执行体制改革的想象空间

问题的诊断与治疗

记者：在您看来，中国民事执行制度近些年来面临的主要问题是什么？有媒体用“前赴后继”来刻画一些法院的执行乱象，您是如何认为的？

张志铭：对于中国民事执行制度改革所要解决的问题，这些年业内业外是有很大共识的，主要是两个方面的问题，一个是所谓的“执行难”，另一个是与之相伴的“执行乱”。

如果对这两类问题的现象症状做一个诊断分析，我体会“执行难”主要蕴含了关于执行效率或者说民事执行制度绩效方面的评价。既然大家都说执行难，评价自然是消极负面的。与“执行难”密切相关，“执行乱”所指向的现象症状，偏重于民事执行实践的公正性评价，这种评价同样也不是积极正面的。

记者：那“执行难”和“执行乱”的主要症结是什么？在您看来，关于“执行难”和“执行乱”，怎样的治疗方案是可行的呢？

张志铭：问题有目共睹，基于对问题的诊断所做出的治疗方案也比较清晰。多年来，为解决“执行难”和“执行乱”的问题，最高法院和各级地方法院都做出了很大的努力。就解决“执行难”而言，主要的思路和做法是澄清问题，提高法院执行力。

所谓澄清问题，就是法院方面在各种场合提出，要搞清楚究竟什么是“执行难”：不能笼统地认为生效法律文书执行不了就叫“执行难”，而只有在“有条件执行”而法院没能执行的情况下才构成“执行难”；法律和法院无法也不应该为当事人承担民事活动的市场风险。

而提高法院执行力，主要的做法则是改进和创新执行方式，整合内部外部执行力量。执行方式方面如集中执行、提级执行、指定执行、交叉执行、公告执行、悬赏执行、财产审计、财产调查等等。整合执行力量方面的做法如在外部联系方面依托借助党委、人大、政府、公安、媒体等各方面力量，在内部则主要是上下整合，建立省级法院对辖区内执行工作的统一管理和协调体制等。

在应对“执行乱”方面，主导思路体现为三个核心概念，即在法律实体和程序上的分权、确权和规范化。合理分权最集中地体现在对民事执行权性质的界定上，区分了执行裁决权和执行实施权，并在法院内部进行相应组织构造上的创新。

在对执行程序当事人和其他参与人权利的确认和维护方面，最集中地体现在对执行救济制度的完善和强化上。通过确认和强化权利来制约执行权，其根本性或关键性意义甚至要大于权力划分和分工行使的意义。

至于在执行程序运作方面的规范化努力，如执行案件的流程管理、执行款管理、执行和解等，也是我们解决“执行乱”的重要思路之一。

记者：有学者称，改革模式分为内置式与外置式，您能详细谈谈两种模式的不同吗？

张志铭：从上述为治疗“执行难”和“执行乱”所推行的各项措施的特点看，可以概括地称之为内置式的改革模式。之所以这样说，是因为这种执行制度改革实践坚持了原有的制度安排，将民事执行制度作为法院司法制度的基本组成部分，由法院在承担审判职能的同时担负起生效法律文书的执行职能，并在此前提下，通过发挥法院的能动性，整合内外部资源来解决执行领域存在的问题。

与内置式的执行制度安排相对应的则是一种外放式的执行制度的理论和实践。这种不同的制度理论和实践，存在于域外如美国的法律生活之中，并因其良好的实施效果，以及对民事执行权性质的看似更为清晰的认识和制度编排，而为国内的许多研究者所称赞和主张。

尽管外放式的改革主张迄今为止依然是纸上谈兵或非权威、非正式场合的窃窃私语，但正是它的存在以及不时涌现，才使得中国的民事执行制度改革真正成了一个具有宏大体制关涉的问题，并呈现出诱人的理论和实践价值。

治疗效果评价

●——内置式改革失败了吗？

记者：如您所说，我们更多的实施的是一种内置模式，那您是如何评价这种模式的？“执行难”的问题已经得到社会各界广泛的关注，而且很多法院下大气力解决的就是“执行难”问题，但这个问题仍然没有得到有效的解决，执行还难，执行还乱。在您看来，内置式改革失败了吗？

张志铭：应该说，多年来我们用来破解“执行难”和“执行乱”的内置式改革思路，已经有了相当充分的认识和实践，在这个意义上，说法院方面已经发挥了自己的聪明才智，穷尽了自己的想象力，也不算过分。

那么，对于执行问题的解决，内置式改革的效果如何呢？对此法院内外都给出了自己的评价和看法，总的感觉是尽管多年来法院方面费尽心力，却没有从根本上解决问题，执行还难，执行还乱。抛开华丽的、攀比抬升至近乎百分之百的执行案件结案数，司法判决的实际执决率可能不超过百分之三十。

对于法院来说，内置式的改革实践体现的是在现行制度框架下，一种勇于担当、敢于进取的思路。与做任何事情一样，当我们在进取的道路上竭尽所能而无法如愿以偿的话，自然就会萌生退意，退缩地想问题。

记者：传统智慧告诉我们，退一步天地宽。如果执行对于中国制度框架中的法院是一项无论如何都不堪重负的任务，那么为什么不能另辟蹊径、坦率直陈呢？在您看来，如何打开执行体制改革创新的想象空间呢？

