法律分析论文范文10篇

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法律分析论文

法律分析论文范文篇1

“事实上在中国社会中,尤其是广大农村地区,许多带着传统法律文化印记的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和社会冲突。这种传统由于已经成为人们生活不可缺少的部分,因此平时我们感觉不到它是外在的,而是被当做理所当然天然合理地存在着。在没有其他生活方式对比的情况下,甚至就连它的存在也难以被发觉,只有当外来的法律规范试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求私了中显示出来,并显示出它的力量和功能。”目前,在我国这种民间法律和制定法的冲突主要表现为两大类:

第一类是,中国传统的法律制度和文化,以及在那些文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观念作为一个整体与现代的主要是以外国法律制度为蓝本的当代中国国家法律构成相冲突。

第二类是,一个以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度与正在或将要形成的以社会主义市场经济为基础的与市场经济相适应的法律并存的冲突。

其实,相比较而言,对于第二类冲突其程度远远不及第一类冲突那么激烈,最根本的冲突仍然是以所谓的中国传统法律(多表现为民间法)和现代国家制定法之间的冲突问题。也可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法对以欧洲法律模式为蓝本的法制的一种抵制。因此,分析法律规避之成因必须理解这一点。事实上,侵害人和受害人正是以国家制定法为基础来规避法律的,也即是说国家的制定法是双方当事人进行案件私了的基础点。

2民间法律规避的原因

之所以会出现民间法律与制定法冲突的这种局面,其原因主要有以下几个方面:

(1)中国是一个熟人社会。乡民的活动基本上都有一个地域范围的限制,而区域之间的相互接触很少,形成了某种意义上的地区割据,各区域内一般无陌生人,从而使现代意义上的法律在熟人社会显得不那么重要。虽然随着现代经济的飞速发展这种情况有所改变,但还是没有摆脱熟人社会的限制,因此人们的交往更多的是在熟人社会中进行。正是由于大多数交往都是在熟人中进行,所以在熟人中也更容易发生纠纷,一旦纠纷发生以后就需要有解决纠纷的规则。在乡土社会中,由于社会生活的需要、传统心理与评价习惯的积淀,不同社区和村庄的人们形成了一些在实践上起着法律作用、成为规导一个社区的习惯与风俗(当然也包括纠纷的解决方式)的规则,而这个规则就是我们通常所说的民间法。同时在熟人社会中居住在一起或邻近的人分享了共同的地域和文化空间,这种限制条件使得他们相互之间便于沟通和理解。纠纷双方在纠纷处置之后还要在同一空间继续生活下去,他们不希望被排挤出这个和他们带有千丝万缕联系的生活空间,任何被排挤出这一空间的人将会充满孤独和恐惧感,从而给与他生活在一起的邻人带来不安,从而迫使他们需要一种规则尽快消除这种不安,而传统的民间法规则正好满足了这一需要。

(2)正是由于中国是一个熟人社会,生活在这一社会中的人在某种程度上分享了共同的文化观念和文化传统,这为双方进一步进行对话交流创造了条件,也即是说交流双方可以很自由地沟通和交流,不存在交流上的文化阻隔。如果交易双方因文化隔阂而发生理解和沟通上的困难,那么双方的合作将无法继续进行下去,合作规避国家制定法的几率几乎为零。

(3)民间法是指这样一种行为规范,它独立于国家法之外,由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成,在特定的地域、特定的社会关系网中用来界定“权利”、“义务”或者责任,用来调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法是民众自我创设和遵守的行为规则,是长期普遍存在的。民间法的强制力色彩比国家制定法淡薄而道德色彩比之浓厚,因而对传统文化资源有一种更强的依附力和亲和力,比较符合我国传统文化的要求。而民间法较之制定法又有一个显著特征在于其是地方性而不是普遍性的,着重从微观个案上去影响民众日常社会中的纠纷解决,去分配个人或个体社会的利益或不利益。这些规范成了人们日常生活的一部分,与国家制定法一起共同构成了我国实质上的法律多元现象,法律多元是两种或两种以上的法律制度在同一种社会中共存的一种状况。

(4)交易成本问题也是其规避法律的主要原因之一。根据博弈论的理论分析模式,在多次博弈的前提条件下,博弈双方合作的收益大于不合作,合作将产生帕累托优,而双方均不合作将得出纳什均衡,而合作会使双方的交流不存在阻隔,且交流双方是反复博弈的而不是一次性的。同时在目前的司法体制下选择国家制定法进行救济,其诉讼成本过高。主要包括以下三个方面:一是当事人进行诉讼而直接支付的费用和直接蒙受的损失。二是机会成本。由于诉讼周期的客观存在,当事人进行诉讼必然要耗费一定的时间,当事人参加诉讼,就意味着有可能失去一定的交易机会。三是精神成本。毫无疑问,在进行诉讼的过程中,当事人除投入相当的时间外,还需投入相当的精力。这一切成本花费都是当事人不得不考虑的因素,因此选择私了是降低成本的最好方法。

(5)制定法自身也存在问题。中国法制化进程应属于中国现代化进程中的一部分,而中国的现代化是属于外发型的,是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。国家的现代法律从其根源上看是随着西方资本主义国家在以其坚船利炮打开我国国门时传入我国的,我国现行法律无论从立法体系还是从内容上看很大一部分都是移植于西方法律的。但是一种文化理论、价值观的改变本身是需要物质基础与文化基础的,反观我们传统中的法律文化则可以发现礼高于法,礼重于法,许多解决纠纷依据的规则是在礼的约束下所形成的变通规则。礼作为人们的行为规范不但体现为一系列道德训诫而且成为一个人言行举止的评价的体系,而法律则成了一种例外,“远东各国的人民与西方人不同,并不把维护社会秩序和公共的希望寄托于法律,他们固然也有法律,但法律只具有次要的意义,只起次要的作用”。这样,由于法律自身的原因,使人们内心形成一种对法的抗拒。虽然现在法的概念、内涵、功能、作用大大改变了,法律也主要是赋予人们以权利,但是由于这种法制化进程已失去了依靠内部因素促成的、由内部创新自然引发法制化变迁的社会经济、政治和文化背景,法在老百姓心目中仍是(或主要是)一种外在的强制,对其有一种天然的抗拒。在纠纷出现时,老百姓们自发或自觉地选择一种更适合于其心理习惯的民间规则解决问题。

总之,在中国社会转型时期的法制建设中,国家的制定法和民间法之间必须尽力协作融合,否则大量的规避国家制定法的行为将持续下去,我们不能只做一些无关痛痒的评论或者采取一些治标不治本的措施。因此,我们的制定法应该努力地反映在人们的交往中所形成的潜在规则,而不是一味地按照一些官员和学者所假想的那样,只要按照以欧美模式的法律为蓝本加大我国制定法的产量,中国的法制建设就会指日可待,其实这只不过是他们一相情愿的想法而已。

参考文献:

[1]谢晖,陈金钊.民间法[M].济南:山东人民出版社,2002.

[2]费孝通.乡土中国[M].北京:北京大学出版社,1998.

[3]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

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[5]喻名峰,蒋梅.法律规避的社会历史成因及其对策[J].政法论坛,1998(3):18-22.

[6]刘超.试论我国法律规避存在的原因及评价[J].理论月刊,2002(9):51.

法律分析论文范文篇2

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为,法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的,而是可以实现某种外在目的的手段和工具,而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的,例如,刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为,减少人类的痛苦;而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言,它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一,如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具,那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立,那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二,认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如,在刑事诉讼中,如果过于强调打击犯罪的做法得到支持,那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人,因此,所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言,这似乎达到了实体法的目的,但从整体而言,结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为,评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质,而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容:一是程序的形式是否公正,二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容:第一,有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二,在程序运行的过程中,所有的程序参与人都知道程序的运行过程,程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况;第三,程序的主持人中立;第四,听取双方当事人的意见;第五,法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成:第一,当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响;第二,双方当事人在诉讼地位上的平等;第三,在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段;第四,在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言,它存在着无先天不足。首先,人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失),人们不可能不追求法律程序的运行结果,因此,仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约,因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如,如果社会的基本制度结构是不公平的,那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述,程序正义可以分为三类:完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征:第一,存在一个判断结果是否正确的独立标准;第二,有实现这种正确结果的途径,比如说,几个人为了平分一个苹果,让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准,“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径,但是,现实生活远比分苹果复杂,因此,完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征;第一,存在一个判断结果是否正确的独立标准;第二,不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如,刑事审判过程中,有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义,使犯罪人得到应有的处罚),但很难找到能完全实现这个结果的有效途径,因为时光不可能倒流,我们不可能回到案发当时的现场,所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的,因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求,但是,实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外,不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险,即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此,上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征:第一,不存在判断结果是否正确与否的独立的标准;第二,存在某种程序,只要按照这个程序运行,不管出现什么结果,这种结果都是正义的。例如,人们在购买体育时,只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况,不管结果如何,它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于:在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素,完全按照法律的规定来处理问题,因此,应用于司法领域,它就表现为法治。因此,谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性,因为在“作为公平的正义”的前提下,所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则,所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设:“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的,因此,以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准,事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物,它确实存在一个由谁制定,为谁服务的问题。也就是说,法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为,必须在法治建设的大环境中,通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1.正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中,依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一,程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中,各个程序参与者都必须在程序中发挥作用,都只能享有部分的权力,即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二,在程序参与者中,必须存在对立面的设置。从一般意义而言,人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去,因此,在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三,必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人,由他来判断和评价当事人的行为,并做出具有法律效力的裁判结论。

