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对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三)

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第五章破产宣告和清算

第二十三条:有下列情形之一的,由人民法院裁定,宣告企业破产:

(一)依照本法第三条的规定应当宣告破产的;

(二)依照本法第二十一条的规定终结整顿的;

(三)整顿期满,不能按照和解协议清偿债务的。

第(三)项改为:“整顿期满,不能按和解协议履行义务的。”

理由是:前条改“清偿债务”为“履行义务”,这里也作相应的变动。

第二十四条:人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。

清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人。

清算组对人民法院负责并报告工作。

第2款改为:“清算组成员由人民法院从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业部门指定或者聘任。”

理由是:(1)清算组若依现行法尽由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,则其公权色彩过于浓厚,为行政干预司法开了方便之门,法院难于独立行使审判权。(2)企业上级主管部门在同企业的利益关系未界定清楚之前,它因同本案有直接利害关系而应当回避,否则势必损及清算活动的公正性;企业上级主管部门在同企业的利益关系完全界定清楚之后,没有吸收它参加清算组的必要。(3)企业破产清算具有涉及面广、专门性强、技术性高的特点,应当由会计、审计、法律等专门人员组成,而不宜由财政部门等政府职能机构人员组成。

本条应增加规定:“清算组的活动应当按破产财产的适当比例收取报酬。”

理由是:清算组成员均来自非政府职能机构,具有民间性、社会性和营业性的特点,按市场经济法则,其劳动当然应当收取报酬。至于收取报酬的办法,则应参考英、美等国破产法而定。

本条还应增加规定:“人民法院在受理破产案件后,作出破产宣告之前,应当及时指定临时破产管理人,负责保管破产企业的财产。在人民法院成立清算组后,其工作全部由清算组接管。”

理由是:在人民法院受理破产案件至破产宣告作出之前,清算组尚未组成,破产企业由此处于无人监管状态,其是否被宣告破产尚是两可性的未定数,因而若无专门人员或组织予以监管,破产企业则很容易、很有条件作出有损破产财产完整性的不当行为甚至违法犯罪行为,严重损害债权人的合法权益,妨碍破产程序的顺利进行。司法实践中所出现的公安机关等进驻破产企业的做法,就是因立法上的这一疏漏而造成的结果。美国破产法上就有这种规定。

第二十五条:任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等。

破产企业的债务人和财产持有人,只能向清算组清偿债务或者交付财产。

基本正确,可以保留。

第二十六条:对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。

清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。

第1款应改为:“对破产企业未履行以及破产企业已履行而相对方没有履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。”

理由是:破产企业已履行而相对方没有履行的合同,如继续履行对破产企业已无意义,清算组则也可以决定解除,反之则决定继续履行。这是由破产案件的特殊性决定的,目的在于防止机械执法所带来的社会资源的浪费。

第二十七条:破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。

破产企业的法定代表人在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。

第1款应改为:“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。”

理由是:保管责任若仅由法定代表人一人负担,不仅显得过于苛刻,而且在实际效果上也不能有效地防止被保管对象的遗失、毁弃等,因而应当扩大责任主体的范围。

第二款应改为:“破产企业的法定代表人和其他负责人员在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。”

理由是:前款增加“其他负责人员”,这里也作相应增加。而且从司法实践中看,破产企业的部门负责人以及财务会计等工作人员,都应当负有配合法院和清算组工作的义务。

第二十八条:破产财产由下列财产构成:

(一)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;

(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;

(三)应当由破产企业行使的其他财产权利。

已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。

第1款(一)项改为:“宣告破产时破产企业所有的全部财

理由是:(1)对于非全民企业而言,破产财产应以企业所有的为限;(2)对于全民企业而言,随着“两权分离”制度为“法人所有权”或“法人财产权”制度的取代,条款中再继续使用“企业经营管理的全部财产”,无疑属于词不达意,是故改为“企业所有的全部财产”以涵盖之。

第2款应当删除。

理由是:(1)将“已作为担保物的财产”规定为“不属于破产财产”,在理论上找不到依据。因为属于破产财产是一回事,如何依债权性质处置则属另一回事,二者不可混为一谈。(2)这样规定在实践中弊大于利。因为既然担保财产不属于破产财产范围,那么,以破产财产为管辖界域的清算组对此则无权过问。如此,在债权人行使别除权以前,担保财产实际上处于无人控制和管理状态,其不利后果是可想而知的。(3)这种立法例在破产法的立法史上并不多见,或者说是绝无仅有的。

