独立董事规章范文10篇

时间:2023-03-31 19:03:50

独立董事规章

独立董事规章范文篇1

一、独立董事现有功能定位的有效性难以发挥

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第一条第二款对独立董事的定位有了明确规定:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

可以看出,在指导意见中将独立董事定位偏向于保护中小股东利益。

独立董事要发挥这一功能定位的有效性需要很多前提条件,但我国在这些前提条件方面还存在很多障碍,以至于独立董事有效性得不到很好的保证。

1、上市公司股权相对集中,国有股一股独大

我国上市公司股权相对集中,大部分上市公司大股东绝对控股,一股独大现象严重。这是引入独立董事的原因之一,但同时也成了独立董事发挥作用的障碍之一。大多数上市公司中,董事会和经理层基本都被大股东所控制,事实上是控股股东“一个人说了算”,不要说没有股权的独立董事,就是拥有相当数量股权的二股东、三股东也很少有发言权。这样,股东大会制约董事会、董事会制约经理层的公司治理体系很难发挥作用,独立董事作用也就无从发挥。董事会、监事会和股东会都形同虚设,让几个专家学者去监督和制约大股东,可能吗?

因此,有学者认为,我国上市公司的内部人控制是“转轨中的内部人控制”,与英美国家的内部人控制有本质的差别,其解决方法与手段当然应该不一样。内部人控制问题的解决主要在于通过产权制度塑造新的“外部人”,这与引入独立董事制度没有多大关系。

2、提名程序不完善,独立董事独立性不强

根据上海上市公司董事会秘书协会、金信证券研究所日前对69家上市公司进行的调查表明,在被调查的独立董事中,近九成的独立董事提名基本由大股东或高层管理人员所包揽,其中有55%的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的,另有27%由高层管理人员推荐,其他股东推荐的独立董事很少。一般而言,上市公司管理层基本为大股东所控制,因此目前独立董事的提名基本是由大股东所包揽。从调查结果来看,独立董事独立性不强,主要原因出在独立董事的提名程序上。在独立董事提名方面,《指导意见》中第四条第一款规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。由持股1%以上的股东推举,其实是将小股东排除在外,因为不少公司1%以上的持股者,往往不是中小股东。以st南华为例,其第三大股东的持股比例为1.82%,第四大股东为0.91%。这种规定,实际上将独立董事固化在流动性较弱的中大股东群体上,限制了其独立性。一旦独立董事违背了提名人(中大股东)的意志,很快就会失去独立董事的资格。

在我国既然引入独立董事的主要目的在于监督控股股东及其人的行为,那么独立董事的人选就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人,否则独立董事所发挥的作用将大打折扣。

3、半数上市公司未设专门委员会,独立董事行使职权缺乏支撑的平台

在专门委员会方面,《指导意见》第五条第四款规定:如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。在被调查的上市公司中,49.3%的上市公司没有设立四会,同时设立四个专门委员会的上市公司比率只有18.84%,其他近三成的上市公司根据需要设立1~3个专门委员会。由此可见,在中国绝大部分上市公司的董事会缺乏下设的专业委员会,导致独立董事的定位模糊,任务也不具体。

4、信息不对称使监督作用受到影响

我国独立董事引入公司治理中的重要目的在于行使监督职能,但由于独立董事不在公司任职,因此独立董事的监督主要建立在公司提供的相关信息基础上。一些国际组织和各国监管机构都强调获取信息对独立董事履行职能的重要性。然而,实践中执行董事很少鼓励独立董事与公司管理层之间建立直接联系,独立董事所能获得的信息相对有限。而且管理阶层的两类行为就会影响到独立董事的判断:一类行为可能是不完全或歪曲的信息披露,尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图;另一类行为可能是非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性,这就使得独立董事形成真正独立的判断面临着歪曲真相的极大威胁。

5、独立董事与监事会职能重叠

按照目前对独立董事的定位,独立董事与监事会的职责存在重叠,主要表现在检查公司财务、监督董事、经理执行公司职务是否违反法律、规章或者公司章程,以及在纠正董事和经理损害公司利益行为上。也正是由于存在监管职能上的重叠和不明确,在实际运作中,独立董事和监事会在检查公司财务、监督董事、经理行为方面都没有相关的具体制度来保证监管的力度。

由上述分析可以看出,目前我国独立董事功能定位有效性的发挥存在很多障碍,而且这些障碍的解决也尚需时日,如果固守着这一个定位,会给独立董事带来沉重的心理负担,会使广大小股东的期望受挫,也会使大家对独立董事的作用产生怀疑。这都是不利于独立董事的发展的。因此,在综合考虑了我国的客观情况后,建议现阶段我国独立董事的功能定位应添加上一项战略决策功能。

二、独立董事战略决策功能定位的提出

(一)定位的理论分析

1、独立董事的知识丰富了决策时的视野

在知识经济社会中,企业决策所需要的知识越来越多,对知识的要求越来越高,仅靠企业内部人作决策,常常会因“脑子不够用”、“坐井观天”或思维惯性而导致决策失误。企业决策,不仅需要与企业所生产的产品有关的知识,还需要市场知识和金融知识,需要宏观经济和政策等方面的知识。在具有企业经营者和参与企业经营活动的专职董事之外,聘请外部专家参与董事会,能带来在本企业内部难以得到的信息、思维和创意。

独立董事凭借其特有的专长和技能,能够在董事会中发挥其专家优势,提高董事会的决策水平,避免决策失误,为公司长远发展战略提出意见和建议。这主要表现在:(1)为公司带来新信息、新思想、新技能;(2)帮助公司更广泛地接触其他行业、金融市场、政府和新闻媒体;(3)对公司的计划和绩效评价提供客观和理性的观点;(4)帮助管理层识别机会,预期潜在的问题,制定合适的发展战略。

2、总裁生命周期理论和独立董事参与决策的必要性

美国哥伦比亚大学汗。布瑞克(hanbrick)和福克托玛(fukutomi)提出了一个总裁生命周期理论,对总裁任职期间领导能力的变化规律及其原因,提出了一个比较完整的总裁生命周期五阶段假说。这一模型认为,总裁的管理生命大约有如下五个季节:(1)受命上任;(2)探索改革;(3)形成风格;(4)全面强化;(5)僵化阻碍。在这个五阶段模型中,导致总裁绩效始于上升、继而持平、终于下降的抛物现象的,大概有认知模式、职务知识、信息源质量、任职兴趣和权力这五项因素。其中,最主要的可以说是“认知模式刚性”和“信息源宽度和质量”。综合这些因素,由于钻研学习的兴趣下降,信息质量下降,对自身认知模式的迷信,造成了总裁思维方式的僵化;再加上既得利益的因素,创业总裁所代表的那一套曾经先进的思维方式和技能组合的积极作用渐渐向相反方向发展,原来的革新家就可能转化为新一轮改革的反对派,企业的业绩便会随之下降。

这样,具有不同知识背景的独立董事对公司的专业化运作和优化战略决策就会具有重大意义,他们可为公司带来不同的问题思考方式和大量可资借鉴的经验。

(二)定位的有效性分析

从我国现有独立董事的结构来看,截止2002年6月30日,在已经上任的独立董事中,大学教授、技术专家等学者占55%,会计师、律师、投资顾问等中介机构人员占30%,企业管理人员占10%,包括政府机关离退休人员在内的其他人员占5%。(注:数据来自中国证监会上市公司监管部,《关于上市公司建立独立董事制度的阶段性总结及改进建议》,2002年7月19日。)而且从独立董事候选人的供需来看,在短时间内也很难找到足够的除了专家、学者以外的候选人。专家、学者占独立董事人数大多数的格局,恰恰表明了将战略决策作为独立董事功能定位,其有效性在人员上是能得到保证的。而且从实际来看,独立董事们对自己的战略决策职能也是颇能接受和认同的。就这个问题进行的调查发现,有2%的独立董事直言不讳地认为自己是花瓶,另有39%的独立董事含蓄地指出自己是顾问角色,37%的认为自己是董事,21%认为自己是中小股东的代表。(注:上海上市公司董事会秘书协会、金信证券研究所调查资料。)

通过上面的分析,本文试图说明在现阶段,对我国独立董事的功能定位不应局限在监督制衡、保护小股东利益上,还应实事求是地发挥独立董事在战略决策方面的功能。即使是这样,独立董事在发挥战略决策功能时也还存在花在上市公司的时间非常有限、责权利不对等、独立董事个人信誉及社会评价体系未建立等缺陷。

三、保证独立董事功能定位有效性发挥的建议

(一)完善独立董事的选拔机制

独立董事规章范文篇2

独立董事制度最早出现于美国的《1940年投资公司法》。兴起于20世纪60~70年代。当时,美国大公司的董事会虽然由股东选举产生,但公司的高层管理人员(如ce0)对董事的提名有着实质性影响,使得董事会在确定公司目标及战略等方面无所作为,丧失了监督经营者的职能,形成了内部人控制。在董事会中引入独立董事正是为了完善公司治理结构,防止内部人控制。

一、独立董事制度的理论缺陷

1.委托问题。在所有权与管理权从而控制权分离的现代公众股份有限公司中,由于负责经营决策的高层管理人员没有自己的非人力资本,他不可能成为真正意义上的剩余索取权者(风险承担者),而经营工作的性质决定了他总是握有相当的控制权。剩余索取权与剩余控制权不对应的情况下,由于信息的不对称和合同的不完全,管理者便会出现逆向选择和道德风险问题。引入独立董事的目的是让他们来监督管理层,避免内部人控制。但是独立董事也不拥有剩余索取权和承担风险,即权力与责任(风险)的分布并不对称,其控制权还是一种“廉价投票权”,因此也不可能解决股份公司内的各种问题,而只能是产生新的问题,从而引发更大的道德风险,有可能造成独立董事和管理层达成共谋,损害承担风险和拥有剩余索取权的股东的利益。

2.信息问题。独立董事要有效发挥经营决策和监督作用,取决于对公司及其业务了解的深度和广度。也就是说,及时地获取信息来了解公司及其业务情况是独立董事有效作出决策和判断的关键,而管理层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道。在信息不对称和契约不完全的情况下,管理层的两类行为会威胁独立董事的独立判断:一类行为是不完全或歪曲的信息披露,尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图;另一类行为是非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性,也就是信息披露的重大遗漏。在这种情况下,连审计师都担心他们充分阅读公司帐册后不能发现欺诈,怎能期望独立董事仅仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉不诚实的行为呢?可见独立董事难以掌握公司经营的各种信息,对公司的组织、文化和人际关系等无法保持足够的敏感,因此也就不太可能有效监控管理层的行为。

3.责任和薪酬问题。为了保持独立董事的独立性,企业给独立董事支付报酬主要以年费和出席会议费等形式,与公司的业绩无关。但这往往导致了独立董事的谨慎和保守。由于独立董事的报酬通常与公司的利润无关或关系不大,在风险项目成功时并不能得到直接的经济利益,在项目失败时却可能名誉受损并承担法律责任,这就决定了独立董事总是倾向规避风险。而且独立董事并不参与公司的日常管理,他所了解的信息大多来源于现任经营管理层的介绍和相关记录,再加上公司业务日趋复杂专业化,独立董事没有时间对上市公司进行深入的了解,在此情况下,最有利的监督行为莫过于谨慎和保守。解决这一问题,可以把其报酬与公司业绩更紧密地挂钩,但似乎又带来其他问题:其一,金钱奖励对这种董事可能并不重要,一般而言,专家往往视声誉为生命;其二,强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反,若独立董事由于公司业绩良好而获利颇丰,就会极欲保持其职位,因而在关键问题和有争议的事项上就不愿自由发表意见,而偏向于采取短期行为,丧失独立性。在维系“独立性”中薪酬和责任制度陷入了两难境地。

二、我国引入独立董事制度的障碍

1.公司治理障碍。公司股权结构是公司治理结构的基础。一般说来,有什么样的公司股权结构,就会有与之相适应的公司治理结构。因此,在设计我国公司监控模式时,不能简单地照抄或不切实际地完全照搬国外的做法,要充分考虑我国公司股权结构的特点及其带来的特殊公司治理问题。当前,我国大多数公司的股权高度集中于国家股,而英美国家的股权是高度分散的。因此,我国公司中的内部人控制与英美国家的内部人控制有所不同。具体来说,我国公司是以国有投资主体为代表的大股东控制,而国有资产所有者缺位,无法有效监督和控制经营管理人员,形成了内部人控制。要想解决我国公司治理中的内部人控制问题,关键在于通过产权改革塑造新的“外部人”,而不是引入独立董事制度。

2.信誉机制不成熟。独立董事制度发挥作用的动力来源之一是声誉机制,因为一旦独立董事在上市公司中表现出相当的独立与客观,无形中将极大地保护和提升他们的声誉,并拓展他们未来的市场。显然,声誉机制将激励外部董事去监督执行董事和经理层,从而在某种程度上避免独立董事与执行董事的“合谋”。

由于我国市场经济制度建立和培育的时间较短,经理市场特别是高度竞争的经理市场的发育尚处于起步阶段,企业家资源奇缺。相应地,独立董事本身也相对缺少市场化条件下企业经营管理经验,独立董事本身的“声誉”体系几乎不存在。在注册会计师、券商、律师等中介机构信誉较差,甚至共同欺骗投资者的情况下,要独立董事发挥监督作用,其实是勉为其难。现阶段,在一个努力行使监督权与一同欺骗中小投资者的选择博弈下,作为理性的独立董事,可能会一起造假或者不作为。

独立董事规章范文篇3

一、独立董事之来由

1、设立独立董事之缘由

(1)监督者弱势影响权力制衡

良好的公司治理不仅可以保护全体投资者的利益,而且可以减少市场风险,保持金融稳定,实现股份公司的可持续发展。中国证监会主席史美伦2001年在“中国上市公司的现代企业制度建设-公司治理”大会上指出,良好的公司治理应当做到:全体股东的职能和责任界定清晰;内控机制健全,各方制衡;严格的档案制度;依法运作;及时、真实、充分地向公众披露企业信息。在世界上并没有一种公司治理模式可以完全实现上述目标。