2.正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一,法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现,同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二,程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据;其次,程序主体的行为方式必须符合法律规定;最后,程序主体的行为必须合理,即符合一般的社会道德要求。第三,主体的行为必须产生法律上的后果,包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中,每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义,都必须承担法律上的责任。这包括两个方面,一是合法行为必须得到保护,合法行为产生的结果必须被法律所承认;二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为,也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3.正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一,行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中,听证是一种前置程序,如果把这种听证程序后置或根本不举行听证,就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果,行为人还要承担相应的法律责任。例如,如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时,如果没有遵循“米兰达规则”,那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二,行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如,在刑事审判过程中,对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行,既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三,程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4.正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一,它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中,正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则,等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”,也就是说,任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外),杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中,对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外);任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证;允许其他社会公众旁听,等等。

5.正当的程序结果

一般而言,人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题,因此,法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是,这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一,这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果,具有合法性。第二,这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果,具有合理性。第三,如果这个结果与客观事实不符,那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如,在刑事诉讼中,虽然程序被严格地遵守,据以定案的法律事实已经证据确凿,法官也在严谨地执行法律,但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实,因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定,而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场,因此,所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测,都有可能出现错误。

与其他判断标准相比,通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性,有其自身的优势。首先,正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中,才会存在正当的法律程序主体。其次,正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为,否则法律程序也会失去正当性。再次,正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可,这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现,也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后,正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符,甚至相反,但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性,它也会被公众所接受和认可。

参考文献:

[1]徐亚文.程序正义论[M].济南.山东人民出版社,2004.

[2]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京.北京大学出版社.1997.

[3](日)谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京:中国政法大学出版社.2002

[4](美)罗尔斯.正义论[M].济南.山东人民出版社.2002.

[5]樊崇义.正当法律程序文献资料选编[M].北京.中国人民公安大学出版社,2004.

法律分析论文范文篇3

法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。

1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。

2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,orso;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。

3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。

众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。

二、法律术语翻译的原则

1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外,有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。

2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。

三、法律术语翻译的方法

专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

参考文献:

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4.廖七一.当代西方翻译理论探索[M].译林出版社,2002

法律分析论文范文篇4

「关键词」转移定价;税法控制;法理「正文」

在内部交易中利用转移定价(也称转让定价)避税是关联企业[2]谋求高额利润的一个重要手段。在跨国公司,由于各国税制千差万别,客观上又为其利用转移定价进行国际避税提供了前提条件。为了维护国家利益,各国纷纷建立并加强了本国的转移定价税制,对跨国公司的转移定价避税行为进行法律控制。在我国,随着经济活动的日益国际化和市场经济的快速发展,有越来越多的跨国公司来华投资或扩大在华投资规模,跨国公司利用转移定价避税问题非常严重,相应地反避税形势也非常严峻。因此,对转移定价税制进行理论探讨和实践分析,将有助于加强对转移定价避税的认识,提高反避税的立法水平。

一、转移定价税制的法理基础

转移定价是指关联企业为了谋求整体利益的最大化,在集团内部对货物销售、资金借贷、劳务提供、有形财产租赁和无形财产转让等所制定的不同于市场公平竞争的价格,或就费用的分摊所进行的不合理分配。在企业经营领域,关联企业运用转移定价,有时系出于某种商业考虑,如调节利润以树立新建企业的形象,提高其竞争力,或是调节利润以避免海外经营时面临的政治风险、外汇风险、货币风险等。但更多时候是为了减轻税负,逃避税收,如将利润转移到税率低或可免税的关联企业,或是将利润转移到亏损企业,从而实现集团税负最小化。特别是在跨国公司,由于各国的税法差异,它可以更方便地经常利用转移定价的方式将利润从高税负国向低税负国转移,使集团利润在低税负国积聚,从而避免高税负国的税收负担,达到集团最大限度逃避税收的目的。

从企业角度,转移定价并不是一个贬义的概念,只是反映关联企业内部的一种定价原则。考察它的历史可以发现,转移定价问题起源于在同一税收管辖权下的两个关联企业之间的定价策略。最初并不是出于避税目的,而是为了节约交易成本。随着关联企业的发展和国际经济的推进,关联企业的经营从域内发展到域外[3],相应地,其税务从受制同一税收管辖权发展到受制两个或两个以上税收管辖权。为了追求利益最大化,跨国公司常利用不同的区域税收优势在不同的区域设立功能不同的关联企业,对在这些企业内部的交易进行定价规划,从而降低交易成本,提高整个跨国公司的效益。

从税收角度,根据税收的“公共产品”性和税收的公平性原则,凡从政府获得利益者就应当负担税收。如果获得利益相同者,应负担相同的税收;获得利益不同者,应负担不同的税收;同时,凡具有相同纳税能力者,应负担相等的税收;不同纳税能力者应负担不同的税收[4].对关联公司而言,不论其母公司还是域外的关联公司都同域内的公司一样从域内政府提供的公共物品中受益,自然应当纳税,而纳税的重要基础就是域内企业所得。如果域内企业利用转移定价将在域内获得的利润转移到域外,即使主观上是为企业经营所需,但客观上却逃避了域内税收。这不仅有违税收公平原则,而且损害了域内政府利益。因此,域内政府一般都会进行积极的法律干预,从而维护域内的税基和税收管辖权。

从国际税收角度,各国为了自身利益对关联企业转移定价行为进行法律干预的结果,导致各国税收立法存在差异,也导致各国转移定价制度存在差异。如果一国的转移定价制度得不到相关主权国家的认可和配合,那么,各相关国家独立的、存在差异的转移定价制度势必造成对跨国企业的国际双重征税问题,进而影响跨国经营者的利益,不利于国际经济的发展;而要得到相关主权国家的认可或配合,则又涉及到尊重和保护各相关主权国家的税基和税收管辖权问题。因此,一国对跨国企业转移定价避税行为的法律干预,不仅要考虑本国的利益,还要考虑相关国家的利益和国际经济发展的需要。也就是说,转移定价的税法控制绝不是一项单纯的本国税务问题,而是一项国际经济政治问题。这也是转移定价税制相对于其它领域税制复杂的根本原因。

二、转移定价税制的原则和方法

考察世界各国税法,可以发现目前各国对转移定价避税行为进行管理和控制的原则主要是正常交易原则。所谓正常交易原则,是指在处理关联企业的转移定价问题时,将关联企业视同独立企业对待,以独立企业的正常交易价格取代不合理的转移定价,重新分配利润,并据以征税。该原则自1977年被《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》和1979年的《联合国关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》采用后,已成为国际上普遍认可并采用的跨国公司及税务机关用于处理转移定价问题的标准。

推究正常交易原则的理论基础,不外乎两个方面:一是从企业角度,假定两个企业之间因所有权而带来的联系完全终止,那么各个独立的企业在各自的经济利益驱使下会如何行动?不言而喻,由于企业的属性是经济的,独立的企业具有独立的经济利益和经济责任,出于保护自己的本能和竞争的需要,每个企业都会尽可能按照公平独立的价格进行交易,同时获得公平的赢利。就税法而言,把正常交易原则作为税务部门处理转移定价问题的标准,实际上正是立法者在设想一个理性的、独立的企业在相同或相似的情况下会如何决策的结果。二是从国际税收角度,既然跨国关联企业的转移定价会涉及各相关主权国家的税基和税收管辖权,那么以正常交易原则处理跨国关联企业的转移定价问题,无疑会有利于体现税收公平和维护国家间的主权公平,因为根据正常交易原则确立的税制,其调整的重点不是征纳双方的关系,而是国与国之间的收入分配。基于此,正常交易原则才成为现代各国转移定价税制的基本原则。

为了具体实施正常交易原则,需要确定调整定价的方法。目前国际上比较通行的调整方法主要是可比价格法(CUP法)、再销售价格法(RPM法)和成本加价法(CPM法),通称传统交易法(traditionaltransactionmethods)。“传统交易法是确定关联企业间商务和财务关系状况是否独立的最为直接的方法”[5],但它在实践中执行有一定的难度,一方面因为跨国公司为数众多,日常交易频繁且数额巨大,税务部门难以做到按照正常交易原则核实每笔交易的价格;另一方面因为在某些情形下,税务部门很难找到那种真正独立的和可供比较的第三方交易价格,如专有技术和特殊服务,其转移价格合理与否往往无从比较。因此国际上又探索出了一种新的调整方法,即交易利润法,包括利润分割法和交易净利润法。此两种方法包含较多经济学内容,本文不再细述。

不论是传统交易法抑或交易利润法,都属于对转移定价的事后调整。对税务部门而言,有种种执行方面的困难[6];对跨国公司而言,事后调整的不确定性会影响企业的经营决策,甚至有可能使企业面临被双重征税

的危险。在这种背景下,预约定价制度应运而生。其基本含义是指纳税人事先将其与域外关联企业之间内部交易的业务往来所涉及的转移定价标准(如定价方法、可比因素、对未来事件的关键性假设等)向税务机关申报,经税务机关认可后,作为计征所得税依据,并免除事后税务机关对转移定价进行价格调整的一种制度。预约定价制度不仅使跨国公司按照事先确定的价格进行交易不必有所顾虑,也使税务机关由此摆脱了繁琐费时的事后审核工作,同时还有利于保证国家税收收入的稳定性。因此,预约定价制度自1991年美国首先采用以来,不仅发达国家竞相采用,许多发展中国家也开始逐步建立。在国际税收协调需要进一步加强的全球化趋势下,预约定价制度“无疑成为避免国际税收争端的一个最具发展潜力的重要措施”[7].

