法律调整机制论文范文10篇

时间:2023-04-04 11:52:30

法律调整机制论文

法律调整机制论文范文篇1

我国土地分为农用地、建设用地和未利用地。宪法规定:土地属于国家和集体所有;土地使用权可以依照法律规定转让。虽然我国法律体系上至宪法,下到地方法规都针对土地及土地管理进行了系统的规定,但在现阶段新型城镇化过程中已经显得滞后和力不从心,我国农村土地权益的现状不容乐观,具体表现在以下几个方面:

(一)农村集体土地所有权主体不明确

财产权要求主体明确,即便是共有,也要求要有明确的主体。主体不明确,直接导致法律关系模糊,权利责任不清,造成剪不断理还乱的混乱局面。比如“农村集体”这个概念,“农村集体”由谁来行使权利?是村委会还是本村农民整体?现实的做法是由村委会代表“农村集体”行使主体权利,但很少承担责任。这样的机制直接导致在城镇化进程中,本应作为农民的既得利益,却被乡、镇、村组织侵占。我国农村集体所有权主体的不明确,是立法上的缺失和法律解释的模糊是造成的。

(二)农村集体土地所有权权能不完整

土地权益作为物权的一种,享有绝对权力的主体只有国家和集体两种,而广大农民和市民只享有土地权益中的用益物权,而没有处分权。即用益物权人对土地依法享有占有、使用和收益的权利,比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等等。集体土地所有权权能的不完整,直接导致集体土地流转机制不畅通。作为财产权的一种,没有处分权的物权直接导致财产性收入偏低,这也是城乡二元制体制带来的弊端。

(三)土地征收和补偿制度不完备

现行法律体系框架下,国家作为土地征收唯一权利人在土地征收过程中,征地权力过于集中,征地目的过于宽泛,征地程序不够严谨,征地范围过于宽松,征地监督缺乏机制,特别是征收补偿标准没有随着国民经济发展而适时调整,标准明显偏低,加之被征地农民的安置和社会保障工作不到位,导致社会矛盾累积甚至激化,增加了社会不稳定因素。特定个人为了社会的公共利益做出了牺牲,就应该给予他们公平合理的补偿。在我国,土地征收补偿仅仅按土地生产性收益对被征地农民进行经济补偿,是一种不完全补偿,明显有失公平,这是直接导致农民财产性收入偏低的主要原因之一。

(四)农村土地管理制度不严谨

我国人口众多而土地资源有限,农村土地中耕地面积已经不能再触及底线,城市建设用地越来越少,而地方各级政府出于对GDP的片面追求,屡屡超常规征用土地,甚至是耕地,造成土地流失严重。土地大部分被开发成房地产和工业园,造成GDP增长结构问题和“土地财政”依赖两个难题。而在新农村建设中,分散的宅基地管理与建设资源节约型社会相背道而驰,且农村宅基地房由于没有完全产权而不能自由转让,这也是直接导致农民财产性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)农村土地流转机制不配套

土地流转即土地使用权流转,是指农户在保留承租权的前提下将土地权益中的使用权转让给其他农民或经济组织,从中收取适当流转费用而实现土地财产性收入的一种契约。目前,我国农村青壮年大多外出务工,农村家庭有效劳动力减少,大量土地闲置甚至抛荒,加之闲置的未利用建设用地,造成土地利用率较低。针对上述问题,如何建立一套土地科学管理,合理使用的法律机制,解决土地权益调整相关问题,为农业发展注入新的动力,为新型城镇化进程扫清障碍已经迫在眉睫。

二、土地权益之法律调整原则

“有效益的增长、有质量的城镇化、有节奏的改革”预计将成为下一阶段中国经济的三条关键线索;则有望成为连接这三条线索的重要切入点。历史经验表明,有什么样的土地条件,就会有什么样的增长方式,也就相应有什么样的城镇化模式。[2]我们有理由相信,新型城镇化过程中,土地权益调整应由法律手段主导,运用法律手段调整土地权益关系需要确立基本原则。

(一)土地权益法定原则

土地权益应该由法律明文规定。我国立法中应规定与土地相关的各种所有权及其权益,特别是农村集体土地所有权及其权益。这是运用法律对土地权益进行调整的基础和首要原则。

(二)土地权益共享原则

该原则是指对土地权益收益的分配应当综合考虑国家、集体、个人等多方主体的利益,实现收益的普遍与合理分享,这也是法律公平公正价值的体现。在新型城镇化过程中,土地作为推动这一进程的重要因素,确立土地权益共同分享的原则意义重大。

三、土地权益之法律调整方法

土地权益法律关系是指市场主体之间对土地及土地权益的实现与分配在法律层面的各种关系之总和。现行调整土地权益的主要法律有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《物权法》、《中华人民共和国刑法》以及散见于各种法律法规中的土地相关规定。从法律层面来讲,对于土地权益调整有民事、行政、经济、刑事等方法。

(一)土地权益之民法调整

民法调整人身关系和财产关系针对的是平等主体。土地权益本身是一种财产权,民法调整土地权益主要是通过确认财产权来保护土地权益主体的。但由于土地权益各主体地位的不对等,特别是个人土地权益的不完整性,导致民法调整土地权益能力有限。

(二)土地权益之行政法调整

行政法律关系围绕行政职权行使过程展开,行政自由裁量权的广泛存在容易侵犯行政相对人的权益和造成相同案件,不同裁量的不公平现象。而抽象行政行为要先经行政复议才可诉讼的制度设计,为行政相对人维护权益增加了难度。比如土地征收补偿标准,非经国家立法调整,其标准是不会轻易改变的。很明显,行政相对人在行政法律关系中处于弱势,而行政法调整土地权益只能是一种通过限制公权而保护私权的一种土地权益保护方法。

(三)土地权益之刑法调整

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法调整土地权益法律关系只针对土地相关犯罪行为,体现在打击土地相关犯罪上,从某种角度讲,刑事方法是一种事后惩戒的土地权益保护方法。

(四)土地权益之经济法调整

经济法强调国家宏观调控和市场机制相结合,注重经济权益的保护和经济利益的总体平衡。事实上,土地权益关系的核心就是收益权,即土地权利主体对土地产生的利益参与分配并受益的权利。由于土地是我国农民的基本生产资料和基本生活保障,且流转途径有限,加之农村社会保障功能的覆盖面不足,导致农民对土地的依赖度过高,已经严重影响到土地有序流转,进而影响新型城镇化进程。如何在土地流转和土地权益保护二者之间找到平衡点,也就是国家在协调土地流转过程中如何宏观调控以及制定好相关保障机制,为深化扫清障碍。综上所述,土地权益之法律调整是一个系统工程,要综合运用各种法律手段,各部门要尽职尽责,特别是土地执法部门,要管好土地,依法管地。在立法技术、执法过程和法律监督各环节创新机制,确保土地权益在法律层面的全面调整。

四、完善土地权益之法律调整相关措施

时至今日,距离农村家庭承包制改革已经30多年了,城乡差距正在逐渐拉大,为了让广大农民共享改革发展成果,使农民与城市居民权利平等,对城乡二元体制进行实质性的改革都是必需的。在十八大召开以后,首要的、具有关键性意义的体制改革无疑是城乡一体化的改革,其中包括城镇化的推行、土地确权、城乡社会保障一体化、户籍一元化等等改革与发展措施。这是关系到“以人为本”原则得以贯彻的大事,也是确保农民分享包括土地权益在内的改革红利的大事。

(一)完善土地确权,加强土地管理

调整土地权益,必须保护好农民的土地权益:首先在立法层面,要明确界定农民的土地财产权利归属,给权要给的完整,确权要确的及时。不完整的财产权在对抗第三方时终会显得苍白无力,不完整的财产权在享受权益时也会大打折扣。其次尽快完成土地承包经营权、宅基地使用权等权证证书制度,由国家正式进行确权,用制度的落实弥补法律的模糊,让农民亲自掌控属于自己的合法权益,防止第三方以任何形式侵占农民的合法土地权益。具体措施如下:1.借全国经济普查之机,搞清土地现状,为土地立法提供数据支撑;2.确认发放农村房屋房产证和宅基地使用权证,为农村房产流通扫清障碍,开通农民财产性收入主渠道。3.确认发放农村土地(承包地,自留地,林地,山地,滩地等)使用权证,为土地有序流转铺平道路。

(二)调控土地流转方向,实现土地有序流转

土地本身的特殊性决定了它在国民经济发展中的重要地位,调控土地在一二级市场的流转方向,遵循土地利用的社会利益本位,实现土地有序流转,其意义不言而喻。遵照契约精神,按照合同原则,鼓励农民有序流转土地权利,集中优势发展各类专业大户或农村专业合作社等多种形式的规模化经营,真正做到农地农用,有序流转。具体措施如下:1.优先向关系国计民生的农业生产专业大户提供用地,确保农地农用。2.倡导农产品深加工公司加农户的集约化生产模式,努力提高农业生产附加值,提高农民收入。3.国家有计划对农村专业大户和农村专业合作社提供资金支持和税费减免,甚至是财政补贴,调动农业生产积极性。

(三)遵循市场经济规律,确保土地合理使用

在当前我国经济发展方式转型与社会转型的关键时期,各种矛盾逐渐显现:国家与集体土地所有权与个人土地权益之间的矛盾;国家对土地宏观调控与地方财政对土地依赖之间的矛盾;土地资源有限与土地资源浪费之间的矛盾;城乡差距拉大与共享改革成果之间的矛盾。通过法律对土地权益的配置与调控,削弱政府对土地利用与收益的权力,赋予个人更多土地权益,优化产业结构,丰富经济发展模式,集约化用地,提高土地使用率,在符合国家土地宏观调控目标的基础上,合理使用土地,逐步缩小城乡差距,让农民享有土地带来的更多财产性收入和社会主义市场经济成果。具体措施如下:1.土地管理部门应注重宏观调控,重点控制用地方向,减少审批环节,间接提高用地效率。2.土地管理部门应注重事后监管,严厉打击圈地行为和不按审批用地性质用地行为,涉嫌犯罪的移交司法机关,让土地不法者产生敬畏,不敢违法用地。

(四)调整土地收益分配,切实做到权益共享

十八大报告提出,“提高农民在土地增值收益中的分配比例”。怎样提高农民的土地财产性收入,让农村土地权益最大化,是的重要内容。当上述措施都还不足以保障这一目标实现时,就只有运用税收这一宏观经济调节杠杆来调整土地权益分配。具体措施如下:1.针对现行土地管理制度将农民排斥在土地增值收益分配体系之外,那么在利益分配的最后环节可创设土地增值收益补偿税来保障农民土地权益。2.开征房产税,增强地方政府提供基本公共服务的能力,以此来反哺新型城镇化过程中的农民。

(五)完善农村社会养老保险制度,淡化土地养老模式

我国农村居民养老保障模式单一,随着城镇化进程的不断深入,家庭和土地的养老保障功能越来越弱。失地农民怎样养老?他们为国民经济发展付出了最宝贵的生产资料土地,理应由国家统筹纳入社会养老保障体制一并解决这一社会问题。农村土地流转机制要想加快,就必须通过各种途径宣传农村社会养老保险制度,引导农民积极参加新型农村社会养老保险。至2009年试行新型农村社会养老保险以来,截至2013年3月底,全国城乡居民参保人数达到4.86亿人,其中领取养老金的老年居民达到1.33亿人,有12个省整合新农保和城居保,制定实施统一的城乡居民养老保险制度,有13个省级和1572个县级行政区提高了基础养老金标准,全国月人均养老金水平78.6元,基金累计结余2504亿元,其中个人账户基金累计结余2200亿元。[3]就目前而言,规范农村养老保险金相关的运行机制,最大程度的保障老年农民的利益,是新型城镇化建设和保障社会和谐所必须做到的。具体措施如下:1.降低个人缴存比例,努力提高农村社会养老保险覆盖率。2.逐步统一城镇养老保险和农村养老保险,为经济二元制破冰探索可行途径。

五、结语

法律调整机制论文范文篇2

(一)地下空间开发历史渊源悠长

地下空间开发利用与人类社会发展可谓息息相关。综观古代,人们对地下空间的利用主要是修建帝王陵寝,而到近现代,地下空间利用形态进一步多样化,概括起来主要有:基础设施建设、灾害防治、景观改造和特性利用等等。例如,地铁、(电线、自来水、污水、燃气等)共同管道等市政设施;防控避难所等主要用来灾害预防;为进行市政景观改造,可使电线、交通枢纽等埋于地下。到目前为止,世界上有很多国家和城市都建有了地铁。美国纽约洛克菲勒中心的地下步行街非常发达,已经连贯了10个街区,而休斯敦市的地下街则连接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道网号称“巴黎下的巴黎”,全长已超过2000公里。在地下空间利用方面最发达的还要属日本,特别是它的地下共同管道(也称“共同沟”)不但建设历史悠久,而且建设水平也在世界前列。我国虽然对地下空间的现代化利用起步较晚,但发展速度很快,现全国多个城市已建有地铁,地下商业步行街、地下停车场等迅速发展,大型城市地下综合体建设项目多、规模大、水平高,地下共同管线在各城市建设中也日趋完备。[2]

(二)“21世纪是地下空间的世纪”

世界经济合作与发展组织早在1970年就提议:21世纪的城市其地面的使用仅限于住宅、公园和广场,交通、通信、水道、煤气等市政基础设施应进一步地下化,而且也应该将停车场、车库、垃圾、污水处理等最大限度的设置于地下。其实早在上个世纪末,土木建筑领域就普遍认为:21世纪将迎来地下空间开发高峰期,城镇规划领域也深刻的认识到:向地下延伸发展空间是节约土地资源,优化城市功能,改善城市生活环境的极佳选择。[2]进入新世纪,世界各主要发达国家在进行旧城改造、建设新城的过程中,为缓解城市压力,实现集约发展。更加重视对地下空间的开发利用。21世纪是地下空间的世纪,同样也是我国地下空间开发利用的高潮时期。在今后的50年里,我国也将实现国民经济发展的第三步战略目标,全面实现现代化。与之相适应的,我国城市化水平将达到65%以上。在这一城镇化历程中,地下空间必然将发挥着越来越重要的作用。“预计到本世纪20年代,我国城镇地下空间开发利用可能出现高潮,进入大规模发展的更高阶段。”[3]

二、我国地下空间立法现状与国外相关立法评析

(一)我国地下空间开发利用中,相关法律法规不完备

我国理论界对地下空间的研究开始较晚。20世纪80年代,学术界才首先提出“地下空间”概念,但当时对这一概念的研究仅限于地下空间开发的设计与施工技术方面。20世纪90年代,特别是21世纪初,随着“城镇地下空间开发热潮”的兴起,地下空间开发产生的权属纠纷、权利处分收益、地下空间管理等法律问题也日渐突出,学界才开始逐步着手地下空间开发利用的法律法规制定和理论研究上。1996年《中华人民共和国人民防空法》审议通过,它是我国第一部提到地下空间建设规划的法律。1997年建设部制定并颁布了《城市地下空间开发管理规定》,这对我国地下空间开发管理具有里程碑的意义。它专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等内容,为合理开发城市地下空间资源,加强对城市地下空间开发利用的管理,提供了重要的法律依据。2007年《中华人民共和国物权法》颁布,该法第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。”这是我国第一次以立法的形式承认空间权的存在。[4]我国当前地下空间方面的立法不足主要体现在以下几个方面:

(1)专门规范地下空间开发的法律规范缺失。《物权法》虽涉及到建设用地使用权的地下设定问题,却未在更本质的层面上提出地下空间权这一概念和界定其权利性质与归属,亦未对此权利的取得、处分和收益等内容作出专门规范。

(2)已有的相关法律规范效力位阶较低,对地下空间利用的实践活动缺乏有力指引。《城市地下空间开发管理规定》虽专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等,但由于其是由作为国务院组成部门的建设部制定颁布的,效力层级较低,对实践活动的指引作用有限。此外,诸如上海、天津、深圳等一批经济较发达的城市制定的地方性法规,一方面其只能在相应的行政区内适用,另一方面他们无法对涉及地下空间开发利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出规范。

(3)已有的法律规范内容单调。无论是《物权法》,还是《人民防空法》,亦或是《城市地下空间开发管理规定》均只简单规定了涉及地下空间的某一方面内容,对于整个地下空间开发利用的法律调整机制未形成系统的有效的规范。故而,在地下空间开发的过程中导致规划无序,缺乏统筹;管理混乱,政出多门;更严重者导致了地下空间资源浪费,人们生命财产遭受损失,生态环境遭受破坏。

(二)国外关于地下空间开发已有相关法律调整规范

在世界主要的经济发达国家,由于其较早地面临了地下空间利用问题,所以为适应和保障地下空间的发展需要,各国针对地下空间方面的立法也较完备,甚至形成了以地下空间权为核心的地下空间专门法律体系,以日本体现的最为突出。

(1)日本

1963年,日本国会通过了《日本共同沟法整备特别措施法》,目的是通过制定共同沟(也称“地下共同管线”)①建设和管理相关措施,在特定道路上与伴随路面挖掘而进行的地下占用限制相配合实施共同沟整备,以保全该道路结构,确保交通顺畅。1966年,日本修改民法典,规定“地下或空间,固定上下范围及其工作物,可以以之作为地上权的标准。”②据此规定,日本民法典确立了“空间权”概念。1995年,为整备特定道路的电线共同沟,保全道路结构,确保道路交通安全有序,日本还制定了《日本电线共同沟整备特别措施法》。直到2000年,颁布了《大深度地下公共使用特别措施法》,至此,日本的地下空间法律体系基本形成。日本在对地下空间开发进行法律调整的过程中有两个突出的特点:第一,民法典中较早的确立了“空间权”概念,并对空间权属、空间使用与处分等问题进行了深入研究,为地下空间开发实践提供了理论基础。第二,在进行专门立法时机尚不成熟时,针对特定发展阶段所出现的地下空间开发问题出台专门的法律、法规进行规范,并直至形成较科学完备的地下空间开发专门法律体系。第三,明确了政府在地下空间开发利用中的主管机构和管理权限,统一负责,避免政出多门、九龙治水,并形成了综合管理和专项管理相结合的管理体系。

(2)美国

美国是最早关注空间权立法的国家。早在19世纪五十年代美国确立了空间权制度。在20世纪初,将地表上方和下方的一定范围内的空间进行分割并确定范围进行出租、出售,获取经济利益的现象不断发生。为此,1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》,这是美国第一部空间(当然也包括“地下空间”)权及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷马州空间法》,“该法集有关空间权领域研究成果与判例之大成,详细规定了空间权的各项制度。为美国现代空间权法律制度产生了深远影响。”[5]

(3)其他国家

当然,在英国、法国、德国等国家也都较早的对空间(包括地下空间)权内容进行了规范。如英国“可以将地下空间水平或垂直区分,作为权利之标的而自由设定地下利用权。”③再如法国“土地所有权包含该地上和地下的所有权。”[6]德国“土地所有权人之权利达至其土地地表之上的空中和地表之下的地壳……”

三、建立以“地下空间权”为核心的法律调整模式

(一)确立地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体

1.地下空间概念的法学意义

地理学意义上,“地下空间”一般是指地球表面以下的土层或岩层中天然形成或人工开发的空间场所;但法学意义上的地下空间含义不同于地理学意义上的地下空间含义。法学意义上的地下空间是将地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体看待。其能为人类支配,能满足人类生产生活需要,并以此受到地下空间方面的法律法规的调整。《城市地下空间开发利用管理规定》对“城市地下空间”进行界定:是指城市规划区内地表以下的空间。笔者以为,城市地下空间是指城市规划区内地表以下的,能受法律规范调整的,可为人类利用的已开发的和未开发的地层空间场所的总称。

2.地下空间的法律特征

在探讨地下空间的法律特征之前,有必要先交代一下地下空间具备自然资源基本属性,地下空间的这种自然资源属性④是地下空间能进入法律调整范畴,为人们生产生活所开发利用并产生利益的必要前提。当然,作为法学意义上的地下空间则是在具备自然资源基本属性的基础上又含有了典型的法律特征。具体说来:

(1)地下空间具备价值性,能给人们生产生活带来一定的财产性利益。地下空间资源首先必须具有利用价值。[3]而这种利用价值又同时需要在人类社会的生产交换活动中得以展现,通过交换满足人们对地下空间资源的利益需要。这便使地下空间资源具有使用价值与交换价值的双重价值属性。故而,地下空间资源一旦进入市场流通领域,便自然的成为市场交易的对象,亦便自然的成为地下空间开发利用法律关系的客体。在我国,这一属性体现最明显的则是在城市。城市地下空间资源作为城市土地资源的自然延伸,因此也具备了与城市土地资源相类似的价值属性。随着近年来我国城市化进程中,城市土地所创造的巨大财富和社会效益中,不能排除城市地下空间资源在其中的显著价值。

(2)地下空间具备可控性,能为当前人力所支配,并以此满足人们对地下空间的利益需要。一般认为,除人身外,凡能为人类排他支配,受人控制且肚里能使人类满足其生活需要上只需要的对象可成为法律关系之权利义务针对之对象。[7]地下空间资源的开发受地质环境和经济实力与技术水平的制约,特别是经济实力和科技水平的影响。但随着人类科技发展水平的不断提高,国民经济实力的不断增强,人类对地下空间资源的开发利用范围和深度都有了质的跃升。现如今,人类的地下空间开发利用活动已能够深入地下空间的各个层次,在人们的生产活动中,关于地下空间资源的交易活动自然也变得频繁起来。人们可以在法律规范的范畴内根据自己的意志进行占有、使用和处分地下空间,以此满足自己对地下空间资源的利益需求。在当今的社会经济活动中,地下空间俨然成为地下空间开发利用法律关系的客体。

(3)地下空间具有稀缺性和有限性。地下空间的稀缺性和有限性是自然资源的固有特性。从总量上来看,地下空间的储备是有限的,可供人们开发利用的部分不是可以无限制使用的,其具有稀缺性。地下空间资源的稀缺性和有限性,决定了法律对其进行调整的前提。任何可以无限供给,不具有稀缺和有限属性的资源不可能成为法律关系的客体,也没有必要进行法律调整。[8]在我国,随着城镇化进程的加快,人们对地下空间的数量需要日益增加,这就产生了一对供给与需要的矛盾,即地下空间资源可供利用的部分不能满足人们在利用数量上不断增加的矛盾。因此,为调整由此所产生的地下空间所有、使用、处分和占有等方面的利益纠纷,需要法律进行规制,化解各种利益冲突,使相对有限的地下空间资源在人们的生产生活得到合理、有序而又高效开发利用。

(二)确立地下空间权利体系

地下空间权利是以地下空间资源为客体的各种权利内容的集合。按照人们对地下空间的不同利益需求和取得方式,地下空间权利一般包括地下空间所有权和地下空间使用权等内容组成。[9]

1.地下空间所有权

地下空间所有权,是指地下空间所有人(在我国,所有人为国家或集体)⑤对地下空间的占有、使用、收益、处分,并排除他人干涉的权利。(1)地下空间的占有,是指地下空间的所有人及其他权利人根据法律规定或符合所有人的意思,通过法定程序实现对地下空间实际上的占领和控制。(2)地下空间的使用,是“依照物的性能和用途,并不毁损其物或变更其性质而加以利用。”[10]地下空间的使用权能,本质上实现了地下空间的使用价值。(3)地下空间的收益是指“把地下空间投入到社会生产过程、流通过程而所取得到的利益”[10]。当然,地下空间收益权能的发挥要受到必要的限制,需以法定的程序,并按照法定的用途和目的展开。(4)地下空间的处分是指地下空间权利人有权将地下空间使用权转让给他人占有、使用并获取利益,也可以设定地下空间地役权、抵押权、租赁权等。

2.地下空间使用权

“空间”(包含地下空间)权是一项独立的用益物权。[11]由于地下空间所有权与使用权呈现相对分离的状态,地下空间使用权可以基于地下空间所有人或是使用人的意志而形成的一项独立权利形式,因而自然人、法人和其他经济组织在不享有地下空间所有权的情形下,仍然可以依划拨、出让、转让等方式取得地下空间的使用权而参与市场交易活动,获取经济利益。在城镇中,地下空间的开发利用活动频繁,利用形式多元。城市地下空间权注重对城市地下空间的使用价值的发挥,以对城市地下空间的使用和收益为主要内容。在市场经济中,作为城市地下空间开发利用法律关系客体的城市地下空间,本身就具有显著地经济利益。城市地下空间权正是为了合理利用该特定地下空间以获取经济利益,或是满足公共利益的需要而存在的法律权利。因此,随着我国城市地下空间开发和利用进程的加快,城市地下空间权作为一项独立的用益物权形式,其重要意义也越来越显著。

3.确立地下空间权实现的配套法律制度

(1)登记制度地下空间作为一种不动产形式,其公示方式应该采登记形式。[12]首先,在我国地下空间所有权被国家或集体独占享有,无须进行登记公示。但是,地下空间使用人取得特定范围的地下空间,需要进行进行登记,以此明确其相关权利归属,交易活动中的矛盾纠纷。其次,在土地及其上下的利用上,地下空间使用人与地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相应的物权形式,由此便产生了纵向利用与所有上的相互关系。各权利人利用的空间都必须是特定的,不能侵犯他人所享有的或使用的土地(或地上、地下空间)范围。此时,各权利人必须依法办理登记手续,领取相应的地下空间使用权凭证,以此限定各自之权利行使界限。第三,登记事项除应该包括权利归属及行使限制外,还应该对地下空间的开发用途,使用期限进行规定,特别是开发用途必须明确限定。地下空间开发的不可逆性、不可移动性等不同于地上空间的特殊性决定了地下空间开发成本会较高,工期会较长,所以对其使用用途进行登记会更严于地上空间的利用。(2)权利期限制度在我国,地下空间权的期限问题主要是指地下空间使用权的存续期限。当然,地下空间使用权的期限主要受两个因素影响,即因取得方式的差异而有不同期限限制,因不同登记使用用途而有不同期限限制。地下空间权的期限可以以约定设立,也可以以法律规定设立。由于地下空间不同于地表及其地上空间的特性,地下空间的期限形式会多以法律规定形式设立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在,则其使用期限应当有法律、法规明确规定,若没有相关规定,则应以该地下建筑物或工作物的存续使用寿命为该使用权期限。其次,非以公共利益为目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限应尊重相应地下空间使用人之间的约定,如果没有约定,则可以以该地下建筑物或工作物的法定期限或存续使用寿命为该使用权的期限。[6]当然,地下空间使用权期限也会因地下空间权期限届满等法定或约定的原因而消灭。

四、结语

法律调整机制论文范文篇3

【英文摘要】Asthenewmodelofeconomicdevelopmentforfutureofmankind,〝Lowcarboneconomy〞needslegislationtoproviderelevantprotectionmechanism.Thispaperarguesthatthelawshouldprovidelegalprotectiontotheindustrialchainlinkssuchastheadjustmentofenergystructure,cleanproductionmechanism,"lowcarbon"oftheindustrializationandmarketization.Thepaperalsopointesoutthattheadjustmentofmacro-environmentalpolicy,environmentallawandrelatedlaws,thechangetothemanagementmodelof"lowcarbon"economyshouldberealizedsoastodevelopea"low-carboneconomy"protectionmechanism.

