自然法范文10篇

时间:2023-03-24 18:04:09

自然法

自然法范文篇1

把自然法产生的根据归结为国家(法律)(需要注意这里的国家和法律是同一的,下同)的起源,这是中西方实践自然法思想的共同发展过程,虽然它们在产生的年代先后上存在着差别。但是,中西方关于国家自然法思想的论述依据却是从不同的角度而进行的。

(一)中国的国家自然起源说

中国历史上的自然法思想一般都认为,国家(法律)是由于人类为了维护社会秩序的需要而建立的,同时国家(法律)出现也是人类走向文明的制度性标志。

1、“名分使群”

荀况指出,人类为了生存,为了战胜自然,就必须“能群”,即组成社会;二要组成社会,又必须有“分”,即区分职业和等级。没有“群”,个人便无法生存;没有“分”,社会便无法维持。礼、法以及君臣就是为了“名分使群”而产生的。

荀况的“人治论”具有深刻的自然法的意义,他从四个方面提出了“圣王”应该具备的条件:王者之人——应该是能用礼义约束自己,以法理政,明察善辩的人;王者之制——恢复和坚持传统的宗法等级制度;王者之论——“无德不贵,不能不官,无功不赏,无罪不罚”;王者之法——以“节用”、“富民”为核心的经济财政制度与政策。

2、消除“一人一义”的混乱

墨子指出,人类历史曾经有过“未有刑政”、“未有政长”的时期,那时没有统一的政治组织,也没有统一的是非标准,而是因人而异:“一人一义,十人十义”。人们不但各有其“义”,而且“各是其义,而非人之义。”“故交相非也”;还有物质上的相互争夺:“;厚者有斗,而薄者有争。”在墨子看来,人类社会是以混乱和争夺作为开端的,而“一人一义”则是祸乱的根源。为了消除“一人一义”的混乱,就必须建立“政长”,即国家机构、各级官吏和天子;建立“刑政”,即国家制度和法令。

3、利用“众力”

《管子》也肯定:“古者未有君臣上下之别”,人们“兽处群居”,相互以武力争夺,“不得其所”。为了制止这种混乱,“智者”利用“众力”禁止人们之间相互侵害,于是就产生了“君”、“国”和“赏罚”。

(二)西方的国家自然起源说

和中国的国家自然法观的发生不同,西方历史上的自然法人物是从另外的途径论述自然法产生的依据应当归结于国家(法律)出现的。他们一般大都认为,在国家(法律)产生之前,人人就享有自然权利,人人是自由平等的,这种自然权利,以及天赋权利,主要是指私有财产神圣不可侵犯和保障生命安全。为了使人类社会从自然状态过渡到文明社会,就必须通过一种社会契约,不管这种社会契约是人们自愿缔结的,还是被迫订立的,但都要服从一定的政治权威。在订立社会契约中,人们可以保留某些自由、平等和财产的自然权利,因而就产生国家和法律。国家与法律又是建立在人类理性基础之上的。这样,自然法与国家(法律)合为一体,没有自然法理念就没有国家(法律);没有国家(法律)也就没有自然法。

1、国家产生于人性的需要

阿奎那继承了古希腊政治思想中关于国家自然起源的论点,认为国家是由于人性中彼此依赖过同伴生活的自然需要而形成的。

2、国家自然合法

布丹说:“国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府,并被一个拥有最高权力及理性所支配的团体。”这里“合法”就是要遵循自然法,否认“君权神授”。他认为家庭是一个自然形成的社会,其他一切社会现象均由此产生,国家亦然。

3、国家是为了处理人类之间的社会关系而产生

孟德斯鸠认为,人类最初身或在自然状态,没有国家也没有国家制定的法律,那时支配人们行为规则的是自然法,在自然状态下,人们都感到软弱、怯懦和自卑。首先想到的是如何保存生命、繁衍后代,而不是相互攻击;人们相互畏惧而相互亲近。因此自然法的原则有四条,即和平、虚报找事物、自然爱慕和过社会生活。自然法渊源于人的生命本质,是人类理性的体现。

在孟德斯鸠看来,人类一有了社会,便立即失掉自身软弱的感觉,存在于它们之间的平等消失了,战争状态开始了。因为,每一个个别的社会都感觉到自己的力量,这就产生了国与国之间的战争状态;每一个社会中的个人开始感觉到自己的力量,他们企图将社会的主要利益掠夺来供自己享受,这就产生了个人之间的战争状态。正是这两种状态使人与人之间的法律——人法建立起来。人法以自然法为基础,是自然法所体现的人类理性的具体适用。其基本任务是调整人类的战争状态,处理人类之间的社会关系。

4、人类不平等产生国家

卢梭认为,人类最初生活在自然状态下,每个人都是自由、平等的,人们之间除了在年龄、体质、生理上存在差别外,不存在奴役和被奴役、服从河北服从以及其他任何不平等。人们没有危害他人的邪恶和欲望,只有自爱心和对同类的怜悯心。这种自爱心和怜悯心在人们之间起着道德、风俗和法律的调整作用。因此,自然状态是自由、平等的“黄金时代”。但是,由于人类能力的发展和人类智慧的进步,是不平等获得了力量并成长起来;随着私有制的产生,出现了一种新的权利——所有权,它使人类的不平等由此而根深蒂固起来;这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役,用法律将私有制和不平等肯定下来,亦即将富人和穷人的状态确认下来,从而使不平等合法化。这时不平等的第一阶段。接着,国家机关和官吏产生,人类不平等进一步加深,除了存在财产上不平等外,还出现了强者对弱者的统治以及政治上的不平等。这时不平等的第二阶段。以后,随着国家权力的腐败,出现了专制暴政和与之相连的主人和奴隶的对立。这时不平等的第三阶段,也是不平等的顶点,是封闭一个圆圈的终极点。

5、理性与非理性两种本性相撞是国家产生的根本原因

狄德罗认为,人是道德实体和肉体实体的统一。作为道德实体,人能认识到:我愿意幸福,但我是和别人一起生活的,别人和我一样,也愿意幸福,所以我们应当寻求使自己同时也使别人幸福、至少不能妨害别人幸福的方法。作为肉体实体,具有肉体感受性,这种肉体感受性使人产生自爱、保全生命、追求幸福、谋取个人利益的本能。人作为道德实体和肉体实体的统一体,相应的成为理性与非理性、正义与非正义、善与恶的统一体,由此有相应的决定人既有社会性,生来就要过社会生活;又有反社会性,生来就有与社会公众利益相悖的欲求。人类本来是生活在自然之状态中的,其时人人享有自由、平等的自然权利,没有后来社会所存在的那些权威,而只按以区分是非善恶为基础的自然法行事。“自然法就是我们的行为必须以它为规范的那种永恒不变的秩序,它的基础是善与恶之间案的本质区别。”由于人的理性与非理性的两种本性相撞产生的矛盾,需要由更强有力的权威力量来解决,而这是自然状态所不具有的,于是人们订立契约,成立国家,从自然状态中走出来。

6、放弃有害的自由需要国家

爱尔维修说,当人类留足鲜血,厌恶在一种无底的恐惧中过生活,因而同意放弃一点他们在自然状中拥有的那种对他们有害的自由的时候,他们将彼此订立一些约定:这些约定将是他们最初的法律;法律制定了,就必须委托几个人去执行:这些人就是最初的官吏。这样自然状态结束,社会、国家和法律便产生。

7、国家“裁判”说

费希特认为,人们其先生活在自然状态下,人们相互侵扰,自有没有保障。每个人都有自然权利,只有限制自己的自由,允许别人自由的存在,人们才能过美满的生活。当一个人的行为合乎权利,另一个人的行为不合乎权力时,便发生后者侵扰前者的矛盾。为了解决这一矛盾,也就是为了强制人们他人的权利,就需要有“强制权力”的存在。要保障“强制权力”的实现,就需要有“裁判”,以便断定什么事什么时候应实行强制。如果每一个人自己裁判,自己执行,有权利的和无权利的人相互间毫无保障和安定。唯一的办法就是要把“强制”和“制裁”这两项权力交给一位最有力量、最值得信任且能解决未来争执的第三者。但是,费希特认为,“强制”和“制裁”的权利不能交给个人而只能交给法律。此项法律必须经个人的同意。人们服从这一法律,就是服从自己的意志,这种众人的“共同意志”就是契约。整个说来,国家是根据契约成立的。费希特还认为,国家只是为了建立完美社会的一种现成的工具。国家像人类的一切设施一样,都是单纯的工具。人和国家的关系正像树的个别部分同整个树的关系一样,人不能成为国家,人也不能脱离国家而单独存在。一个人的最高欲望不是由他自己的行动而是在别人的行动中得到满足。

8、国家产生的潘恩假设

潘恩作了这样一个假设:假定有少数人在地球的某一个隐僻的地方居住下来,同其余的人不发生联系,它们使这块土地上第一批移民,在这种自然的自有状态下,他们首先想到的事社会,单独一个人的力量应付不了他的各种需要。人们害怕寂寞,要寻求安慰,要低于大自然的力量,要在旷野中兴建住所,同饥饿、疾病作斗争,这一切都需要组成社会,这便是社会的起源。如果人们始终相互以诚相待,就不必由政府和法律的约束。然而,由于一般人不可避免地将为邪恶所浸染,他们刚克服了共同事业的困难,便开始呼时彼此应尽责任和应有的情谊。由于人们的懈怠和德行方面的缺陷,于是需要建立某种形式的统治,从全体成员中选出一些优秀的人才专门管理立法工作,这些人应该关心那些选派他们的人所关心的事情。如果移民区继续发展,就有必要扩大代表的名额,使移民区的各部分利益可以受到照顾,当选的人有可能几个月后回去再同群众混杂在一起,他们对公众的忠实和负责就会得到保证。这便是政府的起源和兴起,政府的意图和目的是自由与安全。

二法律自然法观

无论是中国还是西方国家,近代以前的自然法观念都认为,在根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法才产生了实践自然法。不过,二者的具体论证方法却完全不同。中国自然法思想家认为法律产生之前社会混乱未有文明,社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系;西方自然法思想家却认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的,社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。这样,自然法作为实在法律就成为神圣的,必然需要人们绝对地遵循而不能违反。

(一)西方法律自然法观

1、法律是完备无缺的自由状态和战争状态的统一

洛克也说在法律产生之前,人类处于一种“自然状态”之中,不过他所描述的这汇总自然状态,首先是一种完备无缺的自由状态,人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动,处理他们的人身及财产,而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志。其次,这也是一种平等的状态,一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态,但洛克认为,却不是放任的状态,更不是像霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说,“在这种状态中,虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由,但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由,”也没有侵害他人的生命、健康、自由或财产的自由。那么,是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢?这就是自然法。这汇总为人人所应遵守的自然法支配着自然状态,教导着人们自我保存,同时又维护全人类。

洛克认为,自然状态中,人们都相互平等,而且人人自由,每个人都恪守着理性所规定的自然法,这只是自然状态的通常情况。但是,自然法状态中有时还出现另一情况,这就是“战争状态”。他认为,(1)战争状态是自然状态的一种反常状态。(2)战争状态是自然法遭到破坏是人与人之间的一种状态。(3)战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下,而想消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁,谁就是战争的制造者。(4)战争状态是一种敌对和毁灭的状态,被迫处于战争状态的人们,游泳毁灭对方的手段反抗对方的权利。(5)被迫处于战争状态的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的,合乎自然法的,因而是正义的行为。

2、希望的平等需要法律

霍布斯认为,自然创造人类之初,人本来是平等的,表现在人类身体和心灵的能力上的平等,同时,相等的时间可以使人们在同样从事的坏死物中获得相等的经验和智慧。人类的这种平等性是人类本性的一个方面。他说:“由这种能力上的平等出发,就产生达到目的的希望的平等。因此,任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时,彼此就会成为仇敌。”

3、人的社会性是法律产生的直接原因

霍尔巴赫说:“人是自然的产物,存在于自然之中,服从自然的法则,不能超出自然,哪怕是通过思维也不能离开自然一步。”他认为,一方面,人的本性首先在于自爱、趋乐避苦、追求幸福、忙于自我保存,实现人的这种本性是自然法赋予人的自然权利。另一方面,人也具有社会性:人们要生存、自保和享受幸福,抵御自然灾祸,需要把自己的努力与他人的努力结合在一起;每个人如果都一味地追求自己的幸福,满足自己的情欲,而不加以限制,就会损害他人的利益,因此,人们也有必要让出一部分自然权利给社会,委托一些人做社会的代表来管理社会。他还认为,自然状态是捏造出来的、不符合人性的。因为人性的本质之一既在于具有社会性,那么人一开始就处于社会当中。可以把社会分作不同的阶段,却不能认为人类曾由自然状态进到社会状态。而结成社会的纽带就是人们的社会契约,它规定社会生活的一些基本条件。社会契约以理性为指导,以公正为基础,它保障人们最基本的自然权利。

(二)中国法律自然法观

自然法还有另一个方面,那就是处理国家和个人关系的国家、集体至上的儒家观念。这样的自然法观念在古代中国就已存在着,也是中国传统自然法的主流思想。古代儒家自然法思想肯定国家的绝对合理性、国家、家族、男性至上;社会人际关系自家族开始,以血缘纽带贯穿始终,国家自然化,一切立足于治理国家,法律、国家一体。仁义礼法道,人性善恶无不如此;法律决定于国家需要、完全工具化。反之亦然,国家也工具化,成为君主实行统治的手段;有国家、民众集体而无社会、个体,有君权、民权而无臣权、人权,缺乏普遍正义和人民民主思想,缺乏权力制约关系和权利平等关系。

墨家自然法思想彻底颠覆了儒家自然法思想,但是其影响又很微弱。只有道家自然法思想源远流长,可惜只真正存乎民间而已,完全不能主导中国法律文化的发展方向。虽然百家皆言道,但后世知道、弘道者鲜矣。所以,从精神文化尤其制度层面看,自然法思想在中国并没有实质性发展,历史上最终也没有产生宪政国家组织形式,儒家的王道社会理想也随着封建王朝的彻底解体而永远不能变为现实了。中国自然法的深刻思想也随着新的社会历史的变迁而几乎熄灭。

中国自然法的法律观始终是法制、道德合一,这是我们应当注意的。如仁爱法、天道法、互助法,都十分强调道德规范的重要性,所谓以家国天下为先,舍生取义,自我牺牲就是这种精神的体现。

1、周公制礼

西周初期,相传“周公制礼”,即在周公主持下,对以往的传统习惯进行了补充、整理,制定出一整套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。它始终贯穿着这样几个原则,即“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此其不可得与民变也。”“亲亲”,就是必须亲爱自己的亲属,必须做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”,就是要下级服从上级,必须做到不许犯上,不许违抗。

周公认为,统治者应勤政修德,加强自我克制,实行以“亲亲”、“尊尊”为原则的礼治,推行德政。

2、仁论

孔丘提出,治国执法必须从“修身”开始:“修己以安人”。统治者“身正”即能以身作则,他的政令便可通行无阻;反之,“其身不正,虽令不从”,政令便无法贯彻。孟轲也认为法律关系首先是上行下效的关系,君主的道德维系天下的纲带,“身正而天下归之”,“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正”。孔丘自称“述而不作,信而好古”,赞扬周公之德,其可谓至德也“,因此以”克己复礼“为己任。孔丘认为,”仁“是最高尚的道德,最完美的人格。君子时时刻刻都不能违背”仁“的要求,无论遇到什么情况、在任何场合都要坚持”仁“。仁的基本精神是重视人,仁的基本含义是”爱人“。将”爱人“用之于处理家庭关系,就是父慈、子孝、兄友、弟恭;用之于处理政治关系,就是”君使臣以礼,臣事君以忠“;用之于处理统治者内部关系,就是”己所不欲,勿施于人“;用之于处理君子与小人的关系,即使”恭、宽、信、敏、惠。恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,会则足以使人“。”爱人“必须从”亲亲“开始,由亲及疏,由己及人。

以“爱人”为中心,以孝悌为根本,以“克己”、“忠恕”为手段,以恢复和完善礼治为目的,这就是孔丘“仁”论的实质内容,也是他自然法思想的主要结构。

3、兼相爱

墨子说:“子墨子置立天志,以为法仪”。他认为,天最公正无私,他平等地对待每一个人而没有丝毫偏向,它给人们吩咐的恩泽却不要求感恩戴德,它的权威普及四方经久不衰,所以圣王治理国家应该效法这种“天志”来制定法令和政策。

用“天志”作为测定是非善恶的客观依据,作为衡量人们言行的最高标准,是因为,“天志”爱人,“天”是为了庶民百姓的利益而造就世界万物得:“天”具有主宰人间赏罚的最高权威,君主也必须按照“天志”办事:“天”兼有万物,一视同仁,“天志”的公正无私是普遍和永恒的:“天”是人类的良知和正确认识的总根源。

4、制止争夺

韩非认为,古代由于“人民少而财有余”,人们无需争夺,所以既无“赏”也无“罚”,“而民自治”。到了后来。“人民众而财货寡”,人们拼命劳作还不能满足“供养”的需要,于是便互相争夺,从而产生了制止争夺的“法”、“刑”。

5、禁止邪恶

商鞅认为,古代并没有“君臣上下”的制度,并分析了国家与法产生的原因:由于人民纷乱不堪,所以“圣人列贵贱,制爵位”,区分上下等级,从而有了“君臣之义”。由于“地广,民众,万物多”,所以“圣人”又“分五官”进行管理,从而有了“五官之分”。由于“民众而奸邪生”,所以“立法制”禁止邪恶的行为,从而有了“法制之禁”。

自然法范文篇2

自然法谈论的是人和价值,古代自然法起源于古希腊,认为人的事以及神的事都是具有普遍法则的,它的核心就是正义和理性。平等原则是自然法的重要原则之一,这个原则对罗马家庭产生了极大的影响。就罗马的市民法来说,奴隶不是人,但是自然法却认为人生而平等,虽然自然法在当时的罗马并没有实行,但是,这也是法律变革中的一部分,也是由于这些变革,奴隶的地位才能得以改善。古代自然法对民法的影响也是在罗马的家庭制度中,首先,自然法在一定的程度上影响了罗马妇女的地位,并且让这些家庭妇女从丈夫的独裁中得以解放。其次,自然法在一定的程度上使得父母和子女的关系也得到了改变,在罗马的家庭中,父亲对待子女是具有专权的,自然法使得这种关系得以缓和。中世纪时期,基督教广泛的吸收了自然法的观念,基督教使得西方的法律源头罗马法得以延续。除此之外,基督教为罗马法的发展也做出了很大的贡献,基督教让罗马法成为了适合全部基督徒的法律,上帝面前人人平等的信念为罗马法的发展提供了基础条件。

二、古典自然法对民法的影响

古典自然法指的是17到19世纪的时候,西方国家资本主义的自然法。古典自然法是从个人出发的,是由个人的角度进行自由、平等以及正义的讨论。古典自然法的发展是人类社会的进步。主权的出现在一定的程度上对自然法产生着直接的影响,随着近代科学技术以及文化的不断发展,人类的法律观念也发生了极大的改变,人类逐步的走回到实际生活中,近代民法以及古典自然法为西方法律的发展奠定了坚实的基础。

三、沉寂自然法对民法的影响

19世纪之后,自然法受到了许多实证法学家的抨击,使得自然法几乎销声匿迹,在这个时期,古典自然法的问题与不足全部都被揭露,展现在人们的眼前,例如,自然法的不确定性以及绝对性等,也正因为这样,使得自然法受到了很多方面的质疑。这时,自然法逐渐沉寂下来,也导致了民法的发展逐渐的慢了下来,但是,由于萨维尼和蒂保之间的论战,使得历史因素以及民族因素达到了一个更高的水平,自然法对一个民族的发展仍然起着重要的作用。在这个时期,自然法直接影响了民法的发展,自然法对民法依然产生着观念方面的影响,并且道德伦理的地位得以提升,使得人类正确认识自己的问题被摆在了眼前。

四、复兴自然法对民法的影响

19世纪末20世纪初的时候,自然法的复兴运动开始了,并且使得自然法的生命力再次被展现,自然法是对非正义的抵抗,自然法可以指引人们对某一个问题进行更加深入的研究与分析,例如,法与道德以及法的正义等等。在此次自然法的复兴过程中,随着市场经济的不断发展所产生的道德伦理问题成为了法学重点讨论的问题,市场经济的发展对法律思想以及制度产生着一定影响。第二次世界大战之后,自然法在西方国家逐渐兴盛起来,并且形成了两个帮派,分别是世俗自然法以及神学自然法,虽然言论不同,但是自然法向人们再次展现了自身特有的生命力,由于第二次世界大战,人们越来越重视法是否正义。这个时期的民法观念以及制度也开始变化,人权在每个国家的民法中开始得以展现,所有权变成了义务性质的,人生而平等得以体现。伦理道德观念在一定的程度上对民法产生着直接的影响,人格权的产生与发展对民法的发展起到了很大的促进作用。最终使得古典自然法中的人人平等得到了真正的实现,使得现代民法的发展进入了一个新的阶段。

五、结语

自然法是西方国家法律发展的重要源泉,也是民法得以产生和发展的重要源泉。自然法有着自身的浪漫主义色彩,既是理想法,也是批判法。在人类社会的不同发展阶段,自然法都会使用不同的样貌出现,不管历史如何的变迁,自然法对民法都会产生着重要的影响,自然法追求的是平等、正义以及自由,这也是民法发展的历程,因此,自然法是民法的基础。

[参考文献]

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[3]宋午尧.浅析我国法律中的古典自然法因素———以民法为例[J].知识经济,2015(16):36-37.