三、我国转移定价税制相关问题及解决思路

我国对转移定价的税法控制主要体现在1991年颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第13条及其《实施细则》第52条至第58条。此外,1998年4月国家税务总局根据上述立法及有关税收协定的规定,颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程(试行)》(以下简称《规程》),也是转移定价税务管理的重要法律依据,并且,《规程》的内容在2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》和2002年9月国务院公布的《税收征收管理法实施细则》中得到了反映。

从上述立法的相关规定看,我国转移定价税制的指导原则“独立企业原则”与国际上通行的“正常交易原则”是一致的,其所采取的调整方法[8]也是国际上通行的,并且,随着国际转移定价税制的发展,我国立法基本上能够保持与之同步,因此,从总体而言,我国转移定价税制还是先进的。但是,另一方面,它也存在诸多问题:如整体立法的内容过于简单和抽象,缺乏对各种调整方法实际内容的规定,尤其是对国际上认为最重要的可比性问题很少提及;有关劳务和无形资产的转移定价税制立法很不完善;没有规定转移定价避税中的举证责任、国际税收合作问题;关于各种调整方法应循序适用[9]的规定不适当,等等,从而使转移定价税制的一些措施在实践中的应用不仅缺乏合法性和明确性,更增加了管理上的困难,影响了转移定价税制实施的效率。

针对我国转移定价税制中存在的问题,有关部门已着手进行调查调整,专家学者也从各方面提出了解决问题的措施或建议[10].但笔者认为,在一种制度经过实践检验需要调整完善时,并不是单纯提出几条措施或提出几个解决问题的对策就能达到目的的,它必须重新审视该制度赖以确立的原则并根据其实践检验的结果确定一条解决问题的总体思路。就我国转移定价税制而言,保障国家税收安全、对跨国纳税人公平课税固然是其基本要义,但正如前文所言,关联企业的转移定价并非全然为了避税,而当关联企业的转移定价不是为了避税而是一种普通的经营手段时,法律如何保障关联企业作为纳税人(包括跨国公司)应当享有的合法权利和经营利益?特别是在经济全球化的背景下,法律应该如何通过转移定价税制鼓励关联公司利用转移定价促进本企业整体、长远发展,进而促进本国经济发展?对此问题,我国现行的转移定价税制显见是考虑不够的,其存在的诸多问题也皆源于此。如《涉外企业所得税法实施细则》有关转移定价调整方法应循序适用的规定,实际上是过多考虑了主管税务机关在管理上的方便和效率,而较少考虑或没有考虑其采取的方法是否最能反映具体交易的合理结果。换言之,该规定过多侧重了国家的征税权,而忽视了关联企业权利和利益的保护,客观上可能损害经济发展,进而影响国家税基。类似的问题还有许多,限于篇幅,本文不再一一细述。

随着经济国际化和我国市场经济的发展,跨国公司运用转移定价避税的问题将更加突出,完善相关税制,加强反避税固然是今后工作的重点,但在制定或完善相关税制的同时,如何维护关联公司(包括跨国公司)的利益以利于经济发展,也是我们不能不考虑的问题。本文的意义也正在于此。

「注释」

[2]所谓关联企业,是指它们之间存在关联关系的企业。各国税法及税收协定一般都没有对关联企业给出简短而明确的定义,只是给出了一些关联企业或关联关系的判定标准。概括起来,主要有两个标准:一是股权控制标准;一是企业经营管理或决策人员的人身关系标准。此外,有些国家在采用上述两个标准的同时,还采用其他一些标准,如资金、技术上的依赖标准等等。参考刘剑文主编《国际税法学》(第二版),北京大学出版社,2004年4月第一版,第240-241页。

[3]此处的“域”是指“法域”,即法的效力的空间范围。一般情况下,一个国家就是一个独立的税收法域。但在个别实行联邦制的国家,由于每一个联邦或州都享有税收立法权,因而,也可能存在多个税收法域。

[4]参见国家税务局科研所编著《西方税收理论》,中国财政经济出版社1997年版,第134页[5]参见《OECD转让定价准则》(1997)。

[6]转移定价的事后调整模式给税务部门带来管理上的沉重负担。一方面,这种事后判断一般要追溯3至5年,长一些的要追溯10年甚至无限期,税务部门要证明当时的交易是否符合当时的公平交易价格有相当难度,尤其是,这种事后的判断是对实际交易的经济实质进行税法的解释和适用,因而很容易造成纳税人和税务部门各执一词的局面;另一方面,税务部门经常困扰于纳税人的不愿提供资料,因此无法有效地进行转移定价的调查、审计和调整。参考刘剑文、熊晓青论文《预先定价税制产生的动因分析》,载《涉外税务》2003年第6期第28页。

[7]参见武艳茹论文:《跨国公司转让定价法律规则研究》,载《财税法论丛》第1卷,2002年4月法律出版社出版。第396页。

[8]根据《涉外企业所得税法实施细则》第54条和《税收征收管理法实施细则》第55条规定,具体调整方法包括可比价格法、再销售价格法、成本加价法和其他合理方法。其中“其他合理的方法”,根据《关联企业间业务往来税务管理规程(试行)》第28条的规定,又包括可比利润法、利润分割法、净利润法、预约定价法以及核定利润率法等。

[9]我国《规程》就各种定价方法的适用顺序并未明确作出规定。但根据《涉外企业所得税法实施细则》第54条,主管税务机关在选择转移定价方法时仍应依照顺序进行,对此规定,国家税务总局1992年颁布的《关联企业间业务往来税务管理实施办法》第7条给与了认可,而根据《规程》第52条,《规程》显然也是接受了各种方法之间适用的先后顺序。

[10]参考赵晋琳、张学斌论文《我国转让定价税制存在问题及改进建议》,载《涉外税务》2003年第9期第34-35页;刘永伟著《转让定价法律问题研究》,北京大学出版社,2004年8月版,第179页、第187页、第195页。

「参考资料」

1、刘剑文主编《财税法学》,高等教育出版社(北京)

,2004年2月版。

2、刘剑文主编《税法学》,人民出版社(北京),2003年6月版。

3、刘剑文主编《国际税法学》,北京大学出版社(北京),2004年4月版。

4、曹鸿轩主编《中国税法教程》,中国政法大学出版社(北京),2003年2月版。

5、刘剑文主编《WTO体制下的中国税收法制》,北京大学出版社,2004年3月版。

6、陈长文等著《财经法律与企业经营》,北京大学出版社(北京),2003年1月版。

7、王顺林著《外商投资企业转让定价研究》,复旦大学出版社,2002年12月版。

8、刘永伟著《转让定价法律问题研究》,北京大学出版社,2004年8月版。

9、(英)大卫。特洛、马克。阿特金森著《国际转移定价》,电子工业出版社,2000年6月版。

法律分析论文范文篇5

摘要:代位求偿原则是保险的基本原则之一。保险代位求偿权是保险领域,尤其是财产保险领域的一项非常重要的法律制度。它是指保险人对负有责任的第三人而非被保险人享有的法定的、债权性的、从属性的权利。既是保护被保险人合法权益的重要手段,也是产险公司维护自身合法权益的法律武器。本文从代位求偿原则的定义、法理基础入手,探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰。并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是:代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