西方股份公司的治理模式有两种。一种是英美法系国家实行的一元制。在这种公司中,由股东大会选举产生董事会,由其代行财产所有权、经营者聘用权,董事会对股东大会负责。另一种是大陆法系国家,实行二元制。例如日本的公司,由股东大会产生董事会和监事会,董事会聘用经理层;监事会对董事和经理实行监督,经理层对董事会负责,董事会、监事会共同对股东大会负责。又如德国,由股东大会选举产生监事会,监事会任命董事会,董事会对监事会负责,监事会对股东大会负责。通过对两种模式的比较可以看出,一元制模式缺少专门的监督机构,难以保证董事会科学决策,并对全体股东负责,而不是对股份控制者负责;难以保证经理层既尽心尽职打理企业又不错位越位操纵企业。这样,内部人控制无法保证法制化运作和信息的真实披露,最终将降低企业运作效率,侵害中小股东利益。在这种情况下,设立独立董事就成为必然。即使在二元制公司中,也并不能真正实现权力制衡。作为常设监督机构的监事会总是处于相对弱势,面临地位不对等、信息不完全的局面,难以有效约束董事会和经理层的行为。因此,二元制公司也仿效一元制公司,纷纷设立了独立董事。

(2)所有者不能从经营层面扩大到决策层面

众所周知,西方私有企业在创业初期,常常采用家族型合伙制形式。这时,企业的所有者也就是经营者,他既是董事长也是总经理,同时行使决策权和经营管理权。随着管理成为一门量化的理性科学,洛克菲勒时代的企业主们开始认识到:管理是一门艺术,是一种生产力,可以成倍地提高劳动生产率和经济效益,而不是简单的权威象征。于是,开始产生“委托-”现象,不再是简单的“资本说话”。这样的制度演变经历了两个阶段。

第一阶段是由洛克菲勒时代向泰罗时代的进化。相应地,资本所有者委托经理企业的经营管理。在双方的博弈过程中,经理层凭借资源的稀缺性和高增值性赢得企业的中心地位,并参与剩余索取权的分配,享受到年薪制、期权等巨额回报。于是,工人阶级出现分化,作为中产阶层之一的经理人出现了。人们称之为“白领”或“金领”。

第二阶段是由泰罗时代向投资公司时代的进化。随着竞争的日益激烈,市场风险日渐加大,在第一阶段就已演变为职业投资人的所有者认识到投资也成为可控制、可计量的专业技术,需要的是战略而不是战术。社会上的其他中小投资者也争先恐后地将资金转交投资回报率相对较高、投资风险相对较小的投资公司。于是,独立董事应运而生,取代所有者拥有了大部分的决策权。

2、独立董事的功能和职责

第一,公正决策。从西方实践来看,独立董事之“独立”主要体现在三个方面:一是财产独立,也就是说独立董事至少不能拥有大量的受托公司股份,其收益应基本来自于任职津贴和车马费;二是人际独立,也就是不存在需要职务回避的社会关系,包括关联交易关系、亲戚关系等,以保证行使决策权时的独立评价和判定;三是人事独立,也就是说,独立董事的任免取决于股东大会而不是被董事会、监事会或经理层所操纵。这三个“独立”决定了独立董事的功能就是公正决策。

第二,科学决策。公正决策需要三重独立予以保障,但是根本上还有赖于独立董事的科学决策功能,因为效率优先才能兼顾公平。独立董事的科学决策是由其社会角色决定的。一般而言,他们都是某一领域的专家,例如“裕兴电子”所聘的吴家俊是企业管理家,“诚成文化”所请的余秋雨是文化产业专家,“南都电源”所用的曹楚南是化学家,等等。经济全球化背景下的企业决策不仅需要胆略和气魄,而且需要细分的政策、法律、投资、管理、金融、产权等知识和经验。因此,专家型的独立董事与作坊主式的老板或政府任命的政治代表董事相比,其决策更能符合企业需要,反映事物本质及其规律。

那么,独立董事的具体职责是什么呢?是战略性决策,它主要包括四种战略性结构调整。第一,准确及时地把握内外环境、相关技术创新动态、市场供求变迁、资源配置动向等,进而对企业的业务策划、产业运作、产品策略等做出战略性产业结构调整的决策;第二,洞察同业竞争者和潜在竞争者及合作者的成长空间,确定本企业盈利能力和资本保值增值能力,进而以做优资产为目标进行资本运营,如并购、剥离、重组等,这称之为战略性资本结构调整决策;第三,分析企业运行程序和组织架构,调节成本、利润、指挥三大组团的关系,并依据行业特点、市场状况、人力资本等在金字塔型、扁平型、中央集权型、基层分机型等组织结构中予以选择,可以称之为战略性组织结构的决策;第四,依据主流意识形态、前瞻性思想潮流、现实价值取向等进行战略性企业文化结构的总决策。

二、独立董事之中国特色

中国的1000家上市公司正在逐步建立、完善独立董事制度。但是,从已建立独立董事制度的300多家公司实践来看,其效果与中国证监会的预期相差甚大。为什么这一新事物在中国水土不服?为什么一场深刻的“管制革命”沦为一次效力甚微的“装饰革命”?这与中国上市公司所处的特殊国情密切相关。因此,需要我们根据国情对症下药。

1、二元制背景产生的职能重位

英美法系国家没有监事会设置,为了有效的制衡,通过独立董事来弥补一元制治理结构的监督弱化弊端。于是,一些学者也把我国独立董事的职能定位在监督董事会及经理层上,这是不科学的。如前所述,我国实行德国、日本模式的二元制公司管理结构。《公司法》第124条规定:“股份有限公司设立董事会、监事会是我国公司内部对公司业务管理活动实施监督的专职监督机构。”事实上,我国的董事会处于虚无的境地,根据对100家进行现代企业制度试点的国有企业的调查,在78家设立了监事会的企业中,有24家基本名存实亡。故此,我国的独立董事自然地要承担起虚置的那部分监督权。但是,独立董事的监督与监事会的监督是有区别的。监事会的监督侧重于财务审计监督,从治理角度维护公司整体长远利益;独立董事的监督侧重于人力、组织、资本的战略决策。

更为重要的是,我国监事会的虚设问题不应靠设立独立董事来解决。独立董事是董事会成员具有表决权,因而可以直接参与公司事务的决策,或对违反法律法规损害公司相关人整体长远利益的决策说“不”,它与监事会的功能相比,具有明显的及时性、高效性。根据《指导意见》,独立董事发表的意见必须在董事会决议中列明;公司关联交易必须经独立董事签字后方可生效;两名以上独立董事可提议召开临时股东大会,独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。独立董事在获取公司信息后不仅可对董事会、经理层做出评价,提出参考意见,更可以在参与决策时,通过改进企业目标、公司规则、激励约束制度等途径直接左右经理层的决策指挥,这也是监事会所不能及的。总之,独立董事的主要职能是决策,而不是经营,也不是监督。

2、内部控制前提下的外部装饰

独立董事又称外部董事或非执行董事。《指导意见》对设立独立董事的目标是这样表述的:“通过引入独立董事制度来解决目前国有股‘一股独大’局面下的内部人控制现象,维护中小股东的合法权益。”可见设立独立董事的直接动因是上市公司普遍存在的内部人控制问题,但是,内部控制问题并不仅仅是“一股独大”造成的。

(1)所有者缺位导致内部控制

由于《公司法》对于股份有限公司尤其是上市公司的资本、规模要求过高,国有资产存在着“全民所有全民没有”的弊端,国家代表人民行使国有资产的所有权。基于市场经济构建自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的经营机制的要求,这种所有权必须与直接经营管理权脱钩,于是,就建立了不同于民营企业的委托—关系:国家(政府)享有终极所有权;国有资产管理公司对国有资产进行监督、评估,代表国家行使股东权利,包括遴选经营者(职业经理人)的投票权;经营者负责具体经营,照章纳税,保证国有资产保值增值。在这种机制中,“投票权”行使的动机公正有赖于行政束缚的解除和产权束缚的加重。事实上,由于经济转轨过程的所有者缺位,这两方面都难以实现。而人单方面垄断剩余索取权,就成了必然的结局,外部(所有者)监督的缺位加大了成本。

(2)“一股独大”导致内部控制

独立董事规章范文篇4

质疑之一:独立性

独立董事的最大特点在于其独立性,我国引入独立董事制度的原因是因为我国的上市公司股权高度集中、“一股独大”的股权结构不合理,上市公司被当作“圈钱”的工具,“大股东”、“内部人”控制非常严重。如果一个独立董事依附于大股东,无法保护中小投资者的利益,那么这样的独立董事又有什么用呢?表面上看,只要董事不参与经营管理,与公司或经营管理者没有重要的业务或专业联系就可以被认为是独立的,“独立”并非难事。而事实上,无论是独立董事的推举、任命,还是独立董事的薪酬多寡,在一个“大股东控制”的企业里,无一不体现了大股东的意志。

首先,我们看一看独立董事的产生。目前我国上市公司已有的独立董事均由大股东推荐或由上市公司的董事会推荐并以简单多数的选举方式由股东会选举产生。如果我们想用独立董事制度来对目前是大股东俱乐部的董事会进行必要制约,从而保护中小股东的合法权益,目前实际上难以做到。其次,有独立董事的董事会能否真正保护中小股东的合法权益呢?在现行《公司法》的制度下,董事会的所有决议均应是全体董事过半数以上通过,此种董事会决议制度并不能保证独立董事能有效行事。不占董事会多数席位的独立董事对董事会决议的影响是有限的,难以达到公众所期望的作用。另外,由于独立董事不参与企业经营管理,多是通过企业管理层的介绍及财务报表了解公司的情况,通过大股东控制的管理者的眼光来看企业,其独立性何在?再者,支付独立董事报酬也与独立董事保持其独立性存有矛盾。道理很简单:独立董事如从公司中获取薪酬,其独立性必遭质疑;如不获取薪酬,又难免会造成独立董事不情愿地去进行监督。

质疑之二:合法性

独立董事制度不可无法可依。社会主义市场经济首先是法制经济,就独立董事制度而言,它属于“公司法”调节范围。该部法律没有规定公司包括上市公司必须建立独立董事制,更没有规定独立董事应占到上市公司董事会成员三分之一以上。因此,中国证监会作出的必须设立独立董事这一规定,则其与《公司法》相违背。独立董事虽然能够作为董事会成员参加会议,参与重大事项决策,但实际上他们根本没有行使独立权力的合法依据,更不能依照现行《公司法》去享受《指导意见》赋予的权力。如果考虑到《证券法》中“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”,其中并没有明确是中国证监会,且中国证监会在国务院组成机构中非行政单位,其是否有权出台这样一个法律性规定也是令人生疑的。退一步说,如果中国证监会有权出台这一规定,则其对外的应是建立独立董事制度的“规定”而不应是建立独立董事制度的“指导意见”。而指导意见在我国法律体系中并无法律地位,不存在必须执行的问题。

基于以上原因,我国的独立董事制度建设应具有权威性,所赋予独立董事的权利与其承担的义务应相当,独立董事职责重大,在实践中如何保证其职责的有效行使是我们应重点考虑的问题也是独立董事制度能否真正有效的关键。我们可以通过制定《独立董事法》强制要求上市公司依法建立独立董事制度,并依法保证独立董事正常履行职能,约束独立董事行为,从而确保公司董事会中独立董事的独立性及独立董事制度的合法性。另外,在《独立董事法》的约束下,可考虑成立“独立董事协会”,通过协会加强独立董事制度建设,规范独立董事执业行为。

而在我国目前实践中,对于独立董事制度的立法和规范仍然相对滞后,甚至未曾启动。现有企业正在试行的独立董事都是“摸着石头过河”,因而从严格的意义上讲,独立董事目前仍处于无法可依,无规可循的境地。

质疑之三:利益性

独立董事发挥作用的动力来源无外乎两点:一是声誉机制;二是薪酬机制。声誉机制将激励独立董事去监督执行董事和经理人员,从而在某种程度上避免独立董事与执行董事之间的“合谋”。除了独立董事的声誉可以激励其为上市公司作出更好的服务以外,上市公司的股东也应该采取一些更切实际和实在的激励措施以促使独立董事更加积极认真的投入工作,这就是独立董事在上市公司中的报酬和持股问题。

对独立董事该不该从上市公司拿钱,该拿多少钱一直有争议。国际上有关独立董事薪水问题有两种观点:一种观点认为不应该拿钱,因为只有这样独立董事才能保持独立性;另一种观点是应该拿,因为只有这样才能调动其积极性。现在来看,两者都不无道理,但现实中更多的是选择后者。独立董事的取酬问题简单化来看一般与公司业绩无关,因为他们并不负责上市公司的日常经营管理,也不是上市公司的员工,《指导意见》规定,上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴的标准应当由董事会制订议案,股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。但指导意见中并没有规定津贴的上下限。同时,作为由上市公司大股东提名,经股东大会选举决定产生的独立董事,一旦拿了过高的津贴,免不了让人怀疑其是否还能保持客观独立。而如果给独立董事的津贴与其付出不相符,独立董事也不可能接受。考虑到独立董事的作用在于监督和制衡上市公司的经营管理层,那么薪酬结构显然在调动其积极性的过程中扮演了重要角色。因而对于股东来说,为了使独立董事的工作独立而负责任,就应当付给他们相当于专业人员报酬,以酬报他们对公司的贡献。这就需要上市公司依据自己的实际情况加以界定,除了实际的固定货币报酬以外,为了使独立董事的利益与股东利益保持一致,还可考虑提供股票期权激励。而从目前我国上市公司实践情况来看,这一问题显然并没有解决好。

质疑之四:效用性

根据中国证监会《指导意见》规定:上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事,其中至少包括一名会计专业人员。其实除了会计专业人员之外,担任独立董事的其他人员也一般应是某一领域的专业人员,如法律、财务、管理、投资、金融、技术等等,他们可以利用自己的专长,为企业提供来自企业外部的、建设性的意见,他们并非要多高的威望和名气,只要能凭借自己的专业知识和高度负责的态度参与到公司的高层管理中去,就是称职的董事。此外,注重独立董事的专业背景和结构搭配也很重要,这样才有利于搭建一个强大的专业知识平台。在独立董事制度实行较早、效果也较好的西方国家,出任独立董事之职的人大多数为有丰富企业管理经验的在职或退役企业家以及有过多年执业经历的注册会计师和律师,纯粹的学者只占很少的比重。我们再来看看目前我国独立董事的构成。据统计,截至2001年底,公告聘请或拟聘请独董士学历占总人数的28%,另有24名中国工程院院士、中科院院士出任独立董事之职,经济学家是独立董事最热门的人选,共有131人,技术类专业的专家也颇受欢迎,共有135人,而会计专业的人约只有60人。可见从独立董事的构成来看,还远没有达到证监会的要求。我国上市公司目前聘请的独立董事的职业倾向和知识结构是否能实现改善上市公司治理的目的,很值得我们的怀疑。

从理论上看,独立董事发挥效用存在两个障碍:一个是信息问题,另一个是时间问题。独立董事要想有效地发挥监督作用,需要综合这样几个要素:对公司及其业务的了解深度及看待问题的视角广度;对现公司经营目标的参与和投入,以及不受任何从属关系束缚的超脱感。及时获取企业信息并对公司情况的了解显然是其中的关键,而管理层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道,任何不完全或歪曲的信息披露以及非欺骗性的信息误导都会使得独立董事形成的判断面临歪曲真相的极大威胁。同时,独立董事因为来自不同于上市公司的行业和公司,这样就会出现独立董事并不了解上市公司的具体业务,而且没有相关的业务经验的情况。同时,独立董事能否发挥效用取决于社会范围内能否形成包含独立董事制度的公司的治理文化氛围,并自觉实践独立董事制度,同时获得资本市场和机构投资者的认可。

从实践来看,一个人担任多家上市公司独立董事一职现象时有发生,试想如果一个独立董事同期受聘于数家上市公司那么他作为独立董事的作用真正能发挥多少呢?《指导意见》规定独立董事每年不少于15个工作日的工作时间,并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责。名人董事如何保证?我们拿什么尺度来衡量每一位独立董事是否用了足够的时间和精力去有效地履行其作为上市公司独立董事的职责?