自然法范文篇3

无论是中国还是西方国家,近代以前的自然法观念都认为,在根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法才产生了实践自然法。不过,二者的具体论证方法却完全不同。中国自然法思想家认为法律产生之前社会混乱未有文明,社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系;西方自然法思想家却认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的,社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。这样,自然法作为实在法律就成为神圣的,必然需要人们绝对地遵循而不能违反。

(一)西方法律自然法观

1、法律是完备无缺的自由状态和战争状态的统一

洛克也说在法律产生之前,人类处于一种“自然状态”之中,不过他所描述的这汇总自然状态,首先是一种完备无缺的自由状态,人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动,处理他们的人身及财产,而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志。其次,这也是一种平等的状态,一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态,但洛克认为,却不是放任的状态,更不是像霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说,“在这种状态中,虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由,但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由,”也没有侵害他人的生命、健康、自由或财产的自由。那么,是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢?这就是自然法。这汇总为人人所应遵守的自然法支配着自然状态,教导着人们自我保存,同时又维护全人类。

洛克认为,自然状态中,人们都相互平等,而且人人自由,每个人都恪守着理性所规定的自然法,这只是自然状态的通常情况。但是,自然法状态中有时还出现另一情况,这就是“战争状态”。他认为,(1)战争状态是自然状态的一种反常状态。(2)战争状态是自然法遭到破坏是人与人之间的一种状态。(3)战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下,而想消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁,谁就是战争的制造者。(4)战争状态是一种敌对和毁灭的状态,被迫处于战争状态的人们,游泳毁灭对方的手段反抗对方的权利。(5)被迫处于战争状态的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的,合乎自然法的,因而是正义的行为。

2、希望的平等需要法律

霍布斯认为,自然创造人类之初,人本来是平等的,表现在人类身体和心灵的能力上的平等,同时,相等的时间可以使人们在同样从事的坏死物中获得相等的经验和智慧。人类的这种平等性是人类本性的一个方面。他说:“由这种能力上的平等出发,就产生达到目的的希望的平等。因此,任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时,彼此就会成为仇敌。”

3、人的社会性是法律产生的直接原因

霍尔巴赫说:“人是自然的产物,存在于自然之中,服从自然的法则,不能超出自然,哪怕是通过思维也不能离开自然一步。”他认为,一方面,人的本性首先在于自爱、趋乐避苦、追求幸福、忙于自我保存,实现人的这种本性是自然法赋予人的自然权利。另一方面,人也具有社会性:人们要生存、自保和享受幸福,抵御自然灾祸,需要把自己的努力与他人的努力结合在一起;每个人如果都一味地追求自己的幸福,满足自己的情欲,而不加以限制,就会损害他人的利益,因此,人们也有必要让出一部分自然权利给社会,委托一些人做社会的代表来管理社会。他还认为,自然状态是捏造出来的、不符合人性的。因为人性的本质之一既在于具有社会性,那么人一开始就处于社会当中。可以把社会分作不同的阶段,却不能认为人类曾由自然状态进到社会状态。而结成社会的纽带就是人们的社会契约,它规定社会生活的一些基本条件。社会契约以理性为指导,以公正为基础,它保障人们最基本的自然权利。

(二)中国法律自然法观

自然法还有另一个方面,那就是处理国家和个人关系的国家、集体至上的儒家观念。这样的自然法观念在古代中国就已存在着,也是中国传统自然法的主流思想。古代儒家自然法思想肯定国家的绝对合理性、国家、家族、男性至上;社会人际关系自家族开始,以血缘纽带贯穿始终,国家自然化,一切立足于治理国家,法律、国家一体。仁义礼法道,人性善恶无不如此;法律决定于国家需要、完全工具化。反之亦然,国家也工具化,成为君主实行统治的手段;有国家、民众集体而无社会、个体,有君权、民权而无臣权、人权,缺乏普遍正义和人民民主思想,缺乏权力制约关系和权利平等关系。

墨家自然法思想彻底颠覆了儒家自然法思想,但是其影响又很微弱。只有道家自然法思想源远流长,可惜只真正存乎民间而已,完全不能主导中国法律文化的发展方向。虽然百家皆言道,但后世知道、弘道者鲜矣。所以,从精神文化尤其制度层面看,自然法思想在中国并没有实质性发展,历史上最终也没有产生宪政国家组织形式,儒家的王道社会理想也随着封建王朝的彻底解体而永远不能变为现实了。中国自然法的深刻思想也随着新的社会历史的变迁而几乎熄灭。

中国自然法的法律观始终是法制、道德合一,这是我们应当注意的。如仁爱法、天道法、互助法,都十分强调道德规范的重要性,所谓以家国天下为先,舍生取义,自我牺牲就是这种精神的体现。

国家自然法观

把自然法产生的根据归结为国家(法律)(需要注意这里的国家和法律是同一的,下同)的起源,这是中西方实践自然法思想的共同发展过程,虽然它们在产生的年代先后上存在着差别。但是,中西方关于国家自然法思想的论述依据却是从不同的角度而进行的。

(一)中国的国家自然起源说

中国历史上的自然法思想一般都认为,国家(法律)是由于人类为了维护社会秩序的需要而建立的,同时国家(法律)出现也是人类走向文明的制度性标志。

1、“名分使群”

荀况指出,人类为了生存,为了战胜自然,就必须“能群”,即组成社会;二要组成社会,又必须有“分”,即区分职业和等级。没有“群”,个人便无法生存;没有“分”,社会便无法维持。礼、法以及君臣就是为了“名分使群”而产生的。

荀况的“人治论”具有深刻的自然法的意义,他从四个方面提出了“圣王”应该具备的条件:王者之人——应该是能用礼义约束自己,以法理政,明察善辩的人;王者之制——恢复和坚持传统的宗法等级制度;王者之论——“无德不贵,不能不官,无功不赏,无罪不罚”;王者之法——以“节用”、“富民”为核心的经济财政制度与政策。

2、消除“一人一义”的混乱

墨子指出,人类历史曾经有过“未有刑政”、“未有政长”的时期,那时没有统一的政治组织,也没有统一的是非标准,而是因人而异:“一人一义,十人十义”。人们不但各有其“义”,而且“各是其义,而非人之义。”“故交相非也”;还有物质上的相互争夺:“;厚者有斗,而薄者有争。”在墨子看来,人类社会是以混乱和争夺作为开端的,而“一人一义”则是祸乱的根源。为了消除“一人一义”的混乱,就必须建立“政长”,即国家机构、各级官吏和天子;建立“刑政”,即国家制度和法令。

3、利用“众力”

《管子》也肯定:“古者未有君臣上下之别”,人们“兽处群居”,相互以武力争夺,“不得其所”。为了制止这种混乱,“智者”利用“众力”禁止人们之间相互侵害,于是就产生了“君”、“国”和“赏罚”。

(二)西方的国家自然起源说

和中国的国家自然法观的发生不同,西方历史上的自然法人物是从另外的途径论述自然法产生的依据应当归结于国家(法律)出现的。他们一般大都认为,在国家(法律)产生之前,人人就享有自然权利,人人是自由平等的,这种自然权利,以及天赋权利,主要是指私有财产神圣不可侵犯和保障生命安全。为了使人类社会从自然状态过渡到文明社会,就必须通过一种社会契约,不管这种社会契约是人们自愿缔结的,还是被迫订立的,但都要服从一定的政治权威。在订立社会契约中,人们可以保留某些自由、平等和财产的自然权利,因而就产生国家和法律。国家与法律又是建立在人类理性基础之上的。这样,自然法与国家(法律)合为一体,没有自然法理念就没有国家(法律);没有国家(法律)也就没有自然法。

1、国家产生于人性的需要

阿奎那继承了古希腊政治思想中关于国家自然起源的论点,认为国家是由于人性中彼此依赖过同伴生活的自然需要而形成的。

2、国家自然合法

布丹说:“国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府,并被一个拥有最高权力及理性所支配的团体。”这里“合法”就是要遵循自然法,否认“君权神授”。他认为家庭是一个自然形成的社会,其他一切社会现象均由此产生,国家亦然。

3、国家是为了处理人类之间的社会关系而产生

孟德斯鸠认为,人类最初身或在自然状态,没有国家也没有国家制定的法律,那时支配人们行为规则的是自然法,在自然状态下,人们都感到软弱、怯懦和自卑。首先想到的是如何保存生命、繁衍后代,而不是相互攻击;人们相互畏惧而相互亲近。因此自然法的原则有四条,即和平、虚报找事物、自然爱慕和过社会生活。自然法渊源于人的生命本质,是人类理性的体现。

在孟德斯鸠看来,人类一有了社会,便立即失掉自身软弱的感觉,存在于它们之间的平等消失了,战争状态开始了。因为,每一个个别的社会都感觉到自己的力量,这就产生了国与国之间的战争状态;每一个社会中的个人开始感觉到自己的力量,他们企图将社会的主要利益掠夺来供自己享受,这就产生了个人之间的战争状态。正是这两种状态使人与人之间的法律——人法建立起来。人法以自然法为基础,是自然法所体现的人类理性的具体适用。其基本任务是调整人类的战争状态,处理人类之间的社会关系。

4、人类不平等产生国家

卢梭认为,人类最初生活在自然状态下,每个人都是自由、平等的,人们之间除了在年龄、体质、生理上存在差别外,不存在奴役和被奴役、服从河北服从以及其他任何不平等。人们没有危害他人的邪恶和欲望,只有自爱心和对同类的怜悯心。这种自爱心和怜悯心在人们之间起着道德、风俗和法律的调整作用。因此,自然状态是自由、平等的“黄金时代”。但是,由于人类能力的发展和人类智慧的进步,是不平等获得了力量并成长起来;随着私有制的产生,出现了一种新的权利——所有权,它使人类的不平等由此而根深蒂固起来;这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役,用法律将私有制和不平等肯定下来,亦即将富人和穷人的状态确认下来,从而使不平等合法化。这时不平等的第一阶段。接着,国家机关和官吏产生,人类不平等进一步加深,除了存在财产上不平等外,还出现了强者对弱者的统治以及政治上的不平等。这时不平等的第二阶段。以后,随着国家权力的腐败,出现了专制暴政和与之相连的主人和奴隶的对立。这时不平等的第三阶段,也是不平等的顶点,是封闭一个圆圈的终极点。

5、理性与非理性两种本性相撞是国家产生的根本原因

狄德罗认为,人是道德实体和肉体实体的统一。作为道德实体,人能认识到:我愿意幸福,但我是和别人一起生活的,别人和我一样,也愿意幸福,所以我们应当寻求使自己同时也使别人幸福、至少不能妨害别人幸福的方法。作为肉体实体,具有肉体感受性,这种肉体感受性使人产生自爱、保全生命、追求幸福、谋取个人利益的本能。人作为道德实体和肉体实体的统一体,相应的成为理性与非理性、正义与非正义、善与恶的统一体,由此有相应的决定人既有社会性,生来就要过社会生活;又有反社会性,生来就有与社会公众利益相悖的欲求。人类本来是生活在自然之状态中的,其时人人享有自由、平等的自然权利,没有后来社会所存在的那些权威,而只按以区分是非善恶为基础的自然法行事。“自然法就是我们的行为必须以它为规范的那种永恒不变的秩序,它的基础是善与恶之间案的本质区别。”由于人的理性与非理性的两种本性相撞产生的矛盾,需要由更强有力的权威力量来解决,而这是自然状态所不具有的,于是人们订立契约,成立国家,从自然状态中走出来。

6、放弃有害的自由需要国家

爱尔维修说,当人类留足鲜血,厌恶在一种无底的恐惧中过生活,因而同意放弃一点他们在自然状中拥有

的那种对他们有害的自由的时候,他们将彼此订立一些约定:这些约定将是他们最初的法律;法律制定了,就必须委托几个人去执行:这些人就是最初的官吏。这样自然状态结束,社会、国家和法律便产生。

7、国家“裁判”说

费希特认为,人们其先生活在自然状态下,人们相互侵扰,自有没有保障。每个人都有自然权利,只有限制自己的自由,允许别人自由的存在,人们才能过美满的生活。当一个人的行为合乎权利,另一个人的行为不合乎权力时,便发生后者侵扰前者的矛盾。为了解决这一矛盾,也就是为了强制人们他人的权利,就需要有“强制权力”的存在。要保障“强制权力”的实现,就需要有“裁判”,以便断定什么事什么时候应实行强制。如果每一个人自己裁判,自己执行,有权利的和无权利的人相互间毫无保障和安定。唯一的办法就是要把“强制”和“制裁”这两项权力交给一位最有力量、最值得信任且能解决未来争执的第三者。但是,费希特认为,“强制”和“制裁”的权利不能交给个人而只能交给法律。此项法律必须经个人的同意。人们服从这一法律,就是服从自己的意志,这种众人的“共同意志”就是契约。整个说来,国家是根据契约成立的。费希特还认为,国家只是为了建立完美社会的一种现成的工具。国家像人类的一切设施一样,都是单纯的工具。人和国家的关系正像树的个别部分同整个树的关系一样,人不能成为国家,人也不能脱离国家而单独存在。一个人的最高欲望不是由他自己的行动而是在别人的行动中得到满足。

8、国家产生的潘恩假设

潘恩作了这样一个假设:假定有少数人在地球的某一个隐僻的地方居住下来,同其余的人不发生联系,它们使这块土地上第一批移民,在这种自然的自有状态下,他们首先想到的事社会,单独一个人的力量应付不了他的各种需要。人们害怕寂寞,要寻求安慰,要低于大自然的力量,要在旷野中兴建住所,同饥饿、疾病作斗争,这一切都需要组成社会,这便是社会的起源。如果人们始终相互以诚相待,就不必由政府和法律的约束。然而,由于一般人不可避免地将为邪恶所浸染,他们刚克服了共同事业的困难,便开始呼时彼此应尽责任和应有的情谊。由于人们的懈怠和德行方面的缺陷,于是需要建立某种形式的统治,从全体成员中选出一些优秀的人才专门管理立法工作,这些人应该关心那些选派他们的人所关心的事情。如果移民区继续发展,就有必要扩大代表的名额,使移民区的各部分利益可以受到照顾,当选的人有可能几个月后回去再同群众混杂在一起,他们对公众的忠实和负责就会得到保证。这便是政府的起源和兴起,政府的意图和目的是自由与安全。

1、周公制礼

西周初期,相传“周公制礼”,即在周公主持下,对以往的传统习惯进行了补充、整理,制定出一整套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。它始终贯穿着这样几个原则,即“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此其不可得与民变也。”“亲亲”,就是必须亲爱自己的亲属,必须做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”,就是要下级服从上级,必须做到不许犯上,不许违抗。

周公认为,统治者应勤政修德,加强自我克制,实行以“亲亲”、“尊尊”为原则的礼治,推行德政。

2、仁论

孔丘提出,治国执法必须从“修身”开始:“修己以安人”。统治者“身正”即能以身作则,他的政令便可通行无阻;反之,“其身不正,虽令不从”,政令便无法贯彻。孟轲也认为法律关系首先是上行下效的关系,君主的道德维系天下的纲带,“身正而天下归之”,“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正”。孔丘自称“述而不作,信而好古”,赞扬周公之德,其可谓至德也“,因此以”克己复礼“为己任。孔丘认为,”仁“是最高尚的道德,最完美的人格。君子时时刻刻都不能违背”仁“的要求,无论遇到什么情况、在任何场合都要坚持”仁“。仁的基本精神是重视人,仁的基本含义是”爱人“。将”爱人“用之于处理家庭关系,就是父慈、子孝、兄友、弟恭;用之于处理政治关系,就是”君使臣以礼,臣事君以忠“;用之于处理统治者内部关系,就是”己所不欲,勿施于人“;用之于处理君子与小人的关系,即使”恭、宽、信、敏、惠。恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,会则足以使人“。”爱人“必须从”亲亲“开始,由亲及疏,由己及人。

以“爱人”为中心,以孝悌为根本,以“克己”、“忠恕”为手段,以恢复和完善礼治为目的,这就是孔丘“仁”论的实质内容,也是他自然法思想的主要结构。

3、兼相爱

墨子说:“子墨子置立天志,以为法仪”。他认为,天最公正无私,他平等地对待每一个人而没有丝毫偏向,它给人们吩咐的恩泽却不要求感恩戴德,它的权威普及四方经久不衰,所以圣王治理国家应该效法这种“天志”来制定法令和政策。

用“天志”作为测定是非善恶的客观依据,作为衡量人们言行的最高标准,是因为,“天志”爱人,“天”是为了庶民百姓的利益而造就世界万物得:“天”具有主宰人间赏罚的最高权威,君主也必须按照“天志”办事:“天”兼有万物,一视同仁,“天志”的公正无私是普遍和永恒的:“天”是人类的良知和正确认识的总根源。

4、制止争夺

韩非认为,古代由于“人民少而财有余”,人们无需争夺,所以既无“赏”也无“罚”,“而民自治”。到了后来。“人民众而财货寡”,人们拼命劳作还不能满足“供养”的需要,于是便互相争夺,从而产生了制止争夺的“法”、“刑”。

5、禁止邪恶

商鞅认为,古代并没有“君臣上下”的制度,并分析了国家与法产生的原因:由于人民纷乱不堪,所以“圣人列贵贱,制爵位”,区分上下等级,从而有了“君臣之义”。由于“地广,民众,万物多”,所以“圣人”又“分五官”进行管理,从而有了“五官之分”。由于“民众而奸邪生”,所以“立法制”禁止邪恶的行为,从而有了“法制之禁”。

6、保证天赋权利不受侵犯

梁启超认为,人类在同自然界的竞争中,需要结成“群”才能生存,而“群”中的每个人,各有自己的天赋权利,人们为保护和扩大各自的权利,又在“群”的内部展开了竞争。而“群”中之人良莠不齐,如果对他们放任不管,必然会斗争不已,这是极不利于“群”的全体利益的,归根结底,也不利于个人的生存。在此情况下,人们本能地按自己的“良知”,认识到应该采取一定的措施,以保证每个人所享有的天赋权利不受侵犯,使整个“群”生存下去。因此,就需要设立法律作为约束人们行为和保护人们的手段,于是,法律就产生了。

自然法范文篇4

霍布斯在他的一本主要著作《利维坦》当中,将作为其思考核心的自然法理论的基本原则坦率地归纳为22条,正是在这些原则的基础上,霍布斯阐发了他关于政治生活的构想,最终也是以这些原则为中轴,霍布斯建构起了自己的政治哲学理论的大厦。政治哲学,当其在古希腊起源的时候,意味的是在城邦中构建一种生活的方式。如果一种政治不能承担起指导公民走向真正美好生活、走向真正健康的价值,那么这种政治必定是腐坏不堪的。可以想见的是,如果霍布斯不想让自己的政治哲学走向坏的那个方向,那么他就必须把自己的政治哲学论述与公民真正的美好生活、与真正健康的价值关联起来。事实上,霍布斯的这些自然法则恰恰就是在探讨什么是公民真正美好的生活、什么是真正健康的价值,霍布斯所要解决的是关于生活之道的问题,按照列奥·施特劳斯的判断,这个问题一直就是政治哲学的核心问题。那么,什么是霍布斯眼中的健康的生活之道呢?很明显,在霍布斯关于自然法则的构想最关键的有两条:1,怕死的本能,以及因此本能而生发出的自我保存的欲望;2,信守约定。也正是这基本的两条原则使得列奥·施特劳斯将霍布斯看作是现代政治哲学之父。

这是为什么?

二对问题的解释

记得在一篇有关弗朗西斯·培根的研究文章中,A·帕里-拉莫斯这样写道:“马克斯·韦伯生动地用之以形容现代欧洲文化性格的世界之解魅体现在多个领域当中。其中之一是宗教上的变革,重要性与此相当的另一个领域则是有关认识的对象,即自然变成了一个无灵魂的机器的胜利形象,变成一个庞大的仓库或者一个没有知觉的以最苛刻的方式被加以考问的证人”。[1]的确,此前一直占据思想界支配地位的中古自然观,包括古希腊,罗马(尤其是斯多亚里派)以及中世纪,不管在时代变任中经历过多么大的变化和调整,但核心的一点却一直得到确认和坚持,即自然是一个巨大的生命机体,由在空间展开,在时空中渗透着的运动物体所组成。整个世界具有生命,它所有的运动都是生命运动,这些运动有目的、受理智规约和引导。自然不仅是活的而且是有理智的,不仅是一个自身有灵魂或生命的巨大生命体,而且是一个自身有心灵的理性动物。任一种生物依照它自身的等级,分有世界灵魂或神圣理智,分有世界心灵的活动。不存在没有精神的物质世界,也不存在没有物质的精神世界。物质本身是无形式的,精神作为终极因和目的因引导物质的变化。

到了十七世纪,所有这些都发生了变化。启蒙运动思想家们借助科学已经发现了或者严格说来已经创造了一个不同的物质世界;一个僵死的物质世界,范围上无限并且到处充满了运动,但没有质的区别和等级、没有秩序、没有和谐、更没有目的,而是由普遍而纯粹量的力所驱动。物质不再是无形式的质料。通过被强加于自身的形式构成一切东西,而是从量上组织起来的运动物体的整体。

与自然观的变动相伴随的则是对人的看法的变动。在亚里士多德式宇宙观和自然观为主导的古希腊、斯多亚、以及中世纪观念当中,自然的图景与人的价值是完全相溶为一体的。亚里十多德的自然观以质料的形式和目的论的理论为基础。活的生命有机体是思维的对象,规范、和价值构成它们的本质。事物存在于一个目的论的链条当中并一步步被引导向更为高级的生命形式,一种更有效、更充满生命力的形式。整个过程包含着潜能与现实之间的区别,潜能是奋争的基石,借此,潜能朝着现实的方向进步,这一进程以目的论的意蕴贯穿于整个自然当中,最终朝向“不动的推动者”。世界的过程不能是自因的和自存的过程,必须有一个自然之外的动力因去解释发生在自然当中的变化。很明显,这种有关发展的目的论观念将人维系在一个等级秩序当中,实现自己的本质和价值达到自己完满的存在。人因此获得了生存的意义和方向,也因此分有了世界灵魂、拥有自己的固定的价值。现代的自然观则以恒久和普遍的怀疑否定了上述形而上学体系,只承认散布于无限的时间和空间中的僵死的物质世界的客观存在,关于精神、关于灵魂、关于上帝,既使不被彻底否定,至少也被排除在对于自然的解释之外。人失去了作为中古文化基本特征的那种统一秩序和内在和谐,仿佛成了宇宙的弃儿。人类在宇宙中的地位类似于马克思所说的布尔乔亚世界中的无产阶级,在机械论的自然当中,他没有必然性的地位设定,自然本身已经失去了目的和秩序。他只有凭自己的不懈斗争取得能够得到的一切。尽管后来的帕斯卡尔对这种自然图景中人的地位和价值问题忧心忡忡,这一自然观却在主要的方面道尽了启蒙运动的总体特征,即以永恒秩序向人的转变,以义务、规则向权利和要求的转变。人类的正当研究对象是人,所谓启蒙,正如康德所言,就在于自由和公开地运用自己的理性。理性也不再是原先的对世界灵魂即Logos的分有,或是对神性秩序的参与,而是成为人类自主的行为和思想能力,整个科学研究的最终目的是人类的幸福,一切知识的基础在于对心理活动的实际过程的考察。[2]

在这场从永恒秩序向人的决定性转变中,最有效的力量来自霍布斯,霍布斯第一次将法律和权利作出了明确的区分。[3]按照霍布斯的分析,法律代表着特定的义务和规则,它导源于永恒的理念或神性的秩序,在古希腊和中世纪,这是政治思想的理论基点。正义在中古社会是独立于人们意志的标准和规范,而关于单纯个人权利的某种确定性观念并未真正达到。霍布斯反其道而行之,着力论证了国家首先建立在个体的权利之上,而法律则是这一权利的衍生物。政治和社会生活因此要从“人性”的视点才能被正确理解。霍布斯发现人性的最根本的,决定一切的特性在于自我保全的利己动机,这是解释整个意志活动的简单的和自明的原则。这种自我保全的动机就其实质而言是指个人肉体生存的保持和促进。意志的其它一切活动都将服务于这种自我保全。判断是非没有别的客观标准可供奉行,只有对于作为自然存在物的人的自我保全来说是有利还是有害。自我保全的权利要求成为霍布斯政治思想的根本准则。每个人的自卫权利与他人的自卫权利根本对立,并发生冲突。为了最有效地保护自己,人们必须摆脱普遍的一切人对一切人的战争,走出糟糕的自然状态,进入和平相处的文明社会。进入文明社会的最可行途径莫过于人们订立相互保证的契约,?丛冀⒐遥怨宜洳嫉姆疃ǘ崾欠巧贫瘛H绻嗣亲晕冶H娜ɡ蟊匦胧艿焦曳畹南拗苹蚓勒幕埃敲垂冶旧硎紫染陀Ω檬抢褐饕逅杓频囊磺凶爸弥凶钔晟频淖爸茫月阕晕冶H囊蟆3酥猓降纳啤⒚赖隆⑸袷ブ刃蛞约叭说纳缁崾粜缘龋杂诠依此挡⒎歉镜模踔潦嵌嘤嗟幕虿幌喔傻模侵皇亲魑迪肿晕冶H约昂推缴畹囊恍┨跫褪侄味嬖冢也⒉桓河薪褚枷蛏频脑鹑魏腿Γ桓糜泄值木褚蟆?/P>