关键词:保险;代位求偿:公平

一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务,目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物,目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手,探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰,并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是:代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用,它的提出是为了防止被保险人不当得利,减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到,“代位”一词,源于拉丁语subrogate,原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失,且该损失又是由第三者行为造成时,按照民法和保险法的规定,被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求,又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的,为防止其双重得利,同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任,《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度,将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制,通过这种机制,在被保险人遭到损失后,保险人对其进行补偿,以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为,财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿,因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条:“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上,要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故,如果没有保险代位追偿制度,被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的,任何人对他人财产或人身造成损害,都应为自己的致害行为承担责任,否则就不能体现公平。同时,保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本,也能对其产生一定的威慑作用,使他们“收敛其有害行为”,而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿,会诱发非常严重的社会和道德问题,导致保险成为渔利工具,同样有悖于保险的初衷。因此,代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务,必然会影响保险人的利益,影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使,可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失,在保险人依据保险合同的规定先行赔付后,代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利,也降低了保险人保险赔付的总金额,从而降低保险费率。保险费率一旦降低,社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定:“没有合法依据,取得不当利益造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据,使他人受损而自己取得的利益。根据此定义,将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益:有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系,履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人:保险人、被保险人及第三人之中,被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权,而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据,显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看:保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权,除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以,如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故,且事故责任由第三者负责,而此处的第三者不是家庭成员,所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔,则必然使第三者受损,即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失,也不会给第三者带来额外好处。所以,第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外,投保人在付出保费的同时,也获得了赔偿期待权,尽管保费远远小于保险金额,但由于投保人对于保险标的具有保险利益,而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值,所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析,保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲,保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险,因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付,但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中,而是用于提高股东的红利,这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中,代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为:海上保险占14.15%,机动车辆保险占8.56%,户主权益保险占0.8%,火灾保险占0.68%,平均获偿的百分比是2.96%。也就是说,因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低,很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以,如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管,通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知,部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任,有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断,理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前,通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿,否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时,自然可以避免第三者逍遥法外,不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸,则通过公安机关立案后,也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限,法院会根据其经济能力先进行部份赔偿,但是债务依然是存在的。从这个角度来讲,代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费,建立强大的保险基金,更加有能力进行赔付。与被保险人相比,保险人的资金实力相对雄厚,巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则,任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下,自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着:当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时,其应当享有充分的自由选择权,以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后,被保险人既可以请求第三者赔偿,也可以请求保险人赔偿;还可以在第三人的赔偿不足时,请求保险人予以弥补;又可以在保险人补偿不足时,向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由,以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后,仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位,而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价,是保险合同的内部关系,而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务,而不是“替代”第三人履行义务,保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权,因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的,并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权,使其收回了全部或部分赔付的保险金,那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说,他获得了意外收益。

四、结语

法律分析论文范文篇6

摘要:通过中国与东盟间的相互投资规模日益增大,加强对国际直接投资的法律保护既是最终建成这一自由贸易区的重要条件,也是防范投资风险的必要手段。通过对我国与东盟投资保护法律制度的研究,找出现有保护机制的缺失,为构建更加完善的投资保护制度纳言献策。

关键词:中国与东盟;国际投资;保护制度

自中国与东盟正式启动建立自由贸易区(China-AseanFreeTradeArea也简称为CAFTA)以来,双边投资规模不断增大,面对如此迅猛发展的经贸形势,双边投资的政治风险问题也日益受到了关注。由于历史的原因,东盟一些国家政治上的不稳定因素仍然存在,例如中菲南海主权争端、越南印尼排华事件、柬埔寨内乱、中国工人在菲律宾遭受绑架、杀害等,这就需要一个完善的国际投资保护制度来调整和平衡双方的投资利益关系。因此,就我国与东盟投资保护制度进行研究,找出现有保护机制的缺失,对于维护双方投资者的安全和利益,促进CAFTA相互投资的顺利发展具有重要意义。

一、建立与完善投资保护法律制度的意义

(一)政治战略意义

从政治上看,中国与东盟建立了战略伙伴关系,中国作为一个负责任的大国,承诺要和本地区的欠发达国家一起发展。在和平与发展成为整个时代的大背景之下,中国和平发展的战略可以在CAFTA中得到认可,使东盟国家认识到中国强大以后不是地霸、强权。因此,完善CAFTA的国际投资保护制度对于构建睦邻友好的国际政治关系将在世界范围内起到极大的示范作用。

国际投资表面上看只是一个经济问题,但如果没有国家间法律制度的相互协调,是不可能顺利实现的。在CAFTA中,既有社会主义国家,也有资本主义国家,还有君主立宪制国家,在这些不同政治体制的国家中寻求一种法律的协调与合作,这本身就说明了意识形态正在淡化,政治互信正在增强。从而摒弃了以前相互防备、毫无信任的做法,开启了国际区域合作的新模式。

(二)经济战略意义

中国与东盟均在不同程度地改善自己的投资环境,也的确有了很大进步,然而与经济全球化和区域经济一体化的要求相比,仍存在不少差距。这主要是因为中国与东盟国家间,经济发展水平、经济发展阶段各不相同,有些甚至差距明显,对于相互投资领域合作的目标、开放的承受能力是不尽一致的,在这一地区至今仍存在一定的、甚至是严重的投资壁垒。特别是管制过严的法制环境使外资望而却步,影响到双边的投资贸易发展。

无论是经济全球化,抑或是区域经济一体化,都不只是某一国或地区的单方行动,而是需要共同行动。这种共同行动的集中体现就是通过法律博弈达到法律协调,最终实现经济协调。发展中的中国与东盟间投资必然涉及相应的法律制度安排,即以法律、合同联结交往,以制度、规则解决中国、东盟国家基于投资产生的利益矛盾。可以说建立合作型投资法律机制成为不可或缺的,甚至可以说是基本的制度措施。

(三)外交战略意义

从外交上看,中国与东盟间投资保护法律制度的完善,促进了中国与周边国家睦邻关系的深化,增进了相互了解,提升了合作水平。中国与东盟国家有着传统的睦邻友好关系,完善相互间的国际投资保护法律制度既是中国“与邻为善、以邻为伴”外交方针的具体体现,也是东盟国家外交政策的重要组成部分。各国应充分发挥国际投资保护法律制度在消除贫困和实现区域合作方面的积极影响,坚持遵循平等协商、互惠互利、共同发展的原则,积极参与CAFTA项目的规划与实施,并结合区域特点不断提出合作倡议,在政治、经济、社会、文化等领域不断深化合作。

(四)国家安全意义

目前,中国与东盟国家大多数仍是发展中国家,社会经济发展比较落后,区域内各种矛盾错综复杂。各国之间不同程度地存在边界、领土、意识形态等方面的矛盾和争端,也影响着该地区的合作。协调与完善中国与东盟国家之间的法律制度,包括国际投资保护法律制度,将使该区域内的利益集中到一起,各方本着风险共担、利益共享的原则和精神积极进行开发合作。在经济合作中,各方不断加深了解,消除隔阂和猜忌,增进政治互信,形成一个“命运共同体”,这对于区域间政治环境的改善以及国家安全的保障将会大有裨益。这样反过来也将更一步促进区域经济合作,加快各国社会经济的发展。

二、中国与东盟投资保护法律制度的比较分析

(一)国际投资保护法律制度的现状

国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一,指的是资本输出国、资本输入国单独或共同地(含双边或多边条约)通过立法、司法、执法和争端解决机制等途径对境外投资者或外来投资者利益进行维护所形成的一系列规则的总称。在国际投资关系中,投资风险主要是指政治风险,因而政治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象。以防范和化解政治风险的角度进行研究,国际投资保护制度就可以划分为战争或内乱风险保护制度、财产征收风险保护制度、汇兑限制风险保护制度和东道国违约风险保护制度四种。

1.战乱风险保护制度

战乱风险是指由于东道国境内具有政治动因的战争行为或国内动乱,包括革命、内乱、政变、破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损与灭失。美国海外投资保险机构也将其称为政治暴力险,即由于战争、革命、内乱或具有政治动因的暴力冲突、恐怖主义或破坏活动而造成的资产或收入损失。中国与大多数东盟国家的国内法并没有对战乱风险保护制度做出明确规定。但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举,且都体现了加强对外国投资者予以保护的理念。例如,中国与新加坡、印尼的协定中规定为:缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理;中国与马来西亚、缅甸的协定中规定为:缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法;中国与泰国的协定中规定为:缔约另一方可能采取的有关援助;中国与文莱的协定中规定为:缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等。在这些协定中虽然都承认对战争或内乱风险所造成的损失给与赔偿,但并没有进一步对可操作的具体赔偿标准予以界定。迄今为止,中国与东盟国家之间的相互投资尚未发生过一起战争或内乱风险。但是,这一地区时而也会发生国内武装冲突、骚乱、恐怖活动等类似的情况。因而,对处理战乱险问题预作规定仍是必要的。

2.财产征收风险保护制度

财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要,对外资企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性[7]。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外,东道国中央、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。

中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持主权原则的基础上根据不同时期的政治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来,中国的主要任务是发展经济,所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化,从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资政策。

中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如,以中国与印尼的协定为例,该协定第六条规定:一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的,并给予补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延,并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。

3.汇兑限制风险保护制度

汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制,禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外,而给外国投资者造成的经济损失。具体来说,它包括了两个方面的风险:一是资本不允许自由转移;二是资本不能够自由兑换。前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险;后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产从当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险。