质疑之五:责任性

独立董事有别于一般董事,除了必须履行董事的一般职责,还兼有如下职责:协助确保董事会考虑的是所有股东的利益,而非某一特定部分或团体的利益;就公司战略、业务资源等问题作出独立判断,包括主要人员任命和操守标准;检讨董事会和执行董事的表现;在执行董事可能存在利益冲突时介入。

为了充分发挥独立董事责任性,笔者认为:第一,要保证独立董事能够独立行使其权力的各种条件,使其在行使独立董事权力时没有后顾之忧,即外在环境要求;第二,要求充当独立董事的候选人必须具备相当的素质和资格,有行使独立董事权力的能力和水平,即内在素质要求;第三,要建立严格的处罚机制,当独立董事在应该行使其权力的时候却没有行使时,必须课以相应的处罚,从而促使独立董事不得不行使其权力;第四,必须建立对独立董事行为结果的评价判断机制,以保证在出现各种纷争时能够对独立董事是否真正行使了权力作出评价和判断。如果上述基本要求得不到满足,也就很难真正发挥独立董事制度的作用,很难解决独立董事所面临的信任问题。目前我国独立董事制度显然在第一、三、四个条件上都不太具备。作为独立董事其本身也应当受到监督。独立董事失职之后究竟谁来管,责任由谁负?《指导意见》中并没有对独立董事失职所要承担的责任作明确详细的规定,但笔者认为独立董事首先是董事会的一位成员,一旦失职,至少应该由其他董事负连带责任。

质疑之六:风险性

为了充分发挥独立董事责任性,就要保证独立董事能够独立行使其权力的各种条件,使其在行使独立董事权力时没有后顾之忧,尤其是要保证独立董事在为保护中小股东利益,行使职权时不用担心自己的诉讼责任。目前我国上市公司的内部治理结构存在很多缺陷,其中重要的一项是大股东的行为不受监督和约束,独立董事的出现将会增加董事会内部对大股东行为的监督和制约。顾名思义,独立董事要独立履行职责,如独立董事有向上市公司建议聘任外部审计、咨询的权力,独立董事要在上市公司薪酬与任免会员占有1/2名额,有权推翻有疑问的会计报表,有权聘请独立财务顾问,权利和责任是相伴生的,因而独立董事履行职责也会带来职务责任风险。为降低这种风险,开办独立董事职业责任保险是国外的通常做法,《指导意见》征求意见稿里也提出了上市公司可以为独立董事购买责任险。但从目前来看,各上市公司购买责任风险的并不多见,既然没有风险保障,那么独立董事在行使其权利时就会权衡利弊,有所顾虑。而带着这种心态去保护所谓的中小投资者的利益也只能是一句空话罢了。

质疑之七:代表性

独立董事的产生方式及其议事能力、个人素质直接决定了其代表的真实性,显然《指导意见》规定了担任独立董事应符合的基本条件及必须具有的独立性,但具体选择什么样的人担任独立董事却不明确,在实际操作中还有比较大的难度。笔者认为,为保证其独立性,独立董事的提名选举不能由董事会执行,对于非首任独立董事的产生,可由前任独立董事组成提名委员会进行提名,交股东大会选举并报中国证监会审查产生,对于首任独立董事的产生则有一定难度,是否可以考虑由中国证监会统一选派,在独立董事的产生过程中,应当采取大股东和执行董事回避的原则。

在独立董事个人素养方面,这一职位应更着重于聘用综合性的人才,能够做出有价值的就业判断,必须具有相当的企业和事业阅历,要具有一定程度的教育背景,同时其地位的特殊性也要求独立董事具有独立的人格及人文修养。在中国,独立董事制度没有历史经验,这方面的人才缺少,笔者以为,应在资源有限的条件下,采用将大公司有能力的高级内部董事之间交叉聘用,互为独立董事,这样各自都能获得来自局外有价值的见解。目前,我国上市公司的独立董事大多由技术专家(如科学院院士)和经济学家担任,这两种人只是上市公司的参谋,由于法律和会计能力方面并非其专长,因此很难起到监管、制约董事会和保护中小投资者的作用。而且我国上市公司的独立董事往往和上市公司之间有着千丝万缕的关联,如果这样,设立独立董事就难以起到保护广大中小股东利益的作用。

质疑之八:高薪纳税,由谁做东?

既然现在的独立董事实行的都是有劳计酬制度,那么独立董事同样应该和普通公民一样成为纳税人,但问题是,独立董事实行的是年薪制,且都是由上市公司在规定期限内按年支付,谁来承担这两者交接过程的监督人?是由上市公司在交付之前按国家政策代为收扣,还是由独立董事取得薪酬后到税务机关主动申报,及时缴纳?这既是一个技术问题,同时也是一个税务法规问题。如果独立董事获得的薪酬不必纳税,那这种额外收益能不能看作是“灰色收益”呢?整个社会的薪酬体系又如何维护呢?举个现实的例子,假如一名独立董事同时任职于5家公司(最多5家),每家公司支付的年薪报酬是6万元,那么该董事一年获取的额外收益是30万元,这在目前的环境中已经属于暴利阶层了,这30万元要不要纳税?如果由上市公司支付,每年每家上市公司要额外支出1.2万元,在目前的法律法规和政策环境中,这个问题显然没有得到解决。

质疑之九:郑百文“独董”作用何在?

郑百文原独立董事陆家豪状告中国证监会对其处罚一案,是以个人身份状告证监会的第一案。让陆家豪受罚是否合理?从实际情况看,陆家豪确实没担当作为独立董事的职责:首先是郑百文董事会已连续几年保证年报不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承诺对其内容的真实性、准确性和完整性负个别及连带责任。对此,陆家豪作为董事会中的一员没有公开提出异议,在审议年报时投的都是赞成票。从这一点上说,陆家豪难逃合谋之嫌。其次是郑百文领导层当初对陆家豪的承诺其不参与公司内部的经营管理,不领取公司的任何报酬。可是,陆家豪担当独立董事的两个“不”,并不等于他可以在承诺负连带责任后,又享有豁免权。再次是“花瓶董事”同样难逃连带责任。有一种观点认为,“知情董事”应当受到处罚,而“花瓶董事”该不该受罚则应区别对待。其实,“知情董事”与“花瓶董事”的界限是模糊的。一个名人若成为“花瓶董事”,发挥给公司形象贴金的作用,无形中已经充当了“帮凶”。上市公司造假时总会想尽办法掩饰真相,“花瓶董事”实际成为一种迷惑公众的“道具”。倘若“花瓶董事”可例外处理,对受害的中小投资者是不公平的。按中国证监会现行的建立独立董事制度指导意见,陆家豪根本不能胜任独立董事之职。“陆家豪事件”,给那些可能成为“花瓶董事”的专家或名人敲响了警钟,独立董事的责任实在重大,如果稍不留神的话,将来可能会有更多的“花瓶董事”糊里糊涂地受到行政处罚,甚至缠上民事诉讼案。

质疑之十:责权利不对等,独董难扛重任

中国证监会在上市公司设立独立董事,目的是要建立一种制衡机制,希望借助“外力”解决上市公司存在的“一股独大”的问题,维护中小股东的利益。但实际情况是独立董事基本都由董事会或大股东提名,独立董事被同化的趋势十分明显,在目前的情况下,独立董事的作用非常弱,大股东不可能听独立董事发出的“另外的声音”。目前,法律尚没有给独立董事明确的法律地位。从公司来说,他们只希望独立董事很了解行业情况,对公司的发展给予指导和帮助,同时希望利用知名人士来提高公司的知名度和信誉度。从独立董事来讲,他们最初给自己的定位就是一个“顾问”的角色,为公司的发展战略出谋划策。要让独立董事真正发挥作用,就要采取以下措施:第一要建立独立董事人才库,对独立董事的信誉度进行管理。第二要明确独立董事的法律地位,目前《公司法》只明确了监事会的地位,应该对公司法进行修改补充。第三,要理顺独立董事与监事会的关系。在国外,一般有独立董事就没有监事会,有监事会就没有独立董事。而在我国的上市公司中,既有监事会又有独立董事,二者关系尚不明确,而且许多职能重合,不利于独立董事发挥作用。第四,要保证独立董事有足够的时间行使自己的职权。中国证监会规定一个人最多担任独立董事不得超过5家,而笔者认为,要真正做好独立董事,担任1-2家公司的独立董事就已经足够了。独立董事应该在公司的运作过程中进行监督和参与决策,而不是只在开会的时候发挥作用。当然,最重要的是要明确独立董事的责任、职权和利益。

综上所述,中国上市公司目前法人治理出现的种种问题从根本上说是由于我国上市公司国有股一股独大引起的。因此,只有解决了这一根本问题,其他问题也才有根本解决之办法。虽然从监管层次上来说,我国对上市公司的监管不可谓不严密,外有证监会、上有各级主管部门,内有监事会,中间还有像注册会计师事务、证交所等中介机构的监管,从这一意义上说,中国上市公司面对的监管体系可能是最多的,但效果却偏偏是最差的。我们认为中国上市公司国有股一股独大问题解决之时,也就是中国上市公司治理结构完善之日,同时也是广大中小股东利益维护之时。

[参考文献]

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[2]李曜。我国上市公司监事会制度研究[j].财经研究,2002,(4)。

[3]游炳俊等。我国上市公司独立董事独立性问题的若干思考[j].管理现代化,2002,(2)。

独立董事规章范文篇5

关键词:独立董事;公司治理;制度优化机制

一、引言

所谓独立董事,是指仅在公司内担任董事之职,除此之外不在公司内担任其他职务的董事,并且应保持独立性,独立性即与其所受聘任职的上市公司内部尤其是主要股东之间,不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。独立董事产生存在其历史契机。学术界通常认为,独立董事制度被正式以法的形式认可是在1940年,美国的《投资公司法》,伴随着现代公司制的建立以及公司规模不断扩大的趋势,现代企业所有权与控制权实现了分离,两权分离带来的后果即委托问题愈发凸显,内部人控制与董事会失控的现象频发,委托者和受托者之间的矛盾危害了公司的整体利益,内部权力制衡是现代公司的迫切需要,更加公正的监督需要加入到公司的日常治理中。自此,独立董事制度由构想变为现实。被寄予厚望的独立董事制度,自引进开始便一直受到广泛关注,成为了公司治理等领域的研究焦点之一。独立董事究竟是上市公司粉饰门面的虚设机构还是公司治理的有效手段让学者们一直争论不休。有学者认为独立董事在完善内部治理结构、防止大股东掏空、防止舞弊行为、保护中小投资者权益等方面发挥了重要作用。相反地,2015年的地产界“宝万之争”除了吸引了广大民众的目光,也将独立董事制度推到聚光灯下接受评判,更有甚者给其打上了虚有其表的“花瓶董事”的标签。无论理论界还是实务界的分析和案例,都说明了独立董事在实践的过程中仍存在一些问题。

二、我国上市公司独立董事制度存在的问题

1.我国上市公司独立董事制度相关法律制度不完善《公司法》第一百二十二条中的规定,上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。由此条可知,独立董事制度没有得到《公司法》明确、清晰的细则规定,而是以证监会的《指导意见》的形式规定其主要任免流程、职权和义务,独立董事的重要作用遭到忽视,进而导致其发挥职能的效果不理想。在独立董事责任界定的方面,相关政策仅仅在宏观层面提出了独立董事提名、选聘、职权及享受待遇的规定,但对于其在履职应达到的水平和违反法律法规、公司章程、董事会决议等方面应承担的责任没有过多描述。独立董事所被赋予的职权与普通内部董事有相同的地方,也有区别,没有单独的规定说明独立董事区别于一般董事应承担的相关法律责任,这就加大了实际操作中的难度。在企业日常运行中,如果独立董事违反了义务,往往承担的并不是真正的法律责任,而是由证监会主导的行政责任,以证监会罚单形式在行业内进行公示和处罚。法律制度的不完善导致上市公司独立董事制度缺少法律依据保障其顺利实施。一方面,独立董事制度缺少法律强制实施,独立董事难以行使自己的职权。另一方面,独立董事权责不一致,对责任的界定模糊,无法督促独立董事积极履职,完成自己的使命。

2.我国上市公司独立董事职能与监事会职能重叠我国实行“二元制”公司治理结构,在此种结构下,董事会之外设监事会,董事会之内设独立董事,监事会制度与独立董事制度两措并举,各司其职。监事会与独立董事在财务监督、人员监督、重大关联交易监督以及提请召开临时股东大会方面存在着职权的重叠,导致了现实情况中独立董事与监事会相互推诿、无人问责等现象,这些权责不明导致的乱象都提高了进行监督的成本,阻碍了企业运行效率的提升。因此,对这两者的职权界定就显得尤为重要,然而从现有安排来看,独立董事的职权只受到有限的法律保护,两个机构的分工不明,影响了制度的发展。

3.我国上市公司独立董事缺少独立性独立董事独立性缺失的内在逻辑在于,从独立董事的选聘流程上来看,董事会、监事会等企业内部机构被赋予了独立董事的提名权,独立董事再经过股东大会推选进入董事会,而现实情况中,大股东控制股东大会或内部人控制的情况很大程度上影响着独立董事的选任,进而其独立性受到影响。除了独立董事的选任可能存在影响独立性因素外,在独立董事履职的过程中,当发现公司内部的舞弊或其他违规行为时,缺少行政效力,难免会得罪公司管理层,面对大股东的压力,从现有案例来看,独立董事不是失去独立地位,就是以独立董事辞职收场,独立董事地位不高,无法与大股东、管理层抗衡。在我国股权较为集中的公司环境下,本是用来监督和防范大股东掏空行为的独立董事,由于独立董事制度设计上的不合理,面临着失去独立地位与监督效力的风险。