按照列奥·施特劳斯的分析,古典政治哲学与现代政治哲学的根本区分点在于:在古典政治哲学以法律和规范为基点的地方,现代政治哲学则以个体的权利取而代之,成为政治哲学论说的出发点,据此施特劳斯将霍布斯视为现代政治哲学之父,他这样写道:“在现代和古典政治哲学的相互对勘中,无疑,霍布斯,而非其它人,是现代政治哲学之父。因为正是霍布斯以此前此后都无以比拟的明确性使得自然权利,即个人的合理要求成为政治哲学的根基,而用不着再时不时地借助自然法或神法”。[4]的确,霍布斯生活和写作在启蒙运动勃兴的十七世纪,当时,欧洲民族的社会生活和智力生活都处在一个巨大的转折之中。世俗文明在宗教文明旁边自觉地壮大起来,这种世俗文明一直潜流于西方民族的宗教文明主流之下,不断膨胀,不断壮大,最终破土而出,以胜利者的形象构成近代生活的基本特征。近代生活显示出丰富多彩和强大的生命力,冲破了中世纪精神所集中的坚固统一性,精神领域的帝国时代土崩瓦解。罗马失去了对宗教生活的完全控制。宗教信仰凌驾于科学之上的、完全的统治地位被摧毁。与此相应,在思想领域中,以古希腊哲学,尤其是亚里士多德哲学为基础的中世纪经院哲学受到了全面的怀疑和批判。笛卡尔的怀疑哲学成为十?呤兰屠碇巧畹木裢持瘟α浚踊骋梢磺械脑蚩迹痈鞣矫婕煅榱巳康墓勰盍煊颉5芽ǘ担颐蔷囊饧谋浠透泄俚钠燮拇问啵刮颐俏薮有湃嗡恰M晃锾逶诓煌肪持杏胁煌挠∠螅娑源说扔∠蟮亩嘌裕豢赡苋范ㄕ庑┯∠笾械哪囊桓鲇∠蠡蛘呔烤褂忻挥幸桓鲇∠蟀攀挛锏恼嬲局剩⑶腋菸颐堑南质稻椋颐窃诿沃谐鱿值纳院腿非行员厝换峒て鹞颐蔷豢赡苻鹌暮桑杭词乖谖颐侨沸盼颐乔逍选⒄诟兄挛锏氖焙颍颐鞘欠褚残砘乖谧雒巍R虼耍韵胂罅赡懿乃械淖楹衔镏校颐侵荒苋分の欢嗟募父霾坏貌患右越邮艿淖罴虻ァ⒆钋逦妥蠲魅返恼胬恚钊?+3=5这样的数学命题。[5]培根所提出的四幻像说也表达了同样的怀疑和批判意向。[6]这种意向的矛头直指中世纪的宗教―哲学体系和其支撑的以教皇为首的教会帝国,它要求在普遍怀疑的基础上探求确定的和牢靠的真理,以此为出发点,建构一种全部人类知识的有系统的崭新整体。他们对于历史积累知识的传统继感到厌恶,渴望一个崭新的由一个模子铸成的哲学创造物。正如施特劳斯所言:“教条主义从来没有一劳永逸地成功克服怀疑主义。确保智慧的实现意味着通过公正地对待体现于怀疑主义中的真理来消除怀疑?饕濉N耍匦肴眉说幕骋芍饕迦午殖鄢遥褐挥芯茏』骋芍饕宓呐蟹娇沙晌腔鄣木晕瓤康幕V腔鄣氖迪滞本褪窃诩嘶骋芍饕宓幕∩辖⑵鹁晕瓤康睦砺鄞笙谩薄7]霍布斯就是在这样的思想氛围和时代背景中进行着他的思考和写作的。他以第一位真正的政治科学家自居,而他的雄心壮志恰恰就在于在真正稳靠的基础之上创立一门崭新的政治科学。霍布斯发现这种真正稳靠的基础扎根于人性的各种自然情欲当中,其中对暴死的恐惧以及自我保全的利己动机是具有根本性和支配性的。人们在建立一种恰如其分的政治生活或公共生活时,必须考虑到这一动机,并务必使之成为政治生活秩序的基点。以前的政治理论于从某种先在秩序的和谐体系的视角考察政治生活正当与否,认为政治生活应该以美德为基础,其目标则在于引导置身其中的们向善。这种理论以亚里士多德为代表,中世纪经院哲学的集大成者阿奎那继承了亚里士多德的政治论述,并在强大的宗教背景下改造了这一理论,使亚里士多德这样一个异教思想家在基督教土壤中扎根生存,并最终成为基督教世界理智生活的统治力量。亚里士多德和阿奎那可视为中古欧洲政治思想脉络中的两个制高点,两人的思想则相互辉映,构成中古政治论述的主流。霍布斯一方面对亚里士?嗟卤硐殖鱿嗟钡淖鹬兀诟镜姆矫嫒唇泄诺男味涎逑等隙ㄎ廖抟庖宓暮蛋说溃欢巡恢频拇试宓暮叶哑觥K敕嫦喽缘刂赋觯好赖潞蜕贫杂谡紊疃允枪咭灾劣诮谛榛玫囊螅峭耆胁煌ǖ摹U紊钜匀说淖匀磺橛。悦扛鋈俗晕冶H娜ɡ笪龇⒌悖蚨灾紊钏魉际炻堑氖鞘等唬怯θ唬琜8]而它以此所要完成的任务莫过于将人们由战争状态中的“狼”变为和平状态中的公民,将人们之间的公共生活秩序由糟糕的自然状态导入和平的文明状态。总之,在霍布斯这里我们见到了现代政治学主流论述的几乎所有基本特征,比如个人权利的根本重要性、政治世界与道德世界的分离等,他的契约理论所导出的结果虽然罕有后人加以接受,但契约论本身一给他开创,便成为宪政理论家手中最经常和最有效的武器,康德在总结关于国家构成的社会契约观念时得出的结论是:除此之外,没有其它更适宜的方法了。这一切都使得霍布斯想当然地成为现代政治哲学之父,尽管我们不能忽视马基雅维利在政治与道德之间划出界线时所付出的努力。[9]

很明显,霍布斯政治哲学所需要的并不是另一种的宗教、信仰、先知、价值、超验的领域、道德、神灵、或者神学,甚至某种法条,相反,他迫切需要的只有一件东西,那就是能够在清晰、明确的证验和推理的基础上对任何政治的-神学的-宗教的-道德的-习俗的-祖先的-法条的-革命的-启示的-人造的意见(doxa)说"不"!!换句话说就是,保持人之为自然的人,为自然的存在。恰恰在其自然性上,人要清楚自身的局限和渺小,并且要让自己自然的存在远离这样的企图,即企图跨越那条绝对的界线,跨进所谓的非自然的领域当中去,这种非自然,我指的是传统宗教信仰中的“超自然”,也是指现代性背景下的"人为捏造"。要做到这一点,基本的一点是:哲学,或者哲学化,或者哲学的生活方式。这里的哲学就是“去思考”。在哲学的审判庭面前,没有一种信仰可以高高在上,它只是没有经过思考和审理的“意见"(doxas),无论是原始的迷信、希腊荷马的神话、基督教、儒教、伊斯兰教,还是其他的东西。

在《国家的神话》中,卡西尔谈到了西方思想历史上的一桩奇事,即,当城邦哲人开始凭借自己的理性进行哲学思考的时候,他们实际上引发的是一场“理智”和“神话”的对抗。而在这场对抗中,从事哲学追问的那些人恰恰是借助“自然”的崭新观念来介入对抗并最终赢得了这场抗争。

古希腊人发现的自然乃是与艺术和诗学相对立的,首要地是与Nomos相对立的,Nomos指涉的是特殊的法规、习俗、约定、同意、以及权威的意见等。自然以及由之而生的自然法的观念恰恰是在这种对立当中产生的,其目的是为了超越特殊人群、地域和时间中的特殊的习俗和规则,转而寻求一种普遍的、永恒的和超越的规范体系。“自然法理论与哲学同样古老。正如亚里士多德认为的那样,好奇处于哲学的开端,同样在自然法理论的开端处人们发现了好奇”。[10]好奇作为一种人们的思维状态,不同于道德教化和宗教义务所要求的服从和谦卑,它所指称的是哲学所特有的工作意向,这种意向一般而言就是对万物自然理则的理智追问,是一种纯粹的爱智行为,它要求以人的理性检省世界和宇宙。因此,哲学的目标在政治学、法理学和伦理学上就体现为寻求一种超越特殊的地域、人群、宗教和道德的、普遍的公共生活方式。[11]这正是苏格拉底的先行者们所致力的工作。在这之前,古希腊文明的智力状态基本上处于一个由《荷马史诗》所营造的神话氛围当中。政治和法律上的规范与由神话所衍生出来的各种宗教和道德上的义务混杂在一起,而人们赖以生活的社会秩序也想当然地被认为神灵所创,法律被牢固地打上了各种神灵的烙印,并附属于这些神灵。公元前六世纪,一切都发生了根本性的变化,希腊文明经历了一场以神话到哲学的革命,它导源于“理智”与“神话”之间的对话和抗争。哲学要求并尝试着揭开笼罩在们理性之上的神话面纱,要求通过关于真正现实的概念去解释经验世界。在这场哲学与神话的对抗当中,希腊人很快找到了“一种全新的方法,这种方法使人们从一种全新的视角看问题。他们在研究政治之前先研究自然”。[12]他们差不多硬生生地创造了自然这样一个概念,以之为据自己的理性思维与神话对抗。“他们是这个领域里哥伦布。如果没有这首要的一步,他们便不可能向神话思想力量挑战,新的自然观念成了关于人类生活和社会生活的共同基础”。[13]以这一新的自然观念为基础,自然法的观念同哲学一道诞生了。它与城邦旧有的神话传说、风俗习惯、祖法伦理一开始便处于对峙的格局当中,自然与习俗,即Physis与Nomos的对立一直是古希腊思想的一条轴线。[14]在此,事物的“正则现在已不再为权威所佑护;它们成了一个问题或者一个被追问的对象。原初的善与祖法伦理之间的同一被它们之间的基本性区分所取代”。[15]显然,自然和自然法的新观念是哲学的产物,是在人们开始怀疑权威、怀疑城邦生活中旧有的伦理道德,认识到并非怕有的法律都是永恒的神法,并以批判的理性对之加以全面检省的时候诞生的,它成为哲学的理知追问工作赖以进行的有效工具,成为新的个人生活和社会生活的共同基础。按照自然而生活,是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到的较高级的行为规律。人们意识到古老的宗法伦理的可变性,并超越自己的城邦审视其他众多城邦的种种不同的法律和制度,这时激动人们的问题:究竟什么是正确的法律?什么是符合自然的法律的道德基础?法律为什么有约束力?法律怎样才能规约人的良心?国家的法律和道德秩序强制力的伦理基础何在?这些带有根本性的问题成了自然法理论的基本问题,从柏拉图时代起,就吸引了几乎所有自然法理论家的注意力。这些自然法理论家所要寻求的是关于法律秩序的具有普遍效力的道德基础,它要求以一种统一的或者说是符合自然的标准衡量不同地域、不同时代的人们的生活。这种统一的标准之所以自命具有普遍效力,并非基于武力,更非基于特定的道德的、宗教的或哲学的某些教务,而是基于人类共同的理性。

有趣的是,霍布斯站在现代世界的开端,站在从宗教文明到世俗文明的转折点上,在与中世纪的宗教文明对抗的时候,他所借助的恰恰也是“自然”的观念。通过塑造一个崭新的“自然”的观念,霍布斯实际上是在提倡一种崭新的生活之道。霍布斯关于“自然”的观念的基本质性尖锐体现在下面的三个点上:

1,关涉到意志问题。在霍布斯的自然观念中,我们看到了现代世界的一个基本特征在政治生活中的初次表达,这个基本特征就是意志(will)相对于理智(intellect)取得了优先地位。真假、对错、美丑都依赖人的激情、人的意志而订,而并不象中古时代那样有着先在的客观、普遍规范。因此,人可以自由地创造所需要的规范,而这种自由创造是以霍布斯的新的知识论为基础的,对此,施特劳斯有过细致的分析:霍布斯的自然观念和宇宙观念是非智性的、和机械论的,不存在任何的超越人类的世界动因,霍布斯不相信中古世界的目的论的宇宙观是可能的,“这意味着世界本身不需要目的,因此,仅仅蕴涵在认知中的目的就足够了”(NaturalRightandHistory,同前,第176页)。这就是说,“认知本身就可以提供必要的目的论原则”(NaturalRightandHistory,同前,第176页)。这就产生了一个对现代政治哲学有着深刻影响的后果,即,认知与目的的同一。由此,霍布斯所谓的“科学知识”就不仅是对事实的客观描述,而且也有着目的论的意涵,最终也就必然有着价值上的关涉和目的上的关涉,由于这种关涉,认知就必然企望行动。对于现代认识论的本质,施特劳斯给出了一个直接的定义:“去理解就是去创造。”(NaturalRightandHistory,同前,第177页,第11个注释),这使我们想起了培根关于“知识就是权力”的命题。根据施特劳斯,现代行动化的认识论意味着“对沉思或者理论的优先性的屏弃,取而代之的则是实践的优先性。”(NaturalRightandHistory,p176note11)。考虑到霍布斯的思想中深刻的神学背景,这就不仅仅是理论和行动之间的关系问题,而且在更深的层面上也是意志和理智之间的关系问题,这恰恰整个西方政治哲学史上的一个核心问题。(参见NaturalRightandHistory,同前,p174--177)。意志先于理智、或者说,权利先于规范构成了现代政治生活的一个基本特征。

2,关涉到历史问题。施特劳斯有专门的章节论述历史问题在霍布斯思想中的作用。在霍布斯早期的思想当中,他似乎脱离开理性主义的非历史特性,而对修昔底德表现出特殊的兴趣。霍布斯从纯粹哲学向历史的转向并非尚古的好奇。相反,这一转向是由他强烈的目的论关怀所驱使的。施特劳斯指出:“霍布斯对于历史的增长的兴趣乃是一种对使用问题的关注。”(ThePoliticalPhilosophyofHobbes,同前,第89页)。而这是以霍布斯的下述信念为基础的,即,“传统的哲学没有办法对规范加以使用。”(ThePoliticalPhilosophyofHobbes,同前,第98页),以及他对“传统哲学格言有效性的系统怀疑”(ThePoliticalPhilosophyofHobbes,同前,第92页)和他所作出的“理性无用”的判断(ThePoliticalPhilosophyofHobbes,同前,第93页)。初看起来,从哲学到历史的转向似乎是一个从价值、规范、格言、目的到关于事实的纯粹知识的转向,或者说是从应然到实然的转向。但是,正如上面所说,霍布斯的认知和知识有着很强的目的论意涵,这决定了霍布斯要在历史的实然当中,而非在已经失效的传统哲学,寻求一个新的哲学的应然?U庖簿徒馐土宋裁丛诨舨妓沟耐砥谒枷胫校只毓榱苏苎В毓榱怂恼感碌恼握苎В嫡感率且蛭凶判碌墓娣逗透裱缘暮诵模⒖佳蛊取⑶鹄贰R虼耍舨妓苟源肺侍獾奶仁潜冉细丛拥模闹兴龅摹袄肺侍獠⒉恢匾钡呐卸夏耸蔷推渌枷氤墒斓氖逼诙鄣摹?/P>

3,关涉到理性问题。在霍布斯的思想当中,尽管理性已经转化为一种没有价值诉求的单纯的计算能力,但是理性地位仍然是非常低微的。由于霍布斯政治哲学中的目的论意涵、以及他对使用的强调,霍布斯的政治哲学已经不是传统意义上的政治哲学了,因为传统的政治哲学完全慑服于所谓的“永恒规范”、“最好的政体”、善或者美德等等超越人类意志和行动之上的目标。而霍布斯的政治哲学则仅仅寻求效用。伴随着这种从真理到效用的转变,理性自身的角色也必然发生转变。简单地说,在霍布斯的政治哲学中,理性和恐惧(fear)、自我保全等激情(passion)是同一的。(ThePoliticalPhilosophyofHobbes,同前,第113页)。根据霍布斯,恐惧和虚荣是恰成相反的,虚荣使人容易迷惑,而恐惧则使人清楚地看到事物、从而照亮和启蒙人们。而它所照亮和启蒙的恰恰正是理性,因此,是恐惧指导并支配着理性,换句话说,是激情指导并支配着理性,霍布斯相信,恐惧这种激情能够为人们恰当的行为和恰当的政体提供充分的动因。这是霍布斯道德哲学的根基所在,在此,他将以往的中古时代道德哲学做了个彻底的反转,以激情取性、以行动取代规范、以意志取智。

两个世纪之后,马克思断言霍布斯的自然观是机械论的自然观。但是,按照施特劳斯的分析,霍布斯政治哲学的基础并非通常认为的那样是机械论的自然观。他的政治分析过程的确贯穿了分析——综合法的严格科学性,将政治生活分析到最简单、最基本的元素,即个人及其自由,再以此为基础通过普遍同意的契约建立一整套的政治秩序。但是,再严格的分析过程也有一个终止点,而这个点在霍布斯就是人的最普遍,最低的日常生活经验,比如怕死和自我保全等。反过来,霍布斯严格的科学必最终则成为人们清楚地认知并固守日常生活经验的最有效工具。一切神秘的、经不起科学分析的东西都被它排除净尽,真的,再没有什么东西能够比契约更不神秘,更清楚明白的了。“政治哲学,因为它的原则并非借自自然科学,也非借自任何其它科学,而是由经验提供的,所以独立于自然科学,而这些经验是每个都会有的,更确切说,它可以通过每个人的自我认知和自我检查的努力而加以发现。”[16]因此,在霍布斯“认识自我”是其政治哲学的真正基础。“心灵活动的原因并非仅仅通过推理才可获知,而且也可以通过每个人努力地观察自身的这些运动所获得经验加以认知”。[17]人们对自身认知的努力就获取真正的生活经验提供一条较之科学方法更切近的途径。但人们必须为此作出努力,霍布斯呼吁:“让人们不要完全根据别人的行动来了解别人吧,这种办法只能适用于他们所熟识的人,而那是为数不多的。要统治整个国家的人就必须从内心进行了解而不是去了解这个或那个个别的人,而是要了解全人类”。[18]

现在的问题是:这是如何可能的呢?否认科学原则对于霍布斯“自然”观念的达成的作用也许是不恰当的,但是,单单科学原则能够成就霍布斯整个政治哲学体系的大厦吗?事实上,霍布斯不但没有回避宗教问题、信仰问题而单纯去谈论人的问题,天、地、神、人构成霍布斯思想体系中不可分割而又互相支持的四重根。正如施特劳斯学派所分析的那样,霍布斯最终想要成就的理论工作恰恰就是去证成这样的一点,即,阐述于《圣经》中的政治哲学和阐述于他自身的政治哲学是并行不悖的。那么最终的问题就在于:这又是怎么可能的呢?

情形是这样的。

霍布斯同培根、笛卡尔一起,成为了启蒙运动的先驱人物。启蒙运动一开始就从人或万物的普遍的永恒性质中吸取它批判既有制度和提出改革这个制度的原则,它往往倾向于无视历史的生命力和现实的合法性,并且它相信,在既有制度表现出违反理性的地方就有必要将之变成一块白板,以便根据新的原则勾画出完整的社会。启蒙运动的这种无历史性表达了关于制度形成的理性建构意向。而这种建构意向则最终表达了对传统累积的厌恶,它要求以理性之雄心审判并解除中世纪等级秩序加诸个人之上的种种束缚。为此目的,它需要全新的观念和方法。培根把哲学完全局限于自然研究,拒绝传统的形而上学讨论,而只让教义去谈论神性以及人类超自然的命运。他把目的论的自然观当作危险的种族幻像之一,当作根本错误,正确之道则是将自然视为等待人力加以征服的机械物。霍布斯倒更愿意让人知道,他的自然观与伊壁鸠鲁同出一辙,他在超自然的观念中看出的只是一种由于对自然缺乏认知而产生的迷信。身居权位的教士们妄然地探讨为人力所不及的信仰领域,将这种迷信加以曲解和发挥,以满足其利益和权力,最终营就了一个教会的“黑暗王国”。[19]与之针锋相对,霍布斯将上帝的本质特征归为任意的、武断的和不可抗的权能和意志,上帝并不提供可供的探究的神圣理性,人企图认知上帝的企图乃是上帝的亵渎和冒犯。人“对于上帝是什么完全不能理解,而只知道上帝存在”。[20]上帝用以统治人类的权力不能溯源于他创造人类这一点,那就等于是说上帝要求人们服从以报答他的恩德一样。这种权力全部源自他的绝对意志和权能。“……正是由于这一权能,统治人类的王国和任意使人类遭受苦难的便自然而然地属于无所不能的上帝,这不是作为仁慈的造物主而属于他,而是作为全能的主而属于他。……使人遭受苦难的权力却并非永远来自人们的罪,而是来自上帝的权力”。[21]如此一来,既然上帝的属性并不在于他的慈爱和理性,而在于他的意志,那么上帝创世就没有规则可循,他是凭意志从无中创世,并且创造是任意的,他可以凭意志随时否定自己而创出不同的世界。世界因此不存在上帝的神圣理性,不存在由神圣理性衍生而出的永恒秩序,换句话说,世界因此成为偶然的了。人被切断了一切通达上帝的阶梯,而直接面对一个变化无常、具有无限权能和绝对意志的上帝。借助这种唯意志论的上帝观,霍布斯实际上完全消除了阿奎那经院哲学所加诸偶然世界之中的宇宙理性和等级秩序。最终的结果和康德所做的一样:他完全架空了信仰,将之归于不可知领域,以此为人的自然?硇粤粝铝说嘏獭;舨妓顾担骸拔颐遣荒芘灼颐堑母芯鹾途椋膊荒芘灼廖抟晌适巧系鄞椭赖淖匀焕硇浴R蛭馐蔷戎髦亓偃耸酪郧吧系鄞透颐墙饩鑫侍獾牟拍堋K员悴荒苡萌魏伟档匦叛龅氖纸戆阉鹄矗囟挥茫美慈〉谜濉⒑推接胝嬲淖诮獭薄22]在此基础上,霍布斯进一步提出了关于约伯无辜受罪的问题,而是根据自己的权力提出的”。[23]借助约伯[24],霍布斯对古典的神义论提出了挑战,以唯意志论的上帝观批判了理智论的上帝观,通过将上帝的属性归于不可知的绝对意志,清除了阿奎那上帝观中的神圣理性以及由神圣理性所设立的贯穿宇宙的永恒秩序。最终,霍布斯不再以形而上学或神学的论述出发,也不以对神的概念下定义为出发点,由此推演出神的各种属性。他不再将注意力集中于探讨神的性质,而是着手对个体自我内部的形成力量和各种激情进行完备分析。他以第一个真正的政治科学家自称,认为只有上述因素才能对正义的社会秩序问题作出正确的合理解释。他要求将政治哲学完全从神学中解放出来,成为一门关于世俗生活的科学。卡西尔用于马基雅维利的一段话同样也适用于霍布斯,即霍布斯的“思想利刃斩断了从前使国家固着于人类存在的有机整体的一切联系,它孤零零地存在于空荡荡的世界里”。[25]