张志铭：与一些主管执行的法院院长聊天，他们感叹，执行之所以困难，问题出在体制，而体制的症结在于人员编制严重不足。

问题是，即使不考虑其他复杂的因素，法院内部有可能组建一个像公安那样庞大的执行局吗？如果不可能，将执行实施权放到法院体制外，不就成为自然合理的制度选择了吗？！一些业内人士认为，说法院执行难，放出去由其他部门或机构执行就不难了吗，再说又有谁愿意接手？的确，在现行中国社会发展状况和法治水平下，这些可能都是问题，但是，这些都是后续的制度设计和安排的问题，法院方面不必也无需忧虑太多。

在内置式的改革模式已经得到相当充分的实践却依然没有从根本上解决“执行难”和“执行乱”的情况下，执行体制改革创新的想象空间自然就打开了。

●——“法院都说执行难，不执行不就不难了吗？！”

记者：主张法院把执行实施的职能和权力放出去，交由其他部门或某种新设立的机构去承担和行使，这种看法一直伴随着整个民事执行制度改革的过程。有些业内人士戏言：法院何必愁眉苦脸整天嚷嚷“执行难”，如果不执行不就不难了吗？！

张志铭：这个问题可以说是老话重提。在法学界，持有这种观点的学者不少；在法院内部，也有不少的院长、庭长和法官表示赞成这样做（当然多数是在非正式场合）。由于新近中国司法改革的决策者似乎也表现出对这种外放式执行制度变革的兴趣，使得这方面的议论和探讨又多了起来，可谓老话重提。

基于“路径依赖”等因素的考虑，我自己是一直赞成内置式的执行改革思路的，不过在此同时我也主张认真对待外放式的改革思路，给这种思路留出生存的空间。之所以持这样一种看似暧昧的态度，是因为外放式的执行制度安排的确包含了我们不能不予以重视的合理性，而且其可行性也不是内置式改革的主张者用简单的“路径依赖”的理由所能否定的。

具体说来，就可行性而言，外放式的制度设计与迄今为止法院所推行的内置式改革是存在可对接性的。因为在内置式改革的制度实践中，我们努力贯穿的一个基本认识就是区分法院民事执行所包含的不同权力性质，区分了司法权性质的执行裁决权和行政权性质的执行实施权，并不断地将垂直构造和运作的执行局与执行实施权联系起来，以此来解决审级构造的法院系统如何能够容纳执行局这样类似行政组织的垂直构造系统。

与此同时，在执行理论和制度实践上，我们还在执行救济问题上越来越清晰严格地区分了执行异议和执行异议之诉这样两个不同的概念，使执行局、执行实施和执行异议在原理上构成了一组概念系列，区别于法庭、执行裁决和执行异议之诉的概念系列。执行制度从组织构造、职能担当到程序操作上相对于审判制度的独立，显然为进一步的分离提供了可能。从人类政治法律制度演变的历史看，这样一种组织裂变的现象也颇为常见。

没有主张的建议

●——认真对待外放式的执行改革主张

记者：执行工作对于法院来说已经是“烫手的山芋”，按照有学者所言，将执行异议之诉的裁判归入司法，将执行实施归于行政执法——或者由原有部门或部门的组合承担，或者由国家专设的机构担当，您是否认同这样的理念？

张志铭：从合理性的角度分析，外放式的执行制度设想包含了一系列可据以支持的理由。举其要者，首先，域外的制度实践和经验，说明外放式的执行制度设计与内置式的执行制度安排一样有其现实合理性，从而无法将这样一种改革主张斥责为胡思乱想、游谈无根；其次，即使我们的法院勇于担当，不畏“执行难”，执行工作对于法院来说也已经是“烫手的山芋”，因为迄今为止的事实可能已经说明，以中国法院在权力架构内的地位以及所拥有的司法资源，是无力承担解决“执行难”的重任的；第三，法院的主要职能是依法裁决纠纷，行使的是司法裁判权，而生效法律文书的执行实施则属于行政权性质的活动，法院通过裁判行为为这种活动提供依据，并没有必要亲自操刀执行，造成所扮演角色上的混乱和冲突。

将执行异议之诉的裁判归入司法，将执行实施归于行政执法——或者由原有部门或部门的组合承担，或者由国家专设的机构担当，这样在中国的法治建设中就会有一个更加清晰的司法裁判概念。

最后，从更为深刻的原理看，司法在作为和不作为之间向来有、也应该有自我节制的倾向，如果说法律是理与力的结合的话，那么法院作为司法裁判组织在制度安排和行为宗旨上从来是重理不角力的，这是人类司法文明和司法哲学的重要内容，也是司法权威得以建立的关键所在。

记者：那您到底是如何看待外放式执行制度改革主张呢？您认为应该坚持这样的主张还是认为应该认真对待这种主张？

张志铭：以上从正面对执行改革过程中出现的外放式执行制度改革主张进行了概括性的说明，这样做并不意味着赞成，也不意味着它离我们下一步的执行制度改革已经很近，而是因为在以往的内置式执行改革过程中，无论在理论上还是实践上主事者都还没有认真地对待过这种主张。

而在我看来，在当下中国，不认真对待外放式的执行改革主张，即使我们坚持内置式的执行制度安排和实践方向，也会因为缺少参照、挑战而难以在比较分析的基础上看清现有做法的问题所在。我们已经发现一些研究者就执行制度在操作层面的问题做了许多细致的探讨，但是对于究竟由谁来担当执行实施的重任这样的前置性问题，还没有看到多少系统而深刻的探讨文章。希望法院内部和学术界在这个前置性问题上搞出有分量的研究成果，这是我的期许，也是我的一点建议。