4.我国上市公司独立董事制度缺少完善的运行机制(1)独立董事的选聘机制不合理我国上市公司独立董事的选任是单向的,独立董事由董事会、监事会或者拥有超过1%已发行股份的股东提名,再到股东大会选举,最后得到聘用。在这种机制下,虽然“独立董事必须具有独立性”的规定从制度设置层面极力避开独立董事与受聘公司之间的关联,但事实上独立董事的选任很可能受到大股东、控股股东、实质控制人的操控。制度设计从源头就无法规避独立性缺失风险,必然影响整套制度的运行。(2)独立董事制度激励机制仍待完善《指导意见》中特别提出,独立董事有权从所任职公司获取适当津贴。津贴的标准由各上市公司按董事会预案流程制定。在薪酬激励方面,研究表明,给予独立董事参会津贴能激励他们积极履职。国内学者的研究同样表示薪酬过低是激励不足问题产生的原因之一,低薪酬无法提高独立董事履职的积极性,使其在工作上采取消极或无为的方式参与治理,因此导致公司盈余管理程度的提高。激励过度则会造成不必要的浪费。因此,激励不足和激励过度都是股东们不愿意看到的情况。设置独立董事津贴由董事会牵头,使得独立董事对董事会形成依赖关系,这种全凭独立董事的个人素质而不设计防范机制以求保障独立董事激励机制达到预期效果的方法,显然是行不通的。同时,独立董事在日常履职的过程中面临不同劳动但同薪酬的情况,导致激励的缺位。从现实情况来看,尽管独立董事存在身兼多家公司的情况,但其薪酬远低于董事会其他董事和高级管理者。(3)独立董事约束机制不到位权利与义务应当统一。独立董事集其他普通董事职权与特别职权于一身。然而现实情况错综复杂,加上独立董事与监事会职权上的重叠,加大了约束独立董事不当行为在实际操作中的难度。独立董事违规通常都受到一定的行政处罚,《指导意见》中明确表示的独立董事受到惩处的情况即未积极参加董事会会议累计达到一定次数,将会被退出。现行《公司法》及《证券法》和部门规章没有明确地规定独立董事进行违法行为的处罚,并没有回答独立董事违法是否与其他普通董事同责,追究什么样的法律责任的问题。

三、影响我国上市公司独立董事制度的因素

1.独立董事制度相关法律法规不完善独立董事制度相关法律制度的不完善具体体现在,一方面,制度建立上缺乏强制性,忽视了其重要性,且无法强有力地保障其实行;另一方面,独立董事的法律责任没有清晰的界定,加大了实际操作的难度。独立董事制度的法律保障主要来自现行《公司法》。首先,独立董事拥有董事会其他董事的职权,同时独立董事还被赋予了体现其独立地位的特殊职权。法律虽然承认了独立董事的地位和作用,但没有回答独立董事违法行为是否与其他普通董事同责的问题。其次,《公司法》及《证券法》等法律中并未明确指出独立董事制度实施过程中具体的法律规范问题。在独立董事提名、聘用、履职、监督、退出等各个环节上,没有相关的法律说明。再次,2001年的部门规章《指导意见》中指出了独立董事的行使职权的大范围,其中明确提出与责任相关的仅参加董事会会议未达到指定次数应当被撤换一条,建立独立董事责任保险制度也只是一句话带过,对其义务与应承担的责任没有详细的规定。

2.我国上市公司股权集中度高根据CSMAR数据库数据,截至2021年底,第一大股东持股比例超过20%的公司数量占全部上市公司总数的80%左右,且前十大股东持股比例相当高,第一大股东与第二大股东的股权数量之间存在巨大差异,由此可以推断,中国上市公司普遍的股权特征是大股东独大的集中所有权结构。适度的股权集中能够发挥其正面作用,有效地防范管理层过度自信带来的短视行为和投机行为。问题出在股权集中下的评价标准设置和监督机制的不完善。然而,我国由大股东控股的上市公司由于内部治理不完善,股东间的股权差异大导致了股权制衡缺失问题,中小投资者容易被占据绝对优势的大股东侵占其权益。大股东若存在违法违规行为有能力规避独立董事的监督,这就导致独立董事无法发挥预想作用,独立董事的设置不过是响应政策要求,独立董事成为了企业行权框架中华而不实的装饰品。

3.独立董事制度设计存在缺陷设计合理的选任制度可以规避可能影响独立性的因素。国外公司多设置专门的提名委员会进行独立董事提名的工作,且提名委员会成员大多也为独立董事,这种制度的好处在于很大程度避开了大股东的影响,保证了独立董事的话语权。现行的独立董事选任制度的风险是显而易见的,在股权较为集中的情况下,大股东或控股股东有着巨大优势,大股东不仅可以通过控制董事会和监事会,还可以通过控制股东大会干扰独立董事的选任、聘用,危害其独立性。此外,声誉具有激励与约束双重效果。独立董事外在形象,如名誉、声望等,影响上市公司与行业对其的评价,而这种评价信息又会在业界进行传播进而影响其在人力资源市场上的价值。鉴于此种情况,理性的独立董事在乎自身名誉和未来发展,声誉激励就能够达到督促其勤勉履职、恪守规则的效果。另外,独立董事违反注意义务时应当承担违约责任;违反忠实义务时,则构成违约责任和侵权责任的竞合。根据相关政策法规,独立董事应对上市公司诚信且勤奋履职,从整体角度出发维护公司全体及股东的合法权益。《指导意见》中可供参考的,一是独立董事在何种情况下罢免,二是提出上市公司可以按需建立独立董事责任保险制度以降低不当决策的不利影响,但没有提出相关制度制定标准。

四、完善我国上市公司独立董事制度的建议

1.完善我国上市公司独立董事制度的相关法律法规及行业规范为适应近二十年新变化的现实需求,我国应根据新的变化完善相关法律法规及行业规范。在独立性方面,法律法规应当穷尽干扰因素。《指导意见》已经从担任独立董事人员的社会关系的角度作出限定。同时,《指导意见》还对担任独立董事的个人、其亲属和所在单位对上市公司的持股情况做了较为细致的规定。除此之外,社会关系仅是独立性的影响因素之一,资金往来也能作为独立地位的佐证。我国法律法规还应规定独立董事个人、其亲属和其所在的机构与任职公司资金来往的限额。应设计合理的制度对特定情况下的独立董事行为进行责任免除。董事会的决议在违法、违背行政法规及公司相关规定等情况下致使公司遭受严重损失,参与决议的董事对公司应进行赔偿。

2.完善独立董事选任制度、资格机制及激励机制除了上述的完善独立董事制度法律法规,保障独立性之外,为了使独立董事更好发挥其作用,独立董事在选任上还应注意以下几点。(1)建立提名委员会与薪酬委员会等相关配套措施独立董事制度中让人诟病的一处即独立董事的提名与选任,董事会、监事会或部分股东拥有提名权。首先,独立董事提名和选任都容易受到大股东的影响,容易干预独立董事的独立性。其次,监事会本身作为内部监督机构又被授予了参与决策的权利,造成了职能混乱。因此,公司应当建立独立的提名委员会,透明化、规范化提名及选任过程。(2)建立独立董事人才市场,提高独立董事人员素质独立董事是专家化的决策者、监督者。在选任独立董事时除了注意独立董事是否符合独立性规范之外,还应注意其专业背景、职业经历以及地理距离等。除了选任专业的会计人员,企业还应该注重独立董事知识结构,使独立董事有能力发挥其职能进行决策、监督及咨询,以求最大化公司利益。(3)完善独立董事的激励措施我国上市公司目前普遍更加关心直白的薪酬激励,而忽视了声誉的双向作用。在声誉激励机制方面,有着较高名望的学者和财务专业背景人士的失职行为更受到外界关注,因渎职、失职导致名誉扫地的负面影响更大,故声誉激励对其可能作用更大,理性的独立董事会提高自己的道德水平与职业技术能力,以求获得更高的声誉。这就要求公司在完善激励机制的过程中,要针对独立董事的个人特征制定激励的方案,不应忽视声誉激励,应采取薪酬激励与声誉激励相结合的模式,勉励独立董事主动、勤奋地履行职责。

3.加强独立董事与监事会监事的分工与合作针对我国目前监事与独立董事职权重叠的问题,在立法和公司章程上还应厘清独立董事与监事会监事的职权的界限。理想状态下,独立董事与监事会职责分明、各有侧重,具有较高的可操作性和可理解性。在我国,监事会被广泛认为职权被弱化,因此,厘清独立董事与监事职权,也能更好发挥监事会职能,完善公司内部的监督制度。

4.建立独立董事考评机制建立和完善独立董事的考评机制是督促独立董事履职的方式之一,首先要明确独立董事义务的标准,在考虑标准的时候要针对不同独立董事的特质。尽管选任独立董事时对其设置了一定的标准,即独立董事应当具备何种能力,但实际情况中,独立董事并不全都拥有公司治理经历。对专注于技术、科研等不具备公司经营经验的独立董事,发表独立意见,尽自己最大努力则视为履职。对具有相关专业背景、有公司经营经历的独立董事,表现出专业水准,则视为尽职尽责。

参考文献:

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[3]方梅.中美独立董事制度的比较与启示[J].赤峰学院学报(自然科学版),2014,30(09):48-51.

独立董事规章范文篇6

关键词:公司治理;独立董事;内部人控制

公司肇始于商品经济,成熟于发达的市场经济,并处于不断的发展之中。从经济学的角度看,公司是以盈利为目的而组成的团体。然而,在我国当前的公司治理实践中,却存在着许多一时难以解决的问题,比如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”等。经济学界进行了诸多理论探索,设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M.H.米勒所言:“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。由于从根本意义上讲,公司是一个法律范畴,是法律拟制之人,其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”,因此,要建立健全我国的公司治理制度,必须从公司之根本入手,重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。

一、公司治理模式

实际上,在西方发达国家股份公司的治理结构中,其权力机制的制度性安排主要有两种模式。一种是以美英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会,由其托管公司财产、选聘经营管理班子,全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。另一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中日德的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会,董事会和监事会都对股东大会负责,由监事会对董事会进行监督,并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会,再由监事会来任命董事会,监事会对股东大会负责,董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美英模式中的董事会,但其权力重点在于监督而非决策,而董事会相当于经营管理班子。在法国,公司究竟采取一元模式,还是采取二元模式,可以由公司章程确定,经过对公司章程的修改,两种模式还可以互相转换。

从以上分析不难看出,一元模式和二元模式的主要区别在于二元模式的公司内部有一个监督董事会行为的常设机构,而一元模式的公司内部则缺乏一个监督董事会行为的常设机构。正是这一缺陷使得具有企业家精神的美国人率先创造了独立董事制度。

二、独立董事制度

独立董事制度最早出现在美国。独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。1940年美国颁布的《投资公司法》中明确规定,投资公司的董事会中,至少要有40%成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。投资公司设立独立董事的目的,主要是为了克服投资公司董事为控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。经过几十年的实践,独立董事在美英等发达国家各种基金治理结构中的作用已得到了普遍认同,其地位和职权也在法律层面上逐步得到了强化。20世纪80年代以来,独立董事制度被广泛推行。据科恩—费瑞国际公司本世纪初发表的研究报告,《财富》美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,其中内部董事2人,占18.2%;独立董事9人,占81.1%。西方把独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命”。

其实,今天的二元模式公司治理结构中,也建立了独立董事制度,但独立董事的作用以及独立董事制度的特点是不同的。不管哪种模式,独立董事制度的兴起,在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡,保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重大的作用。这正是“独立董事革命”的重大意义,也是独立董事制度的生命力所在。与一般董事相比较,独立董事应当享有某些“特权”,如不论其是否同意董事会全体董事过半数以上的意见,他(她)所发表的意见应在董事会决议中书面列明。

我国的国有企业在国民经济中仍然起着举足轻重的作用。然而,由于国有企业没有最终委托人,管理经营国有企业的是形形色色的人,以行政授权为基础的国有企业链条式的使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国家在产权上的超弱控制导致行使国有资产管理职能的政府部门对选择企业经营者实际上并不负有明确的责任,利己的动机使政府官员选择企业经营者的权力成为名副其实的“廉价投票”,形成“内部人控制”也就不可避免。在这样的条件下建立独立董事制度也许就有着特别重大的意义。一方面可以与国有产权人董事形成一种制衡,防止内部人控制发生,另一方面可以增强董事会的独立性,强化其整体对企业财产的控制,有利于真正意义上的政企分开。

三、关于建立和完善独立董事制度的几点思考

独立董事规章范文篇7

关键词:公司;独立董事;激励;约束

独立董事是指不在公司内担任其他职务和领取薪水,与公司没有其他实质性利益关系的那一部分非执行董事。独立董事是英美模式公司治理的重要制度,二十世纪六、七十年代,英美公司创立了独立董事制度。中国证券监督管理委员会在2001年8月21日颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,这标志着我国开始在上市公司实施独立董事制度,这是对我国上市公司治理的一大创新。它的建立有利于解决企业法人治理结构中,中小投资者的保护问题;有利于制衡控股股东,监督经营者;有利于解决政企不分现象;有利于提高上市公司的专业化运做水平等。但是由于独立董事制度在中国还属于新鲜事物,对于如何有效的引进独立董事制度问题引发广泛讨论,笔者认为重要的就是对我国独立董事的激励与约束机制的研究。

一、对独立董事进行激励与约束的原因分析

独立董事是代表全体股东对内部人进行监督和制约,其本质上是人,不是所有者,“要使独立董事能真正落实独立董事制度的初衷,而不是消极应付或成为控股股东的附庸,没有足够的奖励只能是一厢情愿”。从约束机制来迫使独立董事履行职责,却产生:一是担任独立董事的人数会减少,因风险和责任高,但获得利益少;二是即使有人愿意担任独立董事,也只愿意付出很小部分来达到相关要求即可,不会真正为公司的利益而服务。同时,由于独立董事的过于保守,倾向回避风险,以及其谨慎、注意义务等,为了激励独立董事的工作力需要,需要给予其激励。

此外,由于独立董事可能违背承诺,导致道德风险,即独立董事为获得高利润与内部人互相勾结,与内部人一起来欺骗投资者,这就要求也应对独立董事进行约束,以实现建立独立董事制度的初衷。

二、独立董事的激励与约束机制

独立董事的激励与约束机制是一个统一整体、二者相辅相成。

(一)激励机制

1、声誉激励

一般而言,具有一个上市公司的独立董事资格往往体现出了一个人的良好的声誉。从声誉的角度考虑,独立董事通常会尽力工作以维护自己的声誉。声誉机制将激励独立董事去监督执行董事和经理人员,在某种程度上避免独立董事与执行董事之间的“合谋”,更好地发挥监督作用。