总之,霍布斯重新解释了《圣经》,这种解释为意志对于理智的优先地位所作的辩白带来了这样的结果。即否定在上帝意志之外道德和法律还有其它的基础。把上帝视为不受限制的任意一个力量,这观念隐含有将一切道德律都归于神明之无所不能的能力的不理解的随心所欲。如此一来,自然的伦理体系的存在基础便被排除净尽了,自然法也不再是上帝与人类之间的桥梁,不再指示一个外在的不变的秩序的存在,不再成为适用于一切有理性的造物的善恶标准。同时,一个行为并不是因为对人类本性很适宜才是善的,而是因为上帝意欲它这样。上帝的意志也尽可以意欲相反的一个行为,这个行为将具有同样有效的约束力,因为上帝之绝对意志决定了如此。法律是意志,而且这意志是纯粹的意志,在现实中没有基础,在事物的本性中没有基础。在此,霍布斯以一种更抽象的方式将神权和人权严格分开,建立神权于天启和信仰,建立人权于理性。宗教既无任务也不应有意图去传授真理。宗教的实质不在于承认个别的教义,而在于人的情感意念。国家没有责任或理由去担心公民是否就某些教义达成一致,国家倒应该凭借手中的权力制止一切出自基督教有组织的宗教生活形式而导致的违背良心和带识的企图。正如Y·C·查尔卡所言:“……霍布斯归属于神学唯意志主义的传统,并且他的自然哲学和政治哲学也依托于这一传统。正是霍布斯在这一传统中的位置使得我们能够把在他的第一哲学和政治哲学中出现的两个环节联系在一起,这两个环节是:世界的秩序并不是一个存在着事物的价值等级的秩序,和,善与恶、正义与非正义之间的区分只能是神圣意志或者人类意志的产物。似非而是的是:这样的一种神学,它容许了把人作为世界的自足的生产者来加以构想,在其中,只有社会契约才能够保证人类的共存。”[26]如果说上面论述的核心落定在霍布斯自然法则的第一个方面——人们怕死的本能,以及由此而生发出的自我保存的欲望,那么这段评论就把我们引向了自然法则的第二个方面——信守约定,这是一条形式化的规则,它事实上乃是社会契约论根基所在。

我以施特劳斯主编的《政治哲学史》中霍布斯一章的结尾结束这篇文章:“也许从他(霍布斯)的神学中得出的最温和的结论是:他无畏而积极地抨击所有那些他认为悖逆于正确地理解的人的权利和责任的观点,他旗帜鲜明地表示,对他而言,追求和传播哲学真理是最神圣的事业。”[27]霍布斯是否正确理解了人、理解了人的责任和权利、是否正确理解了国家和法律,我这里无法轻下断言。但是,他直面尘世的激情、欲望,直面尘世的偶然、善恶,他将真理奉为最神圣的志业,以及他的坦率、诚实,正是这些使我想到了约伯,使我将霍布斯视为自然法理论、乃至政治哲学传统中的约伯。

结语:霍布斯身后

霍布斯以一种近乎孩子气的坦率和盘托出了他的思想,这种直率与洛克的审慎形成明显的反差;霍布斯赋予现代自然法理论所需要的所有基本形式、内容、元素以及精神气质。略过他,我们就无法真正理解理代自然法的来龙去脉,无法理解整个现代政治哲学。但是他的怪兽“利维坦”却受到来自王权派和自由派两方面的攻击。他为此不得不花费大量时间用于逃亡。他的直率无论就实践而言,还是在理论上都留下了诸多问题。有力的攻击来自历史学派。这个学派是浪漫主义的一个结果,也是其一个面相。与霍布斯开创的现代自然法理论针锋相对,这个学派认为,科学,也就是说现代科学仅仅是人类理解世界的一种历史的、偶然的形式,所有理解世界的形式都依赖于一种特定的世界观,在每一种世界观当中,理论理解的范畴和这一理解的基本价值是无法分离的,因此事实判断和价值判断的分离在原则上是不可靠的。既然每一种善和正义的观念都归属于一种特定的世界观,就不会存在一种自然法,对作为人的人加以规范和约束。与此相应,历史学派基本上是为生长和发展作辩护,反对无历史的抽象理性主义。它强调:不该在个体身上找寻法律现象的起源和因由,而该在集体中找寻。个体价格源自集体人格。法律乃是各个民族的民族精神的产物,不该把法律经验冻结起来,使之化成僵硬的雕像和法典,而该任其在各个民族的特殊天才当中蓬勃生长并开花结果。历史法学派与自然法的对抗归根到底是民族与自然之间的对抗。通过将民族想象为特殊的精神共同体,通过将法律归源于这个精神共同体,历史法学派实际上经历了一个与古希腊相反的道路,即由自然走向民族神话,法律重新被精神化、道德化乃至神秘化。黑格尔的伦理国家观念只不过是这场神话的终局。

对于来自历史法学派的攻击,霍布斯尽可以不加严肃对待,因为双方的冲突与其说是学理上的,倒不如说是基于各自不同的根本信念。论争旷日持久,真正有效的评判来自政治实践以及人们的生活经验。另一类辩难来自纯粹的法律实定主义,它认为真实的知识是科学知识,而科学知识决不会认同价值判断,但是所有断言自然法的陈述都是价值判断。因此,在法律实定主义者看来,自然法不过是一场梦幻。很明显,这种辩难所依据的恰恰是与自然法传统不同的对世界的理解形式,也就是说不同的“世界观”,分歧点在于各自最终的逻辑前提。倒是来自以H·L·A·哈特和凯尔森为代表的辩难是应该加以小心应对的,二人都明确地说,主权者的意志和命令并不能道尽法律的全部。的确,在霍布斯、法律最终建筑在假言律令之上,即如果我能实现自我保全的目的,如果有一个主权者能够保证他人也同样在信守约定,那么,我将遵守法律,否则我将有理由置身法律之外。在此,法律只是用以达到目的的工具,人们只是在彼此发生冲突时才想起它,法律本身没有值得人们信仰和尊崇的价值。它之得到奉行乃是由于主权者的命令和制裁力量。然而,人们并不是因为命令、因为制裁才遵守法律,有形的力量也并非制裁的唯一形态,有许多法律并不讲制裁?庑┓杉词故鞘刀壅咭膊换岱袢掀湮桑热绻史ā⒈热缦芊ㄖ咎蹩睢?/P>

基于上述原因,现代法律发展的一个基本趋势是:首要地拒绝了来自任何超越人类的价值规范,并且越来越淡化霍布斯所赋予法律的意志成分和命令成分,否定意志有其固有的、原始的力量转而诉求法律的基本规范、法律的逻辑性格。型塑现代自然法的那些基本原则乃是由两个思想家确立起来的,这两个思想家自身都不是自然法理论的系统倡导者,他们是马基雅维利和笛卡儿。对马基雅维利来说,传统政治哲学的特征在于:它对人应当如何生活作出规定,在他对“乌托邦”、虚幻的共和国的描述当中,这一特征达到了顶点,马基雅维利认为这对于实践是没有用处的,真正的出发点当是人们实际上是怎么生活的。笛卡儿从普遍的怀疑出发开始了他的革命,这种普遍的怀疑导致了“自我”、及其理念的发现,它们成为了知识的绝对的基础,也导致了对宇宙的数学-机械论的阐释,这个宇宙仅仅是人们加以认知和利用的对象。借助笛卡儿的哲学原则和马基雅维利的政治哲学原则,霍布斯的思想利刃切断了法律秩序与所有来自宗教的、道德的以及哲学的实质教条的联系,从而在一个根本的方面将笛卡儿和马基雅维利所开启的基本原则引入系统的自然法学说。霍布斯开启了现代的自然法论说。不象传统的自然法理论,从人类自然目的的价值等级、从超越人类之上的规范开始,霍布斯是从人类自然目的中最低的部分开始的,这一目的就是因恐惧而生自我保全,较之朝向更高目的的乌托邦,以此为基础的市民社会是更为行之有效的。人仍然被假设为理性动物,但是其天生的社会性被否定了,人之趋向市民社会不是基于自然,而是基于计算。指定人的义务的自然法是衍生性的,是从人类自我保全的自然权利中生发出来的,权利是绝对的,而义务则是有条件的。基于自我保全的欲望,人们是平等的、没有自然的等级,即使是所有人对之屈从以换取和平和自我保全的主权也被以“人格”(Person)相称,也就是说,主权是所有平等的人们的代表,从这一意义上说,个体及其自然权利并没有被触动。

洛克的自然法理论可以说是现代自然法理论的顶点。事实上,洛克的自然法是霍布斯自然法和传统自然法理论之间的一个折中,洛克否认自然法是经由外力而镌刻在人类心灵上的,他认为,从人类的同意、人类的自然倾向之中可以获知自然法。在这些基本点上,洛克与霍布斯是一致的。在很大程度上,洛克的自然法学说是对霍布斯自然法学说的一个深刻改造。霍布斯的自我保全权利在洛克则以一种更为切实的方式体现在人们对于财产、生命和自由的自然权利之中。洛克将这些权利做了进一步的延伸,最终,人们可以凭借劳动无限地创造价值、获取财产。正是在洛克的这一思想当中,我们看到了现代资本主义社会的最为根本的原则,即财产权利神圣不可侵犯的原则。

卢梭同样是从霍布斯的前提开始的。霍布斯断言,对自我保全的手段作出决断的自然权利是自我保全权利本身的一个必然结果,并且这一自然权利作为基本权利平等地属于所有的人,不论聪明还是愚笨。但是,与霍布斯不同,卢梭认为对自我保全的手段作出决断的自然权利应当存在于作为一种制度的市民社会当中,这种制度和人的自然权利的一致的,作为主权的一个部分、或者说,立法集会的一个成员,每一个服从法律的人都应当能够将自己的意志体现在立法当中。这首要地表现在法律的普遍性格当中,包括其来源和内容:服从法律的所有人对所有人必须做的和不能做的事情作出决定。只有通过这种与所有人均自由和平等相融合的方式,法律的正义性和理性才能得到保证。与霍布斯不同的另一点是,卢梭意识到,如果人天生就是非社会性的,那么他天生就会是非理性的;卢梭对传统的人是理性动物的观念提出了质疑,他发现人的特性在于人的可完善性、可塑造性。这导致的结论是:人类是我们可以期望去塑造的,关于人和人类社会应当如何的问题,自然并不提供指导。从这一点出发,卢梭在现代思想史上第一个开始了对现代性的反思和批判。

最终,是康德从卢梭的划时代的革新当中提炼出了决定性的结论:应然并不能从实然、从人的本性中得出。康德的道德律令并不是自然法,也不是从自然法中得出的。道德律令的准则仅仅在于它的形式、换句话说,在于它的普遍性。根据卢梭,个别意志一旦普遍化就能够成为实在法,与此类同,根据康德,行动的公理只要通过普遍化的考验就是道德的,也就是说,成为普遍立法的一个可能的原则。同时,康德同情法国大革命,他将法国大革命中所表现出来的现代自然权利的最激进形式予以激进化,将自然权利和自然法转化为一种法律和一种权利,它们仍然是理性的,但却不再是自然的了。如果说,霍布斯仍然是在人的自我保存的自然倾向当中寻求行动法则的话,那么康德则以普遍性的形式规则取代了霍布斯的自然规范命题。自然并不指导人类,而是相反,人类为自然立法。但是,在关于世界的看法上,康德与霍布斯持的是相同的意向,康德关于世界的二元论的设订和霍布斯在理性和信仰之间所做的断然的两分在总体上是一致的,与此相应,作为这种世界观的结果,霍布斯关于人的终极自由的设想和康德关于人的先验自由的理论、康德关于世俗法治国的构想和霍布斯关于世俗主权者的理论在总体上也是一致的。应法国大革命而生的另一个思想家是埃得蒙。柏克,与康德相反,他反对法国大革命以及这场革命的理论基础,在柏克看来,这一理论基础是现代自然权利理论的特定实践版本,由此,柏克返回到前现代的自然法理论。在这一返回中,柏克使得保守主义成为了主题性的东西,而在前现代的自然法理论当中,这种保守性格只是在一定程度上得到暗示。因此,柏克深刻地改造了前现代的自然正义理论,并准备着一个决定性的从抽象的“人的自然权利”向描述性的“英国人的权利”的过渡、从自然法向“历史法学派”的过渡。

总之,霍布斯的自然法理论对于他之后的现代自然法理论产生了方方面面的深刻影响,同时,霍布斯站在现代世界的开端,继承了中世纪晚期唯名论思潮的基本倾向,并在新的时代背景下将这一倾向系统地推进到政治哲学和法学的领域里面。他身后的几乎所有自然法理论家都以他的前提为出发点,向各自不同的方向伸展,最终形成了丰富多彩而又激烈紧张的现代政治哲学论述。而霍布斯关于主权的观念对于近代世界的形成是一个具有决定性的因素,但它似乎动摇了自然法思想的根基。既然主权是法律存在的基础,自然法便不能算法律;既然命令是法律的本质,便不可能设想自然法的存在。但一个不争的事实却是:即使主权最终被当作现代国家的先决条件被普遍接受,自然法仍安然无恙地留存下来,并最终发展成一个新的生命。这听起来让人困惑不已,不过相信本文已经提供了答案的一个方面。

[1]APerez-ramos:Bacon’sLegacy,in,TheCambridgeCompaniontoBacon,Ed.byM.Peltonen(CambridgeUniversityPress1996),P330

[2]关于自然观念的从中古到现代的变迁可集中参见《自然的观念》(罗宾·柯林伍德著,吴国盛等译,华夏出版社,1999)。

[3]参见霍布斯:《利维坦》,黎思复译,北京:商务印书馆,1985年,第225页。

[4]LeoStrauss:ThePoliticalPhilosophyofHobbes:ItsBasisandGenesis。(TheUniversityofChicagoPress,1947),p156.

[5]参见R.Descarte:MeditationsonFirstPhilosophy,Trans.ByJohnCottingham,(Beijing:ChinaSocialSciencePub.House,1999)。

[6]参见F.Bacon:TheAdvancementofLearning,Ed.ByG.W.Kitchin,(London:Dent,1915)。

[7]LeoStrauss:NaturalRightandHistory,(TheUniversityofChicagoPress,1953),p171。

[8]实然/应然之间的关系问题一直就是是西方思想史、更是政治思想史上的一个关键性的问题。中古的认识论模式是以应然引导并主宰实然,比如柏拉图的“理念”说、线段比喻、洞穴比喻、以及太阳比喻,普罗提诺的“流溢”说,奥古斯丁的“光照”说等等,这种模式同时不可避免地渗透并塑造了与其相应的政治学说,这些学说主宰了整个中古时代。以中世纪晚期的唯名论思潮为代表的神学的唯意志主义首先对这种思想倾向提出了质疑。霍布斯则以以笛卡儿和培根为代表的现代怀疑哲学为理论资源,首先在政治生活领域当中提出了政治生活的目标问题,他认为这种目标不是中古世界所奉行的“善”或者“美德”,而是人人自然平等状态下的普遍“和平”。这事实上是在政治学和伦理学上反对应然、实然不分的中古思想模式。当然,霍布斯也是首先从认识论的角度切入的,可参见霍布斯的认识论著作《论物体》。

[9]美国学者昂格尔认为,17世纪形成的近代西欧社会的深层结构是起源于霍布斯的自由主义世界观,在霍布斯的思想当中包含着一系列的冲突:在心理学层面上,表现为理性和欲望的纠葛;在认识论层面上,表现为理论和事实的二律悖反;在政治实践层面上,表现为规则和事实的区别和紧张。因此,可以说,霍布斯开启了现代自由主义的法律、国家和政治观念的基本方面。(参见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社,1994)。

[10]H.A.Rommen:TheNaturalLaw:AStudyinLegalandSocialHistoryandPhilosophy,(B.HerderBookCo.,1947),p3。

[11]列奥.施特劳斯曾专门对这个问题进行过论述,这里的看法就是取自施特劳斯,参见LeoStrauss:FaithandPoliticalPhilosophy,from:TheCorrespondenceBetweenLeoStraussandEricVoegelin,1934—1964,UniversityPark,Pa.:PennsylvaniaStateUniversityPress,c1993。

[12]厄内斯特.卡西尔:《国家的神话》,张国忠译,浙江人民出版社,1998,第57页。

[13]同上。

[14]这种观点来自让-皮埃尔.韦尔南的比较通俗的论述,参见他的著作:《希腊思想的起源》(秦海鹰译,北京:生活.读书.新知三联书店,1996)。权威的类似观点则来自LeoStrauss:PlatonicPoliticalPhilosophy(TheUniversityofChicagoPress:Chicago&London,1983)、OnTyranny(CornellUniversityPress,1988)等著作。

[15]LeoStrauss:NaturalRightandHistory(TheUniversityofChicagoPress,1953),p84。

[16]LeoStrauss:ThePoliticalPhilosophyofHobbes:ItsBasisandGenesis.,ibid,p7。

[17]ThomasHobbes:DeCorpore,IntheEnglishWorks,VOLI,Ed.ByW.Molesworth,(London:Bohn,1839),p73。

[18]霍布斯:《利维坦》,同前,第3页。

[19]“黑暗王国”,借用霍布斯的用语,参见“论教会的黑暗王国”一节(《利维坦》,同前)。

[20]霍布斯:《利维坦》,同前,第130页。

[21]霍布斯:《利维坦》,同前,第279页。

[22]霍布斯:《利维坦》,同前,第290页。

[23]霍布斯:《利维坦》,同前,第279-280页。

[24]约伯,《圣经.约伯记》中的人物,古典神义论认为宇宙之事全由上帝以其理智来加以规范,约伯因为无辜受罪而向上帝提出质问,同时也因此而向古典的神义论提出了挑战。约伯问题对于古典和现代思想的重要性可参见:刘小枫文,“约伯与因果业报循环论”(《个体信仰与文化理论》,四川人民出版社,1998);在西方现代思想史上对这一问题及其意义的经典表述当为舍斯托夫的《在约伯的天平上》(董友译,北京:三联书店,1988)。

[25]E.卡西尔:《国家的神话》,同前,第156页。

自然法范文篇5

无证是古典自然法理论,还是随着20世纪自然法的复兴而呈现的新康德主义和新经院主义的崭新形式,最终自然法的价值判断必归结于一些伦理概念或者蕴含于概念中的伦理命令.这些构成自然法观念轴心的伦理概念,如正义、自由、平等、秩序等,已为我们所熟悉.从亚里斯多德,西塞罗直至近代的格老秀斯、卡瑟勒因等,无不以其推崇的某个或某些伦理概念展开其法理学构架,并视这些“先验”的伦理观念为实在法的判断标准和效力来源。

但是,认真的实证主义者却无视这种“先验”的思辩方式,而对占据了自然法理论核心地位的正义、自由、平等一类概念加以拷问.他们发现正象其他道德教化一样,这些动人的词藻内容模糊含混。它们不仅随着时间的流逝而变动;而且既便在一个静止的时点上,其边缘和界线也是无法确定.当诵读这些教化时,你或会产生愉悦之感;但当面对真正需要决断的活生生的个案时,它却顿时哑然失语.这些名词更多地传达了一种情感倾向和偏好,而绝非一种确定的规范.它们内涵的也不确定性也总是被那些怀着明确利益目的的阶层和团体利用,而?晌亲笆魏脱诒握媸道嫠咔蟮牟势欤?br>但正义、自由、平等、秩序这些伦理命令却掩盖了真实的利益冲突,诱使法学的思维从不同利益的判断和平衡这一正确的视角偏离.由这些伦理观念把持的自然法学必然充斥了形而上学的内容.一旦面对生动具体、交织着利益纷争的事实上的法律问题,这种自然法的思维进路不仅会无效和失灵,于增进社会福利的实际价值毫无助益;而且,更为严重是阻碍人们睁开眼睛,面对社会现实,去考察经济利益、政治愿望、当时的一般观念等现实存在的直接决定法律内容的诸种因素,去探寻在此诸多因素制约下可欲的利益平衡点。

在作者看来,做为对古典自然法理论的反动,实证法学正是源起于对被视为“自然法”的上述伦理概念的怀疑、失望和对自然法思维进路的批判.无论是分析实证主义(analyticalpositivism)、社会实证主义(sociologicalpositivism),还是被称之为Viennacircle的逻辑实证主义,实证主义首先是坚定地将伦理观念从法律和法律理论的轴心地位移开。完全不同于那种视法律为某种可以由一些“先验”的伦理规则合乎逻辑地推演,因而也当然具有真理性的体系的幻想;实证主义者简单而明确地承认法律就是一种社会事实。正是!这种态度,使我们可以平静地观察和剖析过去和现存的法律和法津制度,考察此种法律和法律制度生成的原因——是怎样的不同利益集团相互斗争和妥协,能够表达于政治的不同利益诉求的分力合而决定了既成法律这一平衡点。

这样才有可能摆脱对自由、平等一类词汇喋喋不休的重复;实在地深入探视隐藏在既成法律下面的,从不同方向着法律走向的经济利益、政治考量、不同群体的不同道德观念的碰撞以及由此形成的一般伦理情感等诸种社会因素。倘若不从自然法观念的束缚中摆脱,我们恐怕不可能睁开眼睛正视这一切,而是继续着“自由”的喃喃呓语。

二、一种新实证主义观念

(一)在对自然法批判和放弃了对伦理价值的迷恋、膜拜的基础上,历史上的实证主义者便分化出不同流派,采纳了各自不同的分析进路。分析实证主义将目光锁定在法律制度中提取出的基本观念、概念和特点,而社会实证主义则更多地关注影响实在法制定的各种社会因素4。对法律观念、概念或不同社会因素在法律和法律制度构建中的权重,不同时期、不同国家的学者又持有各自不尽一致的看法。

作者在此承袭前文中对自然法观念批判的视角,试图初步阐释自己的实证主义观念。此种观念!虽然难掩其粗糙,但作者有理由相信:它不是一种无意义的重复或简单的转述。

(二)1.在作者看来,法律是主权者在相互冲突的不同利益主张间预设的平衡点。法律本身即是一种价值评价与调配的过程。在世俗社会中,法律构成原初的评价标准,而没有什么自然法的更高层级的正义理论能推衍出法律这一价值评判的体系。

此种标准目的是确立不同利益冲突间的平衡。这种评价体系做为历史的社会产物,是不同利益集体通过其政治媒介均试图将平衡点移向于已有利的一方,而在民主框架下以民主手段相互斗争形成的平衡结果。而国家以中立的面目颁行,这种模式化的一般性的描述遂被强令遵行。任何个案中偏离此平衡点。则司法者只能依此法律规则恢复其预设平衡状态。

2、这样,法律的实质便清晰地凸现为利益的平衡。此处之所谓“利益”,不可将之狭隘地仅仅理解为经济利益。任何个人、集团或阶级的可表达政治的具有现实意义的欲求,均可纳入“利益”的语义。至于这种“欲求”的内容,可能有现实的经济价值判断,也可能在直接、表层意义上仅仅表现为一种政治意愿或一种普遍习惯思维的作用。但此种欲求必须能表达和作用于立法或司法过程,否则在其进入立法者和司法!者的视野以前,对法学而言也无多大助益。

3、此处的“平衡”,即鲜明地表达了与自然法理念截然不同的分析进路。法律所施行的利益魇屎驼庵值魇实慕崧郏皇抢醋杂谀持窒妊榈墓勰钔坡鄣慕峁遣煌婕旁诓欢系亩氛屯仔写镏碌钠胶狻7烧庖皇痉缎缘钠胶庋旧砑词瞧胶獾慕峁庇忠蚬仪苛Φ淖饔枚晌蠢锤霭钙胶獾谋曜肌?br>此种在既定政治经济、文化条件下探求不同利益诉求的较为稳定的一般平衡的努力,是每一个健全理智的政治国家所必不可少。但所取得的平衡又有一日终将被打破。所以法律须学会在变化的条件下不断寻找新的平衡点,并且,这一过程本身即面临着一个在维持相对稳定与适应变化的形势间保持平衡的问题。