【关键词】低碳经济;能源结构;清洁生产;产业化;环境法制

【英文关键词】〝Lowcarboneconomy;EnergyStructure;CleanProductionIndustrialization;EnvironmentalLegalSystem

【正文】

作为全球性的话题之一,气候、能源备受全人类关注。且看2009年10月19日在马尔代夫举行的“海底会议”和12月4日在尼泊尔举行的“雪山内阁会议”,道出了人类共同关注气候问题的心声。此后不久,12月7日在丹麦哥本哈根召开了联合国气候变化大会,与会人员为主题呼喊奔跑,民众瞬间组成各种名义的环保卫士,踊跃参与到这场声势浩大的运动中来。在会议中,马尔代夫的呼声很高,这个海平面只有1.5米的国家,温室气体造成的全球变暖已经让它处于危机状态。会议召开期间,相关媒体重提“低碳经济”,让这个由1992年的《联合国气候变化框架公约》和1997年的《京都协议书》所达成的共识重新在会议上体现。但是,受制于诸多因素,会议最终未能形成对气候问题的解决方案。

经济发展不能片面追求量的提高,而应于质上改善,这已是多数人的共识。因而,对“质”的追求不会因一次会议的失败而破灭。当环保、低碳主题在2010年相对冷却之际,低碳产品亮相第15届中国住博会的消息又让人重拾这一话题:低碳经济是否未来经济发展的趋势,倘若是,我辈又如何为低碳经济构建一个完善的法律保障机制。

一、低碳经济的概念把握

“低碳经济”至今实则没有一个准确的定性,按照通说,主要是指以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式,它是人类社会继农业文明、工业文明之后的又一次重大进步。其实质是通过能源技术和减排技术创新获得能源的高效利用、推进产业结构和制度的创新以改实现绿色GDP,最终改变人类发展的模式。在特征上可概括为以下几点:

1.低碳经济是当代和未来经济发展的新模式。该发展模式主张“低能耗、低污染、低排放”的指标,与3R理念[1]相一致。随着全球变暖问题引发的各种环境与生态问题,能源的无污染性成为经济发展应予考虑的因素。“低碳”模式的受认可度因此得到提升,与之结合的低碳经济必然成为未来经济发展模式的新选择。

2.“低碳技术”是“低碳经济”的支撑,“低碳观念”是“低碳经济”的行动指针。其中,低碳技术涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的勘探开发、二氧化碳捕获与埋存等领域开发的有效控制温室气体排放的新技术[2]。而低碳观念则是“可持续发展理念”,“发展”理念当前已经突破横向关系之间的平衡,而在纵向上提出要求,即要求实现代际平衡。

3.低碳经济注重经济的整个过程,从生产到消费的基本环节上都注重CO2等的低排放,实现产业的整体优化目标。

二、“低碳经济”的历史溯源及法价值审视

如果探寻“低碳经济”的源,最早见诸于政府文件是在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来:创建低碳经济》。之后2007年美国参议院提出的《低碳经济法案》,将低碳经济的发展模式纳入国家未来重要的战略选择。同年,联合国气候变化大会通过一项决议,决定在2009年前就应对气候变化问题举行谈判,制订应对气候变化的“巴厘岛路线图”。其中明确要求发达国家在2020年前将温室气体减排25%至40%,为全球低碳经济的发展起到了积极的作用,具有里程碑意义。此后,联合国环境规划署确定2008年“世界环境日”(6月5日)的主题为“转变传统观念,推行低碳经济”。在2008年7月举行的G8峰会上,八国表示将寻求与《联合国气候变化框架公约》的其他签约方一道共同达成到2050年把全球温室气体排放减少50%的长期目标[3]。

综观这一简短的历史,低碳经济在最近三年受到关注的程度有明显提高,这表明该理念在当前日趋成熟并得到多方认可。然而,从2003年到2009年底七年左右的时间里,“低碳”前进的步伐是缓慢的。

原因有多方面,其一,该理念带给现实的改革成本之高昂,致使人们对该方案的可行性存有不少疑问。其二,各国尤其是大国在“软法”[4]性质的国际条约中的承诺并未明显带动国内经济的转型。其三,各国并未制定关于低碳经济的法律法规,虽然美国在这方面牵了头,但是其执行效果不容乐观。

那么到了2009年,两次特殊的会议即马尔代夫举行的“海底会议”和尼泊尔举行的“雪山内阁会议”,将这一问题再次拿到全球谈判的桌面上来。这不禁带给全球新的危机感:如果片面地指责低碳模式成本高昂而一意孤行的话,电影《2012》、《当地球停止转动》带给我们的视觉恐慌则可能演绎为事实。

在法律价值上,人身权高于财产权,低碳经济的发展模式在终极意义上追求以人为本,具有较强的人权意识和社会意义。因而,力促低碳经济的发展理应成为我辈孜孜追求的目标。从法律保障机制的角度考虑,宜从微观与宏观两个方面切入,即在微观上注重低碳经济于产业链上的运行,在宏观上有政策等外部性因素对低碳经济的积极引导。

三、于产业链的主要环节构筑低碳经济的法律保障机制

低碳经济作为新的发展模式,其核心的转变在产业链。因而,从微观上对低碳经济做一产业链的审视,构筑主要环节上的法律保障措施很有必要。

(一)能源法规对能源结构作出调整

“低碳”本身是对能源利用结构的质问。煤炭、石油等能够产生二氧化碳的传统能源带给我们的是温室效应,典型地表现在全球变暖,南极冰雪融化和海平面上升。这就迫切需要我们从能源结构方面作出大的改观。

当前我国的能源法主要是经过1996年颁行的《能源法》、《电力法》和《煤炭法》,2007年修正过的《节约能源法》,2005年颁布的《可再生能源法》这几部法律。这些法律的出台在能源使用尤其是后两部法在改善能源结构方面作出了积极的调整,应当说其意义重大。但是,随着人们能源观念新的变化,低碳经济是否能够纳入这些法律规制的视野中呢?至今仍然是个问题。

细看这些法律的具体规定,它们并没有把“能源结构的调整”作为立法的主导思想,因而随着哥本哈根会议的召开,低碳能源应当成为法律必然涉足的内容。在立法修改上,2009年8月25日上午,十一届全国人大常委会第十次会议举行分组会议,审议《中华人民共和国可再生能源法(修正案)草案》[5]。笔者认为,在该法修订中应该认真思考并准确定位低碳能源这一关系人类发展的模式,把低碳能源的结构调整作为法律应有的主导思想。与此同时,在具体规定上不再是简单的“软性”规定,有必要突出“经济刺激措施”在市场经济背景下能够产生新的经济增长点的理念,并发挥其正向效应。另一方面,该法也需完善“法律责任”项的规定。未修改的《可再生能源法》在立法定位上主要强调政府机关部门的责任,但是几年后社会面貌发生改观,尤其是将该法放入市场背景下重新考察,将责任主体扩展至参与到可再生能源(包括低碳能源)的开发、利用的主体,并融入“公众参与”的理念,实现可再生能源的有效运作。

再则,备受海内外关注的能源法律规范体系中的“小宪法”即新《能源法》[6],经过向社会征求意见稿,已于2009年2月提交国务院法制办审议。作为能源方面的基础性法律,是否可以在法律规定上倾斜低碳能源,从而为整个能源法规体系奠定一个新的基调。

(二)清洁生产法规形成的调整机制

改观能源结构是低碳在产业链上的第一环节,清洁生产机制则关注“能源”在进入生产领域后如何清洁生产的问题。作为我国环境法学第一位博士的王明远老师对此很有见解,他认为清洁生产机制改变传统的末端处理,关注从源头和过程上对污染等处理进行分流和有效地疏导[7]。笔者认为,该机制带给我们生产模式是新一轮的革命。当能源上的调整并未把其他碳能源排除出能源结构时,传统的煤炭、石油等产碳能源的继续使用必然需要在生产结构上作出调整。因而清洁生产机制成了第二环节上的必然选择。

至今,我国已经于2002年出台了一部《清洁生产促进法》,该法的出台对我们规范生产机制有重要作用。结合王老师的观点,在清洁生产机制上我们需要注重四种调控制度:(1)经济调节,改变传统的“命令——控制”措施占主导地位的情形,强调运用费、税、许可证等限制性经济手段和财政扶持、采购优先等利导性经济手段来实现生产机制的转变。(2)环境信息公开,一则是灰名单、黑名单制,将构成环境损害和不符合清洁生产最低指标的企业公布,将之放入大众视野;另一方面,将环境法规、许可证审批规定公诸于众,充分实现公众的知情权和参与权。(3)行政指导和自愿参与,在此处主要是国家环保局及其各级机关在环境政策上作出必要的行政指导,在自愿情形下订立行政合同,让企业参与到这一机制中来。(4)行政强制,该手段作为最后的保障措施,为强制性削减污染物排放起着强有力的作用[8]。

作为对“低碳”的回应,笔者认为这四项措施足以改进我国的生产结构。当然,在具体的清洁生产法律中,尤其是地方性法规应当结合本地实际,有针对性地提出清洁生产具体应对的法律措施,形成特色的地方清洁生产法制。

(三)低碳经济的市场化、产业化运作

当人类面临温室效应时,很多人的呼声是要限制碳能源,这种看问题的角度在某种程度上属于悲观的。有一句话耳熟能详的话说得好:“垃圾是放错位置的资源”。那么至今仍为诸多人所依赖的碳能源所产生的二氧化碳是否就是尚未被人开发的资源呢?至今,全球已有50多家金融机构投资13亿美元进行低碳技术开发,以期在低碳经济上占领技术制高点,这些低碳技术广泛涉及石油、化工、电力、交通、建筑、冶金等多个领域,包括煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的高附加值转化、可再生能源和新能源开发、传统技术的节能改造、CO2捕集和封存等[9]。这一新近的发展状况带给我们另类的思考:低碳的市场化乃至产业化运作。

在金涌等人共着的文章中,作者花了不少的篇幅来讲述利用科技创新达到“碳”的再利用。主要有“4.4开发CO2的捕集技术以进行利用和埋藏”和“4.5通过发展CO2利用技术推进低碳经济”[10],因而该技术经过理论的论证是可行的。那么法律又将如何作出有效引导和必要的调整呢?

张璐博士的论文为笔者打开了思路。“环境产业”这个听起来仍崭新的字眼带给我们无尽思考的空间。作者认为,环境产业是一新兴的朝阳产业,包括污染治理产业和资源建设产业[11]。那么对于本文所提及的低碳经济而言,低碳既可以从治理模式上进行也可从资源建设方面拓展。当前我国并未制定类似《环境产业法》的法规,倘若从立法的层面上考虑,笔者认为我国应当在考证当前技术能力成熟度的基础上,依循张博士文章中所指出的“利益增进”的模式,利用行政强制机制、经济刺激机制和行政指导机制构成的“混合调整机制”[12]对低碳产业的发展做出有效地引导。

(四)低碳与循环模式的对接

如果说低碳经济的本质是什么,在某种程度上就是循环经济在“能源”上的另类思考。因而,发展低碳经济最终要想循环性经济目标靠拢。

“循环经济”(cycliceconomy)这个名词在大多数人看来并不陌生,它是指在人、自然资源和科学技术的大系统内,在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中,把传统的依赖资源消耗的线形增长的经济,转变为依靠生态型资源循环来发展的经济。[13]。

依循循环经济的理念,低碳经济的发展应注重三个方面关系的处理:产品的低碳生产,产品的低碳消费乃至产品的可回收性。

在产品的低碳生产上,应当予以把握的是清洁生产的扩面,这是在清洁生产机制上考虑的问题,前面已经述及,不再赘述。

在产品的低碳消费上,人们生活居住的建筑节能和采暖技术应予推广,汽车等交通方式的改观(如最近提倡的扩建交通线路、改乘公交等现象),生活食物消费中肉类食物的适度减少在某种程度上能够推进消费的低碳控制。公务员之家

在产品的可回收性上,则强调的是一种“反生产”理念[14]。不仅要将CO2回收利用,而且要将能释放CO2的产品也回收改造。

四、以外部性机制的构建促成低碳经济的发展

低碳经济要顺利展开,并非只健全自身的机制便可,外部性的积极引导是其顺利进行的动力。如何为低碳经济寻求完善的政策导向机制和“硬法”的有效规制则是关键。具体而言,主要有以下几个方面:

(一)政府政策法规乃至理念上的转型,力求推进经济刺激手段

传统的行政模式强调利用管制的方法来管理市场主体并强行地推行其经济政策。但是这个市场本身的理念决定了它必然与政府的做法相冲突,造成政府在行政上的成本大而效果差。

当前,经济利导性的做法受到各国政府的重视,它主要是让政府置于市场之中,一方面强调与市场参与者的合作,达成行政合同,共同推进经济政策的实行。其中,必然有政策上的诱导,如财政支持、鼓励,税收优惠等正向规定,当然也不排除排污收费、环境税、许可证等限制性的举措。因而,在低碳经济推行的过程中。政府能否营造一个低碳市场,是至关重要的。

(二)环境法制体系的健全,并在“治”上下功夫

环境法制的核心理念是什么?本人认为环境法制是“经营之法”。在政府越来越重视经济刺激手段之时,政府的“经济理性人”决策观念也应被我们所接受,那么它的决策必然是为了市场的良性运行抑或说是经营“市场”。按照这样的思路,当前我国的环境法制需要做什么?

笔者认为,一方面应当实现环境法制理念的革新。以“经营之法”的理念来完善当前法规的不足。另一方面,对于低碳经济新概念的提出,要及时作出法规的应对,同时修改相关的法规,在必要时制定专门的“低碳”法规。

(三)配套法规的完善

除了环境法制的转变,相关部门的法规也有必要及时作出修改。主要体现于民商事、经济法的修改。

在民商事法上,主要考虑如何将碳交易纳入民事物权、民事合同等相关制度的调整范围,使碳排量产权化,从而引导企业等民事主体对碳排放作出自我约束,便于政府治理和监管。

在经济法领域,主要思考如何对低碳经济作出有效地经济刺激,采取技术性规定如《循环经济刺激法》等法律对之形成正向的引导。此外,在碳交易方面,为确保碳交易的安全,有必要采取相应的规制措施。

【注释】

[1]即:reduce(减量化)、reuse(再利用)和recycle(可循环)

[2]王达水:《低碳经济的基本特点》,/u/6716/archives/2009/89579.html,2009年12月18日访问。

[3]参见百度百科:低碳经济,/view/1494637.htm?fr=ala0,2009年12月18日访问。

[4]“软法”是指一些仅列出条款却未指出如何实施的法律法规。例如:虽有禁止性条款,却没有违反该条款后的责任规定;有授权性条款,却没有行使权利所需要的程序性规定。也指一些不具有法律规范应有的假定、处理、法律后果3个基本要素的法律条文。于是这种法律被形象性地称作“软法”,在实践中屡屡被随意违反。

[5]唐志强编辑:《修改可再生能源法意义重大——分组审议可再生能源法修正案草案发言摘登(一)》,中国人大网,2009年12月19日访问。

[6]国家能源办网站:/society/2007-12/04/content_7196929.htm,征求意见稿:/society/2007-12/04/content_7196929.htm,2009年12月19日访问。

[7]王明远:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版。此处观点为本人理解,特此说明。

[8]参见王明远:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版,第七章“部分国家的清洁生产法制要览”,第166-214页。

[9]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[10]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[11]张璐:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版,第5页。

[12]张璐:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版,第72页。

[13]百度百科:循环经济,/view/61554.htm?fr=ala0_1_1,2009年12月19日访问。

[14]此概念由日本企业家常盘文克提出,转引自林丕:《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》,《前线》1999年第2期。

【参考文献】

[1]王明远著:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版。

[2]张璐著:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版。

[3]朱伯玉著:《循环经济法制论》,人民出版社2007年版。

[4]贾引狮,宋志国著:《环境资源法学的法经济学研究》,知识产权出版社2008年版。

[5]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[6]林丕:《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》,《前线》1999年第2期。

[7]丁丁、周冏:《我国低碳经济发展模式的实现途径和政策建议》,《环境保护与循环经济》2008年第3期。

[8]辛章平,张银太:《低碳经济与低碳城市》,《城市发展研究》15卷2008年4期。

[9]孙佑海,丁敏:《依法促进低碳经济的快速发展》,《世界环境》2008年第2期。

[10]赵娜等编译:《英国能源的未来——创建一个低碳经济体》,《现代电力》2005年第4期。

法律调整机制论文范文篇4

【关键词】低碳经济;能源结构;清洁生产;产业化;环境法制

【正文】

作为全球性的话题之一,气候、能源备受全人类关注。且看2009年10月19日在马尔代夫举行的“海底会议”和12月4日在尼泊尔举行的“雪山内阁会议”,道出了人类共同关注气候问题的心声。此后不久,12月7日在丹麦哥本哈根召开了联合国气候变化大会,与会人员为主题呼喊奔跑,民众瞬间组成各种名义的环保卫士,踊跃参与到这场声势浩大的运动中来。在会议中,马尔代夫的呼声很高,这个海平面只有1.5米的国家,温室气体造成的全球变暖已经让它处于危机状态。会议召开期间,相关媒体重提“低碳经济”,让这个由1992年的《联合国气候变化框架公约》和1997年的《京都协议书》所达成的共识重新在会议上体现。但是,受制于诸多因素,会议最终未能形成对气候问题的解决方案。

经济发展不能片面追求量的提高,而应于质上改善,这已是多数人的共识。因而,对“质”的追求不会因一次会议的失败而破灭。当环保、低碳主题在2010年相对冷却之际,低碳产品亮相第15届中国住博会的消息又让人重拾这一话题:低碳经济是否未来经济发展的趋势,倘若是,我辈又如何为低碳经济构建一个完善的法律保障机制。

一、低碳经济的概念把握

“低碳经济”至今实则没有一个准确的定性,按照通说,主要是指以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式,它是人类社会继农业文明、工业文明之后的又一次重大进步。其实质是通过能源技术和减排技术创新获得能源的高效利用、推进产业结构和制度的创新以改实现绿色GDP,最终改变人类发展的模式。在特征上可概括为以下几点:

1.低碳经济是当代和未来经济发展的新模式。该发展模式主张“低能耗、低污染、低排放”的指标,与3R理念[1]相一致。随着全球变暖问题引发的各种环境与生态问题,能源的无污染性成为经济发展应予考虑的因素。“低碳”模式的受认可度因此得到提升,与之结合的低碳经济必然成为未来经济发展模式的新选择。

2.“低碳技术”是“低碳经济”的支撑,“低碳观念”是“低碳经济”的行动指针。其中,低碳技术涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的勘探开发、二氧化碳捕获与埋存等领域开发的有效控制温室气体排放的新技术[2]。而低碳观念则是“可持续发展理念”,“发展”理念当前已经突破横向关系之间的平衡,而在纵向上提出要求,即要求实现代际平衡。

3.低碳经济注重经济的整个过程,从生产到消费的基本环节上都注重CO2等的低排放,实现产业的整体优化目标。

二、“低碳经济”的历史溯源及法价值审视

如果探寻“低碳经济”的源,最早见诸于政府文件是在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来:创建低碳经济》。之后2007年美国参议院提出的《低碳经济法案》,将低碳经济的发展模式纳入国家未来重要的战略选择。同年,联合国气候变化大会通过一项决议,决定在2009年前就应对气候变化问题举行谈判,制订应对气候变化的“巴厘岛路线图”。其中明确要求发达国家在2020年前将温室气体减排25%至40%,为全球低碳经济的发展起到了积极的作用,具有里程碑意义。此后,联合国环境规划署确定2008年“世界环境日”(6月5日)的主题为“转变传统观念,推行低碳经济”。在2008年7月举行的G8峰会上,八国表示将寻求与《联合国气候变化框架公约》的其他签约方一道共同达成到2050年把全球温室气体排放减少50%的长期目标[3]。

综观这一简短的历史,低碳经济在最近三年受到关注的程度有明显提高,这表明该理念在当前日趋成熟并得到多方认可。然而,从2003年到2009年底七年左右的时间里,“低碳”前进的步伐是缓慢的。原因有多方面,其一,该理念带给现实的改革成本之高昂,致使人们对该方案的可行性存有不少疑问。其二,各国尤其是大国在“软法”[4]性质的国际条约中的承诺并未明显带动国内经济的转型。其三,各国并未制定关于低碳经济的法律法规,虽然美国在这方面牵了头,但是其执行效果不容乐观。

那么到了2009年,两次特殊的会议即马尔代夫举行的“海底会议”和尼泊尔举行的“雪山内阁会议”,将这一问题再次拿到全球谈判的桌面上来。这不禁带给全球新的危机感:如果片面地指责低碳模式成本高昂而一意孤行的话,电影《2012》、《当地球停止转动》带给我们的视觉恐慌则可能演绎为事实。

在法律价值上,人身权高于财产权,低碳经济的发展模式在终极意义上追求以人为本,具有较强的人权意识和社会意义。因而,力促低碳经济的发展理应成为我辈孜孜追求的目标。从法律保障机制的角度考虑,宜从微观与宏观两个方面切入,即在微观上注重低碳经济于产业链上的运行,在宏观上有政策等外部性因素对低碳经济的积极引导。

三、于产业链的主要环节构筑低碳经济的法律保障机制

低碳经济作为新的发展模式,其核心的转变在产业链。因而,从微观上对低碳经济做一产业链的审视,构筑主要环节上的法律保障措施很有必要。

(一)能源法规对能源结构作出调整

“低碳”本身是对能源利用结构的质问。煤炭、石油等能够产生二氧化碳的传统能源带给我们的是温室效应,典型地表现在全球变暖,南极冰雪融化和海平面上升。这就迫切需要我们从能源结构方面作出大的改观。

当前我国的能源法主要是经过1996年颁行的《能源法》、《电力法》和《煤炭法》,2007年修正过的《节约能源法》,2005年颁布的《可再生能源法》这几部法律。这些法律的出台在能源使用尤其是后两部法在改善能源结构方面作出了积极的调整,应当说其意义重大。但是,随着人们能源观念新的变化,低碳经济是否能够纳入这些法律规制的视野中呢?至今仍然是个问题。

细看这些法律的具体规定,它们并没有把“能源结构的调整”作为立法的主导思想,因而随着哥本哈根会议的召开,低碳能源应当成为法律必然涉足的内容。在立法修改上,2009年8月25日上午,十一届全国人大常委会第十次会议举行分组会议,审议《中华人民共和国可再生能源法(修正案)草案》[5]。笔者认为,在该法修订中应该认真思考并准确定位低碳能源这一关系人类发展的模式,把低碳能源的结构调整作为法律应有的主导思想。与此同时,在具体规定上不再是简单的“软性”规定,有必要突出“经济刺激措施”在市场经济背景下能够产生新的经济增长点的理念,并发挥其正向效应。另一方面,该法也需完善“法律责任”项的规定。未修改的《可再生能源法》在立法定位上主要强调政府机关部门的责任,但是几年后社会面貌发生改观,尤其是将该法放入市场背景下重新考察,将责任主体扩展至参与到可再生能源(包括低碳能源)的开发、利用的主体,并融入“公众参与”的理念,实现可再生能源的有效运作。

再则,备受海内外关注的能源法律规范体系中的“小宪法”即新《能源法》[6],经过向社会征求意见稿,已于2009年2月提交国务院法制办审议。作为能源方面的基础性法律,是否可以在法律规定上倾斜低碳能源,从而为整个能源法规体系奠定一个新的基调。

(二)清洁生产法规形成的调整机制

改观能源结构是低碳在产业链上的第一环节,清洁生产机制则关注“能源”在进入生产领域后如何清洁生产的问题。作为我国环境法学第一位博士的王明远老师对此很有见解,他认为清洁生产机制改变传统的末端处理,关注从源头和过程上对污染等处理进行分流和有效地疏导[7]。笔者认为,该机制带给我们生产模式是新一轮的革命。当能源上的调整并未把其他碳能源排除出能源结构时,传统的煤炭、石油等产碳能源的继续使用必然需要在生产结构上作出调整。因而清洁生产机制成了第二环节上的必然选择。

至今,我国已经于2002年出台了一部《清洁生产促进法》,该法的出台对我们规范生产机制有重要作用。结合王老师的观点,在清洁生产机制上我们需要注重四种调控制度:(1)经济调节,改变传统的“命令——控制”措施占主导地位的情形,强调运用费、税、许可证等限制性经济手段和财政扶持、采购优先等利导性经济手段来实现生产机制的转变。(2)环境信息公开,一则是灰名单、黑名单制,将构成环境损害和不符合清洁生产最低指标的企业公布,将之放入大众视野;另一方面,将环境法规、许可证审批规定公诸于众,充分实现公众的知情权和参与权。(3)行政指导和自愿参与,在此处主要是国家环保局及其各级机关在环境政策上作出必要的行政指导,在自愿情形下订立行政合同,让企业参与到这一机制中来。(4)行政强制,该手段作为最后的保障措施,为强制性削减污染物排放起着强有力的作用[8]。

作为对“低碳”的回应,笔者认为这四项措施足以改进我国的生产结构。当然,在具体的清洁生产法律中,尤其是地方性法规应当结合本地实际,有针对性地提出清洁生产具体应对的法律措施,形成特色的地方清洁生产法制。

(三)低碳经济的市场化、产业化运作

当人类面临温室效应时,很多人的呼声是要限制碳能源,这种看问题的角度在某种程度上属于悲观的。有一句话耳熟能详的话说得好:“垃圾是放错位置的资源”。那么至今仍为诸多人所依赖的碳能源所产生的二氧化碳是否就是尚未被人开发的资源呢?至今,全球已有50多家金融机构投资13亿美元进行低碳技术开发,以期在低碳经济上占领技术制高点,这些低碳技术广泛涉及石油、化工、电力、交通、建筑、冶金等多个领域,包括煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的高附加值转化、可再生能源和新能源开发、传统技术的节能改造、CO2捕集和封存等[9]。这一新近的发展状况带给我们另类的思考:低碳的市场化乃至产业化运作。

在金涌等人共着的文章中,作者花了不少的篇幅来讲述利用科技创新达到“碳”的再利用。主要有“4.4开发CO2的捕集技术以进行利用和埋藏”和“4.5通过发展CO2利用技术推进低碳经济”[10],因而该技术经过理论的论证是可行的。那么法律又将如何作出有效引导和必要的调整呢?