中国作为东道国,在汇兑限制风险问题上,对外资及其权益的转移原则上是不设限制的。至于具体操作办法,可按照外汇管理程序办理。中国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则。例如中国和柬埔寨的协定规定:“一、缔约任何一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:(一)利润、股息、利息及其他合法收入;(二)投资的全部或部分清算款项;(三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;(四)本协定第一条第一款第(四)项的提成费;(五)技术援助或技术服务费、管理费;(六)有关承包工程的支付;(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。二、上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行。

4.东道国违约风险保护制度。东道国违约风险是指东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机构未能合理的期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行[9]。虽东道国应当为外商投资提供适宜的投资环境,但由于种种原因,东道国也可能在接受外国投资的过程中发生毁约或违约行为。所以,这就需要一套完善的法律制度来维护外商投资者的合法权益,以保证经济秩序的稳定。

中国的外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题,也没有规定中国作为东道国与外来投资者之间发生的纠纷如何处理。目前,就中国加入的国际条约来看,仅有一项条约与此问题有关:即1989年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》。中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷。东盟国家的外商投资法中,大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理。但有的国家主张用东道国法律规定和法律允许的合同约定来解决此类纠纷。例如在越南,外国投资者与越南政府机关对BOT、BTO、BT等合同发生的纠纷,可依据各方在合同中约定的方式解决,不过该合同必须符合东道国的投资规则。

中国与东盟签订的双边投资协定中规定,如发生东道国政府的违约行为,外国投资者可选择:第一,由当事人双方友好协商解决;第二,提交东道国有管辖权的法院;第三,提交双方共同组成的仲裁庭;第四,提交解决投资争端中心进行调解或仲裁。如《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神。

(二)现行国际投资保护法律制度的缺失分析

1.国内法层面

(1)中国的国际投资保护滞后。

第一,目前国内法律对海外直接投资的保护几乎是一片空白,主要是靠一些部门规章对海外直接投资进行管制。这些规章主要有:外贸部1981年的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1985年制定的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》;国家外汇局1989年的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》;国家计委1991年的《关于加强海外投资项目管理的意见》以及其他有关法律法规中的部分条款。因此,可以看出,当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律,不仅在客观上阻碍了海外投资的发展,而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定,无法通过立法对企业境外投资进行宏观管理和有效指导,企业在境外投资过程中要承担巨大的风险,利益难以保障。

第二,我国的海外直接投资项目的审批机关混乱,各自为政,审批程序繁杂。因为没有一个权威的专门审批机构结果就造成了管理多头绪、体制松散的恶果。同时,国际市场风云变幻,繁杂拖沓的审批程序很容易让海外投资者坐失良机,造成损失。

第三,我国尚未建立完善的海外直接投资保险制度。国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行规定》,授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的保险业务,但对中国的对外直接投资者们在海外所承担的风险却缺乏明确的规定。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但该公约的局限性很大,我国现今的对外直接投资只有很小的一部分能得到该公约的保护。因此,缺乏海外投资保险制度,将会严重制约我国对外直接投资的健康发展。

(2)东盟有关外商投资的立法仍需修订和完善。东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护。但东盟国家现行的外商投资立法仍存在很多不完善和不协调的地方,某些涉及外商投资保护的规定,如政治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体,甚至不合理。某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突,不能适应利用外资的新形势。法律的透明度、连续性和协调性也亟待加强。有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订,但并没有对外颁布现行完整的外商投资法。

2.国际法层面

(1)双边投资协议有待修订和完善。中国与东盟国家的双边投资协议大多是20世纪80至90年代签订的,签约时的时代背景与目前形势已经有了很大差别,协议中的某些内容已明显过时。这些协定中虽然都规定了有关相互投资政治风险保证的内容,但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同,在法律适用上难以完全协调。例如,在对外资企业的征用或国有化方面,中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定;在投资原本和收益的汇出方面,各个双边协定均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项,但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致;在投资争议的解决方面,各个双边协定在争议解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则的制定、裁决的依据等问题上的规定也不完全相同。因此,这些双边投资协议中不合时宜、不够协调的地方有待进一步修订和完善。

(2)多边投资保护机制难以有效发挥作用。目前,虽然中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议——《中国——东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效,试图通过这种形式为中国与东盟国家的双边投资提供法律上的保护,但在实践中它却很难发挥效用。这主要是因为:第一,该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入到争端解决的范围。而当今时代,私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角。第二,非违约之诉未纳入调整范围。所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害。本争端解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而得到直接或间接利益的损失或无法代顿该协议规定下的经济目标时,启动该争端解决机制。显然《争端解决机制协议》并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制。而现实的情况是从20世纪70年代以来,公然违反国际协议,赤裸裸的、直接的损害外商财产权的行为已越来越少,更多的是采取间接地、迂回曲折的方式达到目的。所以,该多边投资保护措施在实践中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。

三、完善投资保护法律制度的思考

(一)国内法层面

当今世界经济一体化和区域经济一体化的发展趋势要求各国的立法和司法与国际规范接轨。中国与东盟国家在区域经济一体化的过程中,要在各种贸易交往中减少摩擦和争端,完善各自的国际投资保护法律制度就显得十分必要了。

1.完善和健全国际投资保护法律体系

(1)完善现行法律保护体系。当前,中国与东盟国家应加强对各自有关外商投资保护的国内立法的修订和完善工作,对一些不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定进行调整和修改。提高法律法规的透明度,增强法律的稳定性和连续性,尤其是对外商投资政治风险保证的规定要更加合理明确。例如,对于战争内乱险,虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定,但东盟地区时常会发生国内武装冲突、政变等不稳定因素。因此,对这类问题预先做出规定仍有必要。中国与东盟国家可在各自的国内法中确定一种“合理补偿”的标准和方法,这对于解决国际投资中的政治暴力风险将会大有益处。

(2)健全国际投资法律制度。目前,中国与东盟一些欠发达国家的海外投资法律制度还很不健全,海外投资管理经营在一定层次上还面临着无法可依,难以对国际投资行为提供有效的法律保护。针对这种情况,中国与东盟一些国家的国际投资立法的当务之急应是在总结投资与立法的实践经验,并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题的基础上,制定出统一的全面的《国际投资法》,作为调整国际直接投资关系的基本法。作为调整国际直接投资关系的基本法就是以立法的形式来确定境外投资的地位和作用,明确国家保护境外投资的原则和立场。具体来说可包括两个方面的内容:第一,对海外投资实践做出宏观的、指导性的规定,规定立法的目的和宗旨,明确海外投资和海外投资企业的概念、性质和地位。第二,海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。

2.完善海外投资保险制度

海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治方向发生,致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的政治风险损失,使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家,海外投资不发达,相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证。所以,中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验,建立起自己的海外投资保险制度。

具体来说,这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为,而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体,可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务,也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外,还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时,要明确承保的条件——合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制,必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。

(二)国际法层面

1.修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定

由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此,这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外,为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护,必须建立完善的投资争端解决机制,在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确,以便妥善解决双边投资争议。

2.有效运用多边投资保护机制

(1)WTO体系的投资保护协议。目前,WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《协议》)。根据该协议,各成员方实施与贸易有关的投资措施,不得违背《1994年关税与贸易总协定》中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单,具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家(WTO成员方)投资措施,无论是针对外国投资企业还是针对成员方本国企业,都要受《协议》的约束。如果违反该《协议》就有可能导致东道国的风险。

中国与东盟大多数国家都属于发展中国家,各方除了应积极灵活地运用《协议》来维护自己的合法权益外,还须为这一保护机制的不断完善做出自己的努力。例如,《协议》并未将限制跨国公司的转移定价和市场垄断行为纳入其中。所以,中国与东盟国家在以后制定WTO新规则时就当为此做出自己的努力。

法律分析论文范文篇7

当今妇女的现状,家庭暴力是个不能避免的话题。据了解世卫生组织近期首次就家产暴力现象展开全球调查,调查范围涵盖10国超过2.4万名女性。调查结果显示,骨折、瘀伤、烫伤、头骨破裂、下巴脱位以及强奸和恐惧等现象在女性当中有时有发生,而且施暴者主要是她们的丈夫或亲密伴侣。此外,遭受身体虐待或性虐待的女性更易遭受长期健康问题困扰,包括抑郁和自杀倾向。

尽管有法律保护妇女不受虐待,但是家庭暴力案件很少能得到起诉,除非打成重伤或出现致死人命的情况。许多受虐妇女因此丧失了起诉的勇气,不得不继续维持暴力的婚姻关系。有些人甚至去走极端,主张只有用暴力和谋杀的手段才能结束这种关系。

在美国的家庭暴力中,95%的受害者是妇女;在美国妇女的一生中,每四人有一人会遭受其家庭伴侣的暴力侵犯;每年都有约600万妻子受到丈夫的虐待;每年约有2000至4000名妇女被殴打致死;美国警察有三分之一的时间花在应付因家庭暴力打来的电话上;被谋杀的妇女中60%是死于熟人之手;最常见的情况是分居和离婚的妇女被男方设陷阱加以谋杀;因伤住院的妇女中有20—30%是被性伴侣伤害的;产妇中有17%报告说在怀孕期间受过暴力侵犯。