2、报酬激励

在各国的资本市场监督管理部门强化独立董事地位的同时,其报酬问题也被关注。对独立董事进行报酬激励,已经成为西方公司的一种惯例,并且,形式多样:(1)固定薪金,这是一种最基本的、通用的激励措施。(2)延期支付计划。规定参与这一计划的独立董事将其固定津贴的一部分(通常是1/4)自动存入延期支付户头,在独立董事退休或离职时在以公司普通股票的形式支付。(3)股票期权。“股票期权是公司给予持有人以特定价格购买公司股份的权利。在大多数情况下,该购买价格是期权授予日股票的公开市场价格”,使独立董事的报酬和公司业绩挂钩。

3、控制权激励

控制权是一项重要的激励措施,应在充分尊重独立董事所具有的知识、信息、经验和能力的基础上授予独立董事必要的控制权,如经理人员的罢免、必要信息的查询和收集意见、重大经营决策项目的监督、评审和投票权等。此外,还应及时向独立董事提供尽可能充分的信息,如公司的财务报表、公司战略、投资等,以保证独立董事有效行使权利。

(二)独立董事的约束机制

1、声誉约束

独立董事未能在上市公司发挥积极作用,则声誉将会受到极大的影响,甚至会被独立董事市场给淘汰。声誉受损的独立董事在投保董事责任保险时,保险公司往往不原意承保,或以高额保险费用为承保的先决条件,迫使独立董事认真对待自己的工作。

2、法律约束

独立董事受股东大会的委托,拥有监督权、审核权、信息披露权等,对公司及其股东也负有注意义务和忠实义务。根据权责对等原则,若独立董事因不注意等给公司造成损失,应承担行政责任、经济责任和刑事责任。因为“只有法律责任约束的义务,才能得到切实的履行。潜在法律责任的威胁,会促使独立董事坚持和维护法律要求的公平公正原则”。

3、股权约束

股权对于持有者来说,既是一种激励又是一种约束。让独立董事持有一定的股份,他们会认真对待董事会的每一项议案,会将他们的现实利益和公司的长远利益结合,为公司谋得更多的利益。

4、市场约束

市场约束是指上市公司对于独立董事在人才市场上实现优胜劣汰。在发达国家资本市场上如果发生公司兼并,被兼并公司的董事会将被解散,表现优良的独立董事进人人才市场后能够谋得新的董事职务,而表现不佳的董事则得不到任何新的职位,这样可以形成市场去自由选择的独立董事选拔机制。

三、我国独立董事激励与约束机制的现状和存在的问题

2001年,我国开始引入独立董事制度。到2004年,我国已有1257家上市公司设立了独立董事(占上市公司的99.68%)。然而,独立董事要么如“花瓶”形同虚;要么,违反公司章程,损害投资者利益,发挥的作用极其有限。

(一)激励机制的缺陷

1现行的激励主体为聘请独立董事的上市公司,这种由上市公司直接支付给独立董事薪酬方式会造成上市公司对独立董事的支配,影响了独立董事的独立性,削弱了激励机制的激励功能。

2在激励标准方面,缺乏对独立董事业绩评价机制以及收入与业绩、风险与收益挂钩的奖惩措施,不利于促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则,约束独立董事的行为。

3现行的激励方式是固定津贴制,形式单一,属于短期静态无关联激励,不利于将独立董事的短期利益和公司股东的整体利益结合。据上海荣正投资咨询公司(2002)调查结果显示,上市公司支付报酬形式有车马费、顾问费、津贴(包括基本津贴、会议津贴、风险津贴等),但绝大多数以现金形式固定地支付,未采用延期支付等,难以有效激励。

4、在我国,信誉市场尚未形成,又无评价独立董事的中介机构,难以评价独立董事的个人能力、操守和尽职程度,独立董事的个人能力、素质得不到社会的认同,导致了声誉激励也达不到应有的效果。

(二)约束机制的缺陷

1法律约束不足:(1)我国现行法律少有关于独立董事法律责任的明文规定,2001年我国引进了独立董事制度,但《公司法》第123条只是简单规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”其他的散件于部门规章,层次低。此外,该法第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”。“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”,只是一个相当笼统的说法,缺乏可操作性,约束力有限。(2)对独立董事的运作程序缺乏严格的制度化保证。法律方面没有赋予独立董事明确的责任和权利,当独立董事参与的决策出现重大失误时,没有明确的依据对他们追究责任。(3)我国偏向于行政责任的处罚,忽视民事责任。在司法实践中,独立董事违反诚信义务,往往是只受到证券监管部门的罚款或警告处罚,区区数万元的罚款的震慑力相当有限。

2声誉和市场约束机制缺乏。我国缺乏真正意义上独立董事市场,独立董事主要来自于高校和科研机构,不是像西方国家那样来源于企业的管理人员。正由于非来自于独立董事市场,其价值不是取决于担任独立董事的表现。难以起到市场约束、声誉约束作用。

四、完善独立董事的激励与约束机制的方法和建议

基于目前我国独立董事激励与约束机制的现状和存在的问题以及外部环境的不成熟,本人提出一些完善独立董事激励与约束机制的建议。

(一)健全独立董事的报酬激励机制

一般而言,企业进行激励时,应采取固定报酬和其他方式相结合,除向独立董事支付固定津贴或年薪外,还应当采用递延股票、会议费、股权激励等,使独立董事的风险与收益相匹配。但独立董事与执行董事和高级管理人员的股票期权方案应该有所区别,以避免产生“共谋”危险。此外,由于独立董事履行职责同时也伴随着可能发生的风险,有必要建立合理的独立董事责任补偿机制。

(二)建立和完善声誉促进机制

独立董事的声誉是体现独立董事创新能力、决策能力和努力程度、敬业精神的公共信息。这种信息的产生和传输都应该是准确无误的,只有根据准确的声誉信息对独立董事进行奖惩,才能体现声誉机制对独立董事行为的激励约束作用。从而,应积极培育开放式的独立董事人才市场和独立董事资格认证制度,建立独立董事档案和独立董事业绩公示制度,为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提供条件,促进个人信誉及社会评价体系的形成,培育竞争有序的独立董事市场。

(三)完善法律约束机制

在我国独立董事的法律约束机制很不健全,因此有必要予以完善:

1进一步明确有关独立董事的任职资格及其解决办法,消除运作上的随意性和不规范性,真正将独立董事制度上升为具体的法律制度。同时,相关规范性法律文件的规定要符合公司运作各方面的要求,如规定原则上一个公民只能担任一家公司的独立董事。

2明确规定独立董事的权利和责任。根据我国公司法相关规定,如果法院判决董事会承担经济或法律责任,根据董事会的纪录,凡是对该项决议投赞成票的董事都应对此负连带责任,独立董事当然也包括在内。同样,若出于一般过失,则通过保险制度来降低其风险;但若是出于重大过错,则必须要自己来承担相应的经济或法律责任。

3增加独立董事在董事会中的比例,使独立董事真正发挥作用。据悉,“英美国家,有些公司董事会中的独立董事人数已超过董事总人数的三分之二以上。”而我国的比例还很小,这个比例最好能提高到1/2以上,以确立独立董事的强势地位,使独立董事摆脱受控制股东和内部董事控制的局面。

(四)创建独立评估机构,建立有效的独立董事自律组织,加强行业自律

1成立行业的自律组织——“独立董事协会”。其在保障独立董事合法效益的同时,通过制定内部的惩戒措施,规范独立董事执业行为。通过制定具体的执业规则、行为规范,来明确独立董事的执业责任;组织业务培训,提高独立董事的执业水平;构建独立董事评价体系,将独立董事的声誉和执业业绩挂钩。

2成立“独立董事事务所”。一方面事务所与上市公司签订有偿服务契约并对上市公司负责(该契约必须经该公司股东年会表决通过),另一方面独立董事与事务所签订劳动或劳务合同并对事务所负责。事务所对独立董事因执行业务受到的追究承担连带赔偿责任,事务所承担赔偿义务后有权就独立董事的故意行为提起追索。

同时,二者是行业指导关系。两者各司其职,共同实现独立董事职业化的管理。

(五)在建立独立董事制度的同时尽快完善相应的治理环境

独立董事规章范文篇8

【公司法/独立董事/移植

改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。

一、英美国家建立独立董事制度的历史背景

“独立董事”一词源于美国的“independentdirectors”,在英国被称为非执行董事(non-executivedirectors)。美国公司法中的董事分内部董事(insidedirector)和外部董事(outsidedirector)。若采两分法,外部董事和独立董事可互换使用。如采三分法,董事可分内部董事(insidedirector)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutsidedirector)和无关联关系的外部董事(unaffiliatedoutsidedirector),即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事;有关联关系的外部董事(灰色董事),指和公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供给商的总裁)的外部董事;独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务,并和公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判定的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务,属外部董事范畴;又不和公司存在实质利害关系,故不同于关联董事。

美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司,尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶然设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果,外部董事往往对公司总裁言听计从,唯唯诺诺,扮演着花瓶角色。

其实,早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者,未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害,猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(racetothebottom)。(注摘要:WilliamL.Cary,FederalismandCorporateLaw摘要:ReflectionsUponDelaware,83YaleL.J.663,664,666(1974);CharlesW.Murdock,Delaware摘要:TheRacetotheBottom-IsanEndinSight?9Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益,制约放荡不羁的公司管理层,开阔公司董事会决策视野,推出独立董事制度可谓水到渠成。

20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻,如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等,引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑,也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会,以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前,美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如,美国证监会在和被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事,或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后,纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1(P.341)。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。

近年来,民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如,美国法学会1992年发表的《公司治理原则摘要:分析和建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些和公司高管人员(seniorexecutives)缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化探究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位,(注摘要:NationalAssociationofCorporateBoards,ReportofNACDBlueRibbonCommissiononDirectorProfessionalism9(1996).)并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。(注摘要:TheBusinessRoundatable,StatementonCorporateGovernance10(1997).)美国加利福尼亚公务员退休基金(CalPERS)更明确主张,最理想的董事会中应只有一名公司总裁(CEO)作为内部董事。(注摘要:AdamBryant,CalpersDrawsaBlueprintforitsConceptofAnIdealBoard,N.Y.TIMES,June17,1997,atD5.)

但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美国法学会推出公司治理探究项目《公司治理原则摘要:分析和建议》、要求确立独立董事制度时,就曾引起轩然大波。反对者认为,独立董事制度并非对现行法律的重述,而是对公司法的彻底改写;主张缩小董事会监督管理层经营活动的职权;认为赋予董事会监督权,将会破坏董事会和管理层紧密合作的建设性角色;指责该探究结果忽视了经济学的功能、以及公司利益最大化的优点;认为既然公司受制于市场并服从消费者和股东的要求,就没有必要出台该探究项目;甚至批评该项目的探究者不懂公司经营的实际状况以及独立董事的应有角色等。(注摘要:JamesD.Cox,ThomasLeeHazenandF.HodgeO''''Neal,Corpotations,Volume1,AspenPublishers,Inc.,2002,Sec.9.3.)尽管如此,独立董事制度仍然受到广泛赞誉,美国法学会亦于1992年批准了《公司治理原则摘要:分析和建议》。

在实践中,美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中,独立董事席位大约为2/3[1(P.342)。据美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计,111家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有1名;159家公司(占被调查公司总数的33%)中的内部董事只有2名;113家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有3名;58家公司(占被调查公司总数的12%)中的内部董事只有4名;25家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事有5名;18家公司(占被调查公司总数的4%)中的内部董事有6名或6名以上。换言之,74家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为10%以下;182家公司(占被调查公司总数的38%)中的内部董事比例为11%至22%;124家公司(占被调查公司总数的26%)中的内部董事比例为21%至30%;71家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为31%至40%;24家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事比例为41%至50%;4家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为51%至60%;5家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为61%以上。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999))

独立董事的功能亦日益彰显。20世纪90年代,大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查探究,证实公司董事会的独立性和公司业绩存在正比例关系。(注摘要:BarryD.Baysinger%26amp;HenryN.Butler,RevolutionVersusEvolutioninCorporationLaw摘要:TheALI''''sProjectandtheIndependentDirector,557,572(1984).)到了20世纪90年代,更有学者发现强有力证据,认为公司经营绩效和独立董事的独立程度成正比。(注摘要:IraM.Millstein%26amp;PaulW.MacAvoy,TheActiveBoardofDirectorsandPerformanceofLargePubliclyTradedCorporations,98Colum.L.Rev.1283,1299—1315(1998).)当然,也有学者认为董事会结构和公司经营绩效之间的关系并不确定。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)

英国非执行董事制度的建立也如火如荼。英国建立独立董事制度的直接导火索是1990年冬、1991年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层的有效控制。波力派克(PollyPeck)、埃克斯科(Exco)和克劳罗尔(Coloroll)等公司巨头的崩溃均为例证。于是,在1991年5月成立了由凯德博雷(AdrianCadbury)勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委员会,并于1992年底发表了闻名的《凯德博雷报告》(全称为“凯德博雷委员会有关公司治理财务方面的报告”)。该《报告》要求每个公司的董事会都要设立具有一定才干和数量的非执行董事,并使其观点得以影响公司的经营决策。《凯德博雷报告》出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言,上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事,以致于出现了非执行董事供不应求的局面。就非执行董事的专业而言,律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻《凯德博雷报告》的情况或未予遵守的原因。当然,非执行董事制度的实施也有美中不足摘要:律师、会计师和行政人员作为非执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见;约1/3的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限;大多数非执行董事由董事会主席个人出面邀请,而非由规范化的董事会和提名委员会举荐;风险和报酬不成正比,致使不少非执行董事在就职前往往犹豫再三。(注摘要:JohnShaw,TheCadburyReport摘要:TwoYearsLater.See,ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.26,31.)当前,英国非执行董事制度仍在不断完善之中。

独立董事制度还移植到法国和日本等国,大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判定时应独立于管理层,并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员和董事薪酬)作出独立判定。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、平安性,强化公司竞争力,预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益,强化公司内部民主机制,维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极功能。当然,英美法系的独立董事制度并非完美无暇。进一步完善独立董事制度也是英美法系面临的重要课题。

二、我国具有导入独立董事制度的土壤

我国上市公司多由国有企业转制而来,流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍,致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层,董事会和经理层互相兼任,重叠程度过高。据证监会资料显示,2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司[2。内部人控制现象,不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外,而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大(霸)的一剂良药,有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益,充实董事会知识结构,提高董事会决策质量。