张璐博士的论文为笔者打开了思路。“环境产业”这个听起来仍崭新的字眼带给我们无尽思考的空间。作者认为,环境产业是一新兴的朝阳产业,包括污染治理产业和资源建设产业[11]。那么对于本文所提及的低碳经济而言,低碳既可以从治理模式上进行也可从资源建设方面拓展。当前我国并未制定类似《环境产业法》的法规,倘若从立法的层面上考虑,笔者认为我国应当在考证当前技术能力成熟度的基础上,依循张博士文章中所指出的“利益增进”的模式,利用行政强制机制、经济刺激机制和行政指导机制构成的“混合调整机制”[12]对低碳产业的发展做出有效地引导。

(四)低碳与循环模式的对接

如果说低碳经济的本质是什么,在某种程度上就是循环经济在“能源”上的另类思考。因而,发展低碳经济最终要想循环性经济目标靠拢。“循环经济”(cycliceconomy)这个名词在大多数人看来并不陌生,它是指在人、自然资源和科学技术的大系统内,在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中,把传统的依赖资源消耗的线形增长的经济,转变为依靠生态型资源循环来发展的经济。[13]。依循循环经济的理念,低碳经济的发展应注重三个方面关系的处理:产品的低碳生产,产品的低碳消费乃至产品的可回收性。在产品的低碳生产上,应当予以把握的是清洁生产的扩面,这是在清洁生产机制上考虑的问题,前面已经述及,不再赘述。

在产品的低碳消费上,人们生活居住的建筑节能和采暖技术应予推广,汽车等交通方式的改观(如最近提倡的扩建交通线路、改乘公交等现象),生活食物消费中肉类食物的适度减少在某种程度上能够推进消费的低碳控制。在产品的可回收性上,则强调的是一种“反生产”理念[14]。不仅要将CO2回收利用,而且要将能释放CO2的产品也回收改造。

四、以外部性机制的构建促成低碳经济的发展

低碳经济要顺利展开,并非只健全自身的机制便可,外部性的积极引导是其顺利进行的动力。如何为低碳经济寻求完善的政策导向机制和“硬法”的有效规制则是关键。具体而言,主要有以下几个方面:

(一)政府政策法规乃至理念上的转型,力求推进经济刺激手段

传统的行政模式强调利用管制的方法来管理市场主体并强行地推行其经济政策。但是这个市场本身的理念决定了它必然与政府的做法相冲突,造成政府在行政上的成本大而效果差。

当前,经济利导性的做法受到各国政府的重视,它主要是让政府置于市场之中,一方面强调与市场参与者的合作,达成行政合同,共同推进经济政策的实行。其中,必然有政策上的诱导,如财政支持、鼓励,税收优惠等正向规定,当然也不排除排污收费、环境税、许可证等限制性的举措。因而,在低碳经济推行的过程中。政府能否营造一个低碳市场,是至关重要的。公务员之家

(二)环境法制体系的健全,并在“治”上下功夫

环境法制的核心理念是什么?本人认为环境法制是“经营之法”。在政府越来越重视经济刺激手段之时,政府的“经济理性人”决策观念也应被我们所接受,那么它的决策必然是为了市场的良性运行抑或说是经营“市场”。按照这样的思路,当前我国的环境法制需要做什么?

笔者认为,一方面应当实现环境法制理念的革新。以“经营之法”的理念来完善当前法规的不足。另一方面,对于低碳经济新概念的提出,要及时作出法规的应对,同时修改相关的法规,在必要时制定专门的“低碳”法规。

(三)配套法规的完善

除了环境法制的转变,相关部门的法规也有必要及时作出修改。主要体现于民商事、经济法的修改。

在民商事法上,主要考虑如何将碳交易纳入民事物权、民事合同等相关制度的调整范围,使碳排量产权化,从而引导企业等民事主体对碳排放作出自我约束,便于政府治理和监管。

在经济法领域,主要思考如何对低碳经济作出有效地经济刺激,采取技术性规定如《循环经济刺激法》等法律对之形成正向的引导。此外,在碳交易方面,为确保碳交易的安全,有必要采取相应的规制措施。

【注释】

[1]即:reduce(减量化)、reuse(再利用)和recycle(可循环)

[2]王达水:《低碳经济的基本特点》,

[3]参见百度百科:低碳经济,

[4]“软法”是指一些仅列出条款却未指出如何实施的法律法规。例如:虽有禁止性条款,却没有违反该条款后的责任规定;有授权性条款,却没有行使权利所需要的程序性规定。也指一些不具有法律规范应有的假定、处理、法律后果3个基本要素的法律条文。于是这种法律被形象性地称作“软法”,在实践中屡屡被随意违反。

[5]唐志强编辑:《修改可再生能源法意义重大——分组审议可再生能源法修正案草案发言摘登(一)》,中国人大网,2009年12月19日访问。

[6]国家能源办网站:

[7]王明远:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版。此处观点为本人理解,特此说明。

[8]参见王明远:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版,第七章“部分国家的清洁生产法制要览”,第166-214页。

[9]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[10]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[11]张璐:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版,第5页。

[12]张璐:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版,第72页。

[13]百度百科:循环经济,,2009年12月19日访问。

[14]此概念由日本企业家常盘文克提出,转引自林丕:《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》,《前线》1999年第2期。

【参考文献】

[1]王明远著:《清洁生产法论》,清华大学出版社2004年版。

[2]张璐著:《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》,科学出版社2005年版。

[3]朱伯玉著:《循环经济法制论》,人民出版社2007年版。

[4]贾引狮,宋志国著:《环境资源法学的法经济学研究》,知识产权出版社2008年版。

[5]金涌,王垚,胡山鹰,朱兵:《低碳经济:理念·实践·创新》,《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[6]林丕:《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》,《前线》1999年第2期。

[7]丁丁、周冏:《我国低碳经济发展模式的实现途径和政策建议》,《环境保护与循环经济》2008年第3期。

[8]辛章平,张银太:《低碳经济与低碳城市》,《城市发展研究》15卷2008年4期。

[9]孙佑海,丁敏:《依法促进低碳经济的快速发展》,《世界环境》2008年第2期。

[10]赵娜等编译:《英国能源的未来——创建一个低碳经济体》,《现代电力》2005年第4期。

法律调整机制论文范文篇5

谈及中国人的环境保护意识之建立,上可溯至春秋时代,早在《逸周书·大聚篇》中就已有了关于禁伐山林等环保措施的规定,可见在这一点上我们国人并没有落后于西方。然而中国人的环境保护意识即使早已有之,而其积极的环境保护立法也并不落后于人,究竟为什么还是会遭到种种自然灾患的遗害,环境破坏问题接连不断甚至有所加重呢?探其原因,关键一点在于大量的环境立法并没有得到有力地实施,中国的环境法律尚待通过更有效的机制使之真正发挥预期的作用,而将环境法律的经济机制引进环境保护的立法中就显得尤为关键和必要。

一、在环境保护立法中建立环境经济法律调整机制的必要性

立法的目的,在于通过国家强制力的形式,将对统治阶级有利的事实和行为确定为合法,以最大限度的维护统治阶级的利益。在一系列的立法过程之中,目的的设定是第一重要的,它体现着立法的价值观,这种目的理念支撑着立法的指导思想以及法律原则和制度的建立。环境法的目的无疑就是立法者通过制定法律,对一定社会关系进行调整所要达到的价值目标。我国环境法的立法目的,就是最大限度的保障人体健康,促进经济和社会的可持续发展。这里体现了我国环境立法目的的二元性,也就是既注意维护人类本身的健康,又不放弃对未来环境的保护和为后代人的生存、发展创造良好的契机,把当代人的发展建立在不危及后代人的需求之上。这一理念也是一项贯穿我国环境保护法律始终的基本原则。这种价值观最早产生于1972年的斯德哥尔摩“人类环境会议”上,它一改了人类长期坚持的“人类利益中心主义”,而转向了“在不排除保护人类自身权利与利益的前提下,确立‘蘅平世代间利益,实现经济社会的可持续发展’和‘保护人类的环境权与生态世界的自然权利’这两大目标”的“生态利益中心主义”。①然而,目前的环境现状,正亦步亦趋地与我们的环境立法目的走向反面。而综观我国的环境立法,通过大量的行政性质的硬性手段治理环境,既没有最大限度地保障人类的健康与安全,亦没能充分适应社会经济发展的需要,形成可持续发展的总体战略。因此从环境立法根本目的的角度出发,引入环境法律的经济机制已是环境立法的一种内在要求。

从另一个角度来说,由于环境资源这一特殊的社会财富并不具有“外部经济性”,从而使得环境的利用主体在不同层次的生产、投资、消费等活动中,很少考虑到由此产生的对财产、人身、生产活动、环境的舒适性以及环境美学价值的损害,并将其折算到有关的产品成本或收益当中,而往往只考虑到自身的成本和收益。这种视环境价值为零的思想一直左右着人们的经营理念,并因此也给人类带来了牺牲环境以获得经济效益的惨痛代价,造成了环境的深度污染和破坏。针对诸此情形,环境成本内部化的理念应运而生。环境成本内部化,就是指根据“污染者付费”的原则,将环境与资源费用计算到产品成本中去,从而根本上反映产品的真正价值,解决环境污染和生态破坏。②环境成本内部化理念渊源于20世纪中期产生的环境经济学。它的施行并不能完全依赖于原有的环境行政管理手段,而是需要进一步地确立环境法律的经济手段,来确保环境成本内部化的实施。从而促使企业改善经营结构,增加技术投入,提高产品的科技含量,合理有效利用社会资源,达到环境资源的合理配置,从而实现可持续的发展战略。

正如马克思、恩格斯所言:“一切社会关系……归根结底是一种经济关系”,环境资源虽然一直被认为是一种大自然无偿赋予给人们的财富,但当人们开始向它索取各种利益之时,它亦给人们带来了生态环境的灾难性破坏,这着实让人类承受了致命一击,使之将其从自然环境中索取的利益又以另一种方式(环境资源的保护和改善费用)还归回去。这也就印证了一点,即使环境资源不属于任何个人,但当它一旦与人类的生产和生活发生了一定的关系,那么它也就具有了一定的经济价值,从而有必要也必须引入经济的法律手段对于一切与环境资源发生社会关系的行为加以约束和调整。

二、环境经济法律机制的含义及在我国环境保护立法中的体现

环境保护的经济法律体制是在现实社会“市场失灵”和“政府失灵”③两种现象同时出现的情况下产生的。这也就是说它并非是一种简单的经济性的手段。《21世纪议程》中指出:“在过去的几年中,许多政府,主要是工业国家的政府,但也有中欧、东欧和发展中国家的政府,愈来愈多的采用面向市场的经济法律手段……。”因此,我们提出的环境经济法律体制是指以“生态人”理念为出发点,以兼顾环境道德、市场主体的经济利益、环境价值、社会效益为标准,以含有生态效益的经济杠杆为主要调节方式的经济法律规制手段。④环境经济法律机制的关键性优势在于,其引入了市场竞争机制,针对以行政手段为主的环境保护措施,具有更大的优势,主要体现在:

㈠环境资源的市场化,使环境资源通过市场竞争机制得到更为合理的有效利用,使污染者的经济成本随着污染物的多少而变化,从而激发生产者扩大技术投资,减少环境污染损害,有利于环境管理成本的降低。

㈡引进了市场竞争机制的环境经济保护措施,更体现了在污染分担上的公平原则,一改往日“公共绿地的悲剧”,而是采取谁污染谁负担的原则,明确了环境成本的分担,而不是由全社会来承担环境污损的成本。

㈢刺激市场主体的环保积极性。一方面,污染者尽量选择经济上最有效的解决方式,或受行政管制,或利用市场手段发展无外部成本的生产方式,根据自身的经营特点进行环境的污染防治;另一方面,消费者也可以更积极地选用绿色健康的产品,因为环境成本的内部化使污染环境产品的成本价值要高于无污染、技术含量高的产品,这样形成的价格差异自然引导人们乐于“绿色消费”,从而有利环境污染的进一步治理。

环境经济法律机制在立法中的体现:

引入一系列的经济理念进行环境治理,并不是所有的经济学领域的手段都能适用,而只是适用其中有利于环境成本内部化的一部分经济手段。目前在环境保护立法中采用的较为普遍的是环境保护费的征收、排污许可证及排污权的交易制度,而在OECD国家广泛采用的税收和抵押金制度,虽在我国环境法的条文中没有明确规定,但随着环保立法的不断完善其最终亦将被纳入到体系中来。

首先,收费制度在我国体现为环境保护费的征收,⑤它包括:⑴排污费的征收制度,是指国家环境保护机关根据环境保护法律、法规,对直接向环境排放污染物的单位和个体工商户征收一定数额的费用。我国排污费的征收体现为强制性的特点,主要拟订“三废”排放标准,超过一定标准排污则收取一定费用。对于向大气、海洋、水体排放污染物的,实行排污即收费,进一步严格收费的标准。征收的排污费作为环境保护的专向基金,纳入国家的财政预算,按区域实行分级管理。⑵征收环境生态补偿费,是指为了防止生态环境的破坏,根据“利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”的原则,向从事对生态环境产生或者可能产生不良影响的单位和个人征收的一定数额费用。其主要适用于排污收费没有覆盖到的影响生态环境的各种行为,主要包括矿产资源、能源的开采、森林采伐、草原的过度使用、地下水资源的过度开采、地表水资源的开发利用、开发区的建设等。

其次,排污许可证制度及排污权交易。排污许可证制度主要是利用行政管理的手段来对环境污染的行为进行约束,之所以在此提及排污许可证制度,是因为它是进行排污权交易的基础。排污权交易是指排污单位在环境保护行政主管部门的监督管理下,以排污指标为标的进行的交易。通过政府事先设定某一区域的总量调控,对该地区或空间内可容纳的最大污染物总量向企业进行分配,在初始分配后允许企业进行交易排污权,以此通过运用市场刺激机制,鼓励企业采用低费用、少污染的措施,将排污权从治理成本低的企业流向治理成本高的企业,最终实现资源的有效利用。

再次,税收制度。税收是指政府征收一定的环境税,主要包括产品税和排污税两种。产品税主要针对那些可能对环境造成污染的产品,如石油、煤、天然气、塑料制品等;而排污税,主要是针对污染企业,进行从源头控制到生产行为控制的全程控制,纳税主体主要是从事造纸、化工、冶炼等“夕阳产业”的生产企业。

最后,环境抵押金制度,是指通过强制性的措施,使消费者在玻璃或塑料等容器(包装物)上或支付押金,以促使消费者退回或者循环使用这些容器或包装物。消费者在购买饮料等商品时,为包装或装有这些饮料或商品的容器或包装物支付一定数额的费用,待消费者使用完毕,若消费者按消费的数量退回包装物或容器,则销售者根据这些数量退还给消费者预期支付的相应数目的押金;否则,如果消费者没有意愿返回这些包装物或容器,则相应地不能取回预先支付的押金。其实,这种环境保护措施在我国早已有之,例如早期牛奶瓶的处理就是这样。只是随着人们生活节奏的加快,方便成为了消费的主导理念,以致于让人们遗忘了更重要的环境保护。所以,为了进一步节约能源,减少环境污染,我们有必要放弃一点方便,而采取环境保护的押金制度。

除了以上这些环境经济法律手段的适用,还有环境发展基金、环境损害保险金等经济手续,在以市场机制为主导的环保立法中也都有着不可替代的重要作用。它们共同作用于环境经济法律的调整机制,最大限度地内部化环境成本,使环境资源达到最大限度地合理配置,从根本上改善着人类的生存环境三、环境经济法律体制在立法中的尚待完善

虽然环境经济法律体制已在环境法规中初步建立,各项经济手段的运用也得到了立法的肯认,但在经济手段的具体实施环节上还存在着亟待改善的地方:

㈠在征收环境税方面,吸取西方的经验教训,完善环境税收的计税依据是关键。首先,我认为征收排污费的标准应该采用双重指标,即以排放污染物的浓度和总量来计征税费,单一的计征标准往往造成显失公正,污染得不到有效控制的现象。《征收排污费暂行办法》第四条规定:“排污单位应当如实向当地环境保护部门申报登记排放污染物的种类、数量和浓度,经环境保护部门或其指定的监测单位核实后,作为征收排污费的事实依据。”有经验证明,根据单一的排放浓度标准来征税,致使许多排放浓度小但排污量很大、污染严重的企业逃避了缴纳排污费,这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染,不利于提高环境资源的利用率和社会公平性。

其次,排污费的收费税率根据污染物对环境危害程度大小不同实行多标准征收。按照《征收排污费暂行办法》附表的规定,个别工业密集、污染严重的大、中城市,经国务院环境保护行政主管部门批准,可以对征税标准进行适当调整。理想的税率计算方法是通过国家各级环保部门拍卖含不同污染元素(如含硫、氯等)的商品的生产权,同时与同类绿色产品的价格成本进行比较,综合平衡来确定相关税种的税率。

再次,注重间接课税手段的利用。例如,对于由于消费者的使用而造成污染的产品(例如,烟花爆竹),宜根据污染程度采取改变生产和需求结构的征管方式;对于其他产品则应当根据生产过程中污染物排放量的多少,对其所用的原材料和能源施以不同税率。这样的产品如非绿色冰箱的生产。

最后,关于税费的管理和使用。环境污染税和产品税费的计征,应当纳入预算,作为环境保护的补助资金,按专向资金管理,不参与体制分成。之所以对税费进行严格的专款专用,就是为了制止和纠正环境税金被挤占、被挪用的的违法行为,以保证环境保护补助资金在控制污染和促进环境管理中的作用。

㈡在征收排污费方面,关键是要对排污收费制度进行改革。

首先要加大排污费的收费力度。以往的收费标准定位较低,这导致大多数企业宁愿缴纳排污费也不愿治理污染,因为相比较下来似乎交授排污费更合算一些,结果造成环境污染不但难以改观,甚至更为严重,征费的初衷也就根本无法实现。

其次,推广将环境污染外部成本完全内化的双收费制度。

再次,实行按污染物的浓度、种类、数量等多维度的量值进行计征的标准,同时对于多个因素造成的污染现象,即多因一果,实行全部征收排污费。

最后,同环境污染税金一样,通过独立核算,纳入专项帐户,保证资金的合理用途。

㈢建立并扶植环境经济法律体制下的新型活动主体。

首先,应该大力扶植专业的环境污染治理企业,实行环境污染的集中治理,一改“谁污染谁治理”的原则为“谁付费谁治理”,以降低治理费用,发挥投资效益和规模效益。

其次,鉴于环境资源的社会公益性,为保障污染的及时整治,应建立类似“环境权益公司”的非营利组织以提高环境权益的保护效率。

再次,应当建立类似于“控污银行”的中介组织以期代替政府在环境资源交易市场的既担当组织者又充当中介机构的尴尬地位。

㈣针对我国现实的具体国情,在环境经济法律体制中适时引进市场竞争机制,以取得环境法律制度的不断完善。

首要之条,引进环境损害责任保险制度,这一制度要求从事需要许可证和需要审批的活动的人都应当按照政府的规定缴纳一定的保险金额。它一方面可以转移投保者的环境污染损害赔偿的风险,另一方面可以用来消除未来不可预见的环境风险,同时使受害者得到及时的资金补偿。

其次要求企业将资源利用率和生态效益及环境代价列入成本核算,进行生态环境经济效益的分析,从而有效引导企业走环保之路。

四、小结

通过以上的分析,让我们对于环境保护立法中的环境经济法律体制有了一定的理性认识。环境资源同样具有一定的经济价值,这是整篇文章的精髓所在。这篇论文的写作正是要唤起人们对于生态资源的保护意识,并将之进一步制度化为一系列的经济法律制度,通过建立绿色税收、科学收费、排污权交易以及绿色会计制度等系列措施,形成一道绿色保护屏障,让当代人乃至子孙后代永远生活在一个安静、平和、美丽的地球上!

参考书目:

①《环境法律的理念与价值追求》,(北京大学法律文丛),汪劲2000年1月1日。

②《论环境立法的趋势-市场机制的运用》,蒋艳,华东政法学院。

③《当代环境经济法律制度的理论基础与制度创新》,唐磊珉,武汉大学环境法研究所。

法律调整机制论文范文篇6

关键词:经济立法;经济法诸论;市场失灵;国家干预;调整对象;概念

经济法作为一个历史概念并非自古有之,它是商品经济发展到一个阶段的产物。经济法这一名词,最初是被经济学者从分析经济发展与法制关系角度来使用的。这一概念本身就隐含着9世纪末26世纪初社会经济生活发生巨变、思想观念、哲学伦理重大转折的激荡历史时代所出现的一个崭新的命题,即经济发展需要法律来规范。法与经济的发展基本相对应,生产、分配、交换、消费行为的个别、具体规则,变成共同、一般规则的过程,就是法律形成的过程。因此,研究分析经济法,只有从经济现象和经济规律本身去把握,才能理解其产生发展规律,揭示其本质特征。

历史上看,经济法与经济立法活动的频繁紧密相联。虽然,相关的经济立法早在诸法合体时代就存在,但真正现代意义的经济立法始于资本主义自由阶段向帝国主义过渡阶段,因经济危机、战争状态而实行经济管制的立法活动是始作俑者,二战前后达到高潮,相应地,经济法学得以确立和发展。到20世纪80年初,世界上绝大多数经济发达国家以及前苏联和东欧各国,都制定了适合本国经济发展所需要的经济法规,内容覆盖经济管制、经济管理、促进经济发展、维护竞争秩序等国民经济运行的重要方面,并开展了卓有成效的经济法学理论研究工作。

透过现象,探寻事物的本质,经济法则是国家加强对经济领域干预的必然结果,是凯恩斯主义替代古典自由主义占据经济思想的主导支配地位,西方国家经济从依赖市场之手到市场之手为主,政府之手为辅双手协同并用重大转变的结果。这一重大变化引起法哲学的结构性改变,人们不再视“个人利益至上”为最高圭臬,而是崇尚“社会本位”与“个人利益”并重的理念。而私法领域契约自由、经营自由、职业自由的理论基础,亦悄然位移,国家公权逐渐介入到了自由主义经济时代被认为是神圣不可侵犯的私人经济生活领域,私法的核心原则和制度也打上了公法的烙印。私有财产的绝对化因为诚实信用、公序良俗等民事基本原则的限制而有所削弱:“契约自由”“契约优先”被“超当事人意志”、“非自我目的”、“无选择性”因素异化〔1〕;单一的“过失归责原则”向过失责任原则、严格责任原则、公平责任原则的归责原则体系演变。因此,经济运行模式的重大变革,导致私法公法化并引发了法律体系的结构性变化。

但是,由于各国的法传统和法文化不同,西方国家从不同的角度理解经济法,因此,经济法概念,在法学界意见纷呈,莫衷一是。尽管美国早在1890年就通过了反破坏市场结构性竞争行为的《谢尔曼法》,但是由于它的普通法系背景,始终没有明确承认经济法的概念。而以德、日、法为代表的大陆法系国家以及前苏联和东欧社会主义国家的法学者纷纷著书立说,深入展开了对经济法基本理论的探讨,经济法曾一时成为许多国家法学的一个热门话题,出现了一批有影响的学者,形成了诸多理论学说,如西方国家的国家干预经济法论、国家指导调整经济法论、商法论、企业法论、经济公法和经济私法论等诸理论。前苏联及一些前东欧社会主义国家的法学家却创立了纵横统一经济法论、经济行政法论、综合部门法论、商法论、商品经济法论、规范群体论、学科论等各理论。概括起来,上述各论可以归纳为肯定说和否定说二类,〔2〕其中肯定说大致包括三种不同基本派别:(1)广义说,该说以经济为出发点,认为经济法是所有经济法规的集合,有的甚至还将行政法和民法中调整经济活动的规范也纳入经济法范畴,综合经济法论即是此谓。这种观点其实是经济法制思想和经济政策法律化的具体表现。(2)狭义说,该说主张把经济法限定在一定的范围内,认为经济法只是那些以法律直接影响国民经济的各项规定。以纵向关系说等为典型。(3)国家干预说,该说强调从国家干预或建立有秩序的经济体系出发,认为不应仅仅从形式上的法域看待经济法,而应着重从经济本身的规律性来分析经济法的实质与特征。而否定说认为经济法不是一个部门法意义上的法律,而仅仅是指在有关经济生活领域中运用法学研究的社会学方法而已,或者是为了便于研究才形成的一种学科意义上的经济法,或者认为经济法只是经济法规的综合汇集的名称,而这些有关经济的法律则分属于传统的公法和私法领域。

我国经济法研究兴起于20世纪80年代初,其直接动力是国家经济建设和法制建设的需要。在经济体制改革的背景下,经济法理论一开始就呈现出百花齐放,百家争鸣的态势,这一理论探讨过程大致可分为先后二个阶段。一是20世纪80年代初至1992年,为形成和初步发展阶段。这一时期,由于计划经济及前苏联经济法理论和流派的影响,把经济法的调整对象作了最大限度的延伸,形成了所谓“大经济法观”,其主要观点和主张,举其要者有:“一切经济关系说”、“纵横说”、“纵横统一说”、“综合经济法说”等。《民法通则》的颁布实施,给我国20世纪80年代的民法、经济法之争划上了圆满的句号,此后,经济法将平等主体的财产关系置于其调整对象之外,出现了“密切联系说”和“管理协作说”等将经济法调整对象限定在一定范围内的各学说。这一阶段受“以经济建设为中心”思想的影响,突出强调经济法制建设,希望把经济建设纳入法制化轨道,因而在党的有关加强经济立法的精神指导下,企图把一切经济立法和法规归于经济法之下。这一方面是对动乱造成的社会混乱、经济濒于崩溃的现状的一种深刻反思,同时,也是出于对有序、稳定、持续发展经济的良好愿望,另一方面仍然受到计划经济观念、思路的惯性作用和实践中国家既作为所有者,又充当经营者的双重身份的影响,加上,研究不够深入,因而,经济法基础理论带有浓厚的计划色彩,并有将经济法工具化的严重的管理功利主义倾向。上述诸说,学者们的称之为“旧经济法诸论”,与市场经济内在要求存在着不可调和的冲突。二是从1992年邓小平南巡讲话和十四大以后至今,这一阶段对经济法理论的探讨渐趋理性和成熟。由于国家选择了市场经济模式,各种经济关系发生很大变化,经济结构、经济体制也随之变化,特别是平等主体间经济关系更为发达,同时在利益的调整、协调和分配上,也出现了多元化、多层次的格局,市民社会的基础和市民意识也随之扩大和增强,随着法学研究工作的进一步深入细化,尤其是民商法学的隆盛和繁荣,原来的经济法观念受到严重挑战。于是出现了“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“间接调控说”、“行政隶属经济关系说”等新经济法诸论。新经济法诸论较旧经济法诸论显然更具合理性,但仍然难逃调整对象过于宽泛的窠臼,或者矫枉过正,要么不承认经济法的独立性,要么将经济法的调整对象限于一隅。究其原因,就在于未能很好地在市场经济条件下划清政府与市场的作用边界及其作用关系的性质,也未能正确地理解法律内在运动规律及特点。

经济法的产生发展过程和各国对经济法基本问题的理论探索历程表明,经济法与国家运用公权力介入社会经济生活有着本质的内在联系,而这正是研究经济法对象和概念的现实基础,脱离这一基础来研究经济法对象和概念,必将步入歧途,最终不能得出令人信服的科学结论。对于经济法对象、概念可谓仁者见仁、学说林立,有的分歧很大甚至南辕北辙,这一现象非其它法律部门所能想象,实为法学界一大奇观,这不能不说,在这个问题上,法学界并没有找到一个公认的认识基础。就我国而言,也只有在市场经济条件下,研究分析经济运行规律、诸经济要素间的相互关系以及资源配置的客观要求,〔3〕才能处理好经济干预和经济自由的关系,充分发挥“无形之手”和“有形之手”的协同作用,才能科学理解法律体系内在结构的演进逻辑,保持法律体系的内在和谐统一。