第二十九条:破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。

没有问题,可以保留。但是,应当增加特殊取回权以及行使程序的规定。

第三十条:破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。

债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。

第2款改为:“债权人参加破产程序的费用、违约金、罚款、罚金等不得作为破产债权。”

理由是:违约金、罚款、罚金等均属惩罚性的债权,各国破产法一般不将它们当作破产债权对待。

第三十一条:破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但是应当减去未到期的利息。

应增加规定:“破产宣告后条件未成就的债权,视为已成就债权,但是应当在破产分配时视其条件是否成就作出分别处理。”

理由是:附期限债权和附条件债权都是属特殊种类的债权,仅规定前者而不规定后者,在立法上难免带有不周延的缺陷,因此应当增补上去。

第三十二条:破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。

没有错误,可以保留。但是,别除权的范围应予扩大。

第三十三条:债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。

应当改为:“债权人对破产企业在破产案件受理前六个月负有债务的,可以在破产清算前抵销。”

理由是:规定抵销制度是各国之通例,我国无疑也应规定该制度。债权人和债务人互负债务,尽管在破产清算前可以抵销,以公平保障债权人的合法权益,但是,债权人在对破产企业设定债务的时间上,必须限制在一定范围内。否则,就会助长其任意设定债务,规避法律,充分实现自己的债权,从而损害其他债权人的合法权益。为了同本法第35条规定的破产企业无效行为在时间上保持一致,笔者建议将其时间限定于人民法院受理破产案件六个月之前。

第三十四条:下列破产费用,应当从破产财产中优先拨付:

(一)破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用,包括聘任工作人员的费用;

(二)破产案件的诉讼费用;

(三)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

破产财产不足以支付破产费用的,人民法院应当宣告破产程序终结。

第1款增加一项规定:“清算组的劳动报酬。”

理由是:同前面将清算组工作市场化的建议相适应,这里在破产费用中应当包括清算组的劳动报酬。1992年5月23日财政部、国家体改委颁发的(股份制试点企业会计制度)第81条规定:“企业办理清算所发生的清算费用应优先从企业现存的财产中支付。”这个规定可以用在这里作为佐证。

第1款第(一)项删去:“包括聘任工作人员的费用。”

理由是:聘任工作人员的费用已包含于清算组劳动报酬当这里不必单独规定,否则会失于重复。

第三十五条:人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:

(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;

(二)非正常压价出售财产;

(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;

(四)对未到期的债务提前清偿;

(五)放弃自己的债权。

破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并人破产财产。

没有问题,可以保留。但是,破产法也应规定行使追回权的程序。

第三十六条:破产财产中的成套设备,应当整体出售;不能整体出售的,可以分散出售。没有问题,可以保留。

第三十七条:清算组提出破产财产分配方案,经债权人会议讨论通过,报请人民法院裁定后执行。

破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:

(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;

(二)破产企业所欠税款;

(三)破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

第1款应改为:“清算组提出破产财产分配方案,报请人民法院裁定后执行。”

理由是:如前所述,破产财产分配方案的讨论通过,在理论上不宜纳入债权人会议的职权范围,否则,会造成其职权过于膨胀,超出其性质范围,从而形成当事人程序地位严重失衡状态。

第三十八条:破产财产分配完毕,由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿。

删除“破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿”。

理由是:现代文明社会的破产法以破产免责为基本特征,但免责制度仅对自然人才有适用的意义。因为自然人破产后仍然存在,仍是民事活动的主体,免责可使其卸掉包袱轻装上阵,重新振起。但对抽象实体的企业法人而言,破产宣告一经作出,其法律主体资格即随之消失,免责与不免责对它均无实际意义,换言之,免责是企业法人破产的惟一选择和应有之义,舍此别无他途。我国破产法在主体范围上迄今仅限于企业法人,而不适用自然人,因而在立法上明文规定“免责条款”,就成为具文。但是,在将来制定的破产法中,如果破产法适用于个人,则免责制度也是不可或缺的。

第三十九条:破产程序终结后,由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。

没有问题,可以保留。

第四十条:破产企业有本法第三十五条所列行为之一,自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,依照本法第三十七条的规定清偿。

应改为:“破产企业有本法第三十五条所列行为之一,自破产程序终结之日起一年内被查出的,依债权人的申请,由人民法院追回财产,依照本法第三十七条的规定清偿。

理由是:破产程序的恢复,应当具有程序诉因,而不宜由法院依职权主动开始。这是维护财产安全和稳定经济秩序的需要,也是当事人处分原则的体现。

第四十一条:破产企业有本法第三十五条所列行为之一的,对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分;破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。