4、法律从其形式和渊源上看乃是“主权者”预设的一般性规范。显然,作者直接援引了奥斯丁“主权者”的概念,并且与其“法律是主权者的一种命令”的看法并无实质差异。当然,虽然亦认为法律效力来源于主权者的颁行,但作者仅仅视其为法律的形式特征,而不是象奥斯丁一样视命令性或强制性为法律的本质特征。

(三)这样一种实证主义观念不承认法律的逻辑自恰性。在作者看来,经验即足以印证以下否?戏陕呒郧⌒缘拿猓褐灰环⑸晒娣痘蚍ㄑЫ馑底约耗诓康南嗷ッ苡氤逋唬杉缺阕鼋厝幌喾吹娜∠颍辔薹ù悠渥陨淼墓嬖蜃龀稣笈斜稹?br>但作者认为,实证主义并不放弃对法律制度和法律的价值评判。只是不同意以一些空洞含糊的伦理命令做为评价标准。作者对此标准尝试做一概括:既存的法律制度形成了合理的良性运作机制,能够充分表达不同利益集团的诉求,更重要的是在此种自发运作的机制下能够自发地寻找到平衡点,而此种平衡点具有一定的稳定性。

三、自然法观念陷阱

(一)自然法理论在十九世纪以前的西方法律观念中一直占据着重要位置.不同的自然法学者,常常围绕自然法原则的内容争论不休。但对于存在“失验”的自然法,并且与此种自然法吻合的实在法才因此吻合性而获得法律效力的观念,却根深蒂固,深入人心。似乎这一观念本身即成为失验的东西。自十九世纪以来,虽然有实证主义和法律现实主义运动以其理性思辩对此种理论提出了诘问和批驳。但自然法理论并没有失去其影响,相反在20世纪却出现了自然法思想和价值取向法理学的复兴。

(二)另一方面,在我国法律和法制现代化的进程中,对西方法律和法律制度的学习、借?踔烈浦脖夭豢缮佟⒁讶环⑸幢亟惴骸W鑫浞珊头芍贫然〉姆晒勰睢⒎ㄑЮ砺鄣慕ト牒投晕颐欠ㄑа芯壳痹诨蛑苯拥挠跋炀陀衅浔厝恍院秃侠硇浴?br>自然法理论和其以自由平等一类伦理概念作为逻辑起点展开分析的思维方式随着西方法学的整体渐入而影响我国法学研究。因其理想主义色彩,反较理性的思维更易吸引众多膜拜者。

(三)但如前所述,这些充满了激情的思想除了满足人类本性中固有的浪漫欲望以外,却于法律和法律制度分析并无实益。反而以其模糊性遮蔽了人们研究决定法律之实在因素的视线。所以将这样一种可能吸纳许多学者精力,却不能于现实法律产生助益的思维方式称之为自然法观念陷阱,并不含哗众取宠之意。

自然法范文篇6

关键词:古典自然法学派;人性;公道关系;普遍性规则

任何一种思想都不可能凭空产生,能将它们孕育出来的环境一定非比寻常,古典自然法学派的孕育就是在这样一个不同寻常的环境中产生的。公元14世纪到16世纪,西方正处于文艺复兴和宗教改革时期,罗马法的精髓被传承下来,同时又结合当代的人文精神、社会背景、国际形势,在古典法学史上独树一帜。公元17世纪到18世纪,启蒙运动进一步解放了欧洲人民的思想,批判了封建社会格局,法律这一概念逐渐走入人民群众的心里。法律真正意义上的自然学派是和启蒙运动联系在一起的。宗教改革和文艺复兴这两场伟大的社会运动,促成了人们对自身价值的再认识。近代自然法学派不再以上帝的意志作为法律的终极标准,而是倡导人类的主观思想,开始慢慢思考人性的特点,产生了以人为核心的自然法前提预设,这对后世产生的影响极为巨大。从此,近代自然法学派的观点就开始逐步深入人心,以人为核心的古典自然法理论主要表现在以下几个方面。

一、自然高于人为

孟德斯鸠是这一观点的代表人物,他将法律分成两个部分,自然法和人为法,诚然,我们这里所讲的“自然”与“人为”是自然法与实体法的地位。孟德斯鸠认为自然法体现出了一种社会所承认的“公道关系”,而这是实在法创制的基础。从孟德斯鸠在自然法的理论中,我们能得到这样的结论:自然法在某些程度上是优于实体法的;好的实在法只不过是复述了自然法的基本精神,人类的理性就表现在能使实在法无限契合自然法。也正因为如此,费尔德罗斯才称自然法为:“由于先行于实在法的,被理性的自然之光照亮了的各种原则所构成的。”在庞杂的社会环境和社会关系中,能够孕育出的自然规范绝对的体现了人性的功能,人们将理性和现实结合在一起,立法者制定出的法律能够被称为“良法”的原因只是因为它在某种程度上和自然法的基本理念有所契合。在自然法的拥护者看来,理想中的社会规范和现实制定的法律之间,存在着非常大的差距,这种差距绝不简单靠人为就能解决的。前者是依据自然法能得出的结论,后者则是现实生活带给我们的启迪。也就是说,自然法理论实际上就是一种主张,主张可以拿一个终极的尺度或者标准,一套完美无瑕的理想的法律制度,来检验一切法律效力。这个终极的尺度或者标准,一套完美无瑕的理想的法律制度,可以比一套现有的法律更确切的被评价和认知。虽然理论如此,但是在客观生活中,人民享有的权力却受到人为法的部分限制,我们并不能忽视这一点。有学者不无深情的感叹道:“自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”而这个标准,正是大多数人期望的能够有效保障人民权益,使人民幸福安康的社会秩序,或者说是为人们熟知并且仰慕的合乎人性的秩序。这种将合乎理想的法律制度赋予自由正义的价值之后得到的法律规范再通过特定的立法程序制定出来就形成了符合大多数自然法学者要求的法律。但是没有不受到现实影响的理想状态,法律也是如此,尽管学说中主张人民权益的理论已经非常成熟,但是要让人民享有的权利完全得到法律的保障,这点恐怕会因为现实原因而受到限制。德国学者魏德士就明确提出:“自然法内容具有变化性的原因在于自然这一概念。它不是描述现实世界中可证明的事实构成。确切的说,它是阐述事物间的联系,而这种阐述被认为具有规范性。它表明生活环境的某个特定地位应当怎样。在许多情况下,超验论对世界和社会的阐述就是以此为基础的。”由此而言,自然法成为一项评价准则,而其基本依据就在于“自然的”优于“人为的”,正如同我们今天所说“自然权利”是生来就有的,任何人非有正当理由不得剥夺它限制它,而以之与“法律权利”相对抗一样,古典自然法学在这一特质上,向我们说明了一个问题,就是,人们往往用被赋予的权力来限定权力必然会次于与生俱来的权力对其的限制,社会的不断进步,法治发展的不断进步完善,可以说受到了“自然高于人为”这一思想的巨大影响。

二、人类必有共性

一种存在于特定时代、依附于特定民族的法律制度,为何能够成为被放诸四海而皆准的真理,亘古不变且永远长存。有学者曾经说过:“自然法是建立在对两种状况的启蒙运动之上的:人的本性和人类社会的本性。因此,启蒙运动的作者们是以描述人类学为发端的,然后自问道:必须如何创造一些规律,让这类生物得以一起生活。”可见,自然法并非高高在上不可触碰的,它源于人类的共性的统一,一般而言,人类的本性无法轻易移转,所以自然法也得到了永恒的生命力。首先,人类有共通的本性,每个人都是趋利避害的,基于此,他们需要一种体系或者规则来保护他们的权利不受侵犯或者说能保证他们享有最大的利益,所以他们会遵循一定的规则,此规则为一切人所共同适用。为了使得法律能够葆有巨大的生命力,能够被人民遵循从而发挥法律真正的价值,立法者必须根据人类共通的本性,根据人类社会的规则来制定法律。其次,人为了顺利发展其本性而必须采取一些行为和方式来满足需要,这是基于本性这一特征,而不是被迫选择或者是受到别人武断的命令。命令或者强制性的规范如果有违人类本性,使得人们感觉到自己的意愿被无端扭曲或改变,这样的法律规则很难被接受,相反,如果法律规则建立在顺应人们本性的基础上,那么法律规则的可接受程度将会变得更高。另外普世价值观的引导也起了很大的作用,让人类一代代的传承。最后我们得到了这样一个结论,那就是善恶和行为之间有着必然的联系,即行为对人的驱动导致的社会后果就能以此判断出行为的善恶。古典自然法学就是这样,它的生存基础就在于它是普遍人性的一种反映,体现人的良知。人们虽然来自世界上的不同国家地域,有着不同的语言,身份和性别不同,或是宗教信仰不同,但是他们却有着相同的本性,有着同样的自然感情、自然需求,这些都足以让他们跨越性别、种族、年龄,古典自然法学按照人类的文明准则来看大众并无异议。在这一观点上,霍布斯有着他独到的见解,他认为正是通过人心不可逆的论证方式,才有了自然法得以长盛不衰的原因,人类的存在,正是因为有大致相当的“心灵倾向”,否则人类社会早就不复存在。正因为如此,自然法才在变幻莫测、风起云涌的世界中保持一贯的、亘古不变的行为要求。人性的趋同性给法律带来了非常重要的推动作用,由此便更为有利的能获知公民的倾向。同样,在洛克看来,所有有正常道德意识的人都可以知晓自然法,显然也能够遵守自然法,理应让自然法和文明社会结合在一起。人人心中都蕴含着善恶理念,而自然法恰恰就是代表“美德”的“法则”,因而对于自然法所要求的行为模式,人人都能够予以承认和接受,服从自然法是人类正确的理性选择,自然法和人性的善恶之间的相互配合,使得整个社会的进入一种安然有序的状态,这种来源于自然和本质的引导,将会让每个人都心甘情愿被法律的光辉覆盖。因为其代表者多数人的理性和正义,自古以来理性一直存在于人的内心不可能被抹灭,由此古典自然法也不会从人的心中消失。从人性的角度来说,古典自然法学带给我们的启示是不可估量的,可以说,没有最初对人性的正确认识,没有人类共性的存在,就不会有共同的道德信念,也就不会出现为所有民族,所有时代的人们所共同追求的法律价值。

三、普遍的法律才适合人类的天性

奥地利经济学家哈耶克最早在《通向奴役之路中》一书提出了这个观念,哈耶克认为,必须在“成文法或者形式上的法律”与“公众与实体性质的法规”之间进行区分,普遍性的规则有别于具体的命令。所谓的普遍性的规则,具有相当强烈的预设性,它必须能够涵盖一些未发生的情形,并且个人的影响无法动摇或者几乎对它无法造成影响。普遍性的规则之所以能够存在,就在于,它所处的立场具有极大的容纳性,在自然的引导下,普遍性规则能够适用于社会中的绝大多数人,即使个人会排斥普遍性规则的遵守,也无法对普遍性规则造成致命伤害。只有在这种情况下,立法者才没有偏颇的可能性。也就是说,只要能够将人类的共性归纳,除去立法者的个人心理观点,才有可能制定相对而言较为公平正义的自然法。在洛克看来,自然法的效力既是永久的,也是普遍的。首先,对于自然法的约束力而言,人类在任何时候反抗它的规则都是违法的,没有人能够被赋予特权而不用承担责任,也没有人会因为时间间隔太长而被抹去罪责。自然法的约束是永久有效的,并且与人类同时存在,人类一开始就伴随着自然法而产生,也会与自然法同时灭亡。自然法无时无刻不在引导人类的行为,它所呈现出的效力具有天生拘束力。其次,自然法的约束力是普遍的,因为自然法的大部分规则重视人们之间的各种关系,并且以这些关系为依据,任何人都无法将自然法的大部分规则扭曲。在自然法所构筑的世界中,人性无论如何区别都不能冲破自然法的结界,没有人可以永远违背自然而存在。洛克说:“任何民族和人类都不会如此远离人性,如此野蛮,如此超越法律,以至于不受这些法律的制约。”由此可见,自然法本身既建立在人与人之间类似的基础上,相同的人性要求有相同的规则,任何人都没有权力去打破共性规则。

总之,古典自然法学的终极意义就在于,我们必须承认自然自有其优于人为的价值,只有对人类共性作出深刻把握,并且将对人性的预测和普遍的法律规则结合起来就能够探求自然法真正的价值之所在,也必须承认人为的价值起到一定意义上的作用。个人在法律中占有的举足轻重的位置和影响开始凸显,启蒙时代就是古典自然法学的时代,孟德斯鸠、格老秀斯、卢梭、霍布斯、洛克这些在西方法律思想史长河中留下浓墨重彩的法学家们,身体力行的向我们展示着他们对于自然法学观念的坚守,对于这些思想家们来说,对于人性的预设不过是他们在建构复杂自然法学体系中的一个小小环节,可正是这小小的关节串起了近代法律思想和现代法律思维,格老秀斯等人对人性与法律的解读对今天的法学研究仍旧起到非常重要的作用,尤其体现在自然状态下人性和法律之间的关系。虽然在人性预设上,他们各自的观点都有所不同,但可以肯定的是,他们都很笃定法律与人性的关系不管在任何时代都有非常重要的意义。

参考文书:

[1]徐爱国,李桂林.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,2009年版.

[2]严存生.西方法律思想史[M].湖南:湖南大学出版社,2005年版.

[3]雅克•马里旦.自然法理论与实践的反思[M].北京:中国法制出版社,2009年版.

自然法范文篇7

制度法理学由英国法学家尼尔·麦考密克和奥地利法学家奥塔·魏因伯格在本世纪60年代末至80年代创立的。

麦考密克(NeilMacComick、1941—)生于苏格兰,曾在牛津大学学习文学,在爱丁堡大学学习法律,1967年至1972年在牛津大学巴利奥尔大学任教,自1972年起任爱丁堡大学法律系教授、系主任,是当今英国最杰出的法理学家之一。主要代表作有:《法律推理与法律学说》(1978年)、《法律权利与社会民主》(1982年)、《哈特传略》(1981年)。1989年主持第十四届世界法律哲学和社会哲学大会,并编辑出版《启蒙、权利与革命》论文集。

魏因伯格(OtaWeinberger,1919—)出生于捷克斯洛伐克,1968年移居奥地利,1972年起担任卡尔福伦兹大学法哲学研究所教授。其研究领域十分广泛,在规范逻辑研究方面尤为著名。主要代表作有:《规范逻辑学和法律信息学研究》(论文集,1974)、《作为法理学和伦理学之基础的规范理论》(1981)、《形式目的性行为理论研究》(1983年)、《法律、制度和法律政治学——法律理论和社会哲学的基本问题》(1992年)等。

制度法理学的创立饶有趣味,并极富启发意义。

首先,制度法理学的两位创始人彼此素昧平生,不通音讯,他们是在各自独立研究的过程中得出了同样的概念、思想和理论,这些概念、思想和理论共同构成了制度法理论。这种不谋而合恰如达尔文与华莱士在相互不知晓的情况下提出了同样的生物进化论,牛顿与莱布尼茨各自完全独立地发现了微积分。麦考密克和魏因伯格对此指出:“在发展我们称之为‘制度的法律实证主义''''的过程中,我们的结论完全是彼此独立得出的——我们既不相识,在很长时间内从未见过对方的著作。”11969年,魏因伯格在一篇极为哲学化的论文《作为思想和作为现实的规范》中首次提出制度法律实证主义的基本概念,四年以后,麦考密克在完全不知魏因伯格论文的情况下,在他题为《作为制度事实的法律》的就职演说中首次在法哲学领域中使用“制度事实”概念,并且以此为基本范畴详尽地阐述了与魏因伯格的观点极为相似的制度——法律实证主义理论。到1979年,魏因伯格仍不知道有人在另一个国家里使用另一种语言提出了与他的理论同样的学说。他在《事实与对事实的描述》中也使用了“制度事实”这一概念作为自己学说的基点。此后,这两位学者才走到一起,共同阐述他们的制度法理论。1985年他们将各自独立发表的论文汇编,加上“导论”出版,定名为《制度法理论——法律实证主义的新方法》(AnInstitutionalTheoryofLaw—NewApproachestoLegalPositivism)。他们希望这本著作的出版能够使这种新方法会被承认为一种独具特色的法律理论,而且是一种成熟的可以进一步发展的理论。

其次,麦考密克和魏因伯格的一致性结论是在各自所处的法系、所接受的教育不同、而且各自研究方针和思想活动中采纳的观点互不相同的情况下得出的。麦考密克生活在英国的苏格兰,魏因伯格生活在捷克斯洛伐克和奥地利。麦考密克接受的是英国哲学和英美式的分析法理学训练,魏因伯格接受的是捷、奥规范—逻辑学派和纯粹法学训练。麦考密克研究的是分析法学的基本问题,法律推理的逻辑结构和一般语言哲学与法律相关性;魏因伯格则特别关注规范逻辑的哲学和语义的基础,同时关注法律和法律文化过程中的结构—理论问题。他们从不同途径得出了相似的成果这一事实更使他们的观点得到了真正的确证。当然,他们的研究也有明显共同的基础,这就是:第一,他们都主张用分析的或结构—理论的方法研究法理学,而且在法律理论问题上都既对逻辑和方法论的问题感兴趣,又对社会学的和政治学的问题感兴趣。第二,他们都面临同样的法理学上的“困境”和任务:无论是在纯规范理论中还是在法律现实主义中或任何法律的社会学理论中,都没有对法律的性质和存在作出完全令人满意的解释,他们要为这些相同的问题寻找答案。

以上两点说明,制度法理学的出现有某种必然的基础:一方面基于科学本身揭示真理的能力和人类思维的同构性;另一方面基于法学发展和法律实践所提出的理论和现实问题的共同性以及学者们认知兴趣和研究方法上的相似性。

一、制度法理学的理论宗旨和目标

制度法理学家认为,对于法律和社会,必须一方面把法律理解为人类社会的一个特征(至少在某些形式的社会中是如此),另一方面把社会看做法律的建构,要理解社会就必须理解法律。那么,人们如何理解法律呢?关于法律,能被人们了解的是什么?人们怎样才能了解它?这是一些尖锐的问题,也是目前有争论的问题。争论各方可以划分为两大阵营,即规范主义和反规范主义。

规范主义(normativism)。法律教义学是一种典型的规范主义,凯尔森的纯粹法学是极端的规范主义,自然法理论是与纯粹法学对立的规范主义。法律教义学认为法律就是一些规范性条款,这些条款规定什么是必须做的或可以做的,什么形式或模式的权威或权力是可以行使的,并具有规范性效果。纯粹法学把法理学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序,即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行,或大体上行之有效。”2.各种变种的自然法理论与法律教义学和纯粹法学也坚持法律的规范性。但是,它们认为法律本质上是以客观上健康的道德价值和客观权利为基础的,法律的规范性必然包含或根基于一些客观上合理的道德因素。如果说法律是某种“应当”,那么,这种“应当”要有强制性,就必须以某种道德上的理由为基础,法律义务最后必须同时具有道德义务的性质。否则,就不能说是法律上的义务。

反规范主义(antinormativism)。反规范主义包括各种各样的法律现实主义、法律行为主义、纯粹法律社会学、机械唯物主义。它们对规范主义(包括实证主义的和自然法论)进行了激烈的批评,它们否认法律的规范性,声称法律上的“应当”纯粹是神秘虚幻的,人们应该去研究规范、应当、义务等词语背后的现实问题。强调法律并不是本本上的法律,而是行动中的法律;不是固定的规则,而是官员特别是法官的行为;不是一个规则体系,而是一批事实。他们把属于和关于法律的问题简化为社会学问题——关于社会关系和经济关系的问题或者社会心理的问题。这种社会学不可避免地是一种简单化或缩减主义的(reductionist)社会学。由于这种社会学批评规范主义将不存在的东西具体化了,这种所谓的“法律”社会学本身就不应再使用规范或法律规范概念。这样一来,反规范主义理论必然是引起争议的社会学,因而是不可取的。

针对上述规范主义和反规范主义的局限,麦考密克与魏因伯格指出:“我们的制度法理论的目标首先是给两个同样有效和相互补充的学科提供一个健全的本体论的和认识论的基础,这两个学科就是法律教义学和法律社会学。其次是推进对法律结构的理解和寻找适合法学研究的方法。最终是要说明实践理性在法律和人类社会生活中的地位(及其局限性)。”3为此,制度法理学既要分析法律规范的逻辑结构,又要揭示规范背后的社会事实;既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在,又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范。

就首要目标而言,“我们提出制度法理论时的目标是要解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想—客体(thoughtobjects)的存在。”4.之所以这样做,一方面是要避免陷入唯心主义的陷阱,另一方面要避免堕入把复杂的法律现象简单化的弊端之中。他们认为规范或制度在社会中的存在实际上取决于它们在社会生活中指导和评价人们的活动所起的实际作用。“因此,精确地说,我们的目的是对规范主义作出社会现实主义的发展。”“这一社会现实主义因素是我们研究方法的一个良好的目标和特征。”5.由此就使制度法理学与凯尔逊的“纯粹性”理论区分开来。从方法论上讲,他们这种主张更接近哈特的理论,但在实际分析的比较具体的方面与哈特的分析又很不同。

作为对规范主义的发展,制度法理学的目的是为法律社会学(或者普遍地说是社会学)提供一种本体论。他们认为这种本体论对于法律领域和所有的人类社会制度和现象的现实主义分析、解释和描述,是必要的。同时,那些制度和现象又是与法律或其他规则或规范相联系,并受它决定,以它为先决条件。因为,在魏因伯格看来,“不考虑社会现实——它相当于规范的存在主义方面——的法律科学,是不可思议的。”6.尽管他们研究的兴趣主要是在哲学和逻辑方面,但对社会现实的分析仍将是他们整个方法的主导方面,他们要做的工作不过是要解决一个对社会学来讲的本体论问题。

但是,这并非意味着他们是现实主义者或自然法论者。他们承认并声称自己的工作乃是法律实证主义的发展,而且在重要的法律意义上仍然是实证主义。

那么,制度法理学在什么意义上和在多大程度上属于法律实证主义呢?这就需要了解魏因伯格和麦考密克如何理解和解释法律实证主义。

魏因伯格指出:对我来说,法律实证主义一词与下述理念相关:(1)规范与价值不能在一种纯粹认知的方式上被建立起来(非唯知论)。(2)组成制度的规则不是先验的事实而是人工的事实(manmadefacts)。(3)在复杂的现代社会,同时存在不同的社会规范性体系。尽管在某种程度上,它们互相影响,并功能协调地助成行为的决定,但原则上它们是各自独立的。这主要涉及到法律和道德的区分。(4)作为(3)的推论,道德标准不能被当作法律规范之有效的条件,不管是从道德的还是法律政治的角度出发要求法律至少要与最低道德一致,或者认为法律的效力依赖于建立在法律内容上的正义标准的观点都是错误的。7据此,可以把法律实证主义的肯定性和否定性特征分别表述如下:肯定性特征:“法律实证主义者从法律是社会现实的构成要素这一假定出发,换句话说,法律是作为可被法律科学理解和解释的制度性事实而存在。对法律的认知被认为是对社会现实的认知。因此,它是一种依赖于经验的认识形式,尽管它的主题是一个规范性的现实,甚至尽管它是一种包括‘文化知解法''''意义上的理解的认识形式。”否定性特征:“法律实证主义者并不认为有任何不依赖于人的意志和人类的制度而有效的关于法律正确性的先验标准。他也不做形而上学的假定,从这种假定可以演绎出关于正确性的标准或使之合理化。……它否认有以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性:规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证明它们是合理的。这意味着不能纯粹从认识上证明它们是合理的。”8

可见,制度法理学承认法律实证主义最基本的传统观念:法律科学的对象是一种实在之物——实在法。魏因伯格和麦考密克认为他们仅仅在这一意义上才把自己称作法律实证主义者。至于实在法的疆域究竟应当扩展到什么地方或者实在法究竟应当包括什么东西,制度法理学却与传统的法律实证主义有着明显不同的甚至是对立的立场。用魏因伯格的话来说,制度法理学在此方面超越了法律实证主义,更准确地说是超越了传统的法律实证主义。传统的法律实证主义认为:实在法律仅仅限于由有权能者的法律规则,而制度法理学则把法律的边缘扩大从而使之超出了传统法律实证主义所限定的范围。它把规则、价值和涉及判决的必然推论等因素也包括在法律或“法律的”范围之内。如魏因伯格在谈到实证法究竟能达到多大领域的问题时指出,无论如何,全部主要规范与相应的次要规范——法律义务、权利及所有类型的法律关系——应归属于此领域,司法也应属于实在法体系,不管它是法律知识的渊源,还是仅归属于法律生活实践中的判决。作为社会现实的法律科学和解释方法也属于法律的实在化制度因素;法律原则和法律秩序的目的论背景——它们部分作为有效法律规范的理性抽象,部分作为法律学家研究成果的制度和形式——也属于实在法体系。他们明确主张,“确实存在着某些在法律范围内应当予以强制推行的道德价值,我们不否认法律依赖并体现价值与价值标准。”9

制度法理学公开把价值标准和道德因素包容在实在法的范围之内,这看起来非但有悖于传统的法律实证主义,而且具有浓重的自然法理论色彩。但是,制度法理学的创始人并不认为自己已经由此而进入了自然法学家的行列。他们认为自然法理论的价值标准是一种先验的永恒的独立于人类意志与制度的抽象物,而制度法理学说的价值标准是具体的已经体现在人们的实际态度之中的实在物。基于这种看法,他们认为制度法理学虽然对某些非极端的自然法理论持有理解态度,但却没有堕身其中,而是超越了自然法理论并且由此而保持了法律实证主义的基本特征。

尽管如此,我们仍然看到,制度法理学的创始人把制度法理学对法律实证主义的超越理解为是一种符合于法律实证主义基本观念的东西。“这种理论把制度的规范主义概念和一种特别的法律实证主义融为一体。在它否定实践知识的可能性,即纯粹认知的基础上确定正当的规范与真实的价值这种意义上,它是实证主义者。不过,它承认对法律政策进行合理论证的可能性。因而,这种理论所推进的……是法律实证主义的一种修正形式。”10.