任何社会的经济运行,都要解决资源配置问题。社会资源如何配置,乃经济活动之中心。社会经济活动的目标,就是要最经济合理地使用有限的社会资源,使社会资源配置最优化。现代社会解决这一问题的基本思路有两种:市场机制和计划机制。历史实践表明,市场机制相对高效率,计划机制相对低效率。

但市场机制并非万能。依经济学观点,市场机制只有在产权明晰前提下,同时满足市场普遍性、收益递减、市场完全性,信息完全性诸条件时,即在完全竞争情况下,才能实现“最佳境界的资源配置”。然而由于市场主体行为的“合理性限度”和市场不确定性,诱发外部不经济、自然垄断、不完全竞争和信息偏在,从而增大交易费用,降低市场机制功能。同时,市场机制面对经济稳定性诸如国民经济宏观平衡、市场总供求平衡、重大经济结构的合理调整等方面,以及公正分配、非价值性物品、公共性物品等问题,也存在功能性缺陷。上述问题是市场机制本身无法克服、无力解决的内在矛盾,此所谓市场失灵。对于市场失灵,有两种不同理解:按资源配置效率标准,经济波动性、外部不经济、自然垄断、不完全竞争、信息偏在诸因素阻碍市场机制有效配置资源,是为狭义市场失灵;按政治社会伦理标准,不能提供公共性物品、分配不公、社会公害、环境污染等问题是市场机制的“外部不经济”,若一并考虑狭义市场失灵问题,则为广义市场失灵。

为矫正市场失灵,国家公权介入经济生活,国家千预经济成为必要。事实上,单纯的市场机制不可能存在,当今有代表性的三种市场经济模式,〔4〕无不是市场调节与国家必要干预的有机结合,不同的只是国家干预存在程度上的差异。一般而言,针对广义的市场失灵,国家对经济干预是从两个不同层面进行的。第一,通过干预,排除市场机制功能发挥的障碍,力求机会均等和生产条件分配的公平即经济公平,为市场机制实现资源配置效率创造条件。效率是一切经济体制的首选目标,没有效率或低效率的经济体制不会有生命力。机会均等与效率或经济公平与效率具有正相关性,国家干预经济的第一目标是效率,深层次的内涵也是效率。为此,国家从多方面进行干预:(1)微观上对存在自然垄断、信息偏在的部门,通过建立市场主体进入、价格的认可、执照、申报等许可认可制度,一方面确保规模经济效益,另方面防止滥用市场支配力;通过签订控制价格、限制供给契约对公用事业领域市场主体进行规制;通过设立企业或控股直接参与经济活动,提供、保障社会公共产品和服务,上述对市场主体的规制,是以批准、认可或命令等行政手段直接干预市场主体决策,是强制性干涉或“权力行为的形成”。〔5〕(2)宏观上,通过货币供应量、利率、汇率变动控制投资规模、经济增长速度及进出口平衡;通过税率、投资或计划、行政指导调整产业结构和生产力布局;通过国家支出、财政补贴、国家订货等影响局部的供求关系,从而改善市场经济运行条件,维持资源配置的整体性效率和长期性效率。(3)通过限制、禁止特定交易行为,维护市场公平竞争秩序,解决垄断、不完全竞争问题,改善市场结构和市场绩效。第二,通过于预,弥补市场机制功能性缺陷,减缓效率和社会公平冲突、机会均等与结果均等摩擦,即在提高效率的同时,兼顾一般福利,社会稳定和安全。一般来说,社会公平与效率或结果均等与效率是负相关关系,实现社会公平须以牺牲效率为代价。但是,实现社会公平又是人类社会赖以存续发展的基本前提和终极目标之一,国家同样需要援手干预。(1)在市场机制分配基础上,通过财政预算、服务费用和价格规制、税收等方法对国民收入进行再调节、再分配,从而降低基尼系数,维持适当的结果均等,保障社会稳定安全。(2)劳动力作为特殊的生产要素,虽然也存在优化配置问题,但毕竟不同于物质生产要素,况且劳动者往往处于弱者地位,因此从人权、人道出发,国家干预劳动力市场,为劳动者提供强制性一般保护,实现社会公正和稳定。(3)通过限制、禁止特定行为或营业活动以及资格审查制度、审查检验制度和标准认证制度,保障消费者和社会生活的安全、健康、卫生,保护环境,防止公害。如对拟从事医疗、保健、食品等事关人类生命、健康的特殊营业主体进入条件进行严格审查,为确保产品或服务安全使用而制定质量标准和使用标准等。第一种干预集中在生产领域、经济领域,介入经济运行本身,国家之手与市场之手协同并用。通过干预排除束缚市场长袖善舞之手的枷锁,解决的仍然是效率和经济公平的问题,即通过利益机制引导资源从生产率较低的用途中撤出,流向生产率较高的用途,实现机会均等和生产条件分配的公平。我国现阶段实行的西部大开发战略、科教兴国战略、扩大内需战略、公平税负制等都是这种干预的具体表现。第二种干预集中在消费领域、社会生活领域,是国家之手对市场之手的活动结果进行再调节,或在市场之手所不及的地方发挥作用,追求的是社会公正。社会保障制度的健全、个人收入调节税制的完善、最低工资制的确立等都属于这类干预。

不难得见,国家干预经济的本质,就在于通过对私权主体契约自由、营业自由、职业自由等经济自由的抑制,弥补市场机制固有缺陷。从干预方式上看,包括消极干预(权利限制)和积极干预(促进保护),也包括权力性干预和非权力性干预。〔6〕从干预范围看,既有宏观调控,又有微观规制、市场规制。历史上,国家干预经济的目的呈现出多层次性、阶段性的特点。德日两国是对经济生活干预比较充分的国家,一战期间及战后主要是为应付战争、克服危机;二战后主要是为克服战后经济混乱、恢复发展经济;经济高速发展时期则是促进贸易自由化、资本自由化;七十年代的经济衰退期,实行为克服美元危机和石油危机,推行经济统制政策;滞胀阶段和经济不景气时期,主要是限制垄断、促进中小企业发展、保护竞争。即便是崇尚自由市场经济的英美国家,公权愈来愈广泛地介入其经济生活领域,也已是不争之事实,而且,由于不同时期受到不同经济理论和经济政策的影响,也表现出干预目的阶段性。但多数国家将反垄断、反不正当竞争、维持竞争性市场结构、促进公平有效的市场环境作为国家干预经济的首要使命。

但是,国家干预经济只是国家公权对经济运行在一定范围内的介入和作用,存在一个度的问题。无论哪一种干预,都只有在市场机制基础上发挥作用才具有意义,在经济发展中,市场机制是基础性的,处于主导地位,国家公权的参与渗透是辅助性的,处于次要地位。这一点,在我们国家至为重要,这与我国市场经济未能得到充分完全发展的国情息息相关。长期以来,我国不承认市场,不承认私权主体的自主性,权力在资源配置中占主导地位,直到今天,政府仍然在很大程度上作为资源的所有者和供给者,深刻而广泛地影响着经济的发展。权力的市场化,市场的权力化现象表明中国的市场机制被扭曲异化了,政府过度介入经济生活,中国的市场经济体制并没有真正确立起来,因此,经济法的任务之一就是基本界定市场经济条件下,政府与市场的作用边界及其相互关系的性质和范围,通过法律把政府干预经济的性质、目的、范围、方式等确定下来。

至此,我们虽还不能解决什么是经济法的问题,但这无疑为我们解决这一问题提供了通往理性的钥匙。“对经济本身规律性采取什么态度,即要不要对经济发展施以必要的国家干预,以及在怎样的程度上通过什么方式进行干预,是判定经济法定义,地位及其意义的出发点和归宿点”。〔7〕

由于社会分工规律的作用,社会关系复杂多样,涉及到政治、经济、文化、宗教、民族、家庭多个领域,就是在某一个领域中,其范围也十分广泛。在我国社会主义市场经济条件下,存在两种大量的和最主要的社会关系,一是平等主体间的财产关系,二是国家干预经济中形成的社会关系。二者存在本质区别,前者是通过商品这一“天生平等派”在价值规律、自由竞争规律作用下自发形成的,其主体完全平等(资格平等、权利能力平等、地位平等),其内容以商品经济关系为主,体现互利有偿,涉及到全社会的每一个自然人,法人或非法人单位,大到涉及国计民生的财产关系和流通关系,小到个人、家庭与邻里间的关系,因此,平等性财产关系是市场经济条件下最基本的,大量的社会关系。后者是在国家干预经济过程中形感的,包括宏观调控关系、对特定市场主体的微观规制关系、市场规制关系、劳动关系(本文仅指经国家强制性干预后形成的劳动关系,如禁止使用童工,在用工中保护妇女的制度等。)、社会保障关系和社会规制关系。〔8〕这类社会关系,其主体一方始终是政府,其内容体现国家意志,另一方主体私权自主受到抑制,双方地位不平等,其内容不体现互利有偿,形式上也不强调协商一致。

此外,国家干预经济中形成的社会关系,与行政管理关系存在密切联系。国家对经济的干预、象国家对教科文卫、治安、民政、外交等非经济领域的管理一样,是国家行政机关的宪法性职能、属于行政活动范畴。因此,有人认为国家干预经济中形成的社会关系是行政管理关系的组成部分,不乏其合理性。但是,当国家干预经济生活日益成为一项经常性国家职能,并使这一职能从一般行政事务中分离出来时,这种社会关系就具有了相对独立性和自身特点。

根据传统部门法分类标准,特有调整对象即“实际存在的各种能在外部表现出共同性”的一定类型的社会关系是判断某个部门法存在的依据。但是,这个一定的“类型”有大有小,可以作出多层次划分,如市场规制关系,既包括反垄断关系,又包括反不正当竞争关系,那么根据传统部门法划分标准,是存在市场规制法一个部门法?还是同时存在反垄断法、反不正当竞争法两个部门法?相反,国家干预经济过程中形成的社会关系所表现的“共同胜”本质上属于传统行政管理关系,但国家干预经济之法是独立成为一个部门法呢?还是属于行政法或行政法的亚部门法?〔9〕

为什么会出现这种现象?问题在于:一定类型社会关系的客观存在,是某个部门法产生的客观基础,是判定部门法存在的重要尺度,但并非唯一的尺度。其一,一个国家现行法律由若干不同却又具内在联系的部门法,构成一个完整统一与协调的整体和系统即法律体系,这种体系具有规范、制度、子部门、部门、部门群的纵向层级结构和不同部门、制度的横向结构。部门法相对于法律体系才有存在价值。无庸讳言,法律体系是历史形成的,是一个动态结构,它随社会物质生活条件变化而变化、发展而发展,随着社会关系日益复杂化,其结构也趋向于复杂化,因为新的法律部门不断产生。其二,部门法作为学理概念,属于上层建筑,具有自身特有的发展规律,即大量的同一性质法律规范的存在和专业法学家的产生。这是分工规律在法学领域起作用的具体表现。同一性质法律规范的根本属性及基本精神是构成法律部门独立调整对象的法哲学基础,而法律规范的“同一性质”是法学家运用同一价值标准和同一人性标准,依据法律规范所担当的立法目的、立法任务、调整职能的共同性来确定的。〔10〕在此基础上,法学家将同一性质法律规范系统化,并把某种社会关系归于某种“带有价值标准和人性标准”的“类型”,然后来构建部门法。因此,能纳入某一部门法领域的“一定类型”的社会关系范围的宽窄,还取决于人们对此问题基于专业知识和专业判断而共同持有的态度和普遍认可的标准。

可见,单纯以某一类型社会关系的存在作为划分法律部门的根据,在实践上是行不通的,还必须同时使用“同一性质法律规范”这一尺度。有鉴于此,我们可以将我国社会主义市场经济条件下存在的多种社会关系对号入座,分别纳入一定的“类型”。第一,按市场机制内在要求,平等性财产关系,是民商法固有的调整对象。第二,对于国家干预经济中形成的关系,根据不同标准归类为:(1)依效率标准,宏观调控关系、对特定市场主体的微观规制关系、市场规制关系为一类;(2)根据政治社会伦理标准,劳动关系、社会保障关系和社会规制关系为一类。而且这两类关系理应从行政管理关系中分离出来,这是社会分工规律的内在要求,也是法律体系结构内在运动规律的必然要求。这样经济领域以外的行政管理关系由行政法调整,劳动关系、社会保障关系、社会规制关系由社会法调整。而经济法则担纲调整宏观调控关系、对特定市场主体的微观规制关系和市场规制关系。从而,各种法律部门各司其职,形成一个完整的法律体系,协同作用于市场经济。民商法与经济法相辅相成,共同作用于资源配置效率,都是市场经济法律体系中不可或缺的、独立的法律部门。然而,市场经济的精髓在于市场主体根据市场供求关系、价格信号,自由、自主地实施民商事行为,参加或与他人缔结民商事法律关系,并据此实现资源优化配置。除个别情形需要政府直接分配社会资源外如国有土地使用权的无偿划拔,只有在市场配置资源无效率的情况下,国家之手才伸进经济领域,对市场主体的行为予以引导、指导、限制或禁止,进而影响资源配置效率。因此,二者在所调整的社会关系性质、目的、范围、原则、方式等方面又有显著的差别,民商法的调整是第一层面的,经济法的调整是第二层面的。劳动关系、社会保障关系、社会规制关系因为直接与人类社会的政治伦理价值判断相关,而与增进“帕累托”效率无正向关系,这就决定了这类关系的生成条件、性质、范围以及对这些关系法律调整的价值取向、机理、原则、方法都与经济法相去甚远。行政法是“管理管理者之法”,属传统的公法领域,其主要内容是管理机构的地位、职权、活动方式及其在行政管理活动中形成的与行政相对人的权利义务关系,其目的在于保障国家各级行政机关行政活动的正常运行,以维护政治、治安及其它社会生活秩序,其核心是防止政府机关滥用行政权力,做到依法行政。以维护行政相对人合法权益不受侵犯。因此,行政法的理念、作用领域、调整机制也有别于经济法。

综上所述,我们可以给经济法下个定义:经济法是调整宏观调控关系、一定范围内微观规制关系、市场规制关系的法律规范的总称。经济法是一定法律规范的“同质组合”,这些规范存在于多种形式意义的法律法规之中,可以认为这些法律法规是经济法的渊源或表现形式,但绝不能将这些法律法规等同于经济法。鉴此,经济法大致包括如下几方面内容:(1)宏观调控法律规范。如计划法、财政法、银行法、对外贸易法、外汇法中有关利用计划以及财政、信贷、汇率等经济杠杆平衡社会总需求和总供给关系、控制投资规模、经济增长速度及进出口平衡,维护宏观经济运行的法律规范;投资法、产业法、反倾销法、财政法有关支援落后地区、重点扶植瓶颈产业加快发展的法律规范,以及税法中有关对某些行业实行优惠政策的规范等。(2)对特定市场主体微观规制法律规范。如市场主体法、产业法、价格法中对市场主体进入特定行业或部门的资格审查认可、特别许可证的颁发及价格规制方面的法律规范;国家作为特定市场主体直接参与经济活动时的条件、管理等方面的法律规范等。(3)市场规制法律规范。如反垄断法、反不正竞争法中的绝大多数法律规范,以及市场主体法中有关各类信息公开的法律规范等。随着中国市场经济体制的逐步完善,国家对特定市场主体的微观规制将愈来愈少,相反,市场规制将成为经济法的首要的、基本的调整对象。因而,广义的反垄断法作为我国“自由企业的大宪章”、市场经济的“基本法”或“经济宪法”,在经济法体系中的地位将日益凸现。

〔注释〕

〔1〕刘文华。《新编经济法学》,高教出版社,1993年版。

〔2〕〔7〕西南政法学院经济法教研室编《经济法论文选集》,1982年版;张守文、于雷。《市场经济与新经济法》,北京大学出版社,1993年版。

〔3〕〔10〕吕忠梅。《论经济法的边缘》,载《法商研究》,1995年第4期。

〔4〕指德国社会市场经济模式,尽可能让市场力量自行调节经济,需要时由国家进行必要干预;日本协调型市场经济模式,注重经济关系的协调和谐,强调政府的宏观指导作用;美国分散的市场经济模式,强调市场机制调节作用,反对国家对经济过多干预。

〔5〕(日)植草益。《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年版。

〔6〕(日)金泽良雄。《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版。

法律调整机制论文范文篇7

内容提要:侵权行为法立法过程中,将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读,其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新,前者意味着规则中心主义,而后者意味着站在原则的高度去考虑规则,进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位,不但无法实现我国侵权法从古典走向现代,更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题,并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及,主要是表征一种规范模式。(“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用,主要考虑是,使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”,同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第45页。)即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释,如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”,强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例,“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中,但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求:它们作为一个整体,反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件,而且构成了一切侵权请求的基础;在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下,无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权,或者说受害人是否应当得到救济,适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”,而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为,斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条(芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定,“无论任何人对他人造成损害,不管是故意的还是过失的,只要不存在与本法相反的规定,就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定,“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失,不论是故意的还是过失的,只要不存在与本法相反的规定,就必须对损害予以救济。”),如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看,其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路,对侵权行为法的“一般条款”作出规定,“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题,首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径,一是被立法确认之概念,其通常属于规范性概念。(规范性概念包括价值判断和当为内容,如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对,描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成),也可能是总体性描述法律概念与规范(例如,“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第90页。)该概念通常认为“只具有‘规范价值’,而不具有‘叙事价值’,盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为,而不在于描写其所存在之社会。”(参照Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3.Auf.l1975,S.233,235f.f.转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第46-47页。)这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素,与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比,其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起,以构成一个当为的命题,然后借助于其功能之发挥,将正义体现在人类的共同生活上,那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义),并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能,因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中,对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵,否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展,依托现代解释学方法,这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理,其产生于学术研究被某一研究者首先发明,后基于广泛认同被普遍接受,其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况,如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指,内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时,应本于客观精神去探求原创者之本意,否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴,其内涵创新能力与立法概念相比较弱,其创新的途径也不尽相同,主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类,一般条款主要属于后者,但因其指代立法概念,故在运用时要注意其特有的规范功能。首先,一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于,“瑞士民法典以一般性规定,确立了最抽象的概括规范———民法原则,如诚实信用、公序良俗等,后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同,其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则,但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次,一般条款的内涵具有不确定性,但外延具有开放性,且通过其特有的规范功能得以表征,又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征,以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于在这个方向上法官到底可以走多远,则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款,“一方面可以约束法官自由裁量的立场,使个案决定具有公正性,另一方面,也可以授予法官创制性解释法律的权力,法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值,有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力,更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容,为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念,在民法领域引致了一个范式转换,即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度,对传统规则中心主义进行深刻的批判,在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式,这一点区别于古典私法,尤其是作为其理念型的形式主义,将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此,其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反,所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》,“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分,由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素,形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式,使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力,同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合,对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此,《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价,即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款:现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式,应还其本来面目,否则,会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指,在侵权行为法上起指导作用,可以成为侵权请求基础的,并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目,一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题,弥补成文法的局限性,而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同,但在侵权法一般条款问题上,笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手,为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义,及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法,过分强调其作为请求权基础的价值,实质是代表着古典侵权法理念,即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴,以优先保护行为自由为价值基础;以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用,(“法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110—111页。)主要用于规范法院和原告。(魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为,该规范不仅针对公民(行为规范),而且针对国家机关或法院(裁判规范),这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言,它则是一个请求权规范,它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言,它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成,它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第63页。笔者不同意这样的看法,并不能将针对公民的规范都视为行为规范,在行为人与受害人之间要作区分,侵权诉讼之启动始自于受害人,裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外,还应该针对受害人。)以一般条款思维去思考侵权行为立法,直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度,其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系,该在现代社会如何做出回应,是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式,以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴;将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题;价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美,无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的,追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美,如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样,它就不再是法律规范,而成为法律上的“怪物”,连直接适用都不能。“毫无疑问,它不能直接适用,因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范:本编的规定是指什么规定?‘可归责’,归责原则是什么,过错还是无过错?什么情形下适用什么归责原则?其他义务又是什么义务?总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了,但适用性降低了,所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说,这是一个空白条款,仅仅勾勒了侵权法的框架,而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上,建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明,既然本编有规定,即便没有此“一般条款”,当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之,“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连,如果这样理解,该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信,易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”,以实现侵权行为法的闭合性运行,力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型,即便是在穷尽归责原则的意义上,无疑没有摆脱概念法学的思维方式,且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要,乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革,对安全价值的追求日益强烈,人与人之间相互依赖性增强,侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言,以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性;特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”,侵权形态已非类型化所能涵盖,故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖,而恰恰是为增加其开放性,以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下,侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给,如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用,从形式上赋予司法更大的裁量权,在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件,古典侵权法表现出突出构成要件的特点,其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的;损害主要作为事实问题,强调其现实性;对过错坚持主观标准,其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法,即根据案件的具体情况,来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性,“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时,他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络,而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位,事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求,“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现,侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求,在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系,是以原则与规则协调,而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次,就等于拒绝了正义。”“原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则,“在从事法律规整时,法伦理性原则是指示方向的标准,依其固有的说服力,其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同,其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律,以使法律能够与时俱进,实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强,该部分就愈有活力,其调整的社会关系就会更为融洽,合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时,正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用,紧张僵化的人际关系得到缓解。(川岛博士指出,“在日本的契约上,当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务,并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的,只不过定个大概。认为发生纠纷时,届时经过协商加以具体规定更好,因此,诸如债务的履行期日也不认为是严格的,一般认为‘迟延一两天也无妨’,对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此,诚意协议条款可以说即使未写入契约书,也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,胡宝海译,梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第126页。)

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法,乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升,仍然是以侵权法制度完善为目标,而没有从哲学层面,对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志,以坚持主体平等性与互换性为基本判断,实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人,就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于,通过对个人自由的保障促进社会发展,通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远,过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展,但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对,关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆,但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身,而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路,其意味着从“人如何存在”,而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比,安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要,现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观,在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比,社会的整体发展更为重要,“从19世纪末开始,当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化,从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时,这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜,以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判,以科学发展观为指导,在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展,并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明,而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护,对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志,近代侵权法以权利保护法自居,其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机,与其运行模式有着极大关联,诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭,权利的爆炸趋向,人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系(武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为,“德国法上有关侵权行为法的危机,首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护,即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义,只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下,才能引发损害赔偿责任,从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围,以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”,而通过法官判例法形成“一般安全义务”,以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化,可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步,与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙,对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》,王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第93页。)。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点,显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准,为行为人设定相对多的义务,使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”,这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于,使行为人更富有容忍美德和合作精神,其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则,任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之,他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴,以规定行为人义务为规范形成的切入点,但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家,诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用,其主要原因有三:(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行;《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响,导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则,以及矫正正义的消极功能,导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准,更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化,“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。”(蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”,载《民法总则论文选楫》,台湾地区版,第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》,法律出版社2000年版,第57—58页。)侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上,应结合现代人际关系需要,接受诚实信用原则的规范,以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明:

第一,就侵权行为法与合同法的关系观察,侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为,与侵权关系相比,合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此,“侵权行为法所要求人们应做到的注意,是社会一般人能做到的注意,其程度不能太高。”但应该看到,合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定,对当事人利益及信用之影响甚剧,尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量,软化合同的僵化,避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定,为对方当事人的具体情况考虑,给予必要忍让。与合同法相比,侵权行为法为什么要死守规则之规定,以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型,无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则,合同法尚有诚实信用原则适用的余地,为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要,但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制,将重点放在冲突性人际关系之化解,致力于建设性地对人际关系进行修复,如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。(“在事后性救济的司法对策方面,最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额,但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的,而要采用其他适当的救济措施或手段。例如,受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付,这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性,并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第307页。)

第二,从民法义务体系的创设角度观察,诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域,从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生;缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务,恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力,以建构人与人之间的信赖。英美法系国家,“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据,在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国,“民法学家认为,虽然没有明确的法律文本的规定,道德原则亦可能成为过错的渊源,如基于善意而行为的义务,不损害他人的义务,谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”(GérardLégier,droitcivi,llesobligations,quatorzièmeédition,1993,Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第308页。)希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令,扩张到违背“诚信”标准的行为,其法学理论更是指出:违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题,并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用,尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍,但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法,这本无可厚非,但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符,否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法,就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年,主要不是以市场经济为背景,存在的一个突出问题是,在民法总则部分没有现代化的情况下,如何能够制定一部现代化的侵权行为法?侵权行为法的制定根据是什么?是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法,制定本法。”如果这样,其本身并没有错,但是未来民法典的体系该如何实现?基于此,明确一般条款对侵权行为法的适用,将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察,我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后?如果在立法计划上无法进行调整,那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提,对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思,而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上,应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手,摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察,我国处于社会转型阶段,现实生活中出现许多新的民事侵害问题,司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造,而不是动辄认为法律没有规定,将许多问题不负责任地归入道德领域,进而因个别案件而演变为社会问题,对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察,侵权法不应该游离于现实生活之外,应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能,真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化,形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念,其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准,从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。(参见王福友:《侵权行为法价值论》,吉林大学2007年博士学位论文,第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。)致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象,在西方民众看来很严肃的事情,在我国民众看来多少有些突兀;原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突,经过侵权法的调整,反致局部问题社会化;原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突,在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在,我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上,但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价,从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径,创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等,试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬,在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善,以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化,规定人与人之间应该“以诚待人”,以构建侵权行为法应该设定的“义务群”,落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀,以适度关注他人为出发点规范人的行为,实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用,并取得许多著例:

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用;对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害,亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设,乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”,对民法第709条所指的“权利”范围进行解释,“抛弃了过去的态度,作出了即使不能称为法律上的权利,但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害,也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法,并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提,其属于民法解释,与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程,一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程;后者是一个单纯的释义的过程,是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用,阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴,从而实现践行行为的观念化、制度化,借以显现生活世界中的存在,并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释,借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要,侵权法需要不断地展现其受解释的命运,即展现一种解释性的存在方式。近年来,我国社会生活中出现了许多新的侵害类型,直接适用侵权法恐有困难,在司法不能做出有效应对的情况下,许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下,侵权法应该尽可能地保持开放性,通过其所确立的行为规范,对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件(郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”,不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件(2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作,因无钱治病,死于北京同仁医院。事前,120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称,之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱,医院不变给患者垫钱,当医生发现情况严重时,王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件(2009年6月15日19时18分,38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下,大口大口仰脖喝酒,随后瘫卧在地。接到群众报警后,站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后,荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后,两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前,有好心人帮他在身下垫了报纸。16日,吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件(2007年11月21日下午4点左右,孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院,肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇,肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字,医生与护士束手无策,在抢救了3个小时后,孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件(据南方都市报报道,2009年5月21日早上7点半左右,一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥,要挟要跳桥。11时50分左右,相关人员仍继续和跳桥者进行谈判,就在12时许,在一旁围观的一名六十来岁的老头,突然冲到桥上,爬上7米左右的铁架,将跳桥男子推下,掉到铺在桥上的软垫上。等,如果拘泥于传统侵权法之具体规定,均难以直接适用,但这些事件的共性在于,均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范,为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性,不但不会陷入生存危机,反将承担起更大的责任。

注释:

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[35]邱聪智.民法研究(一):增订版[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