在法国,有200万妇女经常遭受男人的虐待;有德国有400万妇女遭受丈夫的虐待。

在犹太家庭中,丈夫对妻子的暴力很普遍,其实犹太教义并不赞成家庭暴力,也是主张对施暴者加以惩罚的,同时应当对受害者给以补偿。以色列的一项调查表明,受虐妇女的生活环境同监狱极其相似:与世隔绝,受害人被割断了与外界的信息联系,丧失了来自外界的物质与精神支持。

西班牙卫生部长、世卫组织年度健康大会主席埃莱娜•萨尔加多说:“每18秒钟,就有一名女性遭受暴力或虐待。我们必须制止这种可耻行为。”

传媒揭露的一个印度妇女个案引起公众的关注:她被姻亲杀害,原因是婚后八年其父仍不能交齐嫁妆钱。这一案件使人们对在印度针对妇女的暴力状况有了认识。移民妇女中的家庭暴力状况也非常严重。每年有数以千计的南亚妇女到达美国,由于丈夫的虐待,她们对新生活的梦想很快就被噩梦毁掉了。

一、在我国家庭暴力的表现形式和现状

(一)家庭暴力的表现形式:

在家庭暴力中,遭受侵害的90%为女性,在调查中,发现其形式主要有以下几种:

1、丈夫有外遇,用暴力逼迫妻子离婚;

2、因生育女孩,心怀不满而实施家庭暴力;

3、夫妻下岗,经济压力大,殴妻发泄苦闷;

4、丈夫、酗酒引起家庭暴力;

5、丈夫自私、多疑。

(二)家庭暴力现状

1、家庭暴力呈上升趋势从接待的2003—2005年信访分类统计表明,反映家庭暴力问题的案件逐年上升。另外,由于家庭暴力具有一定程度的隐蔽性,遭受暴力的女性因种种原因,不愿为外人所知,因此,在实际上,家庭暴力发生率远远要高于这个比例。

2、家庭暴力情节日趋严重根据对暴力典型案(事)例进行的调查看,受害者均为妇女,施暴形式多样,手段残忍,轻者语言伤害,拳打脚踢,重者则用棍棒、匕首、铁器、剪刀等残害妇女,使受害者在肉体和精神上造成了难以抚平的创伤,人身权利遭到严重侵害。

3、施暴者的年龄、文化、职业构成(重点剖析20个家庭暴力典型案(事)件)从年龄构成看,施暴者大多数文化素质较低,但也有大学本科毕业的干部、科技人员和教师。从职业构成看施暴者中农民居多,其次是工人和个体经营者,但是也有国家领导干部等。

二、家庭暴力产生的原因

(一)历史原因由于我国几千年的封建社会,封建传统思想尤其是封建的婚姻道德观流弊甚远。

1、夫权思想。中国几千年的封建社会,“夫为妻纲”的古训在一些人的观念中根深蒂固。虽然新中国的法律规定了男女平等的原则,但“夫权”观念却不是短期内就能改变的。

2、大男子主义。“男主外,女主内”的千古遗训一直控制着某些人的思想,在这种观念下,女性的全面发展受到抑制,自然要依附男性;男性自身也认为自己是家庭的主宰,要担起养家的重担,这种思想注定了男性在家庭中说一不二的局面。

3、重男轻女的思想。在遭到丈夫的虐待案例中,由于妻子没有生育男婴或女方丧失生育能力的占相当比例。

(二)社会原因受“清官难断家务事”传统观念的影响,人们往往对家庭暴力的危害性认识不足,简单地把它归为家庭纠纷,客观上助长了家庭暴力的肆虐。

1、有关部门对家庭暴力问题重视不够。在接访,我们发现有80%的妇女在遭遇家庭暴力时,直接报110或直接到当地派出所报案,还有的妇女到司法部门寻求帮助,可是却被认为是一般家务事,不予过问和调解。即使处理也只是批评教育了事,使施暴者更加肆无忌惮的实施暴力行为,而使众多受害人投诉无门。

2、社会舆论在法制宣传和教育方面开展得不够广泛和深入。社会上有相当一部分人错误地认为打老婆应该,谁也管不着,打也没有管,因此,把老婆作为发泄工具。而妇女这个弱执群体,在遭受家庭暴力后又有许多后顾之忧,怕被人笑话、瞧不起等。使她们只能忍气吞声,不能理直气壮地寻求法律帮助。

3、我国现行法律不够完善,尚无配套措施预防、制止家庭暴力。

(1)在立法上,由于保护家庭成员人身权利,制止家庭暴力的法律分散于各个法律之中,有的规定比较原则,可操作性差。

(2)根据我国《刑法》和《治安管理处罚条例》的规定,对家庭成员之间的轻微与轻伤伤害案件及虐待案均有“告诉”才处理的规定,因很多人都不去投诉,这就出现了施暴者即使在警察眼皮下也敢为所欲为,而司法人员却不去制裁状况。

(3)家庭暴力蝗隐蔽性增加了办案难度,没有确凿证据,致使执法部门难以追究施暴者的法律责任。家庭暴力一般发生在家庭当中,当事人只有夫妻二人,没有第三者在场,加上有的妇女不及时到司法部门鉴定伤情,这就给取证造成了困难,而没有确凿的证据,执法部门无力追究施暴者的法律责任。

(4)执法和法律援助的力度不强,缺乏执法监督机制。目前,有关部门的执法监督力度不够,执法不严,有法不依,违法不究,打击不力的现象在一些地方仍然存在。

(三)经济原因从调查的情况看,有部分女性在经济上没有独立性,致使其过分依赖在经济上占统治地位的丈夫,经济地位不平等,内在地决定了家庭暴力的实施。

(四)处理婚姻关系不够慎重,婚姻基础不牢固发生暴力的家庭往往婚姻基础不稳固,原本婚姻质量较差,夫妻之间的关系处于一种松散或仇视状态,这为家庭暴力埋下隐患,在当前的社会环境下这种缺乏感情基础的婚姻呈上升趋势。

(五)妇女自身原因家庭暴力是男性对女性人权的侵犯,由于妇女自身素质、文化水平、个性心理等原因,许多妇女在遭受家庭暴力之后,顾虑重重,屈尊忍让,遮掩,妥协,一味迁就,自身的软弱和无知、无疑助长了施暴者的气焰,使得施暴者心理上更占优势,胆大妄为。很多人忍受暴力多年而不离婚,为什么这些家庭暴力的受害者会选择留在一个暴力家庭呢?主要有四点原因:一是希望对方痛改前非,这是最主要的原因,但事实上,没有外界的帮助,施暴者自己彻底改正的概率很低;二是为孩子,她们认为单亲家庭不利于孩子成长,三是有“和为贵”的想法,特别是那些丈夫施暴后又会一再认错的家庭,施暴者和受害人都可能在认错——打人——再认错——再打人的循环中不能自拔;四是她们不断检讨自己,认为可能自己某方面做得不好才招致暴力。

三、预防和制止家庭暴力的对策与建议

(一)加强舆论宣传和法律支持,预防和制止家庭暴力的发生舆论宣传作用不可低估通过普法宣传及维护妇女儿童合法权益的法律法规知识,是提高全民道德水平、增强全社会维护妇女儿童权益的主要途径。要把新《婚姻法》、修改后的《妇女权益保障法》、《母婴保健法》等法律法规作为普法教育的重要内容,加大宣传力度,不断增强全社会依法维护妇女儿童合法权益的观念。对实施家庭暴力、遗弃和虐待家庭成员的人要敢于曝光,揭露其丑陋的灵魂,在社会上形成过街老鼠人人喊打之势。同时执法部门对违背法律的行为,要依法严惩不怠,遏制家庭暴力的发生。另外加强道德,提高全民素质,树立良好风尚。通过多种教育活动形式加强国民的道德教育,促高社会防止、减少甚至消除对妇女的家庭暴力。通过教育,借助舆论的力量,倡导良好的婚姻道德风尚等以制止暴力,使不道德者受到应有的舆论谴责,同时也通过教育使每个人懂得彼此尊重对方的人格和尊严的重要,更尊重别人的人,才获得别人对自己人格尊严的尊重。另外,通过多种渠道对弱势群体——妇女进行“自信、自立、自强”的教育,使她们提高自身素质,拥有独立的人格和尊严,从根本上摆脱家庭暴力的威胁。

(二)充分利用现有的法律框架来制止和处罚家庭暴力行为。

我国现有关于维护妇女、老人、儿童权益的《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保护法》、《婚姻法》等法律法规中,要消除家庭暴力就是要逐步完善这些相关的法律、法规体系,为了有效的法律救济手段。例如:设立分居制度,它作为同居制度的一种补充,不仅可以缓解夫妻双方的矛盾,还可以对防止婚内暴力以及由此引发的刑事案件有积极作用;在民法上,因从侵权的角度看待家庭暴力赔偿请求权,受害方有权要求停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失(包括精神赔偿)。

