主编:《涉外仲裁与法律》第1辑,中国人民大学出版社1992年版

(7)韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版

(8)杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版

法律研究论文范文篇10

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式,具有特定的历史必然性,并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来,其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家,其主要法律渊源有:⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源,是国家的根本大法。其基本特征是:宪法具有最高法律效力,是其他法律的立法根据,其他任何法律与宪法相冲突无效;宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容;宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此,宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源,是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改,在其闭会期间,可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改;非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改,规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律,在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件,其法律地位仅次于宪法和法律。那么,其合法性根据:一是宪法;二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章,也具有法律效力,其法律地位低于行政法规。但应注意的是,国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规,而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关,即中央军事委员会制定的规范性文件,其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规,产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看,我国已经有最高军事机关立法的传统,目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地,并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此,这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来,我国建立了多个经济特区,其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是:⑴其立法依据不是一般政府的权力,而是民族地方自治权;⑵立法机关只能是民族自治机关,而且只能是人大,不包括其常委会;⑶其立法权限较大,可以根据地方的实际情况,不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下,作出变通性的规定;⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效,而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效,并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规,在权限范围内的命令、指示和规章,在各部委管辖范围内生效,其效力低于地方性法规,它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次,也是“准法源”或“参照性法源”。另外,经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同,其内容仅限于经济领域,经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源,这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法,是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现:⑴从历史上,中华法系的主流是以制定法为法的主要形式,令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一,只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看,主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系,而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合,易被中国人所接受。⑶解放后,中国的政治态度受苏联的影响,法制建设多以苏联为楷模,而苏联的法律形式也主要是制定法。第四,从理论上讲,新中国的诞生既社会主义在东方的胜利,也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现,必然强调国家主权及国家权威,废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约,特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此,需要制定法巩固国家政权,制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展,社会关系不断地复杂化,使制定法越来越不能适应形势的发展和变化,制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾,这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端,主要表现在:⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程,即起早、审议、讨论、通过、公布等环节,其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化,甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外,制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结,又是针对未来生活规范的预选设计,也不可能包括所有的现象,更不可能未卜先知。因此,制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性,制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结,一经制定就具有相当的稳定性与不变性,因为在制定和修改上要受到很多的限制,即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是,社会关系却是不断地发展变化的,而且是每时每刻都在变化,这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且,极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则,它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范,再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点,因此,制定法只能作出一般性的原则规定,因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性,以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性,也就个案的具体性体现,那么,这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之,制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道,制定法是一种普遍性的行为规范,需要对各种具体的行为都要作出一定的规范,对他们都有普遍性的约束力,所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是,我国的地区差异很大,各地情况异常的复杂,尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡,特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下,适用具有高度一体化的制定法,而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法,势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说,制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的,不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具,他们需要制定法时才予以适用,而制定法本身没有独立性的价值,是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为:[3]⑴制定法是阶级统治的工具,认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具,是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”,法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具,主要是因为根据历史唯物主义的观点,法律对经济基础的反作用,那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具,是指制定法国家是目的,是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具,表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具,即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响,因而,它是法治实现的最大障碍,也可以说,重视制定法也不上重视法治。其一,制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是:⑴权自法出;⑵法大于权;⑶人从于法;⑷违法有责;⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别,表现为:首先,制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次,制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后,制定法工具主义弱化了责任意识,权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二,制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是:⑴法自权出;⑵权大于法;⑶人高于法;⑷责任失衡;⑸立法等差。这种工具主义主要表现为:首先,立法公平的思想在这里被斥为异端,立法等差仍有坚实的基础;其次,对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现;最后,制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能,弱化对国家权力运行的社会性监督,使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式,不论是从历史传统上看,还是从当前来看,都体现了浓厚的制定法色彩,另外,特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源,但考虑到其所具有的特殊性,特别是与内地的法律渊源有很大的不同,我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外,还有一些其他形式的法律渊源,但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见,他们是否是中国的法律渊源,例如,判例、习惯、政策等问题,在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源,仅仅研究其制定法的表现形式,表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.