我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构,但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会的《上市公司章程指引》答应上市公司根据需要设立独立董事。该态度仅是许可和鼓励而已,而非强制。据世界银行探究报告,1999年时我国上市公司仅有54名独立董事,占全部董事的3.1%[3(P.76)。国家经贸委和中国证监会1999年联合的《有关进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度,明确要求境外上市公司董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事。可惜,这一硬性要求只适用于境外上市公司,而不适用于境内上市公司。在总结经验的基础上,中国证监会2001年8月公布了《有关在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”),开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年,中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会和国家经贸委的《上市公司治理准则》更在第3章专节规定独立董事制度。

可见,在监事会制度无法发挥应有监督职能、《公司法》又不能很快修改的情况下,中国证监会被迫以行政规章的方式,借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定,但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法,将独立董事制度作为重要组成部分纳入单层制治理结构,从而和双层制并肩而立,供公司任意选择。应当指出,《公司法》对于独立董事制度的适用范围应采取分类原则。申言之,强制上市公司全面推行独立董事,而且独立董事要在董事会中占据多数席位;鼓励非上市股份公司推行独立董事,独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定;答应有限责任公司自由决定是否设立独立董事。

我国独立董事制度正在上市公司和基金管理公司中顺利推展,独立董事功能日趋明显。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套办法的原因,实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等新问题。除《公司法》应全面引入独立董事制度外,尚应强调两点摘要:(1)世界上只有更好的公司监督机制,没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能。没有理由苛求独立董事制度“包治”公司治理“百病”。不仅英美法系的独立董事制度未能根绝公司治理丑闻,就连作为双层制样板的德国监事会制度也未能彻底消除德国的公司治理弊端。(注摘要:ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)(2)独立董事制度作为世界范围内的新生制度,有一个发展和完善的过程,不可能十全十美。英美法系建立独立董事制度为时不久,至今仍存在诸多新问题。例如,美国安然公司和世通公司均有独立董事,但独立董事并未有效遏制管理层的贪婪、狂妄和欺诈行为。独立董事制度功能的发挥需要一段时间。我国独立董事制度仍处初创阶段,不仅《公司法》尚未明文认同,其他配套制度和市场环境尚付阙如。我国郑百文公司早在1995年就率先设置了独立董事,但未能阻止郑百文的虚假陈述行为。但不能据此全盘否定甚至妖魔化独立董事制度。我们面临的任务是完善、而非压抑和排斥独立董事制度。

三、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制

独立董事制度最早发端于美国。但美国和英国公司法均确立单层制的公司治理结构。换言之,公司机关中仅有股东大会和董事会,无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下,公司由董事会负责经营管理,但要接受监事会的监督,董事也由监事会任命。双层制和单层制的共同点在于,实现经营职能和监督职能的分开。假如说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能和内部董事经营的分开,双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。

美国建立独立董事制度的初衷在于,彻底转变除了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面,在董事会内部强行嵌入监督机制。假如说德国的监事会是董事会的外在监督机制,而美国的独立董事则是董事会的内在监督机制。结构虽有不同,功能却无二致。换言之,美国承认了公司法上传统的董事会作为一元化的公司经营机关存在着制度设计上的瑕疵。美国公司法上倘若存在监事会制度,则其是否还要建立独立董事制度,则是未解之谜。

我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制,实和双层制不同。原因在于,监事会和董事会均为平行的公司机关,同时对股东大会负责;监事会既不握有重大决策权,也无董事任免权。当然,监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事和监事会权限的碰撞。

在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度和监事会制度的关系,值得探究。对此,主要存在4个备选答案摘要:(1)引进单层制及其配套的独立董事制度,废除现行公司治理结构模式和监事会制度;(2)进一步改良监事会制度,排除单层制和独立董事制度;(3)独立董事制度和监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的目前状况。(4)授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。假如选择前者,公司不设监事会,但须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度,彻底改造我国公司法框架下的董事会制度;假如选择后者,须全面移植德国的董事会制度和监事会制度,尤其要彻底改造我国公司法框架下的董事会制度和监事会制度,监事会应为董事会的上位机关。

笔者持第4种观点。换言之,我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合,既可继续坚持单层制,也可更弦易辙,改采双层制;反之亦然。因为,惟有公司自己,而非立法者,才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。实际上,单层制和双层制都诞生于市场经济国家,都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景,很难简单地认定孰优孰劣。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径,而非堵塞和限制公司及其股东的自治。而且,经过中国证监会和上市公司的惨淡经营,独立董事制度已经开始浮出水面,并且得到了广大投资者和经营者的感情和理性上的认同。全面抛弃独立董事制度,和全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。

在这方面,《欧盟第5号公司法指令草案》和法国1966年《股份公司法》的起草者也曾面临单层制和双层制孰优孰劣的困惑。他们对这一立法难题的解决思路颇值借鉴。《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)的起草者曾指出,“就公司管理机构而言,目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系,另一种制度规定了双层制公司机关体系,即经营机关负责经营管理公司的业务,另外一个机关负责监督经营机关。在实践中,即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离,即执行成员负责公司的经营管理;非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下,都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司,并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制,从近期看是不切实际的,但是该制度至少应当作为所有股份公司都能自愿选择的一种模式。当然,只要赋予单层制某些法律特征,以使其功能和双层制的功能相协调,就可以继续保留单层制。”可见,虽然起草者对双层制格外青睐,但从实际角度着眼,答应单层制的存在,并要求单层制具有和双层制相同的法律特征,即经营职能和监督职能的分开。而在单层制国家,单层制已经行之甚久,改采双层制绝非易事。可见,《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主义态度是妥当的。

无独有偶。《法国股份公司法》自1966年也答应公司选择单层制或者双层制模式。截至1990年,只有7.6%的法国股份公司选择了双层制模式。截至1995年,158000家股份公司中有155000家股份公司选择了单层制,而仅有3000家公司选择了双层制,这3000家股份公司中的一些公司有很强的竞争力。一些股份公司则在单层制或者双层制模式之间不断变幻选择。法国绝大多数股份公司之所以青睐岁月悠久的单层制,主要源于法律传统的力量和多年来法国人对单层制的法律和实务经验的积累。(注摘要:ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)

从授权公司选择制的思路出发,我国立法者除了建立健全单层制中的独立董事制度外,也要完善双层制中的监事会制度。中国证监会之所以不遗余力地在上市公司和基金管理公司中推行独立董事,实乃由于目前上市公司和基金管理公司的监事会监督乏力所致。假如监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设立独立董事。为弥补现行立法及实务中监事会制度的瑕疵,应参照德国的双层制模式,将监事会确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员;要改进监事会的监督手段,扩充监督职权,规定董事会有义务定期向监事会报告工作;还要引进外部监事。

在《公司法》修改之前,至少在上市公司和基金管理公司存在着独立董事和监事会并存的现象。如何确保二者间的各司其职和通力合作,避免二者不必要的权力斗争,是确保公司效率和股东利益的重要新问题。笔者认为,监事会和独立董事均为公司机关或其成员,不应存在凌驾于公司和股东利益之上的非凡利益,均对公司和全体股东利益负责,两者在公司治理结构中不应存在本质性利害冲突。但美国公司中独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的,而我国公司已经存在着监事会,这就决定了我国独立董事的出现不能也不应取代监事会,更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。

应当承认,独立董事和监事会在职权范围上既存在交叉和重叠,也存在不少差异。例如,独立董事的监督对象包括公司内部人(包括董事和经理层)和控制股东,而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事(含董事长)、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。原则说来,法律和行政规章明确赋予一方的职权只能归属该方,对方不得行使;独立董事根据中国证监会行政规章、监事会根据《公司法》享有相同职权的,应以《公司法》规定为准。具体说来,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使《公司法》规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事和监事会发生职权撞车的新问题。倘若独立董事和监事会监督意见相左,均应向股东大会据实披露,由股东大会最后定夺;小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵,可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。

要从根本上避免独立董事和监事会制度叠床架屋,减少监督资源的不必要浪费(如独立董事和监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用),应从制度上革除当前独立董事和监事会并存的格局,授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。

四、寻求良好的独立董事和外部董事的构成比例

独立董事的能力和品德不管如何优秀,但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事很难在董事会中产生支配性影响。美国独立董事制度有效的主要原因在于独立董事在董事会中占据优势地位。因此,独立董事在董事会构成结构中的比例新问题值得探索。

公司董事会以其独立董事的构成比例为准分为7种模式摘要:(1)全部由内部董事组成的董事会。(2)内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会(30%以下)。(3)内部董事占简单多数、独立董事占相对少数(30%至40%之间)的董事会。(4)内部董事和独立董事平分秋色(40%至50%)的董事会。(5)内部董事占相对少数、独立董事占简单多数(50%至60%之间)的董事会。(6)内部董事占绝对少数、独立董事占绝对多数(60%以上)的董事会;(7)全部由外部董事组成的董事会。这类董事会目前还比较少见。

从前述美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计分析,被调查公司中属于第1种模式和第7种模式的没有,属于第6种模式的占被调查公司总数的94%,属于第5种模式的占被调查公司总数的5%,属于第4种模式的占被调查公司总数的1%,而属于第2种和第3种的总共只占1%的比例。

那么,哪种董事会模式最为理想?独立董事的比例是否越高越好?美国公司法学者柏格特和布莱克的探究成果表明,并非独立董事数量越多,公司经营绩效就越好。反而有证据表明,独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司;内部董事占简单多数的公司和独立董事占简单多数的董事会的公司在绩效上旗鼓相当。他们认为,假如一家公司董事会中有适度的少量内部董事(如11人董事会中有3名至5名),则公司的经营绩效会更好。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)鉴于这两位学者的探究在美国学界具有较大的影响力,有必要对这一探究结论作两点说明。

首先,柏格特和布莱克有关独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司的结论,并不能确切地说明这些公司绩效竞争力之薄弱的根源在于独立董事占了绝对多数。公司的经营绩效取决于劳动、资本、管理、市场、法律等多种因素,独立董事再重要,也仅是良好公司治理的一个环节而已。将公司绩效之不彰归咎于独立董事的绝大多数,难以服人。即便就独立董事制度自身而言,独立董事的功能能否全面发挥出来,亦取决于董事的独立性、业务素质、激励机制和约束机制等诸多因素,和董事人数不存在一一对应的正相关或负相关关系。而且,独立董事占绝大多数是公司绩效不彰的原因抑或结果,也有待进一步探究。难怪柏格特和布莱克也反复强调,“不问独立董事的能力背景,一味追求独立董事占绝对多数的观点无济于事,除非独立董事们具有很高的素质,比如对本公司所属产业情况了如指掌”。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)言外之意,假如独立董事的素质过硬,真正了解公司经营之道,独立董事占绝大多数未必就不好。

其次,柏格特和布莱克承认,“没有探究数据表明,美国公司董事会应当改弦易辙,退回到20世纪60年代内部董事一手遮天的董事会结构”。一言以蔽之,他们的核心观点是,“公司有权尝试独立董事占绝大多数的董事会结构”。他们举例说明,“假如11人董事会中包含有6名独立董事、4名内部董事和1名有关联关系的外部董事,可能比有9名独立董事和2名内部董事,更能使公司受益”。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)

我国独立董事制度尚在建立和完善中,尚无独立董事数量和公司绩效相互关系的实证探究。笔者认为,美国的经验和实证探究可资参考。最重要的是,独立董事和内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱和独立使其在参和董事会决策时能做到一身正气,不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限,缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻熟悉,欠缺公司经营的必要知识和经验;又因其和公司经营绩效间又不存在实质性利益关系,其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此,独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深,极易在追逐自己利益的同时损害公司和股东利益。此即人的道德风险新问题。但其对本公司具体情况了如指掌,在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此,最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事和关联董事)并存、德能互补、好人和能人为伍的结构。

第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极,有失偏颇。前一模式过于封闭,既排斥了外部人对内部人的合理制衡,又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司和股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性和动态性,但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。

在我国引入独立董事制度之前,绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事,即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事,即属第3种模式。无论是2名,还是1/3,都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。

鉴于我国独立董事既要监督和制衡内部控制人,也要监督和制衡控制股东,为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没,独立董事应在董事会中占据多数席位,本文前述的第2种、第3种和第4种模式均不可采。这样,既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智,也可用够用足内部董事的有益资源,非凡是信息优势和利益驱动机制。需强调的是,假如独立董事不在董事会中占据多数席位,独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大,仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为,专门委员会对董事会负责,专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式),还是绝对多数(第6种模式),都应尊重公司和股东自治,以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特和布莱克的核心探究结论。

五、完善独立董事的能力建设机制

个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有功能。大体而言,独立董事既应具备普通董事的任职资格,也应具备其他非凡资格(包括利害关系上的独立性和超脱性,以及过硬的业务能力)。

独立性是独立董事的价值所在,也是独立董事有悖于内部董事和外部关联董事的关键所在。独立董事的权利和利益均以其独立性为前提。和公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事,但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法和概括法相结合的原则,从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司),在5年内和该公司发生过商业往来或财产关系,在5年内和该公司主要客户和供给商有隶属关系的人员,在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员,在5年内和公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系,在5年内作为公司大中型股东(1%持股比例以上)及其雇员,以及上述人员的近亲属(包括直系亲属和旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者),均应被排斥于独立董事范围之外。易言之,凡和任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响,我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形色色的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样和盘根错节,无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此,有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性,鼓励股东提起独立董事更换之诉。

独立董事和内部董事和其他关联董事朝夕相处,年深月久后既轻易培育独立董事和其他内部董事和关联董事的私人感情,也轻易形成董事会成员间的利益共同体,从而严重腐蚀董事的独立性。有鉴于此,必须从严限制独立董事的任职期限(如3年1届),且不答应连任。一些意志薄弱、利欲熏心的独立董事有可能在任期届满前就丧失或抛弃自己的独立性。这些独立董事应在自己丧失独立性时履行信息披露义务,并主动辞职,其他董事或股东也有权要求其辞职。

仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以和非独立董事相匹配,甚至更强的业务能力,包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国,担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎,因其对经营管理大公司的复杂性有清醒熟悉,所提建议也十分中肯、具体、实用。美中不足是,这两类人士对同行的相互同情,有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权,对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。根据一仆不侍二主的原则和反不正当竞争的精神,在职公司经理不能担任同行公司的独立董事,但可担任其他行业公司的独立董事。在职公司经理要深入了解其他行业的公司的具体情况也非易事,更何况在职公司经理还要倾注主要精力经营管理本公司。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场,在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外,学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

从知识结构上看,独立董事集体的专业知识应当搭配合理,不宜高度重叠,且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任,也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益,立法者有必要干预独立董事的业务知识结构,对于业务知识构成规定一个硬性比例。