建立多层次多机构的社会支持体系。

1、充分发挥基层居委会等组织的调解作用。

2、强调执法机关的职责。

3、建立类似于国外妇女庇护所性质的社会救助机构。以帮助受害人及时摆脱家庭暴力。

(三)制定《反家庭暴力法》,健全社会法律保障体系,依法加强对妇女人身权及相关权利的保护。首先,要加强立法。要进一步完善立法体系,增加有关内容和惩治力度,使惩治对妇女暴力的法律法规更加完整、更加有力、更加具有针对性,使受害妇女的合法权益得到有效保证,使侵犯妇女权益的案件得到公正处理。用法律武器制止家庭暴力,是维护妇女权益的根本途径。现在,全国已经有20多个省、市专门针对家庭暴力法。另外还可以制定家庭暴力防治法。针对中国现行法律对家庭规定的明显缺陷,如有关法律条文分散、家庭暴力的概念和范围不明晰、公安机关介入家庭暴力的程序不明确、法律重事后处置而轻事前预防、对家庭暴力受害者保护不力,迫切需要制定防治家庭暴力方法。未来的家庭暴力防治法应当是对家庭暴力的界定宜宽不宜严,建立民事保护令制度。借鉴在英美国家和地区已成功的民事保护令制度,直接处理家庭暴力案件,给家庭暴力的受害人提供快速救助;及时遏制正在发生的家庭暴力和有现实危险的行为发生家庭暴力,保护受害人。

法律分析论文范文篇8

一、相关法律条文辨析

《招标投标法》中有关标底的规定不多,第二十二条第二款规定:

“招标人设有标底的,标底必须保密。”

第四十条第一款规定:

“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。”

另外,第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。

第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点,都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文,并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定(第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”,第二十五条第二款还规定了科研项目),上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解:

1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大,“设有标底的”规定特指施工招投标;

2、施工招投标虽然可以“设有标底”,但也可以不设标底。

施工招投标到底是否必须设有标底?《招标投标法》对此并未言明。因此,依法律,决定权应归招标人所有。但依法理,却未必尽然。

二、《招标投标法》的双重性质

国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的,这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。

但《招标投标法》还有其特殊性质,如若不然,有些条文是很难从法理上理解的。比如,《招标投标法》第十六条第一款规定:

“招标人采用公开招标方式的,应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介。

该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外,《招标投标法》取消了原有的议标方式,这虽让人普遍叫好,但也需明了好在何处,否则就是侵权。

事实上,《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类:

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

此三类的重点在于第2类,即国家投资的项目。另外,根据我国的实际情况,第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质,即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显,该款规定:

“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同,纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为,理当由违约人承担民事责任,第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定,但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格,除非从国家作为项目投资主体的角度理解,否则很难说这种规定符合民法原理。

基于同样的理由,第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照,肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致,未必符合法理。简单地说,国家不能在踢球的同时又当裁判,第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。

国家作为投资主体以法律的形式规范其具体人的行为,本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。

理解了《招标投标法》的特殊性质,则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑,因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力,国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性,笔者以为,与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。

三、标底的法律意义

招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺,一般而言,招投标是这种程序在某些情境中的细化。

按《联合国国际货物销售合同公约》的规定,要约应具备以下条件:⑴清楚表明愿意按要约与对方订立合同的目的,⑵原则上应向特定的人提出,⑶其内容必须十分确定。作为承诺,也应具备相应的条件:⑴在一定的期限内作出,⑵必须与要约完全一致,若与要约的出入不是对要约的根本性变动,而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议,则仍有效。《中华人民共和国合同法》对要约与承诺的规定与此大体相当,但仍有一个显著的区别,《合同法》并未以要约原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件。向特定的人提出既然是原则上的,那就有例外,比如悬赏广告。而这种例外在现代社会经济的发展中日益频繁,比如比比皆是的某公司在某媒介上的“郑重承诺”。从这一点看,《合同法》取消原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件,较之《联合国国际货物销售合同公约》的保留,应该说是反映了现代社会经济发展的趋势。

正是因为要约与承诺的成立要件,一般认为,投标书是要约,中标书是承诺,而招标书只是一种要约邀请或要约引诱。招标书之所以不能成为要约,一个重要的原因是招标书可能没有标底,即便有,也只能是秘而不宣,这就不符合要约内容应具体确定的条件。相反,投标书有明确的报价,因而成为要约。但在现代社会经济中,招标书越来越像悬赏广告或某个公司的“郑重承诺”,有标底的招标书更是如此,在性质上几乎接近格式合同。原因有二:

1、工程合同的特殊性质。工程合同是承揽合同的一种。与其他合同比较,承揽合同可以说是标的物后于合同的买卖。而工程合同与其他承揽合同比较以来,因设计的单件性以及施工的工艺流程性较弱和露天作业的性质,工程合同则无既有产品品质的担保。招标方制作标底,其意义在于招标方预期以此价格购买工程最终产品,高则浪费,低则可能买不到中意产品或买到次品。以经济学的语言说,标底实意味着招标方对最佳的投入产出的预期。这种预期理当给招标方带来自我约束。而在现代社会经济加速向公正合理发展的进路中,无其他理由,忽视报价与标底的相互一致性,实则是经济学上所述的承发包双方一方与另一方“搭便车”的行为。

2、《招标投标法》的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性质,但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过,标底秘而不宣的要求只是针对投标人而言的,把投标人排除在外,标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的,不只是限于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务,当然也就有了监督的义务。《招标投标法》第十二条第三款规定:

“依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。”

第四十七条规定:

“依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

按《招标投标法》的规定,招标要么自行办理招标事宜,要么委托招标机构办理招标事宜。前者须备案,后者自身即具有备案的性质。因此,若招标中已制定标底,则上述二条款就已决定标底自身约束的性质具备了相应的法律效力。

但这并不意味着招标书因此而能成为要约,标底自我约束的法律效力还并未完全成就要约的成立要件。笔者倾向于认为,标底相当于一种预先承诺,或至少具有预先承诺的性质,进而整个招标文件也相应地具备了这种性质。这种“预先承诺”较之某些“郑重承诺”,应该来得更加实际些;而比起把招标文件简单地作为要约邀请或要约引诱,应该来得更加真切些,因为招标文件中除标底之外的其他要求或规定,早就具备了法律约束力,而不是简单的引诱或邀请。

四、标底的不同处理

正是因为标底具有预先承诺的性质,在我国,且尤其如此,那么,在国家作为投资主体的项目上是否让招标人拥有制作标底与否的决定权就应该分别待之。笔者以为,此类项目的国内招标则应强制规定制作标底,国际招标则不必。理由如下:

1、与国内通常制作标底相反,国外的招投标往往不制作标底,即便制作,也是采取一种淡化标底的态度,实行量价分离。国际上通用的FIDIC合同条款的招投标就是如此。在国家作为投资主体的项目的国际招标上,让招标人拥有是否制作标底的决定权,有利于我国的建筑市场与国际接轨。

2、前述,《招标投标法》具有双重职能:⑴规范建筑市场以减少交易成本,⑵遏制承发包中的非法交易行为。事实上,这两种职能即便不是鱼与熊掌不可兼得,也有相互抵触的意味。因为要遏制,就得增加监管环节,而这就有可能增加交易成本。从目前建筑市场的实际情况看,在国家作为投资主体的项目的招投标中,国内招标当以后者为重,强制规定制作标底,让前述标底自我约束的性质与《招标投标法》自我约束的实质统一起来;而国际招标当以前者为重,让标底自我约束的性质与企业信誉尽可能两相协调。

法律分析论文范文篇9

由于中国人和西方人的思维方式不同,所以在表达同一事物或概念时,可能会用不同的词或短语。所以在将中文翻译成英文或把英文翻译成中文时,就有可能要增加一些词,以便符合中文的表达习惯。至于到底应该增加哪种词或多少词,这并没有特别的规律,完全由译者按照原文译文的表达及上下文来确定。例:SubjecttoArticle5.4(c)below,intheeventthataPartyfailstomakeitscapitalcontribution,inwholeorinpart,inaccordancewiththeprovisionsofthisContract,suchPartyshallbeliabletopaysimpleinteresttotheCompanyatarateequalto[defaultinterestrate]perannumontheunpaidamountfromthetimedueuntilthetimethefulloutstandingamountincludingpenaltyinterestispaidtoandreceivedbytheCompany.