法律调整机制论文范文篇8

(一)行政法学的“支撑性概念”与跨学科的研究进路

想起来一年来读到的几篇行政法学理论文章,包万超在今年年初《法制日报》上发表的《作为严格规范社会科学的行政法学》,包万超在《中外法学》2000年第4期发表的《阅读英美行政法的学术传统》,宋功德在《法制日报》发表的《平衡论,跨世纪的行政法理论》,罗豪才、宋功德在《中国法学》第4期发表的《论现代行政法学的激励—制约机制》。这几篇北京大学学者的文章,都代表了从社会科学的多元视角,从跨学科的研究进路解构重塑行政法(reinventingadministrativelaw)的努力,行政法学不能继续沦落为“社会科学语境中的陌生人”。中国行政法学和行政法制建设存在着脱节现象,一方面行政法学界津津乐道于行政程序、行政契约、行政指导等行政法学研究中真真假假的命题,另一方面行政法律制定过程中,特别是部门行政法制定过程中,并没有几个人把行政法学的“理念”或“支撑性概念”当回事儿,这不是说这些东西不重要,只不过因为我们行政法学界也没有把这些东西研究透,所以实务界缺少认同感也是不足为奇的村姜明安教授认为,21世纪人类将告别刑法时代和民法时代,进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府,最少管理”,即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国,近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法,福利国家(welfarestate)理念的勃兴,给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神改造公营部门,构建企业家政府。在这样一个大背景下,所谓“市场经济下的行政法”,应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素,从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾,建立一个“符合市场经济需要,通过民主程序产生的、依法办事的政府”。在这种情况下,就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化,“掌舵而不是划桨”,对行政职能进行重新分解定位;注意发挥“非强制性行政行为”的功用,做到刚柔并济。

因而我基本同意王学辉先生关于行政法学科的支撑性概念(我把它称为行政法学的“核心语词”)的定位,对于行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查这些词语,应该放在现代社会科学的共通语境下进行深入研究,重新诠释。

我非常赞成王学辉先生倡导用均衡理论和公共选择理论研究行政法的努力。罗豪才先生最近正式提出来的行政法学的激励和制约机制对于我们有许多启发意义,公共选择和新制度理论无疑可以全方位的重构行政法,比如行政组织法与行政改革,更多时候属于国家力量推动的“强制性制度变迁”,需要重新认识政府管制的能力和限度,认识到政府管制和行政权干预运作的很重要原因在于存在“市场不灵”,如存在产业和消费者之间的“信息不对称”(asymmetricinformation),企业合谋的垄断定价,以及公益产品(publicgoods)提供中出现的“外部性”(externality)和“搭便车”

(freerider)。但是还应该认识到也存在“政府不灵”,政府管制中可能会出现信息的失真,导致管制的无效率,比如说行政许可就可能导致寻租(rent-seeking),乃至导致行政机关被企业“管制俘获”

(regulationcapture)拉下水。比如说“加强行政立法,加快行政立法进程”这个提法本身就是有问题的,因为行政立法也不过是也仅仅是主导部门与其他部门之间,精英群体与社会公众、高层决策者之间反复博弈互动的产物,并不一定就能形成“制度的最优解”。有的时候行政立法结果仅仅是大家可以通过的方案并不一定是最好的方案。

如是等等,对行政指导、行政程序、行政救济,都可以采取类似的方法进行分析,叫做行政法基础理论研究也好,行政法社会学也罢,但是实质都是一样的。

(二)新时期的行政法学应该注重寻求公权力和私权利之间的积极平衡,保障相对人权利。

我们传统的行政法学研究往往以行政主体的组织、行为和监督救济为主线展开,但是往往忽视了行政相对人在依法行政过程中的积极作用。在日本,却分为国家的公权和“个人的公权”,后者是指“私人可以作用于国家、地方公共团体等行政主体的权利”,如参政权、受益权和自由权等等。行政法学研究过程中,应该逐渐摒弃传统的权力本位的“管理论”,保障相对人的合法权益,这有利于发挥行政相对人在行政法治中的积极作用,增加行政主体和行政相对人之间的服务与合作意识。应该说平衡论较好的回应了这种需要,尽管其中的许多核心语词和理论框架还亟待进一步完善。

(三)社会转型与行政法发展

这部分的研究更多的要注重实证研究,我国行政法理论研究相对繁荣,而以部门行政法为代表的行政法实证研究相对滞后。原因也许在于“大量有关实体的行政法,大都已由各行政部门在起草,在这些讨论中只有他们才是专家。”在这种情况下,部门行政法研究多少显得十分寥落,也就不足为奇。

我们今天正在处于一个制度变迁的十字路口,在这种情况下,行政改革与行政组织法,行政法律文化的积淀与融合,行政模式的制度创新,都有可能给行政法学理论研究和行政法制度建构带来前所未有的冲击。

(四)对社会的中介(中间)或准政府组织行为的研究。

“培育和发展社会中介组织”是本轮行政改革的重点问题之一,在未来它们应该可以接受有限度的行政授权和行政委托协助履行行政管理职能,特别是非决策的行业和社会自律管理职能。但目前我国的社会中介组织作为“第三部门”,却缺少应有的中介性和独立性,官办色彩过于严重,往往成为机构改革中间的“蓄水池”和“调节器”,它们很多时候挂靠在行政机关,它们行为的模式和地位以及权利救济问题都有待深入研究。

最近田永诉北京科技大学案,刘燕文诉北京大学两起学位诉讼案引发了学界的许多关注和思考。围绕学校的法律地位和权利救济途径引起了许多争议。台湾学者在《特别权力关系论》中指出,学校和学生的关系可以适用如下行政法理论(A)特别权力关系理论的修正,涉及基本权利限制的,应该有法定依据;同时允许提出行政争讼;

(B)在学契约说,认为学校和学生的关系属于“公法上之契约”的范畴,虽然排除国家公权力的介入,但依然要遵守依法行政原理和诚信、平等和比例等原则;(C)部分社会说;(D)也是目前的主流论断,只要是涉及国家事务的“重要事项”无论是干预行政抑或是给付行政,都必须取得法律上的依据,不可由行政权力自行设定。而台湾学者的论证结论则是:“学生与学校间之法律关系应回复到一般权力关系,而应遵守现代法治国下之公法上原理原则。”

(五)行政法解释学

笔者恰巧对行政法解释学进行过实证研究,有1万1千字未公开发表的成果。所以可以讨巧整理一部分放在这里与王学辉先生探讨。

德国著名哲学家伽德默尔曾云“法律并不是摆在那儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体的有效。”其实国务院各部门颁布了许多解释性规章以及规范性文件,每年都若干“解释”、“函”、“批复”,这都属于行政解释的范畴。我国缺少象日本那样发达的行政法解释学,科学的行政法解释学理论也有待形成。因而实践中行政法律解释多少显得纷乱无序。而行政法律往往是由行政部门适用的,它们有着其他部门和机构难以比拟的制度优势。而成文法律规范有着固有的局限性,有时则是具有一定的“开放空间”的“空白结构”

(OpenTexture),正如台湾著名学者林纪东教授指出的那样“然法律之条文有限,社会之现象无穷,势难以有限之法文,规范无穷之人事。”条文本身的“刚性”与“僵硬性”都使得行政解释得以广泛的存在和适用。

美国学者安修认为“一贯的行政解释具有影响力”,而日本学界也逐渐不满“纯粹行政法学”对实际工作部门的实质影响力不断减弱,在行政实践方面,只能将适用于具体问题的个别解释予以综合,作为解释实际问题的先例,形成庞大的实务法解释体系。经成为了日本独具特色的“行政法解释学”的重要组成部分。

从规范层面分析,我国的行政法律解释也可以分为立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种。(详尽的分析论证从略)从上述的实证分析中我们可以得出结论,中国的行政法律解释其实是一种“行政主导型”的制度格局,而且在其内部还存在解释权的分立。

(a)解释权限上,属于各部门“齐抓共管”的领域。行政机关都有着本能的扩张职权的冲动,这也就诱使他们超越权限做出解释,并且为自己的解释权进行辩争。解释权限的分立与冲突,阻碍了行政效率,也加重了相对人的负担。

(b)解释形式并不规范,仅以笔者收集到的解释为例,就有解释、解释函、函、函复、复函、批复、意见、通知、补充通知、通告、解答等形式。而最为常用的形式当属“函”、“函复”、“批复”几种形式。事实上解释主体对解释形式并没有放在心上,也就造成了解释形式多种多样,而解释文件作为行政公文的一种,往往作为“文”

来办,并没有给予特别的重视。而且解释有的是以内部工作机构名义做出的,甚至少数情况下解释是电话请示、领导随口指示等。这无疑影响了解释的效力和质量。

(c)解释程序。更多的是按照公文处理程序进行的。目前相对人缺少法定的解释请求权,而且即使请求解释也未必会有结果。第二,解释程序比行政立法程序更为“随心所欲”。第三,解释的公开透明程度差。

(d)解释质量。有时解释沦为借以维护“家族凝聚力”的“家规”,照顾了部门的或地方的利益,其内容也难免“过分有利于行政权,而不利于国民”,也影响了解释内容的科学性与公正性。

(六)行政公开制度

应该看到,现代社会已经进入信息社会和信息经济时代,而有资料表明我国的信息70-80%都掌握在政府部门手中,很多内容到现在依然锁在政府的抽屉里和档案柜里,我国政府和公民之间存在着严重的“信息不对称”,在信息资源上行政相对人处于明显的弱势地位,而信息公开恰恰是消除信息不对称的一种努力。正如周汉华博士指出的那样:“在发达国家,政府信息公开性被视为是一项主要的宪政制度,是民众知情权的体现。而在当今这样的信息时代,政府信息的自由流动,更被视为是降低交易成本,减少交易费用的主要手段”。我们应该看到,当前已经有不少官员将信息视为财富借以“寻租”来“发信息财”,相对人千辛万苦“找关系”去结好官员探听“消息”,这都是不合理的,不应该以政府信息交换利益,应该合理界定信息公开和保守国家秘密的边界,应该以信息公开为一般,保守国家秘密为例外,尽早制定一部统一的《信息公开法》。

1.包万超:《作为严格社会科学的行政法学》(上篇),载《法制日报》1999年12月29日。

2.参见姜明安为沈岿《平衡论:一种行政法认知模式》写的序言。

3.Regulationandadministrativelaw,网址www.nmu.edu/www-edgar/poli_sci/profpages/Carlson/adminlaw.htm

4.杨海坤、黄学贤:《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第486页。

5.参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996年4月版的系统论述。

6.参见易筱:《行政许可不是多多益善》,《检察日报》2000年10月25日网络版。(易筱是作者的笔名)

7.宋华琳:《变法模式与法律修改——从王安石、商鞅变法说开来》,北律信息网法学研究频道2000年8月25日发表。

8.[日]和田英夫著,倪健民、潘世圣译:《现代行政法》,中国广播电视出版社1993年版,第57页。

9.方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,前言。

10.应松年教授语,见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第240页。

11.参见宋华琳、邵蓉:《浙江省政法管理干部学院学报》,2000年第2期。

12.台湾学者(作者不详):《特别权力关系之理论》,2000年10月19日笔者张贴于主持的《行政法论坛》()

13.转引自郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。

14.参见甘雯:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编:

《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第5页。

15.[台湾地区]林纪东著:《行政法》,三民书局1984年3月第6版,第88页。

16.[美]詹姆斯。安修著,黎建飞等译:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年7月版,第58页。

17.杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第85页。

18.参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第256-257页。

19.甄建军:《法律解释权的泛化应予纠正》,载《上海法制报》

1999年4月21日。

20.[日]和田英夫著,倪健民、潘世圣译:《现代行政法》,中国广播电视出版社1993年版,第47页。

21.周汉华:《WTO与我国政府公开法律制度的完善》,载《国家行政学院学报》2000年第5期。

本贴由宋华琳于2000年11月02日00:31:54在〖行政法论坛〗发表

附:

社会转型时期行政法学的新视野

王学辉(西南政法大学,重庆400031)

摘要:当代中国社会正处于转型时期,在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”,这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法,也决定了行政法的发展方向。

关键词:社会转型现代行政行政法新视野

当代中国社会正处于转型过程之中,以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应在以下几个方面展开研究。

(一)对行政法学基本概念(“支撑性概念”)的重新定义。

现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”。

这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法,也决定了行政法的发展方向。

在国家现代化的过程中,政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理、社会服务是政府行为方向和基本任务(职能)的三大方面。由于中国已经走入市场经济,社会转型已经成为历史的必然,这必将影响政府职能的转变。“市场、政府和社会”

是构建当代行政法学体系必须考虑的关键因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法,转换成为适应社会主义市场经济体制的现代行政法,是处于世纪之交的中国行政法所面临的课题和挑战。值得注意的是政府职能和行政行为方式的转变,表层反映着行政法学基本概念和根本体系的变化,深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。计划经济时代(传统社会)政府的职能重心在于政治统治,至现代工业社会转向社会管理职能(包括经济管理职能),至后工业社会又转移到社会服务职能。在此过程中,政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。现在社会服务职能基本上成了政府行政行为的重心。原有的政治统治职能和社会管理职能并未消失,只是在内容方式和方法上发生了变化。既然这样,现代行政法的体系设计和所关照的重点内容就应当放在社会服务职能上。

一般说来,行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础,因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念(关键词)进行详细分析研究,探讨其内涵和外延,以构建一个我们所需要的行政法。众所周知,行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期,但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧,这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同,而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义,这不利于该学科的发展。因为,任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的,不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察,我认为行政法学科的支撑性概念(或称为“关键词”)主要有:行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。

现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的,其主要原因在于,我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此,认为“行政”就是管理,是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理,因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实,行政的内涵不仅是一种管理,现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立,使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性,政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外,主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是:

“行政就是管理,管理就是服务”。所以,笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“民主行政”、“科学行政”、“服务行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制,那是计划经济时代的产物。就百姓来说,他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中,温柔一点,再温柔一点!只要能够完成行政管理的任务,不一定非得板着面孔。目前,我国政府的服务职能日益突出,例如开发旅游产业,培育市场,创造就业机会,建立社会保障体系,改善生态环境,发展文化教育事业等。非强制性行政行为也会增加。以前认为行政行为都是强制性的,这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此,伴随着社会转型,行政理念也应当发生深刻的转变。

行政理念是政府行政活动的先导,政府服务角色和服务意识的确定与形成,对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如,计划经济条件下只重视行政行为的强制性,其实,行政行为也具有非强制性的一面,并且现代行政更应注重其非强制性的含义,那么行政行为的非强制性也要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要,要强调非强制性的行政行为的激励作用。行政管理不能仅仅靠行政强制,那是计划经济时代的产物。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个几个力(确定力、强制力、约束力、公定力)”是否准确,应重新认识。

(二)中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究,立足于跨学科的研究。

行政法学的研究应当建立在什么支撑点上?是建立在三权分立理论的基础上,还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上,因此,行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做好理论知识的结合点。

当今对行政法的研究不应局限于行政法本身,要充分注意相关学科的知识和研究方法,要将行政法的理论问题放到更大的背景、更大的视野里去,以丰富和发展行政法学的基本理论。研究借鉴是必要的,我国行政法学科早期偏重于宪法学和政治学的借鉴,后来借鉴经济学的一些方法,最近在研究“市场与政府的关系”,这对行政法学有很大的启发,我们应当加强“在市场经济条件下行政主体与市场主体之间的关系”的研究。这是从经济学的均衡理论和公共选择理论中吸收的营养。同时行政法要注重从行政管理学中吸收知识和经验,现代行政管理是一种公共行政管理,它包括国家的行政管理、社会的行政管理,国家行政管理很重视工商管理的经验和办法,历史上也是如此,早期的工商行政管理的手段简单、粗暴,但近年来的发展很好,由简单采取强制手段到现在管理手段的多样化。最近中央关于国企改革的决定,很强调国企发展的两种机制:制约机制和激励机制。这两者是很突出并且是很重要的。我国行政管理也应当吸收工商管理中的这些经验,从过去到现在,行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制。这些年存在的干部队伍中的“58、59”现象就与我们没有建立一定的激励机制有一定的关系。我们要在干部管理中引进激励机制,体现激励机制,要将制约机制和激励机制一并研究;同时对行政管理相对方也应当引入激励机制,用激励机制而不仅仅是单纯的管理手段。

既要管理同时又要保障权益。在行政执法中应当强调全面执法,强调行政执法的强制性与非强制性(服务性)的结合。过去,行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制,今后,制约机制和激励机制应当同时并重。

(三)以控权论和服务论为指导,避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行,同时更应注重对公民合法权益的保护。

行政法的基础理论是什么?行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论,我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论?考虑现代行政的特点,提控权论和服务论相结合比较适合我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益,避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。

通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究发现,管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点(管理论和控权论)是不应照抄的,我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份,也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动,考虑公共利益和个人利益的互重。其实,同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去,我国在行政立法上偏向于行政权,行政机关权利多、义务少,这是计划经济时代产生的失衡,没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同,所有的行政管理关系都是不对称的,但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为:行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中,行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的,是一种管理与被管理、支配与被支配的关系,这种观点是正确的。笔者认为,但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候,成为行政法的研究对象的时候,就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”,行政法也应当属于“法”的一种,“行政”一旦进入“法”的领域,就成为一种“法治行政”、“民主行政”,都必须平等地对待各方参与者(当事人)。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然,这种观点还值得深入分析。

(四)应加强社会转型与行政法发展方向的研究。

当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展,正在引起上层建筑的改革和变动。与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。社会转型与行政发展存在着一种互动关系,作为行政实践的理论研究,行政法学应当探讨社会转型条件下行政管理的发展趋势,分析如何在新形势下完善行政管理,以促进当代中国社会的进步。当然,行政发展不仅体现为行政关系的变动,行政体制的转轨,也必然表现在行政理念的更新方面。随着我国社会转型的发展,行政理念也将在以下几个方面发生深刻的变化。(1)从管制行政理念向服务行政理念的转变;(2)

从权威行政理念向民主行政理念的转变;(3)从人治行政理念向法治行政理念的转变;(4)从经验行政理念向科学行政理念的转变。

社会转型并非仅指社会某一领域某一层次的变革,而是在经济转型推动下的社会整体的嬗变。说到底,社会转型是从传统社会向现代社会的过渡变迁。由现代化这一过程到现代性这一结果,将经历相当长的一段历史时期,其间在以下几个方面将发生急剧的社会变革。第一,在经济方面从前市场经济(自然经济和计划经济)向市场经济转变。第二,在政治方面从祟尚权威和实行人治向崇尚民主和实行法治转变。第三,在文化方向从传统文化向现代文化转变。

在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入都可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。

(五)行政法学研究将面临的一个崭新领域,即对社会的中介(中间)组织行为的研究。

现在强调我国政府要转变职能、要放权,那么这部份职能转给谁,放给谁?谁来行使这些职能?这是今后行政法学必须研究的问题。这部份职能的很大部份要转给市场主体,政府不管微观方面,微观方面应由市场主体来承担,中介(中间)组织是市场主体与行政主体之间的桥梁。西方的中介组织是自然、自发形成的,是为了协调同时也是利益群体向政府主张共同体的权利特别是对政府决策性影响的结果,与此同时政府也可以利用中介组织协调行业关系。香港有十大专业协会,承担了过去大量由政府管理的工作,如考试、资格审查、执业道德等现均由行业协会来完成,并使其接受司法审查。我国的中介(间)

组织应当由政府通过行政指导发展起来,它不应是自发的。公共行政除国家行政外,也包括社会行政。中介(中间)组织的行为应当属于公行政(社会行政)的范围。20世纪以后,各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也纳入研究范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则时,引用公立学校开除学生学籍或给予其它纪律处分的案例,以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。公共(中介)组织实施的行为如果侵犯了相对人的合法权益也应当可以通过行政诉讼来救济。这应当是行政法学的一个重要课题。

(六)加强监督行政的研究。

我国过去在行政法制度上,仅仅偏重于行政执法制度,监督行政的制度不完善。其实这两种制度都应当发挥作用,才能兼顾行政机关和相对人的利益。公民权与行政权之间的关系就是通过一些机制来实现平衡,行政法对双方都要加以制约,这也是有根据的,首先要受宪法制约,任何人均应在法律下活动,任何组织和个人都没有超越的权利,只是制约的重点不一样,政府是强者,行政法的设计就是要制约强者。同时,对相对人一方也要加以制约,东南亚经济危机表明在全球经济一体化的过程中,不制约市场主体的行为的后果是严重的。因此,行政法学界应当加强对监督行政行为的课题研究。

(七)行政法学科中的法律解释问题。

法律解释学已经成为法学中的一门新兴学科,各部门法学都在开展各自的法律解释问题的研究。由于行政法学科本身包括的内容的宽泛性,决定了行政法中的法律解释问题应当成为今后行政法学中急需研究的一个重要理论问题。主要涉及到这样一些问题的探讨:行政法解释的意义;行政法解释的特点;行政法解释的主体、对象、程序;

行政法解释的体制;行政法解释的主要问题和发展方向,等等。

(八)建立健全行政公开制度。

行政公开是现代法治国家的一个基本价值。也是现代行政法发展的一个基本趋向。行政公开是指行政主体在实施行政行为的过程中,除法律规定不能公开的秘密外,必须将其行政行为公开于行政相对方及社会,让其知悉和了解。在现代行政法中,行政公开的具体内容包括:(1)行政法律法规、规章规定公开。这一点在世界各国都受到重视,如法国行政法规定,条例的执行力只有在公开以后才能发生。

美国《联邦行政程序法》(1946年)第55条规定:“不得以任何方式强迫任何人服从应公布在《联邦登记》上的任何文件,也不应使其受此种文件的不利影响,除非他在实际上已及时得到了此文件的内容。”

这基本上表达了一个统一的认识:还是涉及到行政相对人权益的一切法律都必须向社会公开,任何人的合法权益不受未公开的法律的影响。

行政主体依据未公开的法律作出的任何影响相对人权益的决定都是无效的,不具有法律效力。1996年公布的我国《行政处罚法》第4条也明确规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”公布或法律法规、规章的目的是为了让公众知晓以便遵守,同时也是对行政机关本身的拘束。(2)

情报资料公开。情报资料公开是行政相对人有目的、积极参与行政活动的一个前提,它有助于行政相对人作出有益于自己的选择,它意味着行政主体依据相对人的申请,应当及时地提供其所需要的行政信息资料。对此各国都比较重视,如美国在《情报自由法》(1996)、《阳光下的联邦政府法》(1976)等重要法律中均有明确规定。(3)

行政决定公开。行政主体对行政相对人所作出的影响其合法权益的行政决定时,必须向社会和其本人公开,从而使行政相对人有机会获得行政救济。同时这也给社会提供了一个监督行政机关行政行为合法性的机会。(4)行政行为运行过程公开。行政过程公开是指在行政程序的一些关键环节,即那些影响公民合法权利和义务的阶段,让相对人有参与或者了解的机会,如听证、询问等。

建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望,也是时代的要求。行政公开意味着将政府的行政行为置于阳光下,但是中国各级政府和公务员中都有一个通病——“怕光”。因此,党的十五大报告中明确提出党和政府要坚持公开原则,实行公开办事制度。

在农村已广泛开展村务公开制度,在城市许多行政部门也积极进行行政公开的偿试:如政府公开采购制度、建立行政听证制度等等。重庆綦江彩虹桥案最深刻的教训就是行政公开制度不健全,彩虹桥建设的决策没有进行民主公开评议,招投标中实行暗箱操作,工程质量检测不公开,类似的案件不胜枚举。正反两方面都说明了行政公开的重要性。但是至今有关行政公开制度方面的理论研究还是一块空白。行政公开是民主政治建设的重要内容,是依法行政的必要内容和重要保障,是行政管理科学化、制度化、高效化的前提,是廉政建设的重要措施。

我国宪法规定的公民的基本权利应包含了公民的知情权,十五大明确提出坚持公开原则,实行公开办事制度,各地推行的政务公开制度、政府采购制度、政府管理招投标制度都取得了良好的效果。重庆市政府近来出台的《重庆市人民政府关于进一步规范政务管理改善投资环境的决定》(市政府39号令)和其六个配套文件(简称‘1+6’文件),现在正在进行的‘十个一批’,都与政府适应社会转型,切实规范和改善政务管理,创造优良政务环境,转变自己行为方式有很密切的关系。

国外对行政公开制度的宪法、法律规定比较健全,法律实施及司法监督比较严密,效果显著,在行政公开制度理论研究方面较为发达,这为我们提供了可借鉴的经验。国内行政公开是随着改革开放和民主法律建设而产生的新课题,理论研究方面至今不足,但依法治国又急需这方面的理论研究与支持。笔者认为,行政公开制度研究的基本内容应当包括:行政公开的必要性及其价值;行政公开的政治基础——现代代议制民主制;行政公开的宪法保障——知情权(知悉权、了解权);行政公开的主要内容(行政程序法、情报公开法、政务公开法、公务员财产申报法、政府采购法等);行政公开的技术保障;国外行政公开的理论基础与实践;实现行政公开的条件和途径。

(九)、建立对抽象行政行为进行司法审查的制度。

抽象行政行为不是法律规范上的用语,而是行政法学界的理论用语。在近些年来我国行政复议和行政诉讼的实践中,因受案范围限制而对行政行为的监督不力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出,其中由于纠纷本源“属于抽象行政行为,未纳入受案范围”

则常常是造成一些具体行为纠纷引致的权益损害无法获得有效救济的法定理由。因此,已有越来越多的学者提出,应将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。1999年4月29日通过的《行政复议法》第一次将对部分抽象行政行为的审查(规章以下的规定)纳入了行政复议的范围,这是我国行政复议制度的一大进步。随着我国市场经济和民主法治的发展,扩大行政复议和司法审查范围已成必然趋势,因此需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督与救济机制,尤其是行政复议法与行政诉讼法在受案范围上的衔接。这也是我国行政法理论建构和制度建设(特别是关于行政法的救济理论与实务)亟待突破的一个重大现实课题。事实上,与此相关的法律理论和实务研讨文章近年来已逐渐增多,并将形成一个新的学术热点和重点。

(十)、建立怨情申诉制度,让当事人有更加畅通的救济途径。

怨情申诉也叫苦情处理,属于行政救济的范畴,在各国行政法制中有不同形式的表现。例如,在日文中,“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义,在行政活动过程中“苦情”是大量存在的,苦情处理已是日本行政法中的一项比较成熟和规范的制度,在其行政法学教科书中几乎都列专章加以讨论。但从我国的现实情况看,公民怨情申诉的法律调整机制尚不够健全,有关理论研究也大大滞后,亟需进一步研究,确立这项制度。

由于行政管理领域自身的广度和深度的拓展,行政行为的失误和不尽人意之处在所难免,这给相对人会造成一种情感上的伤害,有时这种伤害比物质方面的损害更伤害相对人;而现有的任何一种救济方式都有其局限性。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度,但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已。相对人认为受到行政行为伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到全面救济的情形仍然很多。例如,在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂;公民理应获得行政奖励而未能获得;公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复;等等。当公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规救济渠道维护自己的合法权益。

因此,为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况,更好地体现政府为民服务的宗旨,应在坚持和完善既有救济制度的基础上,积极探索新的救挤渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员并负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度;在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化,以更好地弥补行政行为的失误和不足之处,切实保证行政运行的合法、合理、合情,且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。