二、制度法理学的认识—方法论

制度法理学要实现自己设定的目标,超越法律实证主义和自然法传统,开辟一条新实证主义道路,就必须首先在认识—方法论、即认识论和方法论上有所突破或重组。他们坚定地认为,“每一种导致更好地理解法律和说明法律的本质及其社会任务的研究法律的方法都是‘法理学的''''方法。”11基于这种认识,他们移植了哲学、文化学和伦理学中的非唯知论和解释学,采纳了社会学(法律社会学)的实证研究方法,继承、改造和发展了分析方法传统。

(一)非唯知论

麦考密克和魏因伯格宣布:“从严格的意义上说,我们研究伦理学的方法……是非唯知论的方法,即是说,我们不承认根本的价值是不同于态度和知识的东西。”12.他们自称是理性主义的非唯知论者。

非唯知论(Noncognitivism),又称非叙述主义(Nondescriptionism),它原来是伦理学上的概念。西方的伦理学家把伦理学的研究内容分为规范伦理学和元伦理学,其中元伦理学就其本身而言,完全由哲学分析所构成,并不提供任何道德原则或行为目的,实际上是为规范主张提供证明。元伦理学的主要问题是:我们所接受的道德判断和价值判断能否被证明;如果能,是在什么基础上。对此,西方学者提供的理论有如下三种:定义论(definitetheories)、直觉主义(intuitionism)、非唯知论(Noncognitivism)。

定义论的观点是:“是”(is)这个词可以用来定义“应当”(ought),即事实可以定义价值,或从事实得出价值。按照这种理论,伦理判断通过经验考察就可以证明,就像日常的或科学的事实结论一样。

直觉主义则认为道德原则和价值判断是直觉的或自明的:因为它们是自我证明的;或用笛卡尔的话来说,是“清晰独断的真理”,所以不需要任何逻辑或心理论据的证明。按照这种观点,伦理判断可能并确实被看成是植根于事物的本质和联系之中的东西,但他们并不认为伦理判断或价值判断可以从关于人和世界的命题中派生出来。相反,它们是在下述意义上依赖于事物的本质和联系的:某种性质的事物之所以是善的;某种性质的存在之所以应以特定的方式对待某种性质的另一存在,因为二者都是不证自明的。

非唯知论认为,伦理学陈述的内容中由于含有情感的或命令的成分,因而不能全然无遗地归结为经验认识的陈述。伦理判断或价值判断并非是叙述行为、个人或事物的性质的那种断言和陈述,他们具有一种不同的“逻辑”、意义和用途。其中温和派认为,伦理判断不仅仅表明某事物是否具有某种特性,也不仅仅是情感、意志或决定的表达;除了表明或暗示说话者的态度外,它们还有更多的意义,它们评价、指示、劝告、命令、建议。它们宣称或暗示它们的所作所为是可以由理性来证明或可证实的,而单纯的情感和要求的表达却不能得到这种证明。

制度法理学把非唯知论引入法哲学研究领域,具有特殊的认识论意义和方法论作用。它意味着“不能仅仅根据认识论的理由证成非分析论的规范命题,而是要根据感性经验和理性分析来证成。它们是否合理常常部分地取决于某些主体所采取的态度。因此,这种态度的采取常常与制度有关而且取决于有关主体的意志。”13不存在“以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性:规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证成。这意味着不能纯粹从认知上证明它们是合理的。”14非唯知论否认绝对价值的存在,否定先验的正义原则的有效性,并排除给客观价值或正确的规范原则提供一个纯粹的认知基础的可能性,但是这并不表明非唯知论是价值不可知论——它承认经过实践推理而合理地论证正义原则的可能性。

(二)解释学方法

解释学(Hermeneutics,又译“释义学”)是西方主要的哲学思潮之一。当这种方法论被提出来的时候,其目的在于说明研究历史和社会领域需要运用与研究自然现象不同的方法。这种方法的特点是:把各种历史的、哲学的、文学的“本文”(text)作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达,其意义不能用注释学和训诂学的方式去注解和诠释,而应通过对被表达对象的“体验”去揭示。在19世纪,解释学主要作为人文科学的方法出现,20世纪以来它已成为人类全部意识形态的一种哲学反思,一种解释世界本体的世界观。如伽达默尔(Gadamer)指出,“释义学不仅是所谓人文科学的方法论基础,也是哲学的一种普遍方面”,“它关心的是人与世界的一般关系。”15作为一种具有哲学方法论的思潮,解释学有这样一些特征:(1)注重理解的历史性,其中语言是解释学的核心问题。他们将语言看做是理解的中介桥梁,认为语言与本文意义存在一种紧密的关系,并尤为重视理解过程中的语言的多义性和自我联系性。(2)注重理解的创造性,强调理解要对传统开放,对解释者存在的具体环境开放。理解是人自身存在的本体论结构,理解具有无数的可能性。(3)注重解释学的主体性和实践性,认为理解是人类活动的重要形式。理解不可能是纯客观的,总是带有时代氛围、个体历史、个人心境等色彩,因而理解显示出明显的主体性特征。而且,就理解的现实意义而言,每一理解都含有解释,每一种解释都含有运用。因而,在一定意义上说,解释学是一种实践哲学。

当代解释学的头面人物是伽达默尔和哈贝马斯(Habermas)。他们在主张把解释学推行到人文社会科学各个领域这一前提下,因对解释与传统和语言的关系理解不同而对如何具体运用解释学方法持有不同见解。伽达默尔认为,在谈论人如何理解世界和人如何理解自己之前,必须首先考察理解本身和理解的可能性条件。理解的可能性条件首先是人的理解能力。而人的理解能力是传统赋予的,也必然受传统的制约,理解需以传统为立足点,理解就是历史地平线上的一种开放的、不断更新的“结合”。语言是历史文化的“水库”,语言的历史变化规定着人的“前理解”,因而也就体现着人的历史性变化和规范着人的历史性发展。因此要理解宇宙的意义,必须理解语言的意义。哈贝马斯一方面肯定理解不能超越解释者与传统的关系的见解,另一方面强调对传统保持一种批判的、思考的态度,因为传统可能是曲解交流过程的根源。因此,哈贝马斯的批判解释学认为那种一味对传统开放的哲学解释学态度是不足取的,相反应在对历史的敞开中对传统加以质疑;不仅要看到历史语言的积极作用,也要看到语言因袭传统的重负而对人产生消极作用。他还指出,理论不能单纯地从对本文的理解出发,而要把理解上升到人和社会的意义。人的理解受社会的制约,因而批判地重建个人和社会过程比对本文的意义进行解释更重要。

麦考密克和魏因伯格认为,解释学的方法对于法学研究和法律分析有不容忽视的意义,因为关于法律这种制度事实的知识不同于自然科学的知识(即某种关于因果律的知识),它是由在规范所提供的框架内对客观事件的解释而形成的;对于像法律制度和法律程序这类明显的人类现象的描述必须包括对所描述的情况的理解,就像要解释和理解其行为的行为人对情况的理解一样,单纯从外部行为的观察是不可能认识法律的。例如,当我们看到某甲将一笔钱交给某乙时,我们不能仅仅从观察得知他是在履行还债(履行义务)还是在行贿(违犯义务)或者在给情人赠与(没有任何法律意义)。在法学领域,“陈述的正确有赖于对世界上发生的事情所作的解释,即按照人类的实践和规范性规则对事件作出的解释。”16英国法学家哈特是创造性地运用解释学方法分析法律现象的典范。正如牛津大学圣?约翰大学教授哈克所评论的:哈特作为一个理论家的主要特点是他把解释学的方法运用到我们的法理学中。17“这种解释学方法的特点,是它与社会行为主体的立场保持相对的距离,以及它致力于解释主体对事物的看法。当我们采取这个方法时,我们认识到社会群体中人们遵守的规则与人们根据他们赋予这些规则的价值而采取的态度之间有紧密的联系。但我们本人不一定赞同这些价值。”18也就是说,力求理解法律的理论家或法学家在描述规则时应当采用“内在的观点”、使用“应当是这样”的语句,去说明法律规则的客观存在,即使他本人用不着致力于他力求描绘或描述的法律秩序或道德秩序中内在的价值。例如,应当了解,当人们面对规则时,他们对自己的行为和别人的行为会持有某些看法。在典型的情况下,人们必定对于遵守某些行为模式持有极强的偏好。但是,理论家要描述任一规则的存在,或者要描述一个特定的规则(如“当交通灯变红时要停下”),却不必与行为人持有同样的看法和偏好。

(三)分析方法

分析方法是英美法学独具特色的传统,制度法理学继承并发展了这种传统方法,使之与制度法理学的宗旨和目标相适应。

麦考密克和魏因伯格指出:“除了某些形式的现实主义可能例外,当代每一种法律理论的研究方法都包含一种实质的分析要素。这一因素包括认真地从事描述法律体系的思想—客体或概念构成的种类,说明法律体系各部分之间的逻辑关系,以及表明法律关系(实际上是整个法律现象)怎样能被一一对应地配置为概念上的关系、活动和体系。”19

为什么任何法律理论都必然和必须包括分析的因素?什么样的分析研究方法是适合于法理学主题的方法?

“任何分析研究都要求有一个有待分析的事物,即某种需要分析解释的东西,这种东西被认为独立存在于研究的本身之外。就法律而言,研究的主题是人类的社会活动或者包括人类的社会活动,这种活动规定和在某种程度上建立一种规范性的社会秩序。这种活动是由自觉的理性主体实施的,他们的活动是参考一个概念结构而构成的,相关的概念是法律概念,尽管它们决不仅限于法律概念。在这种情况下,分析法学家就和其他法学家得出的结论和理论,就能够与法律主体和法律机构的实践活动相结合,或至少是对后者施加影响。”20.

分析方法是理解法律所必须的方法。法律哲学的首要任务是理解法律,即使把对现行法律的批判作为其首要理论指向的法律哲学家,为使他的批判有效也必须首先理解法律;而理解法律的适当的方法就是分析什么是法律。“如果法律科学被认为是一门学科,其任务是获得对法律现象的理解的话,那么,对法律内容的分析和对法律体系中的逻辑关系的分析,就变为对法律和法律程序进行合理描述的工具。”21

当然,制度法理学的分析方法与分析法学的传统分析方法有所不同。第一,它的分析对象和范围扩大了。传统分析方法仅限于那些按照宪法或基本规范规定的方式创立的规范或规则体系,而制度法理学则认为构成法律秩序的不仅仅是公开制定的行为规范和权限规范。法律秩序的目的论的背景一起作用,就像法律规则的一般政策起作用、或制度化了的正义要求和法学家们的理论著作起作用一样。法学家应对这些互不相同的规范性因素作出分析,这样一种分析必须充分尊重这些因素在法律活动中所起的作用,尤其是法律辩论中所起的作用。魏因伯格明确地指出:“把被认为是有效的实体法的东西限定于那些在正式的法律渊源中明确建立的规定,这对法律的分析方法是很有价值的,因为它勾画出一条相对直接的、按照逻辑上理想化的形式重构法律体系的途径。然而,法律体系的开放结构和尽可能多地包容实质问题的实际必要性,都倾向于把那些可以被说成是从该体系中产生的或者是它的制度性前提的实际有效的因素(例如法律原则、法律的目的论背景等等)看成是那个法律体系的实在的组成部分。这对分析法学理论有如下的意义:对法律体系的合理的重构是分析法学的目标,这种重构的展开必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。在这种方式上,分析法理论也变得在方法论上更加丰富了。”22第二,对分析方法的评价限定了。他们并不认为分析方法是惟一绝对有效的方法。正如麦考密克所言,承认分析哲学的方法适用于法律研究时的价值,并不等于承认这是哲学对法律问题的惟一适当的或重要的影响,其他的哲学方法,例如规范的、批判的方法,也是富有意义的,不过其他的方法须以分析的方法为基础。第三,认识到传统分析方法的局限,特别是有可能对恶法持超然的或容忍的态度的危险——由于法律秩序体现意识形态,研究法学理论的纯分析的方法可能把法学家卷入使现存的法律制度有效地合法化的工作。麦考密克指出:“任何人都不应否认这样的危险:分析法学可能沦为仅仅是使现存的国家权力合法化的工具。我所否认的只是关于这种危险是从事这种研究的必然特点的说法。”23分析方法并不必然代表它们所分析的制度所涉及的意识形态或政治,而且力戒陷入这种活动。

正是由于上述不同,制度法理学的以批判的认识论为基础的分析方法在解决法律实证主义者和自然法论者之间的争论中以及在促进两种法律实证主义的结合方面起着特殊的作用。首先,它提出了一个不依赖任何形而上学的预想而对实质性争论问题进行推理的理论,从而一方面表明对正义的实质性法律证明和分析也可以建立在法律实证主义概念的基础上,使人们避免了存在绝对的或客观的价值或法律原则这种毫无根据的命题,避免了经常出现在自然法理论中的似是而非的论证;另一方面又否定了纯粹法学式的实证主义对法律价值因素的排除。其次,促使法学家们注意到法律的完整结构——实证法是作为制度存在的法律现实的整体。这个概念导致分析的法律实证主义与现实主义的、社会学的法律实证主义的某种结合。

(四)社会学方法

制度法理学具有浓重的法律社会学色彩。这归因于他们的社会学观点和方法。

麦考密克和魏因伯格反复强调:“法律科学如果不考虑社会现实,那是不可思议的。我们希望,这将被认为是我们整个研究方法的根本的主导思想,尽管我们本身在本书中和在其他地方的工作主要属于哲学的和逻辑的性质。”24.“一种旨在认识法律现象——而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概略描述上——的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实——它相当于与规范的存在方面——的法律科学是不可思议的。”25他们批评纯粹法学派和类似的法律理论家把法学的认知限于理解和解释有效的法律和把关于法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法,指出人们不应对法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法,指出人们不应对法学研究的理想的范围持过分狭隘的看法。除分析方法之外,确实还有很多有价值的和重要的研究法律程序的方法,社会学就是其中之一。在一些方面,法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。因而,在这些方面我们必须谨慎地严格地按照社会学的研究方法行事。分析的、逻辑的方法与社会学的方法不是对立,而是互相补充的。“在某种意义上,二者都是对另一方的检验,从而可能或者证实或者削弱另一方的结论。只有我们能够创立对两方面都合适的而且协调得很好的理论,我们才能有信心说二者都是正确的。”26总之,“法理学是,而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。”27

三、制度法理学的本体论

在法学史上,无论法哲学体系如何复杂多样,每一个体系都必然包含有作为其理论体系基石的本体论。

本体论是一个高度抽象的哲学概念。在西方哲学中,对本体论,通常的解释是:关于存在及其本质、关系和规律的学说,或者说是关于存在的科学或研究。在中国哲学史上,大体论叫“本根论”,指探究天地万物产生、发展变化之根本原因和根本依据的学说。有时也与本源同义,本源指世界的来源和存在的依据。按照德国学者R?莫察克的观点,“在事物的进展中确立基本的东西,在知识的相对性中找出常存的东西,这过去是现在仍然是本体论的目的。”28本体论决不是什么纯粹思维的反思工具,也不是为了仅仅追求理论形式的完美,而是体现某种精神独创性的哲学思维过程及其理论表现。本体论所关注的乃是存在者的本源、性质、规律和关系。它的理论指向在于为人们解释世界提供可以遵循的出发点,为界定存在于大千世界的万事万物提供理论支点,从而确立经验世界的哲学理论系统。对于法律现象来说,法哲学本体论的研究对象是法律现象存在之根据或存在之意思,亦即“法律现象是什么”或“法是什么”这样一个古老而常新的基本问题。对此问题的不同回答形成了西方法学史中不同的法哲学体系。制度法理学正是以其独特的法律本体论建构了自己的理论大厦。制度法理学的本体论可以概括为:法是一种制度性事实。“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语,反映了我们想要提出的大体论的观点。我们主张,法律的和其他社会的事实是属于制度的事实(institutionalfacts)的东西。”29

制度性事实,“这是一个既普通(因为每个人都说法律是制度上的)又含糊(因为没有人非常清楚它的含义)的命题。在我们弄清‘制度''''和’制度事实''''的概念以前,这个命题将一直是这样。”30

(一)制度概念

“制度”(institution)是社会科学领域广泛使用的概念,也是一个社会常识性用语。通常人们在下述意义或之一意义上使用这个概念。

1制度指容纳人们的组织或机构。其中又分为收容某些处境相似的人的机构实体与处理社会关注的主要利益和问题的组织实体。前者如医院、监狱、精神病收容所、少年管制所等。这类机构被称之为“全控机构”,其目的常常在于有效地改变被收容者的价值观念、生活方式、行为模式等。后者如家庭、政党、教会、国家等。这类组织是社会的结构成分,通过它们组织起了必要的社会活动。人们对这些组织有一种使社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的高度的社会承诺,这些组织为社会关系和利益的明确化提供了必要的形式。

2制度指相对稳定的规范或行为模式,例如社会惯例、宗教教规、政党纪律、国家的法律等。它们或者是自发形成的,或者是有意制定的。由于它们具有形成认同的作用,通过能量和社会利益的投入,人们依着于它们之上,于是实现社会活动的制度化,即达到了某种程度不等的正式化程度,并包括了价值和情感依恋的融合。

随着社会组织化程度的提高和社会学研究的深入,人们越来越发现,组织与规范的界限常常是模糊的,并没有严格的区别。例如,政党是一个组织机构,同时也是用以挑选领导、作出决策、组织竞选、领导社会力量的一整套行动规范和程序。所以习惯于在两种意义的综合上使用制度一词,用以表示并促使人们注意存在于人类现实或社会现实与运作的思想—规范体系之间的结构上的关系和功能上的相互依赖性。

制度法理学或制度法律实证主义中的“制度”与上述任何意义的制度都不尽相同。麦考密克指出:制度这一术语的与法律有关的用法与法学家关于“法律的制度”的概念不大相同。人们经常把某些类型的社会制度或亚制度体系(如大学、医院、图书馆、孤儿院、体育组织等等)也称作“制度”。这些是由人们组成的组织,并且是以一种有组织的方式从事活动,我将把这样的组织称为“社会制度”。它们与法律的制度之间虽然存在着某些联系——法律制度的维护特别有赖于社会制度本身的或其中的行动,有赖于由制度组织起来的人民团体的行动,它们的所指是不同的。麦考密克还指出:“哲学意义上的制度(和制度事实)显然与规则有某些联系,并不与规则等同。”31“制度及其实例并不是作为(比如说)独立的客体存在于世界上的。正如我们在这里强调并在本书其他地方一再重复的那样,它们存在于规范或规则的背景中,并为着规范或规则而存在,这些规范或规则(以复杂的组合形式)各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、加以调整或甚至予以认可。”32对于麦考密克和魏因伯格来说,“规范(连同其他‘实践资料''''例如价值、目标等等)和个人行动或社会安排就它们的可以从外部观察到的性质而言是一个事物的两个侧面。”33根据魏因伯格的分析研究,制度的普遍意义或关键要素如下:

(1)人类的生活和活动可表征为个人的行为与共同体之间的相互作用(关系)就是制度存在的领域;制度使得相互作用(关系)成为可能,同样它本身又是个人与社会相互作用的结果。

(2)在某种程度上,制度概念是与制度化概念相连的。制度表示某种程度的稳定性,行为方式的确立,具有相对连续性的生活标准或方式。它们构成了个人行为的指南,也构成了社会现实的要素和每一种社会活动的基础。

(3)制度包括实践信息系统,如果没有实践信息系统这个核心,制度是难以想象为一个实体的。不管个人或集体是否持有某种价值观念,是否具有作出明智决定的能力,有效的行为、学习过程和各种形式的相互行为都依赖于行为动机和规范在某种程度上的固定性这个前提。因此,制度不只是保障有规律的行为程序和个人在共同体中有规律的相互作用的体系,也永远与应当—规则的确立相连。

(4)制度的进化与社会存在导源于人们的相互交往、角色组合与行为主体中间的价值协调性。价值协调不等于价值一致。只要人们对不同价值观念、态度和行为相互容忍,拥有不同价值观念和生活方式的人们可以有理性地生活在一起并组成相对和谐的社会结构。所以,制度只能存在于价值态度的多样性和对不同价值的容忍基础上。

(5)制度的存在形式是社会制度化的规范性规则体系,和(或)以特殊制度的具体实例存在。比较:(a)婚姻即是一个由规则所规定的法律制度,这规则可以适用于每一个可能的个别婚例;(b)某一具体婚姻即是指某一特定的男性与某一特定的女性之间的社会的和法律的关系。