为确保董事会的运作效率,《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势,避免独立董事沦为稻草人,具有监督职能的审计、提名、薪酬和考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成,主席由独立董事担任。当然,这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的;在双层制下应设在监事会下面。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会,理应吸收内部董事和外部关联董事参加,但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为,内部董事参和投资委员会的程度和公司经营绩效成正比。(注摘要:AprilKlein,FirmPerformanceandBoardCommitteeStructure,41J.L.%26amp;Econ.277(1998).)《上市公司治理准则》第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬和考核委员会中占多数并担任召集人,而未要求独立董事在战略委员会中占多数。该态度可解释为,战略委员会的成员可以全部或主要由内部董事构成。建议《公司法》授权公司董事会决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参和公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设性功能。

为充分发挥独立董事功能,《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项非凡职权摘要:(1)重大关联交易审核(包括认可和否定)建议权;(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;(3)向董事会提请召开临时股东大会;(4)提议召开董事会;(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;(6)在股东大会召开前公开向股东征集投票权。但上述权利不属于单个独立董事的权利,而以取得全体独立董事多数同意为前提。这些职权是在假定独立董事少于内部董事、且不设专门委员会的框架下享有的;倘若独立董事多于内部董事。且设有专门委员会,这些职权应当分别由专门委员会、独立董事或董事会行使。如,第1、第2项职权由审计委员会行使,第3、第4和第5项职权可由任一专门委员会行使,第6项职权应由各独立董事分别行使。为培育独立董事市场,加强独立董事自律,有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质,应加强董事业务培训,马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。

六、完善独立董事的选拔机制

据南开大学公司治理探究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示,在上市公司独立董事提名中,董事会提名达到87.36%,大股东或实际控制人提名的占据15.06%,董事会专门委员会提名的有1.7%,上级主管部门推荐的0.57%,公开招聘占1.99%,其他途径有7.1%[2。

《指导意见》第4条授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。因此,1%以上的股东虽可提出独立董事候选人,但由于控制股东控制股东大会的选举结果,仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。既然独立董事由控制股东“一手提拔”,而非中小股东的自主选择,则要求独立董事代表中小股东利益,监督和挑战董事会和内部控制人似乎有“缘木求鱼”之嫌。

为预防控制股东和内部人左右独立董事人选,可考虑以下方案摘要:(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。法理依据在于,既然独立董事的重要职责是关怀中小股东,中小股东理应享有提名权。在这种情况下,独立董事既有提名权,也有表决权。(3)大股东享有对独立董事的提名权,但在选举独立董事时要回避表决。法理依据在于,独立董事的重要职责在于监督大股东。大股东既和独立董事之选任存在利害关系,当然应回避表决。(4)公司公开招聘独立董事候选人,鼓励适格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)独立董事协会建立独立董事数据库,并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格,组织全国性独立董事资格考试。(6)鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。以推荐独立董事为主业的猎头公司在市场中发展壮大。

七、明确独立董事的问责机制

独立董事固然具有独立性,但不是断线的风筝,必须对公司和股东利益负责,并关怀其他利害关系人的利益。中国证监会《指导意见》要求独立董事维护公司整体利益,尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这意味着,独立董事维护的是公司利益(不完全等同于大股东利益);大中小三类股东的利益都蕴含于公司利益中,不答应大股东利益凌驾于中小股东利益之上。公司利益也不等同于大股东利益和中小股东利益的简单相加,或者股东近期利益和股东长远利益的简单相加。现代公司法认为,公司利益既蕴含股东利益,也蕴含其他利害关系人利益,如消费者利益、职工利益、债权人利益、供给商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化,也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏颇。当然,股东利益是公司利益的核心。独立董事不得剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。

独立董事和非独立董事一样,对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务和勤勉义务)。违反该义务的,独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事究竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既握有参和公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力,也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上,独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务,尤其是忠实义务。因此,笔者主张,在衡量独立董事和非独立董事是否违反忠实义务的时候,不应适用不同标准。

独立董事也要严格履行勤勉义务。而判定独立董事是否履行注重义务的标准是,以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注重、知识和经验程度作为衡量标准;但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准,应以该董事是否老实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。独立董事客观上投入公司的时间有限,且不在公司担任其他职务。这一事实可能构成法院在个案中判定独立董事是否免责或减责的正当理由。换言之,内部董事既是公司董事、又是公司高级雇员,理应承担比独立董事更重的勤勉义务。为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务,独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。

实践中,不少上市公司的独立董事由忙忙碌碌的名人担任。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、公关和知识资源,也给名人带来财产收益。新问题是,同时兼任多家公司的独立董事应否在每家公司投入足够精力和时间履行董事义务?回答是肯定的。投入和独立董事职务相匹配的足够精力和时间是独立董事的义务。没有投入足够精力和时间履行董事义务的独立董事是否应承担赔偿责任,应从忠实义务和勤勉义务两个角度分别予以考虑,然后定其责任承担。独立董事由于过错给多家公司造成损害时,应向多家公司承担赔偿责任。《公司法》导入经营判定规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任,鼓励其积极进取精神。独立董事可购买董事责任保险,以减轻赔偿责任,公司也可提供部分保险费补贴。作为被保险人的独立董事屡屡因能力不济导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金,迟早被独立董事市场淘汰。因为,保险公司会不断提高该董事的保险费,直至该独立董事望而却步,上市公司也将不堪忍受无德无才独立董事的保险费补贴。可见,责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。

八、独立董事的利益激励机制

要充分发挥独立董事功能,尚须善待独立董事。通常情况下,将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下轻易滋生懈怠心理,很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务,要承担责任。独立董事分文不取,既不符合按劳取酬的分配原则、权利和义务相一致的理念,更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。在实践中,声称自己从某上市公司未领分文的某独立董事陆某被中国证监会罚款后,不少独立董事应声辞职。这一现象值得深思。

美国20世纪初的独立董事报酬也很微薄。随着独立董事群体的壮大,独立董事的报酬已有明显提高。据柏格特、凯里和艾尔森对1724家美国公司的统计,每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元;大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被调查公司还向董事们提供出席董事会及其委员会会议的津贴。董事每次参会的平均津贴由1992年的700美元上升到1996年的900美元;在此期间,大公司董事每次参会的津贴稳定在1000美元左右;在此期间,被调查公司平均每年举行董事会会议7.2次(大公司平均8.1次,小公司6.5次)。(注摘要:SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)这些统计数字是针对董事群体的,而非限于独立董事。但由于独立董事是董事中的主体部分,上述统计数字对探究独立董事的薪酬也有一定助益。许多公司为吸引独立董事,还推出股权和股票期权激励机制。有些公司向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权保护团体抱怨独立董事福利过于丰厚,但不少公司认为这对于提升独立董事素质具有积极功能。

根据中国证监会《指导意见》第7条第5项之规定,上市公司应当给予独立董事适当的津贴;津贴标准由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中披露。如何确定独立董事报酬是个令人棘手的新问题。就独立董事而言,要价过高会吓跑上市公司,要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言,目前也无成熟的报酬确定方案。结果是,相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事,甚至仅有象征意义;有的独立董事从上市公司分文不取。据调查,独立董事薪酬最高的是宝钢股份的独立董事,年薪达到20万元;而绝大多数独立董事的薪酬集中在年薪3—5万之间。由于各地经济发达程度不同,各公司独立董事薪酬也有较大区别[2。我国《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬和股份期权),也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事的具体薪酬数额,立法者无权干预,应委诸独立董事市场确定。

独立董事可否持有任职公司股份?柏格特、凯里和艾尔森的探究成果表明,独立董事持股比例较多时,就轻易快速更换公司的CEO。(注摘要:SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)柏格特和布莱克探究成果也表明,独立董事持有本公司的股份越多,公司的经营绩效越高;他们建议美国公司的独立董事获得更多的激励机制。(注摘要:SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)这一探究结论值得我国新《公司法》参考。但立法者也面临二难新问题摘要:禁止独立董事持股时,立法者担心其缺乏参和公司治理的积极性、主动性和创造性;答应独立董事持股时,立法者又担心其丧失独立性。关键是控制独立董事的持股上限。根据《指导意见》第3条第2项,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属下列人员不得担任独立董事。依反对解释,只要独立董事的持股比例不超过1%,或者尚未达到上市公司前10名股东的程度,就不构成公司的大股东,自然具有担任独立董事的资格。因此,独立董事可有限度地持有任职公司股份。

九、独立董事角色定位应当准确

独立董事要克尽普通董事的应尽职责,既要发挥参和决策的职责,也要发挥监督职责,还要发挥顾问和咨询职责。在监督者和顾问之间,前者是第一位的,后者是第二位的。作为监督者,独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定;作为顾问,独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏,后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。因此,监督者和顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色,公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富;独立董事也不应只满足于顾问角色,因为公司完全可以聘用各类一流顾问,顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。

独立董事制度是新生事物。独立董事和其他董事共谋公司大业必然存在磨合期。面对非独立董事的冷待、排挤和封杀,独立董事要挺起腰杆,凭着高尚人格和过硬素质履行职责。独立董事被内部人收买,或对内部人侵害公司和股东利益的行为充耳不闻、随波逐流的,要对公司和股东承担民事责任。为确保独立董事对全体股东利益负责,《公司法》应确认独立董事对广大股东的报告和说明义务,打通独立董事和广大股东间的信息沟通渠道。

独立董事市场也会存在“劣币驱逐良币”的现象。假定一些独立董事刚正不阿,勇于行使监督者职责,敢于对抗大股东和内部董事的违法或不妥行为;而其他独立董事见风使舵,趋炎附势大股东和内部董事。因此,勇敢、正直的独立董事有可能被懦弱、圆滑的独立董事所取代。但笔者认为,独立董事宁可辞职或被股东大会罢免,也不应屈服于大股东和内部董事。懦弱、圆滑的独立董事虽可苟且偷安于一时,终究难逃对公司和股东承担民事赔偿责任的风险。据调查,我国“目前所有敢于公开对董事会或大股东发表反对意见的独立董事,几乎在事后都选择了辞职”[2。独立董事应具有方正气节。

【参考文献

[1R.W.汉密尔顿.公司法(第4版)[M.北京摘要:中国人民大学出版社,2001.

独立董事规章范文篇9

[关键词]保险公司,治理结构,监管,董事会,监事会

改革开放以来,我国保险业蓬勃发展,保费收入年均增长34%,是国民经济中发展最快的行业之一。目前,保险公司总资产已经突破1.9万亿元。全面建设小康社会和完善社会主义市场经济体制的宏伟目标对保险业的发展提出了新的更高的要求,在这种新的形势下,加强保险公司治理结构监管,建立现代保险企业,对于进一步促进保险业改革发展具有十分重要的意义。国际保险监督官协会(1AIS)于2004年1月的保险公司治理的核心原则指出,公司治理结构和保险公司决策程序是保险监管的关键组成部分,根据这一理念,把政府监管与公司治理结构结合起来,既有利于通过监管督促保险公司不断完善治理结构,也有利于从根本上防范风险。

一、我国保险公司治理结构监管当前存在的主要问题

(一)国有保险公司与股份制保险公司治理结构监管存在的共性问题

1.法律法规滞后

近年来,随着我国法制建设的不断深入,《公司法》、《保险法》以及一系列保险公司管理规定对于公司治理结构中股东大会、董事会、监事会、经理层的职责范围都有明确规定,但是由于保险公司发展迅速,现实问题层出不穷,相关法律法规存在一定的滞后性,譬如对在实践中已有多家保险公司实行、业内普遍认同的首席执行官(CEO)制度,就没有明确的说法。对于现实中保险公司治理结构中出现的新问题、新情况,相关法律法规应及时予以体现,以与现实发展情况相适应。

2.独立董事问题

目前我国保险公司中,无论是国有还是股份制,大多都聘请了独立董事,作为公司利益共同体的重要代表,独立董事代表的是公众的利益和公开、公正、公平的原则。但目前独立董事制度都面临着严峻的问题:一是独立董事主要由大股东决定聘请,是否决定聘请以及聘请后的薪资问题都由大股东决定,使得独立董事在一定程度上受制于大股东,从而很难代表中小股东的利益,也很难对公司经营活动发表客观的独立意见,独立董事身份尴尬;二是大多数独立董事来自院校和研究机构或政府部门,缺乏保险公司实际操作经验,很难对公司经营活动起科学决策和监督作用,影响监督的有效性。“花瓶”独董的现象不乏存在。最近一家主要媒体对各行业上市公司抽样调查显示,33.3%的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票,35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东有分歧的独立意见。独立董事的作用受到广泛质疑。

3.公司治理结构中的激励机制问题

目前在境外上市的保险公司中,有的尝试实施虚拟股票期权或股票升值收益权进行期权激励,但是国内相关法律和法规对高管人员实施中长期激励计划并无明确规定,更谈不上相关配套规定,在现实中很难操作。在保险市场竞争异常激烈的形势下,很多公司为了稳定高管团队,使用提高年薪的办法,加大了公司的治理成本。还有一些保险公司实行员工持股计划,但是由于人人平等,持股量小,达不到激励员工的目的。

(二)我国国有保险公司治理结构监管当前存在的主要问题

1.股权控制问题

目前,在我国国有保险公司中,大股东是国家,国有股占比过高,股权性质单一,国有股占有绝对的控制地位。政府作为国有股权的代表对公司实行控制,政府作为国有资产的所有者,尚未寻找到高效率地行使所有权的方式,目前通过层层委托授权经营者管理,而委托人并不是真正的产权所有者,不享有产权剩余索取权,原国有公司存在的问题没有得到根本解决。同时公司经营者的绩效评估体系复杂且目标多元化,其人事任免权又另属一套体系,政府作为国有资产出资人对公司的人事安排干预过多,从公司总经理到部门经理都由政府主管部门任命。因此难以跳出官本位的束缚,使市场意识和进取意识弱化,从而成为影响国有保险公司发展的重要阻碍。在国有独资保险公司中,不设立股东会,董事会成员由政府委派。由于各级政府部门的利益不一致,又不能代表国家行使所有者的权利,最终导致所有者缺位。政府官员干涉和控制公司正常的经营活动,使保险公司的经营自主权得不到落实,使国家的所有者权益得不到落实,国有资产保值增值的压力较大。

2.董事会及监事会的作用得不到正常发挥

在国有保险公司中,董事长及董事会的权力较小,凡是需要公司董事会做决策的事都由政府部门管理,国有保险公司不能成为独立的市场主体。从公司总经理到部门经理都由政府主管部门任命,公司的经营决策难以通过经理层的经营活动充分、有效地贯彻下去。同时监事会的监督职能尚未得到有效地行使,监事会成员的监督水平、监督的积极性和责任感有待于通过制度建设得到进一步的加强。