这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。同时也应当是行政法学的一个新的领域。

(十一)、建立人大监督专员制度,加强对行政的监督。

法律调整机制论文范文篇9

关键词:经济法、社会法、干预

经济法与社会法的界域划分问题是近几年来经济法学界与社会法学界探讨较甚的一个问题。在经济法学界,有相当一部分学者认为经济法是社会法法域下的一个法部门现象;[①]而在社会法学界,有学者从社会法视角对经济法之本质与存在进行了检视,此以董保华先生为代表,他在其著作《社会法原论》(中国政法大学出版社2001年版)和论文《论经济法的国家观-从社会法的视角探索经济法的理论问题》(《法律科学》2003年第2期)中以其社会法的视野阐述了他所理解的经济法观点。在这种阐述过程中,我们惊讶地发现董先生对李昌麒教授的经济法观点“需要国家干预论”产生了许多重大的误解,与此相适应,他所提出的有关社会法的立论也是建立在对经济法理论的误读的基础上的。我们是赞成学术批评乃至批判的,因为真理总是愈辩愈明的,但是我们又认为,学术批评应当建立在对被批评者的观点的真正的理解基础之上的,如果离开了被批评者的观点的原意,这种批评往往达不到有的放矢的目的,反而还会引起一些学术混乱。因此我们在讨论经济法与社会法的关系的时候,也有必要对董保华先生的批评作出相应的回应,无非是为了更好地开展讨论。

一、社会法学者对经济法的误读

董保华先生的研究成果中,对经济法的误读倾向极为浓烈,其基本分析立场是国家干预不具有任何合法性基础。对于这种误读,我们觉得有必要从理论上加以廓清。董保华先生的误读主要表现为以下三个方面:

(一)将经济法的控权观误读为滥权观

董保华先生指出:现代行政法的本质是控权法,而现有经济法理论所总结的经济法既不是也无须是控权法,经济法理论对作为经济法主体的行政机关制定经济政策的行为进行控制是荒谬的;经济法将其调整对象概括为“国家需要干预的社会经济关系”,是为了给政府一个随心所欲的空间;他进而总结出经济法存在着理论危害,这种危害性表现为要让政府权力摆脱控制,使经济法脱离行政法。[1]

董保华先生的上述论点是对经济法理论研究中所明确提出的“国家有限理性假设”与“控权观”视而不见的情况所作出的误读结论。

事实上,“需要国家干预说”经济法理论是建构在以下两个基本立论的基础之上的:(1)国家的有限理性假设。“需要国家干预说”对经济法的哲学认识论基础进行了专门研究,认为传统经济法理论是以对政府的完全的理性假设为立论基础的。完全理性假设认为,人的理性具有至高无上的地位,由此导致传统经济法认为,由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的,而这个无所不能的政府又是有能力左右社会发展的过去、现在和未来,从而主张国家应当全面干预经济。于是,传统经济法呈现出强烈的扩权趋势。而现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。有限理性认为个人理性在认识社会生活方面,存在着很大的局限性,从而认为,人是不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数的。这一方面表明政府不可能是无所不能的,因而不应当全面干预经济;另一方面也表明,即使是一个“好政府”,也会出现某种失灵。而“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性的考虑而提出来的。[2]承认有限理性就意味着认同国家不可能完全代替市场并成为资源配制的主宰性力量,也就是说国家的干预是适度的干预,[3]政府的权力应当被控制,而并非像董保华所描述的是一种滥权观。(2)经济法是一种控权观。对于国家权力的认识,经济法理论从来没有认为国家权力应当不受限制,相反早就认识到国家权力可以从促进、破坏或者阻碍三个方面对经济发展产生影响。“需要国家干预说”认为国家权力从它诞生的那一天起就具有促进和破坏经济发展的“二重性”。国家权力对经济的促进作用,通常是在国家权力的行使符合客观经济规律或者有利于调动作为生产力最活跃的因素人的积极性的时候才发生的,反之,则对经济的发展起阻碍或者破坏作用。[4]另外基于有限理性的假设,“需要国家干预说”早就指出了政府失灵也是一个普遍现象,如决策失误、运行效率低下、提供信息不完全等失灵现象,从而认为经济法作为国家干预经济的基本法律形式在调整社会关系时必须体现“政府干预”和“干预政府”的辩证统一。[5]该说在批判了那种人们在谈论经济法是政府干预经济的基本法律的形式时,更多的是着眼于“政府如何干预”,而很少论及“怎样干预政府”的倾向,同时还指出了我国现行的涉及政府干预经济的立法也存在着这种倾向,进而认为“政府干预”与“干预政府”是我国经济法必须正确处理的一个问题的两个方面,偏向任何一个方面,都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。“[6]

(二)将经济法的“需要国家干预说”的“有限干预观”和“适度干预观”误读为“全面干预观”和“随意干预观”

董保华先生认为“需要国家干预说”在于模糊政府责任,没有科学性可言,并认为“需要国家干预说”为了给这种理论找到根据,不惜将一部人类发展史描绘成一部国家干预史。[7]在董保华看来,“需要”两字是用来故意模糊干预的范围和条件的,以便为全面干预和随意干预找到理由。并且董保华先生还认为现今的经济法理论是以国家为本位的,强调国家可以对经济生活随意干预。[8]

董保华先生的上述论点是对“需要国家干预说”的科学性的严重歪曲,表现在对“需要”两字的任意解释和对“需要国家干预说”的“有限干预观”与“适度干预观”的曲解。

⑴对“需要”所蕴涵的合理性的曲解。董保华先生认为“需要国家干预说”所言的“需要”反映出了经济法干预的随意性。在这里我们看到了董保华先生对“需要”一词的过分简单和肤浅的认识。在我们看来,人类发展的历史从根本上来说是人们对需要的不断提高和满足的历史。“需要”从表面上看是模糊的,但实质上它是确定的,事实上,“国家需要干预说”中的“需要”二字正是基于对市场经济规律的尊重和对政府能力并非全能的客观认识所作出的科学界定。正如有学者评论的那样,“需要国家干预说”的特殊价值就在于:第一,有准确的切入点导入干预(市场缺陷理论)并运用了“需要”两字加以配合,这就使得该论十分得体;第二,由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在,导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异;第三,由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素,使干预的范围不可能一成不变,而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性,有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界,最终达到国家和市场之间的和谐。具体而言,“需要国家干预说”又从三方面界定了国家干预的范围:其一,市场失灵的范围就是国家干预的范围,市场失灵决定了国家运作的空间范围;其二,并不是所有的市场失灵都可由国家干预,当干预成本过高或干预能力过弱时,国家对市场的干预范围就要受到限制;其三,与法治手段相比,道德也有克服市场失灵的优势,在一定范围内,法治不能替代道德。[9]

⑵对有限、适度干预观的曲解。“需要国家干预说”认为国家干预作为国家对经济的一种介入状态,在不同体制下应当有不同的表现:在计划经济条件下,国家对经济的干预是全面的,它近乎于排斥经济民主的“经济专制”;而在市场经济条件下的干预是一种有限干预。[10]同时“需要国家干预说”还认为适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态,是体现经济法本质特征的原则。在我国,社会主义市场经济体制确立后,一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预;另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的适度干预。这里所指的适度,既包括干预范围的适度,又包括干预手段的适度。衡量干预是否适度的根本标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。[11]可见“需要国家干预说”绝非如董保华先生所认为的是全面干预和随意干预,相反“需要国家干预说”认为经济法的干预只能是有限的和适度的。

这里我们似乎觉得董保华先生并未了解“需要国家干预论”的全部论据,甚至极不严肃地“篡改”了(当然我们并不希望是篡改,而是笔误)李昌麒教授关于对国家运用经济法形式干预经济的五个阶段的概括。李教授在其《论经济法干预经济的历史》一文中,将经济法干预经济的历史概括为原始干预阶段、消极干预阶段、全面干预阶段和混合干预阶段等五个阶段,然而在董保华先生的《社会法原论》中,“混合干预”被“笔误”为“全面干预”。这一“笔误”非同小可,读过李教授上述文章知道其观点的读者也就罢了,未曾读过上述文章的读者还真以为李昌麒是一个极其顽固的“全面干预论”者。

如果我们全面了解了“需要国家干预论”所持的立论基础,我们就会发现,该论是有其科学性的,正如有学者所评价的那样:“需要国家干预说”内含均衡干预、有效干预、被干预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念,可以克服“单纯干预论”的不足,并有助于确定国家干预范围,建立国家和市场的良性关系;有助于及时进行制度变迁,克服政府惯性行为;有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。[12]

(三)将经济法的社会本位观误读为国家本位观

董保华先生认为:经济法是虚置的“社会本位”,实质上是“国家本位”;经济法所遵循的本位思想,是一种不受限制的国家本位观;经济法理论归根结底是要给国家以更大的“自由裁量权”;经济法学是以维护所谓的社会公共利益为目的,使国家(政府)摆脱社会的监督,通过“暗渡陈仓”的方式,使“国家本位”与“管制经济”联手。[13]这些论点无疑也是对经济法社会本位观的一种误读。

首先,从经济法理论的基本分析立场而言,“需要国家干预论”所认为的法律部门的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场,调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种情况:一是“国家本位”,这是以国家利益为主导的行政法的本位思想;二是“个体本位”,这是以当事人利益为主导的民法的本位思想;三是“社会本位”,这是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。[14]董保华先生在论述中引用了“需要国家干预说”理论中的一句话:“就国家利益和社会公共利益而言,有时很难找出它们的区别,因为在我国社会主义条件下,国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。”据此就批评“需要国家干预说”所称的社会利益和国家利益是一致的,社会本位实质上就是国家本位。如果我们把与这句话紧接的前一句话和后几句话完整地引用出来,大家就会清楚地看到董先生是怎样的断章取义。这一句话的前句是“国家利益、社会公共利益和个人利益是三个既有密切联系,又有严格区别的不同范畴,它们彼此相辅相成,但又不能相互代替。”[15]后句是:“但是,它们之间也不是没有矛盾。在有的情况下,如果从国家利益出发,就会妨碍社会公共利益。比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等,可能暂时对国家有利,但是,却对社会公共利益有损。”[16]这表明“需要国家干预说”的社会本位与国家本位是有区别的,其所主张的社会公共利益不局限于国家与个体,而是强调公共与整体,强调利益分享机会的公众性。

在这里我们还不得不指出,董保华先生实际上是机械的认为社会利益是绝对独立于国家利益和个人利益的。事实上,利益的划分只能是相对的,不同的利益可能相互沟通和转化,甚至同一种主张可以以不同的名义提出,庞德早就指出了“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分,”[17]谁也无法否定政府在大多数时候是在提供社会利益,同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。所以如果客观和辨证地看待问题,我们就应当承认利益独立的相对性,相对独立的利益范畴并不影响作为法学研究的范式,相反在此基础上建构的法部门理论就会少几分霸气而多几分科学性。

其次,如前引文中所表明的那样,董保华先生对“管制经济”是持完全否定的态度的。我们不知道他是从何种意义上谈管制经济的,如果说管制经济是指把所有的经济都纳入管制的范围,那么对这种管制我们也是持反对态度的。然而管制可能是一个见仁见智的概念,在这里我们觉得至关重要的是要对“管制”本身有一个正确的理解。对于管制究竟是什么,经济学界和法学界都有一些界定。与管制相对应的英文为“Regulation”,对此有的将其译为“规制”,有的将其译为“管制”,这两种译法如果从语言学和文体学上去考察,它们并无多大差异。《布莱克法律大辞典》将管制解释为某种规则或限制所支配的控制性行为或过程,或者由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。这大体上揭示了管制的内涵。如果从这个意义上讲,我们不应当一般地去反对管制。管制是一个内容比较广泛的概念,包括政治管制、经济管制、社会管制等,但是人们通常是把管制一词使用在公用事业上,称为公用事业管制。董保华先生反对经济法与管制联手,而在我们看来,公用事业管制恰恰是经济法研究中不可回避的一个问题。围绕着公用事业管制,曾经出现了各种学说,比较典型的有公共利益说、自然垄断说、管制俘获理论说、管制经济说、公共选择说、新制度经济学等。综观这些学说,它们都不是一般地反对管制,它们都在力图构建一种社会控制机制,所不同的仅仅在于管制的价值取向、管制的方式以及管制的范围。考察管制的发展历史,可以得出这样一个结论,管制绝非万能,管制也绝非有害。现在各国所追求的并不是取消管制,而是改革和完善管制,其基本目标是通过管制寻求一种利益平衡。现在我们姑且不说历史上曾经出现过的因过度管制而造成的对经济的阻碍以及因适度管制而产生的经济奇迹,而只说911事件之后各国政府对管制的态度的变化。资料显示,在不到一年的时间里,仅美国空军应航管机构的要求出动战机为可疑民航飞机警戒护航的费用就高达3.78亿美元;[②]美国安然公司、世通公司财务造假丑闻出现之后,美国政府为防止金融欺诈行为采取了若干加强管制的措施;美加大停电之后,在美国国内掀起了电力管制利弊之争,越来越多的美国人指责大停电的重要原因是电力行业解除管制而造成电网的不稳定。[③]就我国目前而言,面临着美日等国要求人民币升值的压力,在这种情况下,我国政府仍然保持了对人民币汇率的管制。以上旨在表明,根据“需要”进行某种管制是必要的,或者说,经济法与管制是必须联手的。

二、经济法与社会法的殊别

当下学界对于经济法与社会法关系的认识非常混乱,主要表现为对社会法与经济法的关系认识上,两者是包容关系,还是等同关系,或是差别关系,存在着各不相同的看法。我们认为经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门,二者是有区别的。

(一)经济法与社会法存在着经济性与社会性的区别

经济法是国家干预经济的基本法律形式,经济法调整的范围是需要国家干预的经济关系,经济性是经济法的一个重要的特征。而“在社会法理论和实践相对发达的德国,一般理论认为,社会法的产生是福利国家推行的政策,保护社会中处于弱者地位的社会主体的结果。”[18]我国有学者将社会法的调整范围归纳为:社会保障关系、弱势权益保护关系、公益事业举办社会关系和教育权利保障社会关系,并明确指出这种新质社会关系不能由经济法来调整。[19]虽然对于社会法的界定和调整范围还有待深入的研究,但我们基本认同此种观点。我们认为经济法与社会法的特征是不同的,前者具有经济性,而后者具有社会性。

1、经济法的经济性

经济性是经济法的一个基本特征与显著特征。经济法的经济性主要体现在以下几个方面:

(1)调整对象的经济性。经济法直接作用于市场经济,直接调整经济领域中的经济关系。被经济法所调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体,经济法的调整在于将这些生产要素在政府与私人间、国家与市场间以权利义务的关系形式配置得合理与和谐、公平与有效。

(2)法益目标的经济性。经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全的发展。在促进经济快速发展方面,经济法一方面从制度补给上排除市场障碍,界定财产经营收益的归属和成本的分配,合理分配企业的增量利益分配权及相应的企业控制权,保障竞争机制的功能主导性;另一方面又从制度能动上直接诱导经济增长,发挥政府在资源与信息上的能力优势,通过将宏观调控政策置换为法律而发挥功效。在促进经济公平发展方面,经济法一方面注重地区之间的协调发展,通过经济法制手段尽可能消弥地区之间自然资源分布不均衡及经济、社会发展不均衡现象,达到地区发展公平目的;另一方面,注重控制由于个人自利性的极度膨胀和竞争者的实力差异而给竞争机制带来的损害,通过竞争法来保护竞争公平。在促进经济安全发展方面,经济法着眼于整体经济秩序的协调,通过对市场准入控制、竞争秩序维护、消费者权益保护,适度限制市场机制的消极作用,从国家的视角建立一种成本较低的监控与保护机制,维护市场的基本秩序与交易安全。同时经济法建立的宏观调控法律机制,通过对经济增长、经济调节、经济管制的法律补给作用,合理配置与市场适当的国家经济资源,营造符合国家整体安全的宏观环境。

(3)运行机制的经济性。经济法是克服市场失灵而对经济进行干预之法,经济法的运行仍然是为了使市场机制更好地发挥作用,而在市场机制中,最核心的又是竞争机制与企业机制。

-竞争机制。竞争是一种比较法则与选优机制,使竞争发挥功效的核心因素是需求与价格。需求意味着商业机会,意味着生产目的。在一次性竞争机会面前,竞争机会的垂青机率应倾向于机会实力与机会能力强的竞争者,在这样的前提下完成的竞争可以称之为正当的商业行动。但也可以通过实力与能力外的一些手段,如商业行贿、巨奖销售、欺诈宣传等,改变竞争机会的安排,使本该正当的商业行动转为不正当的商业行动。而价格则是竞争的基本评价尺度,它通过生产成本反映可获利润的比率。在有效降低生产成本条件下的价格竞争可以称之为正当的商业行动。但基于价格竞争的正当商业行动是可以改变的,一些竞争者利用供求关系中经营者与消费者的信息不对称状态,用假冒伪劣、谎称降价、虚假宣传等方式,一方面弥补生产成本比较的劣势,另一方面谋求与其他竞争者同样的对消费者的信息均势或信息优势。法律行动于竞争的作用目的在于使竞争机制能够发挥其固有的机制张力,使一切商业行动归于正当性目的之要求。而经济法则具备对因需求与价格等因素所致的不正当商业活动的纠错能力。

-企业机制。自然经济向市场经济的转型,其核心机制的替换在于市场经济以企业机制取代了自然经济的家庭机制,使生产真正成为一个社会化的概念。企业地位愈凸显,企业的社会化功能则愈强,经济效率也愈高。因此企业的发展一方面取决于市场对企业的拉动,另一方面现代企业与国家的关系也比以往任何时候显得更加密切,企业的活动维度如贸易与投资要受到国家的节制,企业的活动成本如税收利润要受到国家的调节,企业的活动激励如政策支持则要取决于国家意志,企业不再是私人行动的区域,而是市场与国家共同作用的合成。以企业促进法、企业振兴法等形式表现出来的企业政策法最适合于为经济法所涵括,经济法从政策角度促进企业的发展是它的法律追求。

-竞争机制与企业机制协同运行。竞争机制与企业机制在运行至一定的区间时往往会产生相互排斥与相互压制。而市场经济的活力恰恰是通过竞争机制与企业机制的交相辉映而形成的。要达致两种机制的平行功效与协调功效,一方面竞争法要允许有适度的企业规模,使企业的内在张力转化为市场动力;另一方面竞争法又要控制过度的企业规模,使企业的规模张力不致于压制市场中的竞争动力。两种机制的协同功效是否能够发挥出来,这就依赖于以“反垄断法”等形式表现出来的经济法制度。

(4)效果评价的经济性。经济法制度的实施效果以经济效益是否得到提高来评价的。所谓经济效益,一般的讲是指经济活动中的投入与产出的比较。“经济效益包括微观经济效益和宏观经济效益。微观经济效益应当符合宏观经济效益的要求,而宏观经济效益又是微观经济效益的总和。提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿,同时也是国家加强经济立法追求的终极价值目标。”[20]“在市场经济条件下,经济法的调整可以节约交易成本、节约资源消耗、节约权力配置的费用,而这些成本、费用的节约都有助于提高市场经济运行的效率,体现市场机制的有效运作的要求。”[21]因此经济效益是经济法运作所追求的目的。

2、社会法的社会性。社会法的社会政策目标与社会法的社会效益指标决定了社会法具有鲜明的社会性。

(1)社会法的社会政策目标。社会法的产生直接导源于社会问题,在社会差异基础上所形成的社会分化与失衡现象在资本化与工业化的双重作用下,已形成为带有普遍性并具有社会危机性的社会问题。为解决这些社会问题,社会法方式被普遍采用。社会法“是一种社会保障,是为一国的社会政策服务的”。[22]社会法的社会政策目标主要有:

-保护弱势群体。“社会法产生的目的是基于对社会中弱者的基本生活和基本权力的保障,其产生的社会背景是社会发展进入现代或‘后现代’之后,社会竞争必然产生弱者,必然产生弱势群体。”“社会法的宗旨是弱者救助、反歧视与倾斜保护。”[23]

-社会安全。“在任何时代、任何社会,都必然存在着弱势阶层或弱势群体。可以说,弱势阶层的生存状况决定着一个社会的稳定程度。任何统治阶级总是想方设法把保持社会稳定作为第一要务。保持社会稳定通常有两种方法,一是通过高压控制获得的消极稳定,二是采取主动疏导形成的积极稳定。无论采取哪种形式,社会稳定最终决定于统治阶级和上层社会对弱势阶层的态度。”[24]保护弱势群体就可以缓解社会压力,维护社会的稳定性和持续性,因此社会法的目标之一也就是维护社会安全。

-社会保障。当劳动者或全体成员中在年老、疾病、伤残、生育、失业、灾害等危险失去收入或生活来源时,通过社会法的扶助向其提供物资帮助,以保证其基本生活需要。在一些国家,社会法与社会保障法的概念甚至是可以相互置换的。

-社会发展。社会是由个人组成的实体,但个人是这个实体的活的载体,个人的发展必然影响到整个社会的发展。而社会的发展首先是通过实现个人的发展来获致的。社会法通过卫生法维护公民健康、通过教育法提高公民素质,从而保证人的发展,并最终促进社会的发展进步。此外社会法还关注人和自然的和谐发展,通过环境法保护生态环境从而促进社会的可持续发展。

-社会公益。社会法通过保障社区服务关系、福利关系、人体器官与遗体捐赠形成的社会关系、献血关系、见义勇为形成的法律关系等来促进公益。

但是我们必须指出的是,这些社会目标也并非由社会法所能全部满足,它只能满足其中的一些部分,有的还需其他法律部门包括经济法部门的合作,才能形成完善的对社会性关系的法律调整机制。在经济法的理论框架中,之所以也涉及到一些具有社会性的关系,也正是基于这种考虑。

(2)社会法的社会效益指标。社会效益通常是作为与经济效益相对的一个概念而存在的,“社会效益的外延十分广泛。就法律的效益价值来说,至少包括着权力运作效率的提高和社会公正的维护等。”[25]社会效益越高,表明社会公众分享社会成果的机会越多。我们认为就社会法这一特定语境而言,社会效益至少表现为四个方面:即受教育水平、医疗卫生水平、社会保障水平和社会福利水平。这些指标已成为衡量一个国家社会发展状况的重要标准,也是对政府提供公共产品数量与质量水平的评价尺度,经济法所指向的经济效益目标在许多情况下并不是应当由社会法所追求的目标。

(二)经济法与社会法存在着积极公平观与消极公平观的区别

“公平问题是一个人类价值问题,是人类的一个恒久追求,是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标。一切社会规范形式,诸如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范、宗教规范等等,都将公平作为重要的价值内容和价值目标,体现在和渗透在自身的规范结构之中。”[26]公平是人类与社会的道德容器与利益容器。作为道德容器,公平是社会承受差异与区别的道德底线,控制着人们的选择心理。作为利益容器,公平是社会分配水平的均势与平衡机制,控制着社会分配中的溢出效应。在讨论经济法与民法关系的时候,学者们大多认为民法保障的是机会公平(形式公平),而经济法实现的是结果公平(实质公平)。从这样的分类角度对公平进行讨论,的确可以非常成功地界分出民法和经济法的区别,但如果我们在界分经济法与社会法时,还是依据这样的分析进路来讨论,就会遭遇到困境。因为经济法与社会法两者均强调结果公平(实质公平),这也是两者容易混淆的一个重要原因。但是我们认为经济法的公平观和社会法的公平观仍然是有区别的,因为前者的公平观是积极的公平观,而后者的公平观却是消极的公平观。

我们之所以认为经济法是积极的公平观是因为经济法的精神与核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用,当市场失灵和政府失灵时,国家就积极干预经济,干预的目的是复苏市场和发展经济。而只要存在市场机制的运作,就会产生因竞争分化而形成的弱势群体,正如有学者所指出的:“竞争机制产生弱势群体,如果竞争产生效益,促进社会发展和经济进步,那么,弱者的产生就是竞争的副产品,任何社会无法回避后竞争时代的弱者”。[27]强调对于竞争的保护、强调制度的实施效果是优胜劣汰、强胜弱出,是经济法的公平观。而强调对弱势群体的保护和对弱势群体利益分配的倾斜,则是社会法的公平观。经济法的公平观是一种发展公平观,发展促进观,强调在经济更快的发展进程中用发展来积极地、动态地解决社会分化的矛盾。经济法所强调的发展要考虑弱者的付出与整体的和谐、合作与依赖,弱者的生存与发展需要强者的支持与合作,强弱之间利益是双向的,而不是单向的。经济法对优劣、强弱的评价有一个基本出发点,就是其不仅不至于对市场机制造成破坏与损害,同时还应使市场机制继续发挥效率甚至更高的效率。但是经济法并非不考虑弱者的利益,只是经济法并非因扶弱而抑强,而是为了更强而扶弱。换句通俗的话说,经济法认为只有经济发展了,增量利益增加了,弱势群体才可能得到更多的利益。而社会法的公平观主要关注的是对已形成的弱势群体的保护和扶助,因此它是一种弱者保护机制,是一种利益分配的平均正义立场。社会法的公平观是一种对弱者保护的利益倾斜观,其目的在于避免利益的边缘性,控制利益边缘群落的形成,使社会利益心理控制在道德与秩序的承受底线之内。从此种意义上说,我们可以认为经济法的公平观是动态的发展公平观,而社会法的公平观则是静态的扶弱观。

三、社会法不是经济法发展的终极进路

前面已经论述了经济法与社会法的区别,那么经济法与社会法还有没有可能在发展中达到一种归并与融合,最终形成为社会法法域统率下的经济法部门结构态势。我们的结论是不可能,社会法不是经济法发展的终极进路。

(一)社会不是社会法专有之域

社会法学者认为经济法属于社会法的理由之一就是认为现代社会的结构已由“政治国家-市民社会”的二元结构转为“政治国家-团体社会—市民社会”的三元结构,与之相对应的就应当是,政治国家由公法调整,市民社会由民法调整,团体社会则由社会法调整,而经济法就只能调整团体社会中的部分关系,当然经济法就属于社会法。这样的推论表面看无懈可击,但如果稍加分析就会发现这一论证的不科学性。社会法学者的理论根源是政治学、社会学的三元分析范式,借用其他学科的研究范式本无可厚非,但社会法学者在使用中为达到自己的论证目的却扭曲了该范式的真实含义,依靠一个没有获证的研究范式而推论出的结果,它不仅会远离社会法所追求的的真正社会观,而且还会对经济法与社会法的关系造成某种混淆。我们认为社会不是社会法专有之域,经济法的社会观与社会法的社会观存在着本质区别。