应改为:“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的,视具体情节追究破产企业法定代表人和直接责任人员的经济责任、行政责任和刑事责任。”

理由是:增加经济责任,不仅是市场经济发展的需要,而且也是完善法律责任体系的需要。只有这样,才能够形成严密的责任体系。经济责任加上去之后,原有法条措辞及语言结构作了适当调整,努力做到言简意赅。

第四十二条:企业被宣告破产后,由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。

破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的,给予行政处分。

破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人,给予行政处分。

破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的,依照<中华人民共和国刑法)第一百八十六条的规定追究刑事责任。

第1款改为:“企业被宣告破产后,由人民法院在会计、计等部门的配合下查明企业破产的责任。”

理由是:(1)人民法院是具体承办破产案件的机关,情况比较熟,容易查明企业破产的责任。(2)政府监督部门不宜参加企业破产责任的调查和认定。因为监察机关是我国行政机关中的一个职能部门,专门负责行政监察工作,其监察对象是国家行政机关及其工作人员、国家行政机关任命的国营企事业单位的领导干部。在全民企业实行产权体制改革后,企业领导已不再由国家行政机关任命,非全民企业的领导选任机构中更没有行政因素,因而再沿袭过去的做法,由监察机关来审查企业破产的责任已无必要。(3)由于人民法院对企业经营管理中诸如财务会计、经营决策等专门技术性知识往往较为生疏,因而在审查企业破产责任时,一般应有会计、审计等机关的专门人员参加,并出具相关i正明材料。

第2款改为:“破产企业的法定代表人和其他负责人员对企业破产负有主要责任的,视具体情形追究其经济责任、行政责任。”

理由是:(1)企业破产往往肇因于企业经营管理上的失策和不当,因而除完全归因于客观现象或不可抗力外,其法定代表人一般都难辞对破产负担主要责任。但是,企业经营管理的正确方针有时也会在具体贯彻的环节上出现差错和纰漏,并最终造成企业破产,对此负有主要责任的企业其他负责人,也应承接担相应的法律责任。(2)增加“经济责任”,以使之同行政责任、刑事责任相配合,形成严密的责任体系,使法院能够予以灵活适用。(3)强化破产责任的刑事追究,有利于突出企业破产立法的债权保障本位。当然,法律责任的构成应以主观上存有过错为要件。否则,我们会走到破产有罪主义和破产惩戒主义的老路。但是,从我国国情出发,对企业法定代表人及直接责任人员确立一定条件下的法律责任是有必要的。

删除第3款:“破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人,给予行政处分。”

理由是:权利义务始终是相伴而生、对立统一的,随着全目企业经营机制的进一步转换,以及法人财产权制度的进一步落实,“政企分开”的目的很快就会实现,“婆婆”就会被依次“休”光,如此,再追究破产企业上级主管部门的破产责任,就显得完全多余。非全民企业更不待言。

删除第4款:“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的,依照(中华人民共和国刑法)第一百八十七条的规定追究刑事责任。”

理由是:(1)经济体制改革后的企业财产,无论是全民的还是非全民的,都不好再简单地说是国家财产,而属于来源复杂、渠道多样的法人财产。如此,再追究相关人员的玩忽职守罪,就失去法律前提;(2)企业破产上的刑事责任制度是应当有的,但它并不在这层意义上使用,而适用于诸如破产诈欺等破产犯罪之中。

增加一款规定:“破产企业的法定代表人、其他负责人员犯有破产诈欺、和解诈欺、过怠破产等罪行的,依法追究其刑事责任。”

理由是:(1)这些犯罪行为,或者表现为隐匿、毁弃、私分、无偿转让财产,或者表现为捏造债务、承认不真实的债务,或者表现为毁弃、伪造账册以及其他会计文件,掩盖其真实状况,或者表现为破产宣告前一段时间实施浪费、赌博或其他投机行为,以及非正常压价出售财产或者对原来没有财产担保的债务提供财产担保等,所有这些行为都在不同程度上,以不同方式损害了债权人全体的合法权益,或者在债权人之间造成了实质上的不公平,或者严重妨碍了破产程序公正、及时和顺利的进行,因而应当受到刑事责任的追究。(2)设定破产犯罪的刑事责任,可以有效地防止恶意债务人利用破产程序摆脱高筑之债台,达到规避法律的目的。