(6)作为规则,制度有某种组织性的结构。机构表明通过其功能相互联结的人的和事实的因素的存在。例如,一所大学作为一个机构实体,是由建筑、家具、设备、图书、教职工等组成的。在其中,可以看到行为的规则和应当—关系(如调控其成员行为的规则和为它们的相互关系而规定的秩序)。机构也是一种制度事实。

(7)根据制度法理论和制度法律实证主义,制度或者是制度化的规则体系——在此场合,它是法律或其他规范系统的组成部分;或者是由社会关系中的个人和与制度或制度所涉及到的与人联系的客体共同组成的社会实体。人与制度的物质基础的这些关系不仅是行为主义意义上的行为关系,而且常常为实践信息、应当价值和价值准则所决定。

(8)人们可以把制度比喻为某种“独立的”存在。在这个意义上,可以正确地把制度说成是客观现实。

(9)制度是与某个关键概念紧密联系的,正是这个关键概念赋予制度以特征,决定着它的存在和发展。这个核心概念经常被人们抽象出来,以得知该制度的根本特征。当然这个核心概念是可能由于内在的和外在的变化而改变。例如,公司的建立是为了通过满足经济需要而获利,但公司也可能成为重要的社会和权力力量。34

(二)制度性事实

“事实”这个概念在“制度性事实”命题中具有指称意义。麦考密克和魏因伯格的“制度性事实”概念来源于英国语言哲学家安斯库姆(G.E.M.Anscombe)和美国语言哲学家塞尔(J.R.Searle)的观点。这两位哲学家把世界上的事实分为两类,即纯物质性事实和制度性事实。纯物质性事实(或原始状态的事实,或纯物理性质的事实)只与物质世界的有形存在有关,即是说,与组成物质世界的物质客体的存在有关。这个世界是我们的感官知觉能够达到的,而且其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续。这些事实丝毫不取决于人类的意志、人类的传统或人类的努力。它们实际上是给我们的传统和努力规定条件,而不是从传统和努力中产生的结果。由于纯物质性事实完全不包括意识因素,也不受意识作用的影响,由此可以用纯粹的行为描述对纯物质性事实进行外在的描述并且可以用陈述句对之加以表述,由此方式(即唯知方式)便可以达到对纯物质性事实的认识和表达。

制度性事实则是另一种事实,即作为人类实践活动或其结果的事实,例如国内法领域的合同和婚姻,国际法领域的条约和国际机构,社会和体育生活中的比赛和竞赛。这种事实被称之为以人为条件的事实(humanlyconditionedfact)。例如,两个人签订某种协议后,就存在一个契约;两个人完成某种仪式后,在他们之间就存在着一直持续到死亡或离婚为止的婚姻关系;某些政治家达成某些协议并签署文件后,在他们所代表的国家间就存在一个条约——所有这些事实都是可被表述为正确命题的事实。但是,这种命题之所以正确,不仅仅是因为它描述了物质世界的状况和它的各部分之间的因果关系。相反,它之所以是正确的,是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件。所以,事实的存在仅仅是因为规则的存在才有意义,规则是制度的核心内容,故可称这种事实为“制度性事实”。而规范不仅是思维的对象(客体),同时又是现实存在的,具有现实性。所以,魏因伯格指出:“制度性事实——如法律制度——是以某种特殊方式出现的复杂的事实:它们既是具有重要意义的规范的构成物,同时也作为社会现实的要素而存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时,它们才能得到承认。”35所谓规范结构,是说制度性事实是一种“理想结构”,它并不直接存在于现实之中,而是作为观念实体对现实发挥作用,其观念性表现在它不存在于空间之中,从而不能被感官直接感知,也不能仅仅依靠外在的行为观察来确认。

麦考密克更明快地指出,制度性事实是行为领域中的一种事实,这种事实的存在不仅取决于实际发生了什么或出现了什么事件,而且也取决于适用于这些行为或事件的规则。这就是说,只有按照规则或规范所规定的方式行为或出现,一定的具体行为或具体事件才能造就一定的事实;反之,这一事实便不具有它所应有的现实规定性。由此,制度性事实并不仅仅是一定的现存之物,而且它还必须具有规则赋予它的意义或现实规定性。

(三)法律作为一种特殊类型的制度性事实

为了理解法律体系的复杂结构,对于法律因素进行分解是必要的。在当代西方法哲学中有许多分解模式,其中哈特和拉茨把法律分解为赋予权利的规则和设定义务的规则,是法哲学中最重要和最突出的分解法。而使用制度的术语,连同它的含义,对于把法律分为两类规则的设计来说是重要的。“我认为如不以‘法律的制度''''(institutionsoflaw,在我使用该短语的意义上)为参照,是难以令人满意地或清楚地作出这种区分的。而且我认为以法律的制度为参照,还可以弄清其他的同样重要的区别和联系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事实”呢?合同、所有权、信托、证据、无遗嘱的继承权、法人、人格、赔偿义务、抵押、婚姻、宣告破产、无罪推定等概念都是法律的制度或制度事实,它们把法律体系分解为一套套互相联系的规则。麦考密克指出,理解它们是理解法律理论的钥匙之一。这些概念都表示这样一些事物,这些事物从法律的意义上看,经历了时间上的存在。合同、所有权、法人和婚姻有时间上的存在,尽管没有空间上的存在;它们是由于某些行为的实施或某些事件的发生而设立或制定的,而且它们继续存在,直至某个新的行为或事件发生的那一刻为止。它们的重要性在于,法律上的权利要求和法律上的义务都是由于合同、所有权、法人、婚姻或诸如此类的存在而产生。其中任何一项的存在都是由于某种行为或事件发生的后果,但它们也由法律规定为进一步的法律后果的条件。

所有这些概念或制度都有以下三个共同的特点:(1)对每一个概念而言,当一项合同、一项所有权、一项信托、一项遗嘱等产生时,法律就作出规定。即是说,法律规定,当发生某种行为或事件时,就会出现有关的制度的具体实例,因而我们才可能用一个独立的法律规则的形式来表述对于这些制度的实例的存在来说所必须的条件。举例来讲,只有在两人之间就某事达成协议时,一个有效的合同便存在于他们之间,这样的规则就是“创立规则”(institutiverule)。(2)正如合同的情况一样,每当一项信托、一项遗嘱等存在时,法律就会有效地以权利与权力、义务与责任的方式产生出不是一个而是一整套的法律后果。从法律产生的后果而言,可以认为法律包括一套规则。每一套规则都可被构想成如下形式:“如果一个信托存在,那么……”,“如果一个遗嘱存在,那么……”等等。推而言之,每一个制度都有一套规则。这种规则可称之为“结果规则”(consequentialrule)。(3)既然任何这类制度的实例的存在是因为一个创制行为或事件的发生,而且由于它被认为在一段时间内持续存在并产生法律后果,那么,对法律来说,还有必要规定它在某个时间终止。例如,关于解除合同、终止信托、解散公司、离婚等的规定。这些规则可称之为“终止规则”(terminativerules)。麦考密克还以合同这一制度为示例。他说,一项合同之所以存在,首先是因为一系列法律规则在概念上规定了什么是合同,履行了什么行为或发生了什么事件才使合同得以创立(创立规则);由上述方式创立的合同在法律上有什么后果(后果规则);由什么样的行为或事件才使合同解除(终止规则)。其次,是由于在现实中发生了规则规定的事件或者履行了规则规定的行为。总之,“‘法律的制度''''这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念,调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间,从一项创制的行为或事件发生之时起,直至一项终止的行为或事件发生时为止。”37这表明,任何一个法律上的制度都不是一个单一的规则,也不是静止的东西,而是一套规则或规则组合,是一个活动过程。

麦考密克在作出上述论述之后,指出:法律在两种意义上是一个制度现象,一是在社会学意义上,说它是制度现象是因为它是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。二是在学术界比较流行的意义上,法律意味着一套规则和其他规范,这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度并被认为是由这些社会制度付诸实施的。我的建议是:“法律工作者使用的制度的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织和联系作用的术语。而且,正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用提示出一个有力的、实际的理由。尽管合同法或公司法可能不像人们目前解释的那样是一些非常简单的主题,但是,如果我们试图解释它们而不提到合同或作为法人的公司的存在(把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件,这些后果一直持续到一个终止事件的出现为止)的话,它们将是不可想象得更为复杂。”38制度的概念及其实例之存在的全部在于“它使我们能够在解释法律时达到两个可能相互冲突的目标:一方面,我们能够把法律材料的复杂实体分解为比较简单的一套套互相关联的规则;另一方面,我们能够以一种有组织的和普遍化的方式看待巨大的法律实体,而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。”39关于法律的制度的性质和意义还可以从制度与规范的关系上来理解。麦考密克和魏因伯格都指出,制度的存在离不开规则。“制度—概念是用规则或通过规则表述的,规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。这要取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。”40正是因为规则的存在,既定事件发生或既定行为的履行才会导致制度实例的存在。例如“世界杯”足球赛,也许在地球的各个角落都举行着足球比赛,但如果没有国际足联的规则(包括构成国际足联的规则,创办和组织世界杯赛的规则等),“世界杯”这个概念本身并不存在,存在的只是足球赛。制度概念的存在与既定的规范体系密切相关,并决定什么样的制度在该体系内可能存在。41魏因伯格为此目的还详尽地阐述了规范的现实性:(1)规范存在于人类意识领域中,在意识里有义务地感觉这类东西,即某事应变为现实的意识。习惯、法律或其他规范体系的支持者感到它们是应被遵守的,于是人们有了对义务的认识。当然这种义务不一定为观察者所接受和期望。(2)规范在人类行为中有诱发动机的功能。这种功能发生的方法很复杂,它是一个与人的存在密切相连的奇妙过程。规范意识包括行为模式图,个人在行动时往往遵守这些行为模式。——这部分是因为它们是被自愿接受的,部分是由于人类社会中的模仿本能,部分是由于假如违反规范就会受到强制的威胁的结果,也有可能是因为其他一些因素。(3)在现实中,有效的规范对人的行为的影响并不仅表现在履行规范这一现象上,规范性规定对个人的行为和社会的结构有着广泛的、间接的影响。人们在估价规范的全部影响时,不必仅仅根据实现还是违反法律这样简单粗疏的尺度来作判断。不只是像规定利率或者进口税和对市场进行调控这样的经济法规,才会产生出复杂的社会影响。无论在哪儿,人们必须考虑规范的一系列复杂后果。(4)在许多规范领域——也许最突出的是在法律领域——规范的实际存在是与如政府、法院、立法机关等社会组织的存在紧密相连的。国家机器的直接可观察到的运行和操作,对于认识规范的实际存在是重要的佐证。(5)规范的社会现实性清楚地体现在符合或违反规范的行为将产生肯定性或否定性的社会后果这个事实中。社会(规范的创制者)对违反规范者作出的反应,既有由规范事先确立的后果,也有不为规范所规定的后果。这些没有明确规定的违反规范的后果,由于是分散的,乃是道德体系中最重要的制裁形式。42

注释:

⒈。N.MacComickandO.Weinberger:AnInstitutionalTheoryofLaw—NewApproachestoLegalPositivism,(以下依照原作者的习惯,将本书简称为“ITL”)P.D.ReidelPublishingCompany,1986.

2,ITL,p.2

3ITL,p.27.

4ITL,p.6

5ITL,p.6

6ITL,p.44

自然法范文篇8

无论是中国还是西方国家,近代以前的自然法观念都认为,在根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法才产生了实践自然法。不过,二者的具体论证方法却完全不同。中国自然法思想家认为法律产生之前社会混乱未有文明,社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系;西方自然法思想家却认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的,社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。这样,自然法作为实在法律就成为神圣的,必然需要人们绝对地遵循而不能违反。

(一)西方法律自然法观

1、法律是完备无缺的自由状态和战争状态的统一

洛克也说在法律产生之前,人类处于一种“自然状态”之中,不过他所描述的这汇总自然状态,首先是一种完备无缺的自由状态,人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动,处理他们的人身及财产,而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志。其次,这也是一种平等的状态,一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态,但洛克认为,却不是放任的状态,更不是像霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说,“在这种状态中,虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由,但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由,”也没有侵害他人的生命、健康、自由或财产的自由。那么,是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢?这就是自然法。这汇总为人人所应遵守的自然法支配着自然状态,教导着人们自我保存,同时又维护全人类。

洛克认为,自然状态中,人们都相互平等,而且人人自由,每个人都恪守着理性所规定的自然法,这只是自然状态的通常情况。但是,自然法状态中有时还出现另一情况,这就是“战争状态”。他认为,(1)战争状态是自然状态的一种反常状态。(2)战争状态是自然法遭到破坏是人与人之间的一种状态。(3)战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下,而想消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁,谁就是战争的制造者。(4)战争状态是一种敌对和毁灭的状态,被迫处于战争状态的人们,游泳毁灭对方的手段反抗对方的权利。(5)被迫处于战争状态的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的,合乎自然法的,因而是正义的行为。

2、希望的平等需要法律

霍布斯认为,自然创造人类之初,人本来是平等的,表现在人类身体和心灵的能力上的平等,同时,相等的时间可以使人们在同样从事的坏死物中获得相等的经验和智慧。人类的这种平等性是人类本性的一个方面。他说:“由这种能力上的平等出发,就产生达到目的的希望的平等。因此,任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时,彼此就会成为仇敌。”

3、人的社会性是法律产生的直接原因

霍尔巴赫说:“人是自然的产物,存在于自然之中,服从自然的法则,不能超出自然,哪怕是通过思维也不能离开自然一步。”他认为,一方面,人的本性首先在于自爱、趋乐避苦、追求幸福、忙于自我保存,实现人的这种本性是自然法赋予人的自然权利。另一方面,人也具有社会性:人们要生存、自保和享受幸福,抵御自然灾祸,需要把自己的努力与他人的努力结合在一起;每个人如果都一味地追求自己的幸福,满足自己的情欲,而不加以限制,就会损害他人的利益,因此,人们也有必要让出一部分自然权利给社会,委托一些人做社会的代表来管理社会。他还认为,自然状态是捏造出来的、不符合人性的。因为人性的本质之一既在于具有社会性,那么人一开始就处于社会当中。可以把社会分作不同的阶段,却不能认为人类曾由自然状态进到社会状态。而结成社会的纽带就是人们的社会契约,它规定社会生活的一些基本条件。社会契约以理性为指导,以公正为基础,它保障人们最基本的自然权利。

(二)中国法律自然法观

自然法还有另一个方面,那就是处理国家和个人关系的国家、集体至上的儒家观念。这样的自然法观念在古代中国就已存在着,也是中国传统自然法的主流思想。古代儒家自然法思想肯定国家的绝对合理性、国家、家族、男性至上;社会人际关系自家族开始,以血缘纽带贯穿始终,国家自然化,一切立足于治理国家,法律、国家一体。仁义礼法道,人性善恶无不如此;法律决定于国家需要、完全工具化。反之亦然,国家也工具化,成为君主实行统治的手段;有国家、民众集体而无社会、个体,有君权、民权而无臣权、人权,缺乏普遍正义和人民民主思想,缺乏权力制约关系和权利平等关系。

墨家自然法思想彻底颠覆了儒家自然法思想,但是其影响又很微弱。只有道家自然法思想源远流长,可惜只真正存乎民间而已,完全不能主导中国法律文化的发展方向。虽然百家皆言道,但后世知道、弘道者鲜矣。所以,从精神文化尤其制度层面看,自然法思想在中国并没有实质性发展,历史上最终也没有产生宪政国家组织形式,儒家的王道社会理想也随着封建王朝的彻底解体而永远不能变为现实了。中国自然法的深刻思想也随着新的社会历史的变迁而几乎熄灭。

中国自然法的法律观始终是法制、道德合一,这是我们应当注意的。如仁爱法、天道法、互助法,都十分强调道德规范的重要性,所谓以家国天下为先,舍生取义,自我牺牲就是这种精神的体现。

1、周公制礼

西周初期,相传“周公制礼”,即在周公主持下,对以往的传统习惯进行了补充、整理,制定出一整套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。它始终贯穿着这样几个原则,即“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此其不可得与民变也。”“亲亲”,就是必须亲爱自己的亲属,必须做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”,就是要下级服从上级,必须做到不许犯上,不许违抗。

周公认为,统治者应勤政修德,加强自我克制,实行以“亲亲”、“尊尊”为原则的礼治,推行德政。

2、仁论

孔丘提出,治国执法必须从“修身”开始:“修己以安人”。统治者“身正”即能以身作则,他的政令便可通行无阻;反之,“其身不正,虽令不从”,政令便无法贯彻。孟轲也认为法律关系首先是上行下效的关系,君主的道德维系天下的纲带,“身正而天下归之”,“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正”。孔丘自称“述而不作,信而好古”,赞扬周公之德,其可谓至德也“,因此以”克己复礼“为己任。孔丘认为,”仁“是最高尚的道德,最完美的人格。君子时时刻刻都不能违背”仁“的要求,无论遇到什么情况、在任何场合都要坚持”仁“。仁的基本精神是重视人,仁的基本含义是”爱人“。将”爱人“用之于处理家庭关系,就是父慈、子孝、兄友、弟恭;用之于处理政治关系,就是”君使臣以礼,臣事君以忠“;用之于处理统治者内部关系,就是”己所不欲,勿施于人“;用之于处理君子与小人的关系,即使”恭、宽、信、敏、惠。恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,会则足以使人“。”爱人“必须从”亲亲“开始,由亲及疏,由己及人。

以“爱人”为中心,以孝悌为根本,以“克己”、“忠恕”为手段,以恢复和完善礼治为目的,这就是孔丘“仁”论的实质内容,也是他自然法思想的主要结构。

3、兼相爱

墨子说:“子墨子置立天志,以为法仪”。他认为,天最公正无私,他平等地对待每一个人而没有丝毫偏向,它给人们吩咐的恩泽却不要求感恩戴德,它的权威普及四方经久不衰,所以圣王治理国家应该效法这种“天志”来制定法令和政策。

用“天志”作为测定是非善恶的客观依据,作为衡量人们言行的最高标准,是因为,“天志”爱人,“天”是为了庶民百姓的利益而造就世界万物得:“天”具有主宰人间赏罚的最高权威,君主也必须按照“天志”办事:“天”兼有万物,一视同仁,“天志”的公正无私是普遍和永恒的:“天”是人类的良知和正确认识的总根源。

4、制止争夺

韩非认为,古代由于“人民少而财有余”,人们无需争夺,所以既无“赏”也无“罚”,“而民自治”。到了后来。“人民众而财货寡”,人们拼命劳作还不能满足“供养”的需要,于是便互相争夺,从而产生了制止争夺的“法”、“刑”。

5、禁止邪恶

商鞅认为,古代并没有“君臣上下”的制度,并分析了国家与法产生的原因:由于人民纷乱不堪,所以“圣人列贵贱,制爵位”,区分上下等级,从而有了“君臣之义”。由于“地广,民众,万物多”,所以“圣人”又“分五官”进行管理,从而有了“五官之分”。由于“民众而奸邪生”,所以“立法制”禁止邪恶的行为,从而有了“法制之禁”。

6、保证天赋权利不受侵犯

梁启超认为,人类在同自然界的竞争中,需要结成“群”才能生存,而“群”中的每个人,各有自己的天赋权利,人们为保护和扩大各自的权利,又在“群”的内部展开了竞争。而“群”中之人良莠不齐,如果对他们放任不管,必然会斗争不已,这是极不利于“群”的全体利益的,归根结底,也不利于个人的生存。在此情况下,人们本能地按自己的“良知”,认识到应该采取一定的措施,以保证每个人所享有的天赋权利不受侵犯,使整个“群”生存下去。因此,就需要设立法律作为约束人们行为和保护人们的手段,于是,法律就产生了。

二国家自然法观

把自然法产生的根据归结为国家(法律)(需要注意这里的国家和法律是同一的,下同)的起源,这是中西方实践自然法思想的共同发展过程,虽然它们在产生的年代先后上存在着差别。但是,中西方关于国家自然法思想的论述依据却是从不同的角度而进行的。

(一)中国的国家自然起源说

中国历史上的自然法思想一般都认为,国家(法律)是由于人类为了维护社会秩序的需要而建立的,同时国家(法律)出现也是人类走向文明的制度性标志。

1、“名分使群”

荀况指出,人类为了生存,为了战胜自然,就必须“能群”,即组成社会;二要组成社会,又必须有“分”,即区分职业和等级。没有“群”,个人便无法生存;没有“分”,社会便无法维持。礼、法以及君臣就是为了“名分使群”而产生的。

荀况的“人治论”具有深刻的自然法的意义,他从四个方面提出了“圣王”应该具备的条件:王者之人——应该是能用礼义约束自己,以法理政,明察善辩的人;王者之制——恢复和坚持传统的宗法等级制度;王者之论——“无德不贵,不能不官,无功不赏,无罪不罚”;王者之法——以“节用”、“富民”为核心的经济财政制度与政策。

2、消除“一人一义”的混乱

墨子指出,人类历史曾经有过“未有刑政”、“未有政长”的时期,那时没有统一的政治组织,也没有统一的是非标准,而是因人而异:“一人一义,十人十义”。人们不但各有其“义”,而且“各是其义,而非人之义。”“故交相非也”;还有物质上的相互争夺:“;厚者有斗,而薄者有争。”在墨子看来,人类社会是以混乱和争夺作为开端的,而“一人一义”则是祸乱的根源。为了消除“一人一义”的混乱,就必须建立“政长”,即国家机构、各级官吏和天子;建立“刑政”,即国家制度和法令。

3、利用“众力”

《管子》也肯定:“古者未有君臣上下之别”,人们“兽处群居”,相互以武力争夺,“不得其所”。为了制止这种混乱,“智者”利用“众力”禁止人们之间相互侵害,于是就产生了“君”、“国”和“赏罚”。

(二)西方的国家自然起源说

和中国的国家自然法观的发生不同,西方历史上的自然法人物是从另外的途径论述自然法产生的依据应当归结于国家(法律)出现的。他们一般大都认为,在国家(法律)产生之前,人人就享有自然权利,人人是自由平等的,这种自然权利,以及天赋权利,主要是指私有财产神圣不可侵犯和保障生命安全。为了使人类社会从自然状态过渡到文明社会,就必须通过一种社会契约,不管这种社会契约是人们自愿缔结的,还是被迫订立的,但都要服从一定的政治权威。在订立社会契约中,人们可以保留某些自由、平等和财产的自然权利,因而就产生国家和法律。国家与法律又是建立在人类理性基础之上的。这样,自然法与国家(法律)合为一体,没有自然法理念就没有国家(法律);没有国家(法律)也就没有自然法。

1、国家产生于人性的需要

阿奎那继承了古希腊政治思想中关于国家自然起源的论点,认为国家是由于人性中彼此依赖过同伴生活的自然需要而形成的。

2、国家自然合法

布丹说:“国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府,并被一个拥有最高权力及理性所支配的团体。”这里“合法”就是要遵循自然法,否认“君权神授”。他认为家庭是一个自然形成的社会,其他一切社会现象均由此产生,国家亦然。

3、国家是为了处理人类之间的社会关系而产生

孟德斯鸠认为,人类最初身或在自然状态,没有国家也没有国家制定的法律,那时支配人们行为规则的是自然法,在自然状态下,人们都感到软弱、怯懦和自卑。首先想到的是如何保存生命、繁衍后代,而不是相互攻击;人们相互畏惧而相互亲近。因此自然法的原则有四条,即和平、虚报找事物、自然爱慕和过社会生活。自然法渊源于人的生命本质,是人类理性的体现。