1、对社会法学者的社会观内在理路的检讨

社会法学者热衷于使用三元社会结构来研究社会法,这一研究范式的理论根源在于哈贝马斯提出的“公共领域”。董保华先生在对社会法所依托的“社会领域”探讨时就首先分析了哈贝马斯的“公共领域-经济-国家”的分析框架,继而在分析柯亨和阿托拉的“市民社会-经济-国家”,赛拉蒙的“政府部门-营利部门-非营利部门”和康晓光的“政治-经济-社会”的三元分析框架后,总结出社会法所依托领域具有如下特征:(1)社会领域更接近私域;(2)社会领域特征是团体社会,实现的是团体利益;(3)社会领域是私域与公域之间的一个弹性空间。[28]并认为把哈贝马斯的“这种‘公共领域’其实说成‘社会领域’恐怕更准确,体现的是一种社会利益”[29]事实上哈贝马斯对“公共领域”是这样概括的:“公共领域当然像行动、行动者、团体或集体一样是一种基本的社会现象,但它是无法用表示社会秩序的那些常用概念来把握的。公共领域不能被理解为建制,当然也不能理解为组织;它同样也不能表现为一个系统;虽然它是可以划出内部边界的,对外它却是以开放的、可渗透的、移动着的视域为特征的。公共领域最好被描述为一个关于内容、观点、也就是意见的交往网络;在那里,交往之流被以一种特定的方式加以过滤和综合,从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。”[30]哈贝马斯眼中“公共领域”也是不同于“社会”的,他指出公民实际上具有两个身份,一方面作为政治公共领域的承担者,一方面作为社会的成员。[31]社会与公共领域显然不能等而视之。由此可见董保华对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之“公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的”这个“公共领域”的一般特征相距甚远。[32]因此依据这样的理论路径难以探求到本质上的社会法的社会观,其得出的结论也更加混乱。2、经济法的社会观与社会法的社会观的界分

社会是什么?这是一个极其复杂的问题,我们认为讨论社会是什么应当置放在一个特定的语境下才有意义,换言之当我们欲追问社会是什么时,应当考量经济法的社会观是什么,或者社会法的社会观是什么,因为不同的法部门对社会的认识是不同的。我们认为经济法的社会观不是社会法的社会观所能替代的。

社会法学界对社会的认识向来有两种对立的观点:部分社会说和全体社会说。所谓部分社会说是将“社会”理解成“特殊的部分社会”或者“社会阶层”,亦即将之视为与全体社会相对的“部分社会”。[33]日本学者沼田稻次郎就曾明确指出:社会法所谓的“社会”,是指特殊部分的社会阶层,尤其是指在资本制度的经济法则下为生活所苦的社会阶层。无论在理论上或是实践上,均有必要在承认此等集团的此种特征的前提下,建构顾虑到其生存权要求的社会法。[34]这种认识是有道理的,哈耶克就指出:“‘社会立法’(SocialLegislation)也可以意指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。”[35]而全体社会说则将“社会”理解成“社会共同体”或是“组织化的共同社会”,亦即此时的“社会”意味着“全体社会”的含义。日本学者菊池勇夫就持这样的观点。[36]但美国学者海伦?克拉克(HelenClarke)在其所著《SocialLegislation》一书中曾评述道:“我们今天之所谓社会立法,这一名词第一次使用与俾斯麦的贡献有关。他在1880年代,曾为防备劳工遭受疾病、伤害、残废、老年等意外事故而立法。后来有些人限制其意义是为处于不利情况下人群的利益而立法,另一些人则扩大其意义为一般的社会福利立法。我们使用这个名词应该包含这两者的意义。”[37]因此我们赞成这样的观点:“社会法上之‘社会’,从历史趋向和当前实践看,则兼有‘全体社会’与‘部分社会’的两种观点的可能性与必要性。”[38]这也说明了为什么社会法既包括了维护整体社会利益的卫生法、教育法,也包括了维护弱者利益的劳动法和社会保障法。但无论社会如何发展,对“部分社会”给予特殊关照是社会法重要的特征和历史传统,因此社会法的社会观必定要强调“部分社会”。

而经济法的社会观只能是一种全体的社会观,或称为整体的社会观,因为经济法是由于市场和政府失灵而由国家在干预经济的过程中产生的法律,市场失灵很容易导致整体社会经济功能的紊乱,国家对经济干预的目的不是为了某个群体的利益而只能是社会的整体利益。在经济法律关系中,国家参与此种社会关系的目的不是为了盈利或者帮助某类弱势群体,而是为了促进整个国民经济持续、健康、快速地发展。有学者就指出:经济法立足于国家经济生活而以整体为本位,即以社会整体为法律的始点,奉社会共同价值目标为上,其深远意义在于实现社会整体控制与协调发展。[39]所以从经济法的视角看“在严格意义上,社会团体代表的只是一种团体利益,团体利益具有相当的狭隘性,它不能与社会利益划上等号”。[40]并且社团的局部利益本身也可能相互排斥,甚至完全对立的。为了维护社团的利益就可能侵害整体的经济利益。因此社会法的部分社会观是不契合经济法的本质的,经济法的社会观只能是整体社会。

行文至此,我们可以清楚的界分出经济法和社会法的社会观,二者相似之处在于经济法和社会法都从各自的追求出发,注重整体的社会观,所以他们都关注社会整体利益。但不同之处是社会法同时还把部分社会作为了其社会观,因此某些组织、群体、社团的利益也被视为社会利益,而经济法却不会从“部分社会”这一视角出发考虑社会利益,经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称,而需要由国家干预的经济关系范围则具有全局性和社会公共性的特征,这就表明经济法考量的是整体社会。虽然经济法也考虑“部分社会”,比如在分配法领域,但经济法的着眼点仍然是因为分配不公影响了社会整体经济发展才进行干预,而社会法干预的着眼点则是给分配关系中的弱势团体一种补助,两者出发点不同,因此部分社会观显然与经济法的品质不符,在这一点上经济法与社会法有着根本的差异。

(二)社会利益不是社会法专有之利益

依据社会法学者的观点,社会法是以社会利益为本位的法,如果经济法也以社会利益为本位,经济法当然就属于社会法。这样的逻辑推理犯了一个非常幼稚的错误,那就是社会利益并不是社会法专有之利益,社会法可以以社会利益为本位,这并不妨碍经济法也可以以社会利益为本位。因为两者所指的的社会利益是有区别的。

相较“社会”而言,“社会利益”是一个更具争议的概念。但对于社会利益的内涵人们还是有一些基本的认识。对利益理论有专门研究的法学家庞德认为社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的的各种要求、需要和愿望”.具体包括一般保障利益(一般安全、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障);保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益;一般道德方面的利益;使用和保存社会资源方面的利益;以及在社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益;个人生活中的社会利益-即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求,这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会,并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。[41]我国有学者认为社会公共利益“是公众对社会文明状态的一种愿望和需要”,包括:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源的机会的合理保存与利用;(4)社会弱者利益(如市场竞争中的消费者和劳动者利益等);(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、卫生事业的发展)等方面。[42]从上述可知社会利益的内涵极其丰富,任何一个法部门都不能完整地体现所有的社会利益。正如有学者所指出的“社会公共利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门,各有侧重,也各有不同的表现。”[43]因此任何一个法律学科都不可能把社会公共利益的调整作为自己专利。但董保华先生却认为他所认识的社会利益是放之四海而皆准的真理,并以其社会利益观来指责经济法的社会利益观。这显然是没有道理的,因为他所认识的社会利益最多是社会法可能有的一种社会利益,但它并不适合经济法。正如本文前述,经济法的重要特征是经济性,而社会法是社会性,经济法的社会观是整体的社会观,社会法的社会观是整体和部份社会观的兼有,所以二者的社会利益的内容当然就不同。我们至少可以认识到的是:经济法的社会利益强调经济秩序的健康、安全、可持序发展,社会法的社会利益则着眼于社会稳定以及弱势群体利益的维护。

(三)社会公共干预不能替代国家干预

社会法学者认为社会公共干预是社会法的调节机制,经济法也应当是社会公共干预之法。[44]我们的观点是“社会公共干预”是社会法学者“创造”的概念,这一概念本身不具有科学性,当然更谈不上替代国家干预。

1、社会法学者对其借用的理论渊源并没有真正的理解,就把“治理”直接转变为“干预”。社会法学者在使用“社会公共干预”一词时并没有对其理论渊源作出说明,但如果我们稍加检视就会发现这一概念的理论渊源是来自于政治学的“治理”(governance)。为了方便比较,不妨将社会法论者的观点作一列举:社会公共干预不同于国家干预,区别在于:(1)从干预的主体来看,国家干预主要是指政府机关所行使的干预,社会公共干预不仅包括政府机关的干预,还包括社会性团体的干预;(2)从性质上说,国家干预起源于纯粹的公法行为,社会公共干预兼具公法和私法性质;(3)从干预者的身份来说,国家干预既可以社会管理者身份来实施,也可以主权者身份来实施,社会公共干预主体只能以社会管理身份进行;(4)从目的来看,国家干预主要以基于维护国家利益,维护国家安全,而社会干预主要是为了社会利益和社会安全;(5)从调节机制来说,国家干预在于建立国家调节机制,而社会公共干预在于确立社会调节机制。“[45]如果我们将其与”治理“的基本理论作一比较,就会明显发现两者惊人的相似。治理的主要观点有:(1)治理意味着一系列来自政府,但又不限于政府的社会公共机构和行动者。……各种公共的和私人的机构只要其行使的权利得到了公众的认可,就都可能成为在各个不同层面上的权力中心[46].(2)治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性。它表明在现代社会,国家正在把原先由它独自承担的责任转移给公民社会,即各种私人部门和公民自愿性团体,后者正承担越来越多的原先由国家承担的责任。这样,国家与社会之间、公共部门与私人之间的界限和责任便日益变得模糊不清。[47](3)治理一词的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序,满足公众的需要,目的是增进公共利益。[48]治理是一个上下互动的管理过程,它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。[49]

由此我们可以清楚地看出社会公共干预的理论渊源是治理理论,但治理与干预是不完全相同的两个概念,有学者就指出:“治理的概念是,它所要创造的结构或秩序不能由外部强加;它之发挥作用,是要依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的互动。”[50]而“干预”是指当某种组织、机制不能自行解决运行过程中产生的矛盾和障碍时,由外力介入加以解决的情形。[51]所以两者不能混用。此外作为一种管理方式的“治理”是与“统治”相对的一个问题,而国家干预是与市场调节相对的一个问题。但社会法学者却把“治理”的概念换成社会公共干预后与国家干预进行比较,这本身就存在逻辑上的混乱,正如本文前面所分析的,社会法学者所谓的社会公共干预与国家干预的区别实际上是“治理”与“统治”的区别,这样的分析又怎么会有说服力呢?所以社会公共干预说是不成立的。

2、社会团体不是干预的主体。社会公共干预与国家干预最核心的区别是:后者的干预主体不仅包括政府机关,还包括社会团体。如果社会团体不适格,那么这一理论当然也不能成立。我们知道干预的实质是一种外力的介入,制度层面的干预有四个特征:(1)存在一种基础关系。干预是外部力量对内部关系的一种介入,所以干预的前提是必须存在两种异质的主体或关系。(2)基础关系出现危机而不能自行克服。(3)公权的形式。这种异质主体必然是国家,其干预的手段是与自然关系或私权的运行机制完全不同的公权。(4)其目的在于缓解或克服危机。[52]而社会团体,它只是市场体系这一基础体系中的一个普通主体,它与市场上其它的主体,如企业、个人、其他组织是同质的主体,与其他主体的地位是平行的,而国家是指居于社会成员之上并与之相对立的一套政治机构,其含义接近“政府”,[53]它显然是与市场经济体系中其它主体是异质的,它与市场经济关系也是相异的,“国家是人类社会中唯一能够合法使用暴力的垄断性组织,它的立法权能够强制性地促成私人间的合作;它的处罚权能够增大私人主体的不正当行为的成本,从而促使其作出正当的行为;它汲取财富的行为无须直接的对价而不构成对财产权的侵犯,因此使公权的介入有了财政基础”。[54]这些条件都是社会团体所不具有的,国家才是唯一的干预主体。有学者就指出在当今的世界上,“随着国家对社会经济生活干预的逐步加深,国家已经成为与市场并驾齐驱的人类分配有限资源的另一种基本方式。”[55]美国政治学家查尔斯?林德布洛姆甚至认为,在现代社会,“一个政府同另一个政府之间最大的区别就在于市场取代政府或政府取代市场的不同程度。”[56]这充分说明国家干预的理论及实践的合理性,而社会团体显然不具有干预的资格。因此,社会公共干预替代国家干预这一论题是不存在的。

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注释:

[①]将经济法归并于社会法的学者主要以王保树、王全兴、邱本、郑少华等为代表,参见王保树、邱本:《经济法与社会公共性论纲》,《法律科学》2000年第3期;王全兴:《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社,2002年版;邱本:《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》,中国政法大学出版社,2001年版;郑少华:《社会经济法散论》,《法商研究》2001年第4期。

法律调整机制论文范文篇10

【关键词】破产法破产原因管理人重整劳动债权

现行破产立法尚不能很好地适应我国改革开放和市场经济发展的需要,有必要制定一部可普遍适用于各类市场主体、科学的、符合国际惯例的新破产法。目前,新破产法正处于紧锣密鼓的制定之中,且近期立法机关又加快了制定的步伐。有鉴于此,本文拟就新破产法制定中的若干疑难问题进行探讨,以期能对立法提供参考。

一、关于破产法的适用范围

破产法作为调整市场经济的基本法律和确立优胜劣汰规则的法律机制,应当是一部统一的、普遍适用于各类市场经济主体的破产法。任何个人和企业只要进入市场,其权益应当受到平等保护,在其符合破产条件时,就应按照破产法的规定平等对待。正在制定的破产法在适用范围上首先应包括各类法人企业以及合伙企业、个人独资企业等非法人企业,从而成为一部名副其实的“企业破产法”。

虽然现在正在制定的破产法在名称上称为企业破产法,但并非完全不能调整自然人的破产问题。从破产制度发展的历史来看,最初的破产主要是自然人的破产,法人制度出现之后,才开始出现法人的破产制度。当前,各国立法一般都规定,原则上对所有的民事主体都适用破产制度,因此,发达市场经济国家的破产法均将自然人纳入到破产法调整范围之内。①一般来说,自然人破产可分为两类:一是自然人因从事经营活动不能清偿到期债务而被宣告破产。二是自然人在各类消费关系中因消费借贷而发生支付不能,从而被宣告破产。对这两类自然人的破产问题,目前是否均应当在我国破产法中予以规定,仍然存在争议。从实践来看,这两类问题都比较突出,但我们认为,消费者破产问题目前在破产法中作出规定时机还不成熟。尽管一些学者认为,建立消费者破产制度有利于培养良好的信用环境,有助于对自然人的举债起到警示作用,有利于促使其理性消费,帮助消除欺诈不讲信用等行为,但由于消费者破产涉及许多复杂的问题,例如是否确实资不抵债、对消费者生活必需财产范围的确定与保留、如何免责、失权及复权的评价等问题,难以确定。消费者人数众多,其破产涉及的人力太大,而我国迄今为止仍然不存在自然人破产制度,在这方面缺乏必要的经验,如果一下子将破产法扩大适用到广大的消费者破产,我国法院的司法资源还难以承受。如果成千上万的自然人涌到法院申请破产,也会带来新的社会问题。

我认为,正在制定的破产法有必要对自然人的经营破产问题作出规定,因为新破产法既然在名称上称为企业破产法,就应当适用于个人独资企业和合伙企业。这两类企业破产以后,自然人应以自己的全部财产清偿企业债务,如果其财产不足以清偿债务,就同样面临破产的问题。从这个意义上说,如果没有自然人破产制度,对上述非法人企业也就不能真正实行破产清算。如果新的破产法可以适用于非法人企业,则不可避免地要对自然人的经营破产问题作出规定。除上述原因之外,破产法中规定自然人的经营破产的理由还在于:

第一,规定经营破产是对所有从事商事活动的经营主体平等对待的需要。我国未实行民商分立的立法体制,所以不存在所谓的“商自然人”概念,自然人从事经营活动并不需要经过特别的审批程序。个体工商户、农村承包经营户以及一些非法人企业,同企业法人一样也是重要的市场主体,并广泛地参与市场竞争。尤其是随着改革开放的深化,许多过去禁止自然人进入经营的行业也允许自然人准入了。这一切都表明自然人和企业一样都是市场经济的竞争者和参与者,他们理应受到法律的平等保护,因而破产法也应当对其适用,实行平等对待。如果只承认企业可以破产,而自然人从事经营活动却不能破产,势必造成各个市场主体的竞争地位不平等。○2如果不规定自然人的经营破产,就使得大量的经营主体仍然不能形成一套完整的、市场经济的运作模式,也不能形成市场主体的正常退出机制。

第二,建立自然人经营破产制度有利于更好地保护债权人利益。在我国目前的司法实践中,由于未实行自然人破产制度,针对自然人的欠债问题,只能适用《民事诉讼法》中的强制执行的规定。众所周知,现在法院的执行存在诸多困难,被执行人可能以各种方式逃避执行,使债权人的权利不能实现。而如果实行自然人破产制度,就可以全面冻结债务人的财产,根据公平合理的原则予以分配,从而保证债权人的利益。实践中,由于久执不决,债权人的债权长期不能了结,也与自然人破产制度的缺失有关。尤其是因欠缺自然人破产制度,不能充分保障在执行中对全体债权人的公平受偿,加重了强制执行中的混乱,也容易导致地方保护主义现象,执行难问题难以得到解决。○3如果不实行个人破产,这些问题是很难解决的。此外,实行自然人破产制度后,管理人可以通过行使破产法上的撤销权,纠正债务人的破产欺诈,追回财产,可以使债权人得到较之执行程序更多的清偿。

第三,实行自然人破产也有利于保护债务人利益。如果没有破产制度,自然人应当对自己的债务永远承担无限责任,债权人的债权将永远存在,不管债务人何时获得财产,其都要用这些财产来清偿债务。这样就意味着,债务人因一时的失误而欠下的巨额债务将成为其永远的负担,对其将来的重新发展构成巨大的阻碍。在我国某些地区,民间仍然存在“父债子还”的习惯,而这种习惯是极不利于促使市场主体免除债务负担后东山再起的,○4这与破产法的目标是相违背的。破产的功能是双重的,即公平清算和免责,其作用在于使全体债权人公平受偿和赋予债务人在经济上重新再起的机会。○5如果实行自然人破产制度,在满足一定条件后,自然人可以对其未予偿还的债务免责,不再承担清偿责任。这样就使债务人重新获得了再次发展的机会,也体现了社会的公正和宽容。○6

第四,允许个人破产是实行我国对外开放政策的必然结果。在国外,破产案件大多为个人破产案件,○7随着我国加入WTO,跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出,如果我国依然排斥个人成为破产主体,则势必造成破产司法上的诸多冲突和难题。例如,许多国外或境外自然人到中国来从事各种投资活动,组成合作企业或外商独资企业,其中一部分企业按照我国法律规定可以是不具备法人资格的。这类企业破产之后,如果投资的境外自然人没有足够的财产清偿债务,就必然会产生自然人经营破产问题。如果我们对上述自然人经营破产问题不予规定,则境外投资者的正当权益就无法保护。此外,我国公民在国外被宣告破产后,在中国将产生何种法律后果或者法律影响,也难以处理。○8

一些学者认为不能实行自然人经营破产的原因在于,我国没有实行个人资产登记制度,很难确定个人资产的范围,防范破产欺诈逃债行为。应当看到,财产登记制度的完善有助于确定个人资产的范围,从而有利于保障破产程序的顺利进行,但是登记制度本身并不是经营者个人破产的先决条件。一方面,有关破产人的资产应该是破产管理人负责查明的问题,对于查明破产人财产状况,管理人较之于债权人具有更为有利的法律地位与手段,如果管理人能够举证证明哪些财产是债务人的财产,则这些财产就应当用来清偿债务。另一方面,在我国,重要财产的登记制度已经建立。例如,我国实行了不动产登记制度、车辆登记制度、股权的登记制度等,随着物权法的制定和颁布,登记制度将更规范和有效。至于自然人破产中流动财产的控制和查报等问题,将随着我国诸如“存款实名制”等制度的推行而逐步得到解决。

如果破产法适用于个人独资企业和合伙企业,则由于个人独资企业和合伙企业的出资人或合伙人要对企业的债务负无限连带责任,因此这些非法人企业破产,是否应当以出资人或合伙人的破产为前提,对此存在不同看法。从法律上看,尽管出资人或合伙人要负无限连带责任,但他们毕竟和企业是两个不同的主体,企业的破产和个人的破产是两个不同的问题。在这些非法人型企业破产的时候,对企业债务负无限责任的出资人,各国在法律上都对其财产实行破产法上的保全措施。所以,尽管合伙企业的破产和合伙人的破产是两个不同的问题,但这两者之间是有着非常大的关系的。国外的立法大多规定,债务人丧失清偿能力并不以其他连带责任人同时丧失清偿能力为前提。○9虽然出资人或合伙人对个人独资企业或合伙企业要承担无限责任,但这种责任主要是一种补充责任,即只有在企业财产不足以清偿全部债务时,个人才承担清偿责任,我国《合伙企业法》第39条、第40条对此也作出了相类似的规定。因此,债权人只能先请求非法人企业以其财产承担债务,而不能直接向出资人或合伙人请求承担清偿责任,所以不能以个人的破产作为企业破产的前提。当然,对于个人独资企业和合伙企业而言,因为自然人的财产与企业的财产具有密切的联系,所以这些企业的破产往往导致出资人的连锁破产。不过在确定自然人破产的资产时,应当严格区分个人财产和共有财产,在个人财产被界定以后,还应当进一步区分可供分配的破产财产和不得用于分配的个人财产,以保留个人赖以生存的必要的物品。○10

二、关于破产原因

关于破产原因,现行《企业破产法(试行)》第3条规定,“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产”。而民事诉讼法不再要求将“经营管理不善”作为破产原因,但仍将“严重亏损”作为破产原因。实践证明,以“经营管理不善”或“严重亏损”作为破产的原因是不妥当的。首先,企业不能清偿到期债务的原因可能是多方面的,它可能是经营不善,可能是不可抗力或意外事故,也可能是为他人担保而承担连带责任等。从破产法的原理上讲,只要债务人不能清偿到期债务,债权人就可以申请破产。至于不能清偿债务具体是由何种原因引起的,是债务人自己的事情,与债权人无关,不能以此作为限制债权人申请破产的条件。其次,所谓“经营不善”,在实践中也是很难认定和判断的,究竟哪些亏损是由于经营不善造成的,也许连债务人自己都不清楚,更不用说债权人和局外人了。如果债务人不属于经营管理不善造成严重亏损不能清偿到期债务的,最终不能宣告破产。债权人申请破产就失去了意义。○11事实上,在我国司法实践中,也基本上没有将“经营管理不善造成严重亏损”作为破产原因对待。对破产原因作出经营管理不善或严重亏损的限制,在实务操作中非常困难。

各国破产立法通常将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,普遍适用于所有的破产主体。○12我国《公司法》第189条规定,“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”这就借鉴了国外的经验,将不能清偿到期债务作为破产原因。最高人民法院《关于审理破产企业若干问题的规定》(以下简称“破产解释”)第31条,也将企业不能清偿到期债务作为破产原因加以规定,作出此种规定主要理由是:一方面,破产法的功能体现在,债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人之间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告其破产,而不应将“经营不善”、“严重亏损”作为前提条件。这能够极大地减轻债权人在提出破产申请时的举证负担,从而有助于及时发现企业的破产状态,减少债权人损失的扩大。另一方面,以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,是完善市场法律调整机制的客观需要,市场经济发达国家的立法经验已充分证明了这一点。还要看到,现代破产法理论普遍认为,破产的重要目的之一就是拯救那些陷入困境的企业,从而保护就业,减少社会混乱。○13如果企业在不能清偿到期债务的情况下仍不能申请破产,还背负沉重债务到处举债,不仅会加重金融风险,影响交易安全,也会损害整个社会经济的效率。

将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,不会严重放宽破产的标准,导致企业的大面积破产。因为“不能清偿到期债务”在法律上是有严格限制的:例如,债务人的停止清偿并不是短期的不能清偿,而是出于一种持续的状态,所以法院在实务中对不能清偿到期债务是严格掌握的。○14将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,并不意味着凡是发生该情况的企业都必须实行破产清算。在企业出现“不能清偿到期债务”时,有破产清算、和解、重整三种程序供债务人和债权人选择。如果债权人认为通过和解得到的利益优于破产清算,债权人出于自身利益的考虑,也会同意和解。对那些虽陷于破产困境,但确实有挽救希望,尤其是那些具有较强市场竞争力但仅仅只是暂时陷于财务困难的企业或其经营符合产业政策或公共利益的企业,债权人或债务人也可以通过申请重整等手段,使其摆脱困境,免于破产。

除破产的一般原因之外,在破产法中还应当确定两种特殊的破产原因:

一是资不抵债。所谓资不抵债,就是债务人的资产总和小于其债务总和,资不抵债通常要根据资产负债表来初步确定。资不抵债不能作为一般的破产原因,主要因为在许多情况下企业尽管资不抵债,但仍然可以清偿债务,例如企业具有良好的信用和出色的资金运作能力,即使其资产负债表上出现资不抵债,但仍可以通过快速的资金周转和融资能力而应付各种债务的清偿,所以不能仅以企业资不抵债作为破产原因。但资不抵债可以作为一种特殊的破产原因加以规定,一方面,对于承担有限责任的法人,在清算中发现其资不抵债的,应当允许其申请破产。○15因为在清算中,可能会发现一些债务,有的到期,有的没有到期,公司资产可能不足以清偿债务,那么,走普通清算程序就不能实现公平清偿。此时,应当允许公司申请破产。这对债权人保护也有利。另一方面,在符合破产条件的情况下,当事人可以同时申请重整、和解,所以,如果一些企业确实经营状况不好而资不抵债,应当允许企业的董事、经理申请重整,通过重整,使企业获得新生。对债权人提出破产申请的举证责任也应作出更为具体的规定,如在债务到期后,债权人应向债务人发出还债催告,催告满一定期限,债务人仍不能还债的,债权人即可提出破产申请。○16但是,发生资不抵债,只能推定债务人不能清偿到期债务,债权人因此享有申请破产的权利,对于这种推定,债务人可以举反证加以推翻。例如,在我国,许多企业,包括国有商业银行等企业,都不同程度地存在着自有资本不足、资产负债率较高等现实情况。造成这种情况的原因是多方面的,有体制的、机制的原因,也有政策的原因,当然也存在经营管理不善的问题。但如果债务人能够证明其支付信用良好,债权人的利益没有受到实际损害,就能够推翻对其不能清偿到期债务的推定。

二是停止支付。所谓停止支付,就是指债务人在债务到期后,经债权人催告并在相当的时期内停止向债权人清偿。“破产解释”第31条规定,债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为“不能清偿到期债务”。这一解释上实际上是将停止支付作为债务人不能清偿债务的一种判断标准对待的,此种规定有一定的道理。在停止支付的情况下,由于债权人的利益已经受到了实际损害,可以推定债务人不能清偿到期债务,据此法律上应当允许债权人提出破产申请。可见停止支付实际上是一个判断支付不能的标准。○17这一标准的采用,极大地减轻了债权人的举证责任,但债务人可以提供相反证据予以辩驳,推翻对其“不能清偿到期债务”的推定。○18例如,债务人能够证明其具有足够的资产清偿债务,或者其不履行债务是有法定或约定的正当理由等,均可以推翻此种推定。