参考译文:在遵循以下第5.4(c)条规定的前提下,如果一方未依照本合同的条款全额或部分出资,则该方应就欠缴的出资额按年利率[]的单利向合营公司支付罚息,计息期为该笔出资的应缴日期至该笔出资及罚息全额支付,并由合营公司收到之日。

解释:译文中的“计息期”在原文中并没有对应的英文词,但译者在翻译这个句子时,考虑到加上“计息期”这个词会更加通顺、更加符合中文的表达习惯,所以在译文中就加上了“计息期”这个词。

二、省略

由于中西方人士的思维方式不一样,对表达同意事物或概念所用的词也不一样。所以,向增词技巧一样,在翻译法律语言时,有时也需要减词。减词的方式有很多,可以把介词省略,也可以把位于动词省略,甚至可以把一个从句省略。译者在运用这种减词技巧时,就应当根据上下文意思和译文的表达习惯,合适地选择省词。在省词时应注意的是,译者绝对不可以随便省词,切不可因为省词而改变了原文的含义。如果这样,那就改变了这种省词技巧的原有功能了。

例1IfanyguaranteeisrequiredassecurityforanyexternalfinancingoftheCompanyapprovedbytheBoardinaccordancewithArticle8.2(c)(v),andifthePartiesagreetoprovideguaranteesinrelationtosuchfinancing,thePartiesshallseverallyguaranteetheobligationsoftheCompanyundersuchexternalfinancinginproportiontotheirrespectiveinterestsintheregisteredcapitaloftheCompanyatsuchtimeastheguaranteeisgiven(unlessotherwiseagreedinwritingbytheParties).

参考译文:如果合营公司董事会依照第8.2(c)(v)条批准的外部融资需要以保证形式提供担保,并且双方同意对该融资提供保证,则(除非双方另有书面协议)双方应按当时在合营公司注册资本中所占份额的比例分别各自对合营公司的义务提供保证。

解释:在原文中,“suchtimeastheguaranteeisgiven”本来是个定语从句,但译者在对其进行翻译时,根据上下文意思和逻辑关系就直接把它翻译成了“当时”。尽管作者省略了一个从句,但并没有改变原文的意思。在经过这样的省词后,译文反而更加通顺,更加符合中文的表达习惯。

例2Thegrowthofcapitalismandthecompetitionfordomesticandinternationalbusinesshaveledtoanever-endingstreamofnewbusinessinstrumentsandtechniquesandsophisticatedmarkets,eachwithitsowncommunicationsystem,itstradingrulesanditsproceduresforclearanceandsettlement.

参考译文:随着资本注意的发展以及国内、国际业务的竞争的加剧,新的交易手段和商业技术层出不穷,市场变得更加专业化、更加成熟,每种市场都拥有自己的通讯系统、自己的贸易规则和自己的清算结算程序。

解释:原文中有“hasledto”这个动词,但在译文中译者省略了它的中文对应词。译者这样的省略的目的是为了使译文更加通顺,更加符合中文的表达习惯。尽管译者这样省略,其译文并没有改变原文的意思。

三、语序调换

由于译文语序和原文语序并不完全一致,所以在将原文翻译成译文时,必须调整一些语序,以使译文符合译文语言的表达习惯。在调整语序时,有时必须把在原文中后面表达的词放在译文中前面表达,有时要把原文中前面表达的词放在译文中后面表达。在调换位置时并没有特别的规律,原文中的词在译文中既可以放在前面,也可以放在后面,甚至可以放在中间。这完全视上下文的需要。译者在处理词的位置时完全可以自行斟酌处理。

例1ThePartiesherebyagreetoestablishtheCompanypromptlyaftertheEffectiveDateinaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.

参考译文:双方特此同意在本合同生效后依照合资企业法、合资企业法实施条例、其他相关法律以及本合同的条款及时成立合营公司。

解释:尽管原文中“inaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.”等词作为状语被放在后面,但在译文中按照中文的习惯被放在了谓语的前面。

例2NeitherPartyshallhaveanyliabilitytotheCompanyexcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions.TheCompanyshallbeliabletoitscreditorstotheextentofitsassets.

参考译文:任何一方仅以其出资额为限对合营公司承担责任。合营公司应以其资产对其债权人承担责任。

解释:原文中的“excepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions”和“totheextentofitsassets”在句子后面,但在译文中,它们的对应中文翻译却在句子中间。

四、词义转换

在正常的情况下,并在将原文翻译成译文时,译者只需按照原文中各个词的词典含义就能准确而地道地把原文翻译成译文。然而,在一些特殊情况下,尽管按照词典含义很意思对等地翻译,但在译文是其母语的人看来,这种译文总会让人觉得别扭,词的表达总是很不妥当。在这种情况下,译者就必须按照译文的表达习惯,改变词典含义,用地道的译文用词来表达原文作者的真正含义。

例1EachPartyshallhavetherighttochangeitslegalorauthorizedrepresentativeandshallpromptlynotifytheotherPartyofsuchchangeandthename,positionandnationalityofitsnewlegalorauthorizedrepresentative.

参考译文:双方有权撤换其各自的法定代表人或授权代表,并应将新法定代表人或授权代表的姓名、职位和国籍及时通知另一方。

解释:在原文中的“change”的原意为“变化”,但为了符合中文的表达习惯,将它翻译成“撤换”。

例2TheCompanymayestablishbranchofficesinsideChinaandoverseaswiththeconsentoftheBoardandapprovalfromtherelevantgovernmentalauthorities.

参考译文:合营公司经董事会决议并经有关政府机关批准可在国内外成立分支机构。

解释:原文中“consent”的愿意为“同意”,但为了中文法律语言的表达习惯,在译文中将其翻译为“决议”。

例3Thepurposeofthejointventureshallbetoutilizethecombinedtechnological,management,operationalandmarketingstrengthsofthePartieswithintheapprovedscopeofbusinessoftheCompanytoachievegoodeconomicresultsandareturnoninvestmentsatisfactorytotheParties.

参考译文:合营公司的宗旨是结合双方在技术、管理、运营以及营销方面的优势,在合营公司经批准的经营范围内开展业务,以取得良好的经济效益以及令双方满意的投资回报。

解释:原文中的“strength”的愿意为“实力,力量”,但在译文中,为了符合中文表达习惯的需要,它被改翻译为“优势”。

本文仅对法律翻译中实用的翻译技巧作一简略介绍,希望对法律翻译从业人员有所帮助。真正要做好法律翻译,还需精通中英文双语,并对法律知识有相当的了解。作好法律翻译需要长期的积累过程,除了被证明有用的技巧以为,更需要实践经验的总结。

参考文献:

[1]杜金榜.法律语言学[M].上海:上海外语教育出版社,2004年7月。

[2]金惠康.跨文化交际翻译[M].北京:中国对外翻译出版公司,2003年1月。

[3]李长栓.非文学翻译理论与实践.[M].北京:中国对外翻译出版公司,2004年12月。

[4]李克兴,张新红,法律文本于法律翻译.[M].北京:中国对外翻译出版公司,2006年1月。

法律分析论文范文篇10

银卡卡内资金被盗是储户要求银行承担赔偿责任的前提。而目前我国法律规定中并未确定被盗事实的举证责任,在审判实践中也未对此形成稳定的惯例。实践中的做法主要有以下两种。

1.储户承担主要举证责任

要求储户承担卡内资金被盗事实的举证责任的主要依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则与《民事诉讼法》第六十四条“:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”该主张虽然符合民事诉讼法的精神与法律的规定,但是对储户显然显失公平。因为储户作为普通的银行卡持有人,要证明持卡取款及刷卡消费行为非本人所为的事实已经超过其的举证能力范围。要证明自己没有持卡消费往往需要公安机关抓获不法分子,但难以在短时间抓获不法分子获得相关证据。因此,要求储户承担银行卡内资金被盗的举证责任将不利于保护储户其合法利益的。

2.银行承担主要举证责任

该观点即主张对于银行卡内资金没有被盗的事实应当采用举证责任倒置。原告存款账户内资金的损失,被告应当承担相应的赔偿责任。主张举证责任倒置的主要理由是因为银行作为金融机构在储蓄合同及交易过程中都占有积极的和主导的地位。因此,银行卡内资金被盗的事实应当采取举证责任倒置的规则。然而,银行相对于储户虽然具有优势的地位,但银行始终是金融机构而非侦查机关。要求银行收集证明储户卡内资金没有被盗的证据事实也是相当难以实现的,即使可以实现,其成本也是巨大的。

3.卡内资金被盗事实的举证责任分配的基本主张

卡内资金被盗事实的举证责任分配的难点在于,无论要求储户和银行哪一方承担举证责任,对该方而言都是极为不利甚至是显示公平的。因为,在不法分子尚未被逮捕的情形下,银行卡内资金是否被盗几乎是难以证明的。笔者认为,在适当放宽证明程度的条件下,将关于卡内资金被盗事实的举证责任分配给储户更为合理,其理由如下:要求储户承担举证责任。符合民事诉讼法“谁主张,谁举证”的精神,也与我国《民事诉讼法》的相关规定相一致。要求储户承担举证责任,更利于举证成本的分摊。在适当减轻储户举证成本的前提下,将举证的成本分摊到每个储户身上显然比集中到银行身上更合理。与此相对的,应当减少储户承担的证明程度。即不要求储户证明没有委托他人取款而是证明下列情形中的任意一种即可推断卡内资金被盗事实是存在的。证明其资金被他人通过伪造的银行卡取走证明卡内资金被盗事实。通过取款操作异常的现象证明卡内资金被盗事实。

二、加快EMV迁移计划是解决银行卡欺诈纠纷的根本办法