在孟德斯鸠看来,人类一有了社会,便立即失掉自身软弱的感觉,存在于它们之间的平等消失了,战争状态开始了。因为,每一个个别的社会都感觉到自己的力量,这就产生了国与国之间的战争状态;每一个社会中的个人开始感觉到自己的力量,他们企图将社会的主要利益掠夺来供自己享受,这就产生了个人之间的战争状态。正是这两种状态使人与人之间的法律——人法建立起来。人法以自然法为基础,是自然法所体现的人类理性的具体适用。其基本任务是调整人类的战争状态,处理人类之间的社会关系。

4、人类不平等产生国家

卢梭认为,人类最初生活在自然状态下,每个人都是自由、平等的,人们之间除了在年龄、体质、生理上存在差别外,不存在奴役和被奴役、服从河北服从以及其他任何不平等。人们没有危害他人的邪恶和欲望,只有自爱心和对同类的怜悯心。这种自爱心和怜悯心在人们之间起着道德、风俗和法律的调整作用。因此,自然状态是自由、平等的“黄金时代”。但是,由于人类能力的发展和人类智慧的进步,是不平等获得了力量并成长起来;随着私有制的产生,出现了一种新的权利——所有权,它使人类的不平等由此而根深蒂固起来;这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役,用法律将私有制和不平等肯定下来,亦即将富人和穷人的状态确认下来,从而使不平等合法化。这时不平等的第一阶段。接着,国家机关和官吏产生,人类不平等进一步加深,除了存在财产上不平等外,还出现了强者对弱者的统治以及政治上的不平等。这时不平等的第二阶段。以后,随着国家权力的腐败,出现了专制暴政和与之相连的主人和奴隶的对立。这时不平等的第三阶段,也是不平等的顶点,是封闭一个圆圈的终极点。

5、理性与非理性两种本性相撞是国家产生的根本原因

狄德罗认为,人是道德实体和肉体实体的统一。作为道德实体,人能认识到:我愿意幸福,但我是和别人一起生活的,别人和我一样,也愿意幸福,所以我们应当寻求使自己同时也使别人幸福、至少不能妨害别人幸福的方法。作为肉体实体,具有肉体感受性,这种肉体感受性使人产生自爱、保全生命、追求幸福、谋取个人利益的本能。人作为道德实体和肉体实体的统一体,相应的成为理性与非理性、正义与非正义、善与恶的统一体,由此有相应的决定人既有社会性,生来就要过社会生活;又有反社会性,生来就有与社会公众利益相悖的欲求。人类本来是生活在自然之状态中的,其时人人享有自由、平等的自然权利,没有后来社会所存在的那些权威,而只按以区分是非善恶为基础的自然法行事。“自然法就是我们的行为必须以它为规范的那种永恒不变的秩序,它的基础是善与恶之间案的本质区别。”由于人的理性与非理性的两种本性相撞产生的矛盾,需要由更强有力的权威力量来解决,而这是自然状态所不具有的,于是人们订立契约,成立国家,从自然状态中走出来。

6、放弃有害的自由需要国家

爱尔维修说,当人类留足鲜血,厌恶在一种无底的恐惧中过生活,因而同意放弃一点他们在自然状中拥有的那种对他们有害的自由的时候,他们将彼此订立一些约定:这些约定将是他们最初的法律;法律制定了,就必须委托几个人去执行:这些人就是最初的官吏。这样自然状态结束,社会、国家和法律便产生。

7、国家“裁判”说

费希特认为,人们其先生活在自然状态下,人们相互侵扰,自有没有保障。每个人都有自然权利,只有限制自己的自由,允许别人自由的存在,人们才能过美满的生活。当一个人的行为合乎权利,另一个人的行为不合乎权力时,便发生后者侵扰前者的矛盾。为了解决这一矛盾,也就是为了强制人们他人的权利,就需要有“强制权力”的存在。要保障“强制权力”的实现,就需要有“裁判”,以便断定什么事什么时候应实行强制。如果每一个人自己裁判,自己执行,有权利的和无权利的人相互间毫无保障和安定。唯一的办法就是要把“强制”和“制裁”这两项权力交给一位最有力量、最值得信任且能解决未来争执的第三者。但是,费希特认为,“强制”和“制裁”的权利不能交给个人而只能交给法律。此项法律必须经个人的同意。人们服从这一法律,就是服从自己的意志,这种众人的“共同意志”就是契约。整个说来,国家是根据契约成立的。费希特还认为,国家只是为了建立完美社会的一种现成的工具。国家像人类的一切设施一样,都是单纯的工具。人和国家的关系正像树的个别部分同整个树的关系一样,人不能成为国家,人也不能脱离国家而单独存在。一个人的最高欲望不是由他自己的行动而是在别人的行动中得到满足。

8、国家产生的潘恩假设

自然法范文篇9

关键词:新自然法学法哲学本位观民法方法论社会适应性

一、自然法思想的渊源及涵义

自然法思想发端于古代社会,有长达几千年的历史。自然法学的一个基本观点认为,人类社会的现存法律为实在法,而超越于实在法之上的还有自然。自然法代表了大自然的和谐和完美,实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的,必须服从自然法。

它提供了人类对既存现有制度进行自我反省的一块试金石,是判断保守与革命的正当理由。也是组织人们看待人与自然的关系,人与人的关系的观念模式,是人们观察,分析和评价法律的参照系。

所谓“自然法”,按《大不列颠百科全书》的说法“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务,而就其作为普遍承认的正当原则而言,它通常是‘实在法’即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。”也就是说,自然法并非实在的,具体的法律,它毋宁说是一种正义和权利的体系,一种形而上的法哲学观念。

二、新自然法学对古典自然法学的改造

(一)不再寻求先验和永恒的绝对基础。

古典自然法学自信理性能为自然法寻求某种永恒不变的先验价值基础,从某些绝对原则出发可以演绎出所有的法律制度。新的自然法学不再相信绝对的先验价值基础,认为正义、平等、自由、效率等等都可以成为自然法的基础,自然法的内容可变。

(二)不再具有颠覆性和革命性。

自然古典法学是启蒙思想家反对黑暗的专制制度和不合时宜的法律制度的武器,具有重估和颠覆一切现有法律制度的愿望和能力。新自然法学不具有这样的愿望和能力,只是探求现已比较成熟和完善的法律制度和法律传统的价值基础,以及改良一些具体的法律制度的原则。

(三)具有融合和综合的倾向。

新自然法学与社会法学、实证主义法学之间,不再处于严重的对立状态,而出现了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些学说的修正形式的现象。

三、新自然法学为中国民法典的制定提供了法哲学基础

众所周知,中国正在进行民法典的编纂工作。我认为,中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础。自然法的基本理念之一就是:法律制度代表了这样一套规则体系,它旨在使人们不受命运的盲目摆布,能安全地走在从事意义的创造性活动的道路上。

中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础,但是,这并不意味着笔者要否认功利,利益等思想在中国民法典的制定中的作用。应该承认,功利,利益是法律的基点和目的的一部分。因为人的天性就是趋利避害,利益永远都是人们行为的动因。作为调整人们行为的法律,自然应该以实在的利益为基点。但是,随着人们交往日益频繁,利害关系日趋复杂,冲突增多并更见激烈,为了大多数人的利益得到保护,人们迫切呼唤产生更为公平,合理的法律规范来实现人们的利益。而产生这样的法律规范,仅靠功利的计算是不够的,它必须有个标准,这就是自然法。在制定民法典时,立法者应如新自然法学法学家罗尔斯所言,是处于“无知之幕”背后的人。他们应假设自己有一天也会处于最不利的地位,制定出的民法应有利于处于不利地位的人。因此,整个民法典的具体的规则设计都应体现公平,正义的自然法理念。

四、新自然法学思想可为中国民法典本位的确立提供参考

考察民法制度发展史,民法有着义务本位、权利本位和社会本位三个时期和本位类型。自然法学家正是在不同的经济文化伦理人性环境中苦苦探寻法价值的真理。这就启示我们在制定民法典的法实践中必须考量立法环境中的各类影响因素,作出适合当前和发展要求的本位期盼。我认为以自然法为民法“量身定做”的权利神圣、身份平等和私法自治的理念来看,我国民法典应以私主体权利为本位。

五、新自然法学思想可成为民法方法论之一

有学者指出:一个完整的民法方必须包括自然法学,社会法学和分析法学三个方面。但我认为,法律还应有一重性质,即法律作为一种价值的存在。而这正是自然法学的研究对象。

新自然法法学家拉德勃鲁赫指出:人们对价值有四种态度:1.价值盲,即不问价值,这是自然科学家研究自然科学的态度;2.评价,这是价值哲学及其分支等的态度;3与价值有关的,这是文化科学(包括人文学,史学,社会科学等)的态度;4.克服价值,这是宗教的态度。公务员之家

自然法的本义在于强调实在法之上的监督者,强调法律的价值即法律应当是什么的命题,它在于追求法律永远不可能达到而又必须追求的完善,在于强调对现实的批判。对民法的研究,除了采取社会法学和分析法学的方法外,必须采取自然法学的方法,以确定合理的人性观点,规制人的行为,体现对人的关怀。

六、自然法思想也是法官自由裁量权的源泉

虽然,民法典是人类理性的体现,但是人类的理性是有局限性的。民法典不可能包罗万有,预见一切可以预见的东西。首先,“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的。”借用一句名言来说,就是:法律是灰色的,而生活之树常青。为了填补法律漏洞和适应社会生活的变化,应该赋予法官自由裁量权,使法官在手握民法典这一“实在法”的同时,还能高举“自然法”的大旗,以“公平,正义”的理念达致个案的公平。

自然法不仅是法官应有自由裁量权的理由,而且是法官行使自由裁量权的方法之一。当然,这时的自然法应是施塔姆勒所主张的“内容可变的自然法,日新月异的自然法”,而不是古典意义的永恒不变,到处相同的自然法。法官在审理民事案件时,在法无明文规定的情况下,应根据自然法的基本精神,裁判时兼顾法律,天理,人情,根据衡平的基本原则去裁判案件,裁判案件时,法官必须做到“不以物喜,不以己悲”以公平正义为唯一准则,以理性的方法在当事人之间合理地分配正义,法官应以人工理性与自然理性完善结合的方式不因情枉法,不因权屈法,不因言废法。

七、新自然法学思想的运用可增强我国民法典的社会适应性

自然法思想的精神实质具有终极目标的指向,往往比较抽象且留出了巨大的弹性空间。虽然不能说放之四海而皆准,但它总能在不同的文化环境和价值体系中生存、发展并不断地去指导各个社会的法的实践活动。因此,我国民法典的创制应当把自然法思想作为重要参照,大胆地趋利避害,用深邃的目光和精致的理念去实现自然法精髓的民法发散。通过自然法思想的贯穿,民法典必定也可以在更为公平合理地实现市民要求作出制度性设计。通过自然法理念的民法化为更深层次的改革推进提供重要的武器。民法典也正可以在这样的社会适应中实现自己的目标,把民法的精神深深积淀在民众的意识和行为中。在这样的法文化环境中,民法典恰恰可以实现自己的可持续发展。

参考文献:

[1]强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》法律出版社2006年版。

自然法范文篇10

关键词:自然人破产制度必要性现实性

自然人破产是指有具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留其自己与其所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。从破产制度起源和发展的进程来看,“破产”一词最初来源于中世纪时期意大利,是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳,表示其丧失经营资格的做法,针对的破产主体主要就是自然人。可见,最初的破产法的范围仅适用于自然人,自然人破产才是破产法的最原始形态,法人破产是在自然人破产的基础上发展而来的。立法实践中,自然人破产也是世界诸多国家破产法的一个重要组成部分。目前世界各国关于自然人是否具有破产能力大体有三种立法体例,即商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。商人破产主义,是指破产法只能适用于商人,非商人不具有破产能力。采用此立法主义的有意大利、法国、比利时等国家。一般破产主义,是指无论对商人还是对非商人均适用破产法。采用此立法主义的有德国、日本等国家。折衷破产主义是一般破产主义特殊形态,是指商人和非商人均适用破产法,但是两者分别适用不同的破产程序。采取该立法主义的国家则主要有葡萄牙、巴西等国。总的来说,一般破产主义更加符合现代经济社会的本质要求,现今一般破产主义已成为国际上破产立法的趋势,关于个人破产的问题许多国家都明文规定且在具体制度构建上也十分完善。

20O6年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”第135条规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算,参照适用本法规定的程序”。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》第92条规定:合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可见,现行破产法适用的是特殊的企业法人破产主义,即破产法适用适用主体仅限于企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织,自然人中仅合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人被纳入法律调整范围。虽然现行破产法并没有明确规定自然人的破产制度,但其第135条规定却无疑在法人破产制中撕开了一道口子,使我们看到了自然人破产制度的一些曙光。

我国现行破产法没有将自然人纳入调整范围。对此,有人认为,自然人破产的时机还不够成熟,因为目前我国传统的消费观念还不是超前消费,还没形成个人破产的市场;其次我国还没有建立个人财产登记制度和诚信制度,个人信用体系还不健全,银行体制建设也不完备,个人破产的监控难以实施;最后个人破产会给一些人逃避责任提供方便。也有人认为,破产法应当适用于自然人,真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等,并且随着我国市场经济的发展和人们消费观念逐渐发生转变,自然人投资市场更加普遍,超前消费促使个人消费大量增长,自然人破产是大势所趋。近几年来,随着社会经济的发展,我国建立自然人破产制度的呼声越来越高。笔者认为,目前在我国建立自然人破产制度具有必要性和现实可行性,为了使债权人债务人充分实现自身权利和保护自身的合法权益,我国应该尽快建立自然人破产制度。

一、我国建立自然人破产制度的必要性

(一)建立自然人破产制度是当前我国市场经济发展的现实需要

随着中国市场经济的快速发展,人民生产水平逐步提高,物质需求也在大幅度增加,尤其近年来,为促进我国经济快速发展,我国采取了一系列启动消费内需的政策,消费者通过按揭分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品,并提供耐用消费品及办公设备、教育等各种领域的信贷服务,利用信用卡和贷款消费的比例已经越来越高,自然人投资市场更加普遍,超前消费促使个人消费大量增长个人资产不断增加。而市场经济的本质就是营利,营利必然会优胜劣汰,不可避免会出现资不抵债的现象,个人消费借贷债务日益膨胀,自然人资不抵债、无力还款的情况时有发生,甚至可能会进一步增加。如果破产法不承认自然人破产能力,在个人资不抵债时,往往会出现逃废债行为,损害社会信用基础。因此,很有必要尽快确立自然人破产制度,以规范自然人破产问题。

(二)建立自然人破产制度是维护债权人合法权益的需要

破产强调的是对全体债权人的公平受偿,破产制度的本质就是要对债务人的财产概括地、一般地强制执行,使有效成立的破产债权得到共同满足。由于我国没有自然人破产制度,债权人要么通过私力救济自己的权利,要么适用民事诉讼中的民事执行程序来保护债权。当自然人无法清偿全部债务时,有可能出现转移、隐匿资产等逃债行为,或者有选择地偿还债务,或者恶意拖欠。私力救济会导致非法拘禁或绑架人质等犯罪行为的发生,严重影响社会安定和人们的正常生活秩序,为法律所不容。就算债权人依靠民事诉讼程序解决破产债务问题,按照民事诉讼法的规定,申请在先的当事人的债权优先受偿,对于申请在后的当事人而言就失去了公平偿债的机会。此外,司法实践中“执行难”现象长期存在,使得司法尊严和司法秩序受到损害和威胁。这些都影响着全部债权人的公平受偿,不能体现市场经济公平、平等、等价有偿的私法原则。因此我国有必要建立自然人破产制度,运用破产手段保障债权人公平受偿,维护债权人利益。

(三)建立自然人破产制度是维护债务人合法权益的需要

随着人类文明程度的不断提高,破产制度发展到近代社会,破产法的保障本位开始由传统破产保护债权人利益向债务人利益方向倾斜。破产制度除了强调对债权人合法权益的保障,还强调保障债务人的合法权益。按照我国现行的法律规定,企业法人具有破产能力,可以根据破产免责规定来免除自身无力清偿的债务。当自然人陷入债务危机时,却不能适用破产,自然人应对自己的债务永远承担无限责任,不管债务人何时获得财产,都要用这些财产来清偿债务,直到还清全部债务,这对自然人来讲显然缺乏公正性。如果我国建立自然人破产制度,对自然人适用破产程序清偿债务,给予自然人选择破产的机会,债务人获得对不能清偿债务的部分或全部豁免,使自然人能摆脱债务的困扰,从沉重的债务负担中摆脱出来,获得重新开始的机会。

(四)建立自然人破产制度是我国法律制度与国际规则接轨的需要

随着市场经济全球化,要求国内法与国际法互相融通。自然人破产法已经成为国际上所有市场经济国家破产法的重要内容,采取一般人破产主义代表了世界破产法的方向和趋势。随着我国跨国破产以及涉外破产问题正变得日益突出,有关破产法律与国际立法协调一致,相互衔接的需要也日益突显。如果我们仍然排斥自然人破产,势必造成破产司法上的许多冲突,阻碍扩大对外开放。因此,建立自然人破产制度,赋予自然人破产能力,是加强外国国际经贸交往和加入世界经济一体化进程的现实需要。

二、我国建立自然人破产制度的现实性

自然人破产制度的建立要结合我国的现实情况,慎重考察自然人破产现实可行性,必然要结合考虑社会、经济、文化等诸多方面的因素。有的学者认为,目前在我国实施该制度的条件尚不成熟,应当缓行。尽管自然人破产制度在我国的实行尽管存在诸多障碍,但不足以成为否定建立个人破产制度的充分理由,我国建立自然人破产制度具有充分现实可行性。

首先,物权法律体系的完善和个人信用体系的逐步建立为自然人破产制度的建立奠定基础和有利条件。随着人们对物权认识的深入和2007年物权法的颁布,使得自然人财产状况逐渐清晰,在债务人需要破产清算时,能够明确区分自己的财产和他人的财产,确定破产财产的范围和破产债权的范围。现今,我国的个人信用制度也正在逐步建立与完善之中,这对掌握自然人的个人资信状况,规范个人信用行为,构建诚信社会具有重大意义,为自然人破产制度的实施提供了有利条件。笔者认为,虽然自然人信用制度是自然人破产制度建立的基础,但是并非一定要在我国的个人信息体系体制完全健全完备之后才讨论自然人破产的可行性。

其次,我国已建立了与自然人破产制度相配套的社会保障体系。自然人破产结果使得破产人信誉受损,可能出现生活困难的现象,国家应帮助破产人走出困境,对其基本生活予以保障。我国最低生活保障制度、社会再就业制度以及其他各种社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担,帮助破产人重新起步,为自然人破产制度的建立提供了坚实的后盾。

再次,建立自然人破产制度不会导致自然人利用破产逃避债务。允许自然人破产绝不是放任逃债欺诈行为,更不是无原则免除债务清偿责任,只有那些无违法行为的债务人对法律规定可以免除的债务才能获得免责。破产法中的可撤销行为、无效行为等制度能有效地解决欺诈行为或损害公平清偿行为。

最后,我国建立自然人破产制度,有国外及其他地区成熟经验可供借鉴。西方发达国家及我国港台地区的自然人破产制度经过漫长的历史发展,立法和司法实践中都积累了大量的经验,目前已经形成的较为完善的制度体系,这能够为我国自然人制度的构建提供有益的借鉴。我们应当结合我国自身的实际情况,借鉴国外及其他地区自然人破产制度的有效经验和理论成果,实现平衡债权人和债务人的权益,保障我国经济秩序良好运行。

三、对我国建立自然人破产制度的建议

建立自然人破产制度应当考虑到与法人主体的差异,尽量减少破产带来弊端,构建更为严谨科学的自然人破产体系。为保障个人破产制度的建立,实现其法律价值,笔者认为建立自然人破产制度中需要注意以下几个方面的问题:公务员之家

(一)实行个人财产收入申报登记制度和存款实名制

自然人的个人财产与家庭财产密切联系,自然人破产后容易出现个人财产隐匿和非法转移,这对自然人破产财产的界定带来极大的困难。笔者认为,实行个人财产登记和存款实名制才能解决对自然人破产财产的界定问题。个人财产收入申报登记制度是指特定层次或特殊行业的公民依照法律规定向有关部门申报自己的财产收入,向社会公开自己的财产状况,并由此接受国家法律监督和社会监督的一项法律制度。通过建立和完善个人财产收入申报登记制度,可以界定破产人的财产范围,从而使破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来,使得破产管理人能够清晰地管理破产人的财产,并将财产用于破产分配。同时,鉴于我国个人财产相当大的部分是银行存款,因此实行个人存款实名制十分必要。2000年4月l目起我国实行了个人存款实名制,破产管理人通过存款实名制可以掌握破产人的财务状况,了解破产人的资金流动情况,有利于查清破产人的个人信用状况,并可以防止破产人隐匿财产和非法转移资金。

(二)建立破产许可免责制度

破产免责制度是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。该制度是避免债务人背负沉重债务包袱,鼓励债务人在破产之后仍能积极参与社会经济活动,为社会和个人创造新的财富。纵观世界各国关于破产免责制度的立法例主要有当然免责制度和许可免责制度。前者是指在破产程序终结后,破产人便自动获得免责,无须提出申请而经法院许可。许可免责制度是指破产人是否获得免责,应由破产人提出申请,由法院审查决定。各国破产法大都规定了许可免责。笔者建议我国构建自然人破产法律制度采取许可免责制度。严格限制个人破产免责条件,只有那些诚实守信、没有从事欺诈行为的债务人在破产程序终结后才能予以免责,规定申请免责的程序、提出免责申请的条件、规定非免责债务等内容。

(三)建立破产失权和复权制度

早期的破产有罪主义将破产视为犯罪,除了对破产人的财产进行清算分配,还要对破产人进行严厉的人身惩罚和人格侮辱。在当代,破产虽然已不再被认为是犯罪,但对破产人身份地位的约束,人身自由的限制,财产处分权的丧失,仍然具有惩罚的性质。这在某种意义上讲就是对破产人的人权的限制,是破产人的失权。而破产法体现为对破产人作为人的基本权利的尊重,就要在一定条件下回复破产人的权利,即破产人的复权。自然人破产后,从繁重的债务中解脱获得新生的机会,其经济能力在一定时间后可得到恢复,人格破产所剥夺或限制的权利就不会无限延续,因此还有必要设立失权和复权制度,平衡人权与失权之间的矛盾,真正做到保障债务人的合法权益,使债务人获得新生机会。

四、结语

我国现行破产法相比1986年的破产法试行实现了许多方面的突破,但仍然将自然人排除在了破产范围之外,不能不说这是一大缺憾。破产法是市场经济中的重要法律,对规范市场经济秩序至关重要。现代真正意义的破产法在适用范围上都采取一般破产主义的立法原则。诚然,立法机构鉴于立法的稳定性,在近期建立自然人破产制度的可能性不大,但社会是发展的,法律不仅应具有稳定性,更要具有前瞻性和预见性。笔者建议我国在今后修改破产法时,注重吸收国外的立法经验,实现我国破产法律制度的国际化,将自然人的破产纳入其适用范围,规范债务清偿秩序,使我国社会经济的发展能更加和谐有序。

参考文献:

[1]范健,王建文:《破产法》,法律出版社,2009年。

[2]耽达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社,1993年。

[3]覃有土,《商法学》,中国政法大学出版社,2OO7年。