总之,我们认为,应当以“债务人不能清偿到期债务”作为申请破产的原因,但在债务人出现“资不抵债”或“停止支付”时,可以推定“债务人不能清偿到期债务”,据此,债权人也可以提出破产申请。但“资不抵债”或“停止支付”作为推定的原因,债务人可以举反证加以推翻。

三、关于破产管理人制度

管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。大陆法通常称为破产管理人,英美法通常称为破产受托人,它们都是指在破产程序中被依法指定或选任的,负责管理破产财产、处理破产事务的人。○19我国现行《企业破产法》没有设置管理人制度,只规定了与之相类似的“清算组”制度。按照现行法的规定,主要由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。实践证明,这种做法是不妥当的。因为政府参与清算,债权人会议对清算组根本无法行使监督权,从而使整个清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当,造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯了有关权利人的权利,甚至出现了对破产欺诈行为的地方保护主义,债权人或投资者都很难追究清算组的责任。○20这也是实践中债权人害怕破产的一个重要原因。借鉴各国的经验,在破产法中创设破产管理人制度已经成为共识。

问题的关键在于,我们需要建立一个既符合各国破产法的通行惯例,又符合我国的实际情况,并能够保障破产程序的高效、公正进行的管理人制度。首先就是对破产管理模式的选择。从各国情况来看,有关破产管理人制度的模式主要有两种,一是以债权人会议为主导的模式,主要表现为管理人由债权人会议选任和撤换,在某些国家规定管理人的报酬也由债权人会议决定;二是以法院为主导的模式,主要特点是管理人由法院任命并撤换。根据德国破产法,在当事人提出破产申请后,法院应预先指定一个临时破产管理人。当然,《德国破产法》第57条也规定,在有正当理由时,债权人会议可以通过决议,任命其他人担任破产管理人。

我认为,这两种模式各有其特点,但简单地采用任何一种模式都可能导致偏颇。完全由债权人会议主导,一是会影响效率,因为债权人会议人数众多,往往难以达成一致意见,甚至出现对管理人的任命久拖不决,造成破产财产长期无人管理的现象;二是如果管理人被主要的债权人控制,可能会损害中小债权人的利益,导致不公平。而完全由法院主导,也存在一定的问题。一方面,法院指定的管理人更多地是对法院负责,难以充分保护债权人的利益,由于管理人的报酬完全由法院决定,有可能出现法院慷债权人之慨的情况,甚至导致寻租腐败现象的出现。最好的办法是采用折中的方式,即由法院和债权人会议共同主导,两者各有侧重、分工负责、各司其职的做法。○21具体来说,这种模式表现在如下几个方面:一是关于破产管理人的指定,在债权人会议成立之前,应当由法院指定破产管理人。在债权人会议成立之后,可以由债权人会议决定是否留任,也可以提出新的人选。但债权人会议提出新的人选应当有充足的理由。在选任破产管理人的问题上,各国破产立法的发展趋势是寻求一种在破产债权人和法院之间相互协调的选任机制。○22我国的立法也要符合这一趋势。二是如果发现管理人有不称职、不公正的行为甚至有违法行为,债权人会议有权提出撤换的请求,法院如果认为理由成立,应当另行选任,也可以由债权人会议直接选任,由法院批准。○23三是破产管理人的报酬,原则上应当由法院确定,但法律或有关司法解释应当确定统一报酬的标准。例如,德国有专门的《破产报酬法》,对破产管理人的报酬支付方式和数额等事项作了详细规定。有一种观点认为,管理人的报酬应当由债权人会议来确定,毕竟破产管理人的报酬出自破产财产,最终实质上还是要由全体债权人支付。我们认为这个观点值得商榷。如果由债权人决定破产管理人的报酬,因为债权人肯定会试图尽量降低破产程序的成本,从而可能会损害破产管理人的利益。另外,由债权人决定报酬也会在客观上使债权人与管理人之间形成一种雇主与雇员的关系,也不符合破产管理人中立性的要求。

管理人的报酬应当与其工作的业绩和成效相一致,如果其最大限度地增加或维护破产财产,其收益也应相应增加,只有这样才能形成对管理人的激励机制。○24

除了上述模式之外,我国破产法所要建立的破产管理人制度,还应当具备如下几个方面的特点:

第一,独立性。在破产程序进行中,任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公平地保护各方当事人的利益,管理人必须是一个独立的机构,并不受政府的干预。破产管理人具有自己的独立地位,不是任何一方利益的代表,当然也不完全是债权人的利益的代表,○25为了保证管理人的独立性,国外立法均规定,管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系。如果管理人与破产企业具有利害关系或者存在利益上的冲突,应当自行要求回避。

第二,专业性。为了使破产程序有效率地进行,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,我国的管理人制度在设计上也应符合这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。应当由具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任管理人,从事破产企业的管理,从而提高效率,降低破产费用。如果企业只是申请重整,而不是申请破产,对企业的管理人的资格如何认证,有不同的看法。在英国,区分了清算程序中的财产管理人和重整管理人,对二者的任职资格有不同的要求,○26此种经验值得借鉴。我们认为,有必要对重整程序中的管理人作出特别规定,允许在企业管理方面有特殊才能的人,如企业家,作为企业重整程序中的管理人。正是因为破产管理人具有很强的专业性,所以其违反义务所应当承担的侵权责任,应当适用专家责任。○27

第三,全程参与性。根据各国立法规定,破产程序启动之后,债务人的财产就应处于法院的监督管理之下,在破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。而根据我国现行的破产立法,在法院受理破产案件以后债务人被宣告破产之前,没有专门的管理机构对债务人的破产财产进行管理,企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下,这就极容易使债务人移转财产,或者造成破产财产的损失、浪费。因此,强调管理人的全程参与性是十分必要的。所以,在当事人提出破产申请以后,如果法院决定受理,就应当由法院指定临时破产管理人,在破产程序正式开始,债权人会议设立后,确定正式破产管理人,并在整个破产程序中负责破产财产的管理。

第四,职责的明确性。建立管理人制度,由专门的管理人管理债务人的财产,有助于明确其权利义务与法律责任。管理人负责管理债务人的全部财产,以及对财产进行清算、估价、变价等工作,管理人对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。如果管理人是由债权人选任的,则应当接受法院的监督。管理人在管理活动中,除应当履行法定的有关管理人的职责外,还应当履行善良管理人的注意义务。○28管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的,应当承担民事赔偿责任,构成犯罪的,还应当追究其刑事责任。

由于管理人职责重大,为了防止管理人滥用权利,有必要对管理人实行监督。监督的机制应当包括三个方面:(1)法院的监督,既然对管理人的选任、撤换,法院有一定的决定权,法院当然负有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、对管理人某些重大活动的审查,法院都应当履行这些监督的权利。(2)债权人会议的监督,从监督机构来看,可以分两部分,一方面是债权人会议的监督,例如,在管理人的选任、撤换方面、管理人提交的破产财产处理与分配方案等,都应经债权人会议通过;二是债权人委员会所从事的日常监督。债权人委员会是债权人会议的常设监督机构,管理人在财产管理、处分等方面的重要活动,也必须报告债权人委员会。(3)管理人的自律机构的监督。自律机构的监督主要是案外监督,主要包括接受债权人的投诉、对于管理人的资格认定、职业标准、职业道德等制度的制定和实施等,通过各项监督措施的实施,有助于保障管理人制度得到公正、有效地运行。

四、关于重整制度

我国目前正在制定的破产法不仅是对破产人债权债务关系进行清算的法律,也是帮助一些濒于破产、仍有挽救希望的企业摆脱困境,获得新生的法律。重整就是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下,经债权人同意,允许企业继续经营,实现债务调整和企业重组,使企业摆脱困境、走向复兴的一项制度。在重整保护期内,债务人可以继续经营,以经营所得逐步偿还债务,最终使债权人获得最大利益,从而避免在实行破产清算的情况下的财产损失及其他消极后果。目前,由于我国现行的法律制度中没有规定重整制度,某些企业面临暂时资金等方面困难,无力清偿债务,但其仍有复苏希望,也可能被迫宣告破产,从而使一些能够被拯救的企业不能获救,这也会在一定程度上影响我国市场经济的发展。从各国立法情况看,重视重整制度是国际上破产法发展的重要趋势,各国破产法都十分详细地规定了重整制度。因此,我国正在制定的破产法应当将重整制度作为重点加以规定,使破产法成为全面调整企业破产清算和重整再生的法律。

我国正在制定的破产法中,关于重整制度有如下几个问题值得探讨:

1.关于重整的原因,对此有两种不同的观点。一种观点认为,重整原因应当与破产原因相同。有学者认为,重整必须符合企业宣告破产的条件,如果重整的原因过于宽松,可能会导致一些企业为避免对其财产的强制执行,而滥用重整程序。另一种观点认为,重整原因较破产原因应更为宽松,对那些尚未发生破产原因但有重整必要的企业,也可以重整。有学者认为,重整不必符合宣告破产的条件,只要存在破产的可能性,就可以申请重整。这样,当企业有可能发生破产的时候,可以及早地申请重整,从而避免企业破产。○29我们认为,鉴于重整的目的主要在于避免破产,所以,完全将重整原因等同于破产原因是不必要的,重整的目的就在于尽量使债务人避免破产的发生,挽救其事业。因此在其濒临破产时就允许其适用重整制度,更有利于对债务人企业的挽救。绝大多数国家规定重整的原因并不限于已经符合破产条件的情况,对于确有可能导致破产的企业,也允许其适用重整程序。但由于重整对于债权人的利益影响巨大,各国在重整期间内对债权人特别是担保物权人的利益的保护都作出了特别的规定。我们认为,重整的原因包括企业不能清偿到期债务,或者有明显的证据证明其有可能丧失清偿能力,就允许其重整。是否有明显的证据的问题,需要由法院确定。

2.关于重整与破产清算、和解的关系问题,对此存在着各种不同的观点。我们认为,当事人无论是申请破产还是申请重整或和解,都必须首先具备破产原因,达到破产界限,破产清算、和解和重整所具备的条件是统一的,法院经过审查确定债务人已具备破产原因,应当将该案作为破产案件受理,开始启动破产程序。法院接到破产申请之后,应当依法进行审查,认为符合法定条件的,作出受理破产案件的裁定。同时,要采取必要的保全措施,发出通知或公告,要求债权人在法定期限内申报债权。在法院的监督指导之下,成立债权人会议,对债权进行审查确认,并讨论决定其他有关破产案件的事项。但是在启动破产程序以后,并不意味着债务人就应被宣告破产。从破产程序启动到正式宣告破产之前,应当确定一段法定的期限,在该期限内,当事人可以申请重整也可以申请和解。和解不成,再进行破产清算。和解成功,破产程序结束。不仅如此,如果双方当事人在和解程序中申请重整,和解程序则也可转化为重整程序。在破产程序启动以后,当事人如果直接选择和解程序或重整程序,则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中,如果发现有向其他破产程序转化的条件,则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。○30

3.关于重整方案。重整方案要经过债权人分组表决,债权人的表决应该经过严格的程序,破产法应当对表决的程序作出明确的规定。重整方案制定之后,应当提交法院审查,如无正当理由,法院应当通过重整方案。但如果重整方案存在问题的话,法院也有权予以拒绝。重整方案一旦生效,则对全体的利害关系人都具有约束力,法院应当裁定终结破产程序。○31在重整方式上,可以采取比较灵活的方法。在重整期限内,重整企业可以采取改善经营、财产出让、企业兼并、资本变更等措施,在债务重组的同时,实现企业再建。

关于重整中的股东参与问题。陷于困境的企业的重整,并不是单纯涉及债权人的利益,也涉及到股东的利益,为充分调动各方利害关系人的积极性,必须让股东也参与到重整程序之中。在对重整方案进行表决时,应当允许出资人参与,设置出资人组,对重整方案中的相关事宜进行表决。当重整计划不能为所有的利害关系人组别(债权人组、出资人组等)一致通过时,法院还可以在符合法律规定条件的情况下,强制批准重整计划的实施。

4.关于重整中担保物权的行使。在重整期间内,担保物权的行使受到限制,因为重整开始后,如果允许担保物权人仍然可以行使担保物权,要求清偿其债权的话,则债务人就会被迫进入破产程序,重整就无法进行。但是关于担保物权的限制应采用何种程序,各国立法规定并不相同。英美法实行自动中止主义,而大陆法系国家则一般采取法院裁定主义,即介入重整程序后,必须要由法院作出裁定,中止对债务人财产的强制执行以及担保物权的行使。○32我们认为,担保物权本来就具有优先于一般债权人而受偿的效力,债权人通过的重整协议不能当然对担保物权人产生效力,要阻却担保物权的效力,还必须通过一个专门的程序,即由法院作出裁定来限制担保物权的行使。一旦裁定生效,重整程序启动,享有担保物权的债权人也不能优先受偿,而必须按照重整计划实现债权,但是担保物权冻结后,由此造成的损失,债权人应给予补偿。一是因延期清偿所造成的利息损失,应给予清偿;二是担保物权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人的利益时,担保权人有权请求恢复担保物权。重整计划一旦通过,对所有股东、债权人等都产生拘束力。如果通过重整计划,则债权人可以申请法院宣告终止重整程序,进入破产清算程序。如果重整企业不执行重整计划,债权人也可以申请法院终止重整计划的实行,宣告债务人破产。

五、关于国企破产问题

我国自1994年以来,对部分国企破产实行特别政策,即政策性破产,形成了一套与破产法不同的计划破产制度。○33此种制度主要适用于国有的工业性质的企业,非工业企业纳入政策性破产必须经过特殊批准。政策性破产的主要特点在于,其并不适用破产法的有关规定,而适用的是政策。在清算程序方面,政策性破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工,如有剩余才可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配。政策性破产程序体现了很强的行政色彩,它要在当地政府成立的企业兼并破产和职工再就业工作领导小组的监督领导下进行。清算组要由政府各相关职能部门派人参加,直到程序终结。○34

目前对国企的政策性破产仍在进行,国务院的上述规定依然有效。如果新破产法通过,其与国企的政策性破产的关系如何处理,对此存在各种不同观点:一是替代说,此种观点认为应当以新破产法完全替代政策性破产,在新破产法通过后,不再适用政策性破产,国企的破产完全受破产法调整。○35二是双轨制说,即在新破产法通过后,仍然适用政策性破产。一般破产与政策破产并存。三是折中说,此种观点认为,破产法对政策破产既不是全面的替代,也不是使政策性破产继续不加限制地采用,而应当对现有的政策性破产实行必要的限制,使政策性破产仅在一定期间和范围内适用。

我不赞成对国企破产实行双轨制说,理由是:第一,在破产法通过之后,如果政策性破产仍然不加限制地与其并列适用,就意味着破产法对部分国企是不适用的,这显然会影响到法律的权威性和统一性。对国企的破产实行特殊政策,也不利于增强国企的竞争力。尤其对国企实行政策性保护,不利于保护债权人,也不利于增进国企的竞争力。最终将会损害国企的利益。第二,目前我国正在世贸组织中争取完全市场经济的法律地位,而实现这一目标的一个重要条件,就是要有适应市场经济的破产法。破产法又是衡量是否为市场经济国家的重要标志,我们应当按照市场经济体制确立主体的退出机制。市场经济本质上要求市场主体的平等性,如果国企不受破产法调整,则其本质上就不是真正的市场主体。破产法也不是一部真正的市场经济破产法。第三,这是规范国企破产的需要。如果国企不适用破产法,而仅仅适用政策调整,不利于解决目前政策性破产中出现的一些问题。尤其是因为政策性调整并没有对国企破产的法定程序作出完善规定,这就会造成利用破产逃避债务以及假破产等现象。如果在破产法颁布之后对政策性破产仍然不加以限制,甚至扩大政策性破产的适用范围,很容易引发道德风险,加剧目前存在的逃废债务道德失范的现象。第四,双轨制的存在也会损害银行的债权,在政策性破产中,银行债权在国企破产中债款回收率过低,担保债权不能得到有效保障,担保权益最终完全落空。从稳定的需要考虑,将政策性破产作为一种权益之计是必要的,但将其作为一项制度长期存在下去,将会损害市场经济健康有序的发展。

应当承认,在目前社会保障机制尚不健全的情况下,政策性破产仍有必要存在。这主要是因为国企的破产问题,特别是职工安置问题,是一个历史遗留问题,由于当前社会保障机制尚不配套,这些问题确实需要妥善解决,如果地方政府财政无力解决,完全通过破产程序解决,会使一部分职工得不到合理安排,导致社会矛盾加剧,所以,替代说也不现实。我们建议采用折中说,即在破产法通过之后,政策性破产可以继续采用,但必须在一定期限和范围内适用。换言之,应当在期限和范围上有所限制。所谓期限的限制,就是说应当对政策性破产适用规定一定的期限,不能无限期地适用下去,毕竟国企的政策性破产是一个临时性措施,只是一个权益之计。若干年后,如果社会保障制度逐渐健全,国企的法人治理结构得到完善,国企就应当和其他法人一样,在破产方面同等对待,都要适用统一的破产法。

所谓适用范围上的限制,就是说国企破产不是完全都不适用破产法,只是在某些方面不适用。就政策性破产的适用范围的限制问题,存在不同看法。有人主张政策性破产在程序方面由破产法替代,而在实体方面仍然适用政策性破产的规定。也有人主张,仅仅只是在职工安置费用方面适用政策性破产的规定,在其他方面仍然适用破产法的规定。我们认为,破产法仅在程序方面适用国企破产的意见也不妥当,实际上国企破产的特殊性不仅仅涉及到实体问题,也涉及到程序问题。更何况实体和程序问题很难区分,如果国企破产只适用破产法的程序部分,将会使国企在破产实质问题上完全游离于破产法之外,这显然是不妥当的。我们认为,国企的破产实际上其特殊性主要在于其职工的安置问题。就该问题可以特别适用政策性破产。这也是政策性破产的关键所在。在这个方面,可以考虑继续适用国务院有关政策性破产的特殊规定。其次,是在破产启动程序上有所不同,政策性破产必须得到政府有关部门的批准才能进行,这就使其破产申请程序、案件的管辖确定等方面都需要特殊规定调整。除此之外,原则上都要适用破产法。

六、关于劳动债权的问题

所谓劳动债权,是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。劳动债权在性质上仍然属于普通债权,但从保护劳动者和维护人权的需要考虑,有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位,对此无论在理论上还是实务中都是没有争议的。但是在破产立法中,一个极具争议的问题在于劳动债权是否具有优先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为,劳动债权只具有优先于普通债权的地位,而不应当具有优先于担保物权的地位。另一种观点认为,应当将劳动债权置于担保物权之前,即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。有学者主张,只有使其优先于抵押权,“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题,从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”○36

我不赞成所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿。应当承认,此种观点旨在强化对劳动者利益的保护,其出发点是很好的。在国外,也有许多学者认为,“在可能的情况下,应当把雇佣问题(employment)作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要,因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。”○37这就是说,在社会转型期,在社会保障制度尚不健全的情况下,有必要考虑到对职工利益的保护问题。我国是社会主义的市场经济国家,更应当重视保护劳动者的合法权益。然而,这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。将这个问题通过破产法中的优先于担保权的方式来解决,无论是在理论上,还是在实际操作中,都存在很大的问题。从维护市场经济秩序的需要出发,必须对抵押权人等物权优先权人予以充分保护,这也是国际通行的做法。抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的效力,此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念,它是指在破产程序宣告之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债权人宣告破产之后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。○38尽管两大法系关于别除权的规定并不一致,○39但从世界立法例来看,各国破产法中无一例外地都规定了抵押权应当先于劳动债权实现。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式,不仅与国际上通行的做法不符,而且也将会产生如下一些不良后果:

第一,此种做法将会危害交易安全。一方面,在市场经济社会,只有抵押权等担保物权才是保障债权的最佳方法,如果抵押权都不能保障债权,就没有什么方式能有效的保障债权,就很难说有交易安全可言。如果将劳动债权置于担保物权之上,市场主体对于其债务人的劳动债务难以有合理的预期,无论其采取包括担保物权在内的何种保障手段,都不可能保障其债权。当事人若欠缺对交易的安全感,他们便不敢大胆地从事交易,这对市场经济的发展是十分有害的。另一方面,在市场经济中,由于抵押权需要经过公示而设定,因公示而具有公信力,所以保障抵押权的实现,对于维护交易安全是十分必要的。劳动债权虽具有优先权,但它不具有公示性,第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。如果要将其优先于抵押权等担保物权的受偿,虽一定意义上保护了劳动者,但却损害了整个市场秩序,是得不偿失的。

第二,此种做法将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。因为劳动债权只是享有优先权的债权,但它并非是针对特定财产而行使的权利,而只是对整个破产财产所享有的优先分配的权利。从其固有性质上看,其仍然属于债权的范畴,而债权是不能优先于物权的。由于别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则,○40这就产生了别除权在实现之后才能使优先权受偿的规则,如果将劳动债权优先于抵押权受偿,这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾,从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生了冲突和矛盾,市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。

第三,此种做法将损害银行利益和金融秩序。一方面,如果劳动债权优先于抵押权受偿,将会使得担保物权作为一种最基本的信用不能得到保障,这就必然会严重损害信贷担保的有效性,从而对经济生活中的信用流转产生消极影响。○41在我国现有的银行体系中,担保是保障银行债权实现的最基本的手段,也是保障金融安全的基本措施。如果连担保物权都不能得以完全实现,势必将导致银行呆坏帐越来越多。另一方面,在银行的改制尚未最终完成之前,银行的呆坏帐依然严重,如果担保物权都不能发挥应有的效力,可以想象金融体系将承受多大的风险。尤其是在担保物权不能发挥保障金融安全的作用之后,银行几乎难以采取其他更有效的措施来避免其面临的风险。

第四,此种做法最终也会损害企业自身的利益。劳动债权优先于抵押权受偿,虽然有可能强化对劳动者的保护,但极大地加大了银行的风险。这样,银行势必只能在放贷之前调查企业是否有拖欠职工工资的情况,否则它将不会轻易放贷,或者银行为了减少其风险,不得已采取提高贷款利率的办法。这不仅会加剧企业融资的困难,对面临资金困难的企业甚至会发生雪上加霜的后果,尤其是将来外资银行会大量进入中国,劳动债权优先于抵押权受偿的规则,将会使许多外资银行不敢给企业贷款,融资的困难也会损害企业的持续发展,不利于我国经济的发展。○42

劳动债权优先于抵押权受偿,未必真正能强化对劳动者的保护,相反,这将使企业更加不会主动地解决拖欠的职工工资问题,使职工的工资久拖不清,越积越多,最终留在破产时解决,这就会进一步加剧拖欠工资的现象。另一方面,这种做法在具体操作上也会面临许多问题,由于劳动债权的数额和内容是第三人所无从得知的,一旦劳动债权可以优先于担保物权,这就会助长企业对劳动债权的虚报、假报行为,对此是很难找到一个行之有效的方法来加以解决的。

事实上,拖欠工资本身是一种违法行为,产生的原因也比较复杂,许多拖欠现象甚至是因为政府的行为造成的,对这个问题应当从源头上解决,而不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。○43换言之,要完善社会保障措施,加快社会保障立法,切实保障职工权益,劳动监察部门需要加强执法力度,司法部门需要进一步完善处理劳动债权纠纷解决机制,降低劳动纠纷诉讼成本。尤其是应当由政府主导设立劳动保障基金,以使得那些确实没有财产支付劳动债权的企业的职工的合法权益也能得到充分保障。例如,在香港是通过欠薪保障基金来予以保障的。对于新建企业,可以通过建立健全完善的劳动保障制度,使每个企业都提供一定比例的资金,用于将来破产时难以清偿职工工资的保障。对于部分老国有企业,可以考虑由政府提供必要的经费,解决拖欠职工工资问题。但在破产法中,劳动债权原则上只能作为一般优先权而优先于一般债权实现,而不能优先于担保物权实现。当然,如果确实考虑到我国正处于生活转型时期,从维护社会稳定考虑,需要各方面共同分担社会过渡时期内的改革成本,那么也要对优先于担保物权的劳动债权的种类、期限加以严格限制,我们认为,对优先于担保物权的劳动债权只能限于一定时期内一般工人的平均工资债权。

注释:

①齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社2004年版,第35页。

○2汪世虎:《自然人破产能力研究》,《现代法学》1999年第6期。

○3汪世虎:《自然人破产能力研究》,《现代法学》1999年第6期。

○4汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第547页。

○5陈宗荣:《破产法》,台湾三民书局1982年版,第2页。

○6邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第24页。

○7美国法院行政管理局2002年2月19日公布的统计显示,2001年美国个人和企业申请破产的案件比去年增加了19%,达到了1492万多宗,并打破了1998年创造的1443万宗的历史最高纪录。美国破产研究所常务理事塞谬尔•格达诺认为,导致破产案大幅增加的主要原因是2001年3月份以来美国经济陷入衰退,加上美国消费负债达到创纪录的水平,使得更多的家庭面临财务困难而破产。见《京华时报》2002年2月21日。

○8汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第546页。

○9王欣新:《新破产立法中的破产原因》,《人民法院报》2004年8月20日。

○10张玉鹏等:《个人破产制度若干问题研究》,《南阳师范学院学报》2004年第7期。

○11李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第61页。

○12李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○13DonaldR.Korobkin,RehabilitatingValues:AJurisprudenceofBankruptcy,91Colum.L.Rev.717,pp.766-768.

○14李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第62页。

○15王欣新:《破产法》,中国人民大学出版社2002年版,第40页。

○16王欣新:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第58页。

○17李国光:《破产法司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2002年版,第62页。

○18徐康平等:《企业的并购与破产》,中国物质出版社2002年版,第178页。

○19叶军:“破产管理人制度研究”,中国人民大学法学院2003届博士论文。

○20张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○21叶军:“破产管理人制度研究”,中国人民大学法学院2003届博士论文。

○22汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第292页。

○23李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第153页。

○24张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○25沈贵明:《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》,《郑州大学学报(哲社版)》2000年第6期。

○26李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○27张颖:《破产管理人法律责任理论问题研究》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○28参见《德国破产法》第60条。

○29王欣新:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第151页。

○30汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第549页。

○31李曙光等:《破产立法若干重大问题的国际比较》,《政法论坛》2004年第5期。

○32张世君:《重整制度中担保物权行使的限制和保护》,复旦大学法学院《当代法学研究》2004年第2期。

○331994年10月,国务院根据《企业破产法(试行)》和其他法律、行政法规的规定,了《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号),针对长期困扰国有企业的职工的安置和银行债权处置问题作了明确规定。以后,国务院、最高人民法院陆续了一系列通知和司法解释,进一步完善了政策性破产制度。

○34孙应征:《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版,第21页。

○35王欣新:《新破产立法与国企政策性破产的关系》,《人民法院报》2004年7月9日。

○36申卫星:《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》,《法制和社会发展》2001年第3期。

○37CouncilofEurope,BankruptcyandJudicialLiquidation,Strasbourg,CouncilofEuropePublishing1994,pp.1ff.

○38韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○39在英美法中,别除权称为“有财产担保的债权”。参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第8页。

○40韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。

○41韩长印:《我国别除权制度改革初论》,南京大学《法律评论》2004年春季号。