3.没有建立经营管理人员有效的激励和约束机制

高层经营管理人员大多由政府而非董事会任命,他们的级别、工资、奖金和福利等与他们的经营业绩的好坏无关,这就抑制了经理层经营管理的积极性。同时,公司经理在经营的过程中,有可能追求自身利益的最大化,而损害资产所有者的利益。

(三)我国股份制保险公司治理结构监管当前存在的主要问题

1.尚未完全实现投资主体多元化

近年来,我国保险业通过多种筹资方式,逐步实现了保险公司投资主体的多元化,如推进规范上市。但是投资主体的多元化背后仍然存在一些问题。如某财产保险股份有限公司拥有股东63家,大多是国有企业。国有股东行使自己权利的积极性不高,股东大会表决流于形式,尚未形成对董事会具有强有力的制约机制。另一个问题是,有些股东通过关联股东,间接控制股份制保险公司。如有些企业通过其附属公司的关联交易控制股份制保险公司的股份,已经远远超过了国家对金融企业单一股东持股限额10%的限制,容易造成少数股东大权独揽的局面,从而损害中小股东的利益。

2.董事会及监事会职能未得到正确发挥

建立现代企业制度,完善公司治理结构,关键是加强董事会自身建设、充分发挥董事会的各项职能。目前在我国股份制保险公司中董事会的职权和责任还不明确。董事会存在的主要问题是董事长权力绝对化,没有真正做到集体决策。因为在股份制保险公司中独立董事尚未得到普及,即使引入独立董事制度,独立董事同内部董事在薪酬及是否聘请等方面一样受制于董事长,在很大程度上是由董事长来决定和控制的。同时独立董事的作用未得到合理发挥就使得董事会成员和经理的经营活动往往偏离股东的利益,形成“内部人控制”。监事会存在同样的问题,监事在薪资、聘用等方面受制于董事会,难以有效地行使监事的权力,无法实现对董事会及经理层经营活动的有效监督。

3.经理层的职能未能很好地实现

目前股份制保险公司中经理层的激励机制没有得到完害,股票期权等激励措施没有法律依据,实践中还有待于摸索。激励机制的不健全导致经理层的利益与股东利益相脱节,影响其职能的发挥。此外,有些保险公司中董事长与经理由一人担任,影响董事会对经理层的监督,也影响了经理层职能的有效发挥。

二、保险公司治理结构监管的相关对策

(一)国有保险公司治理结构监管的相关对策

1.产权配置创新,优化国有股权结构

引入多元化股权结构,进行股份制改造。在保持股权“国有”性质不变的前提下,通过产权流通、股权置换等多种形式,多方引入国有机构投资者,如社保基金、国有(控股)企业等,从而优化国有股权结构,促进股权相对分散,形成多元化。将国家独资的股权结构转变为国家持股、国有法人持股、民营企业持股、外资企业持股的多元化股权结构。这样一方面可以解决国有独资保险公司资本金不足的问题,另一方面可以克服国有独资保险公司所有者“非人格化”的缺陷。在多元化股权结构下,各方面的股东出于自身利益考虑,将强化对公司董事会和经理人员的监督和约束。

2.加强董事会的职能,完善监事会的监督职能

中国保监会领导曾强调,公司董事会的建设是公司治理的核心,应该从六个方面加强:一是保险公司应当在董事会下设审计与风险管理委员会;二是建立董事资格审查制度;三是加强对董事的风险教育;四是建立董事追究制度;五是建立监管部门与股东之间的监管信息反馈机制;六是建立外部审计报告制度。国有保险公司的董事会职能也可以从以上几个方面加强。

同时应尽快完善监事会的监督职能。按照相关法律规定,监事会要检查国有保险公司贯彻执行国家有关保险、经济的法律、行政法规和规章制度的情况;检查国有保险公司的财务,查阅其财务会计资料及与其经营管理活动有关的其他资料,验证其财务报告、资金营运报告的真实性、合法性;核查国有保险公司的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资金营运等情况;检查国有保险公司的董事、经理等主要负责人的经营行为,并可根据国有保险公司年初确定的经营目标、保险监管机构对国有保险公司的考核评价办法等对主要负责人的经营管理业绩进行评价,提出奖惩、任免建议;通过提出专项检查任务等方式,指导国有保险公司的内部审计、稽核、监察等内部监督部门开展工作。实践中,应保证监事会按照以上规定对国有保险公司进行监督。

3.建立管理人员有效的激励机制

可以对员工持股计划进行创新,激发管理人员的工作热情。合理拉开档次,根据员工职位、工作年限和贡献大小等确定相应标准,通过建立等级梯次,鼓励员王提升的积极性。同时可以完善实践中某些保险公司已经实施的股票期权计划,从法律上对此制度加以肯定,并制定配套政策措施,以便于该制度的有效实施。

(二)股份制保险公司治理结构监管的相关对策

1.实现投资主体多元化,并保持股权结构的清晰

投资主体多元化,可以避免股权过分集中,降低决策风险,股权清晰简单而适当集中可以确保董事会作用的有效发挥,为推动公司的快速稳健发展,奠定良好的基础。股东企业要规范、透明,确保质量。规范、透明的股东企业会为公司治理结构的形成提供许多先天的优势。股东的价值观念和管理理念要一致。股东投资的价值观念往往决定公司的商业运作模式,直接影响公司经营指导思想和策略。实践表明,目前许多公司出现的问题以及暴露出来的摩擦与分歧,在很多方面来源于对保险行业特别是寿险公司经营规律、发展道路缺乏了解。股东企业行业背景差距太大,投资价值观念和管理理念不一致,为日后合作和发展埋下隐患。

2.正确发挥董事会职能

一是建立董事审查和问责制度。从监管的角度来看,建立该制度的目的是为了保证高素质、有经验的人员进入董事会,确保董事能公正负责地履行职责,从而保证董事会决策的科学性。应考察拟任董事的行业背景工作能力、业务能力,以及董事的忠诚度、代表性、职务与职责权限,使真正的内行和对于公司的发展管理具有规划能力、同时具有发言权的股东代表进入董事会。董事问责制度是指对于在公司经营不当的时候,未能提出可靠的调整意见的董事,应该考虑基于保护股东、投保人等公众利益的理由,向法院申请取消其担任董事的资格,强化对董事的问责机制。要设立有法律地位的、有关公司董事责任的声明,要强化对公司董事的训练。

二是广泛设立独立董事,避免内部人控制。在股份制保险公司中,应该设立不属于“内部人”的独立董事。独立董事制度的引入是非常必要的,但同时也要避免流于形式。真正发挥独立董事的作用要在借鉴国外经验的基础上,从监管制度上加以规范,明确独立董事的职责和法律责任。独立董事的主要任务是监督公司的经营活动,维护股东利益,参与董事会的重大决策,为公司提供咨询、意见、考评董事会的工作绩效,并决定其报酬。独立董事在董事会中具有否决权,被独立董事否决的议案如果再议时,要由全体董事的2/3以上同意才能通过。并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。对股份制保险公司经营中存在的问题,以及有关信息,独立董事应该能够及时获得。独立董事如果没有履行相应的职责,应该承担责任。

三是应建立董事会议事制度。全面、高效地行使董事会的各项职能必须有完善的董事会议事制度和规则,并且要严格遵守和贯彻。董事会议题要务实,每次董事会会议都确定专项议题,进行专项讨论,解决具体问题,避免形式主义,走过场。建立追踪和整改制度。每次董事会议应将上次董事会责成落实的事项,向本次董事会进行报告,强化对董事会发展战略的贯彻执行。

四是董事会应设立专门的委员会,如执行委员会、审计委员会、薪酬委员会等,这些委员会的主要负责人应由外部董事担任。执行委员会应对公司的总体业绩进行监督,就有关公司总体方向的一切重大事项向董事长提出建议。审计委员会审查公司的内部财务状况。公司稽核部门直接向审计委员会负责,并有一套完整的审计追踪反馈系统,追踪整改情况。会计师事务所的年度外部审计是公司审计监督体系的重要补充,这对于具有公众性质的保险公司来说尤为重要。如太平人寿就把内部审计、董事会审计和公众会计师事务所审计三种方式相结合,发挥监事会在稽核审计中的作用,严格按香港上市规则要求披露信息,确保了公司经营管理和财务状况的透明度。薪酬委员会应根据董事会决定的薪酬政策,确定应付给董事和由董事会任命的高级管理人员的报酬。

3.正确发挥经理层的职能

一是建立对经理层有效的激励机制。建立合理的报酬制度,将公司经理的利益与股东的利益结合起来。可以考虑采取对经营者和骨干人员实行认股权证、股票期权等激励办法,使他们的利益与公司的利益联系在一起。也可以通过外部评价的方式,实现对经理活动的监督。

二是确保董事会对于经理层的监督。主要体现在:全面监督他们执行董事会制定的经营目标、重大方针和经营管理原则的情况;掌握高层经理的任免、报酬与奖惩;防止个别股东、董事以及经理人员滥用公司资产和进行私下交易;设立财务控制与风险监测系统,确保公司的会计和财务报告的真实性,监察主要的资本支出、资产售出、收购和兼并;监督信息披露的过程,保证信息披露的全面和及时;董事会成员与经理、副经理不能高度重合,一般情况下董事长与经理应分设,削弱关键人物的过度权利。

独立董事规章范文篇10

关键词:证券市场独立董事制度融资证券监管

中国证监会公布的《上市公司证券发行管理办法》于2006年5月8日起正式实施,这预示着已经停顿一年的内地证券市场融资功能开始逐步恢复,股权分置改革后的全流通市场开始起步。

对于一个快速发展的经济体来说,融资始终都是证券市场最基本和最重要的功能,再融资重启也意味着证券市场再次进入正常发展轨道。这里一个很有意思的问题是:股权分置改革之前,上市公司IPO和再融资被称为“圈钱”,那么圈钱会继续成为现在重新启动后的再融资的代名词吗?,圈钱的典型表现为:编造融资和再融资项目,获得资金之后就改作他用,比如将再融资的资金用作委托理财,被大股东直接占用或通过不公允关联交易转到上市公司体外;投资项目回报与预期相差很大,不能给股东创造价值,相反使股东遭受严重损失。例如:2000年6月27日,吉林通海高科技股份有限公司(通海高科)发行新股1亿股,发行价高达16.88元,股,其61.83倍的发行市盈率创下当时发行市盈率之最。

论文百事通2Oo0年7月3日,在通海高科股票发行后的第5天,通海高科因有“内部人士”举报,涉嫌欺诈上市,被中国证监会紧急叫停,并对公司进行调查。经查明,通海高科的财务会计文件存在重大虚假记载,其股票发行带有明显的圈钱性质。通海高科发行时共募集资金16亿元,但当发行两个星期后,证监会冻结其账户时,账上便只剩下了2.1亿元。公司已用其中1O亿元还了银行贷款,2-38亿元投入STN在建项目,1,1亿元拨给江门高路华作流动资金。恶意的超额融资不但降低了证券市场的资源配置功能,而且逼迫政府成为最终的买单者。

上市公司通过证券市场融资寻求发展非常正常,但圈钱行为本质上是一部分股东剥夺另一部分股东的利益。圈钱来自于上市公司的融资冲动,即使公司发展根本不需要融资或者不需要那么大的规模,上市公司也拼命融资。以至于证监会只能对再融资的规模做出硬性规定。

回顾历史,不难看出中国证券市场在以往的飞速发展过程中,并未充分重视投资者的利益,而是过度重视融资功能,使广大投资者的利益受到重大侵害。以前的做法必须改变。要彻底规范随意融资的问题,需要各个方面共同努力。从管理层的角度出发,以提高A股市场上市公司整体水平为目的,抓紧制定同市场实际密切相关的规章制度,在立法上为正确合理融资奠定基础。例如,在刚刚公布的《上市公司证券发行管理办法》中,引人了发行失败机制及市价发行原则。这两方面修改和完善非常重要,发行失败机制将会有利地促进上市公司在实施配股时的理性决策,也强化了对中小投资者的保护。而市价发行原则将会增加发行人的难度,加大主承销商的包销压力,有效地约束上市公司再融资的行为。因此,这两点将会对上市公司再融资产生非常积极的正面影响。

在市场重新恢复融资以后,管理层要注意优先安排绩优的大型上市公司率先融资。申能股份的增发、中国银行的发行等大型国有企业和大型银行的上市,将有效改变市场结构,使国内市场优质投资目标稳步增长。融资的平稳推进和投资人的安全盈利形成良性互动,从而有效协调投资者和融资者的利益,为证券市场的繁荣发展扫清障碍。

从上市公司的角度出发,在加强自我约束的前提下强化独立董事的监督作用,利用第三方外来力量来控制公司自身对融资的过度渴望。独立董事是指外部董事或非执行董事,他对内部董事(执行董事)起监督和平衡作用。现今世界,虽然董事会越来越透明和规范,在全球都已经成为一种趋势,但是独立董事作为规范公司治理的一种制度设计,也正在越来越强化。那么,如何强化和完善公司治理结构中的独立董事制度呢?

首先,明确独立董事应承担的责任及法律后果。独立董事究竟应起到什么作用,扮演何种角色,目前尚无明确规定。一般认为,独立董事不但包括监督功能,检查和评估董事会和执行董事的表现及业绩,作为董事会成员,独立董事还必须就制定公司融资战略、公司融资政策进行独立判断,以确定公司的前景。但是如果独立董事在上市公司的作用没有充分发挥,或者被大股东收买,做出了不利于其他股东的决定,其受到的制裁不应仅仅是受到道德谴责,而应该明确其应承担的法律责任。另外,由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉程度等方面与执行董事存在着差异,对待公司的发展战略上也可能有不同的看法,两者之间产生分歧是很正常的。那么,在独立董事与执行董事的意见发生分歧,如何协调解决显得非常重要,必须规定独立董事有明确的职权。

其次,独立董事的报酬实行现金与期权相结合的办法。为保持独立董事在自身利益与独立性之间的平衡,独立董事的报酬确定问题非常重要。目前独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成,与公司业绩无关。

但考虑独立董事的作用在于监督和制衡上市公司的经营管理层,薪酬在调动独立董事的积极性方面扮演着重要的作用。除了实际的固定货币报酬以外,为了使得独立董事的利益与股东的利益保持一致,国外主要是向独立董事提供股票期权,而且这类公司的比例持续增长,这就无形中在独立董事的报酬总额中引人了极大的变量,这是一个值得关注的发展方向。但是在具体实施中,从保证独立董事的独立性来看,独立董事的股票期权方案应该不同于执行董事和高级管理人员的股票期权方案。公务员之家