增加规定:“破产企业的法定代表人和其他责任人员,在符合法定条件时,可向人民法院提出复权申请。但确定有破产犯罪r的,不得复权。”

理由是:企业法人受破产宣告后,对于其法定代表人和其他负责人员,除依企业破产法受到法律责任的追究外,其他相关法律,包括公法和私法,也可能对其政治权利、民事权利等设定种种限制,如不得充任律师、会计师、审计师等。这是破产惩戒主义在现代社会有所遗留的表现,这对各国法律都有或多或少的影响,其积极意义主要在于强化预防破产犯罪的功能。最近,我国一些公司法规中也出现了这类规定。这类规定不可能单独地、自动地发挥作用,而必须仰赖于企业破产法的配合。复权制度就是其中的重要方面。至于复权制度的具体立法体例,在国外有两种立法例:一是当然复权主义。二是申请复权主义。无论采用何种立法例,均需在企业破产法中作出明文规定。在我国,如前所述,企业破产责任是由人民法院负责查明和确认的,与之相适应,责任主体的复权也应依申请按法定程序进行,亦即,我国应采用申请复权的立法例。

第六章附则

第四十三条:本法自全民所有制工业企业法实施满3个月之日起试行,试行的具体部署和步骤由国务院规定。

应当改为“本法自公布之日起施行”。

理由是:企业破产法制定后,不宜再以“试行法”的面貌出现,而且应当使之及早付诸实施。

删除“附:刑法有关条文”。

理由是:刑法有关条文附在企业破产法上没有必要,不附也不会影响其适用性,而且刑法一旦修改了,企业破产法也要跟着作连带修改,这样不利于维护法的稳定性。

第二十一章全面修订我国破产法律制度的若干重要问题

1986年12月问世的我国现行破产法《企业破产法(试行)》,结束了我国缺乏破产法传统的历史,成为我国破产法发展历史的起点。这部破产法适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《民事诉讼法法》第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体,初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。我国破产法的制定和实施,不仅填补了我国的立法空白,带动了诸如企业法、社会保障法、公司法、劳动法、反不正当竞争法、合同法等相关法律规范的相继出台,而且还切实地推动了国有企业制度的改革,促进了新、旧经济体制的转化,冲击了中国传统法律文化观念,使我国普通百姓开始了解破产为何物,并接受了破产法制这个事实。但是,同时也应看到,该破产法制定在十多年以前,这十多年来我国的经济及社会生活条件发生了极大的变化,原来在破产立法中所体现和贯彻的指导思想以及所设立的基本原则和程序制度,在相当大的程度上已不能适应新时代发展的需要,人民法院据此已经很难恰当地解决破产案件。不仅如此,我国现行破产法在内容上还显得过于简陋和粗放,缺乏可操作性。前述两部破产法律规范合在一起也总共只有51个条文,有许多重要的破产程序和破产制度均付诸阙如。而且,随着我国破产法学研究的深入和繁荣,现行破产法中所存在的弊端或者缺陷也被揭示得越来越明显。这些弊端或缺陷皆有待于克服和弥补。正是有鉴于以上种种原因,从1994年3月开始,全国人大财经委员会便组织有关专家、学者和实际部门的人士组成了破产法的起草小组,对我国现行破产法进行全面的修订或者说重新起草工作。在前面已经对破产法的修改问题作了较多的探讨,这里对破产立法中出现的若干重要问题再次作出探讨,一方面起一个强调的作用,另一方面起一个拾遗补缺的作用。

一、我国破产立法应当遵循的指导思想

全面修订或重新制定我国破产法无疑应当首先设定并遵循明确的立法指导思想。所谓破产立法的指导思想,是指立法者在全面修订或重新起草破产法的过程中所应当遵循的基本准则和重要方针。笔者认为,我国破产立法应当遵循以下三个指导思想:

1.尊重市场经济发展的内在规律和本质要求,为建立、健全我国社会主义市场经济体制服务。

破产法属于市场经济法律体系的重要分支,它自身就是市场经济内在规定性的法律表述,市场经济是破产法的生存土壤和运作环境。在一定意义上可以说,不发展市场经济,就不必要有破产法律机制。正因为如此,作为上层建筑组成部分的破产法,在其内容体系的设定和建构方面就必须表述和反映市场经济的内在要求。惟其如此,制定出来的破产法才能够充分适应市场经济的发展,并对我国社会主义市场经济体制的建立和完善,起到能动的推动作用。这是我国破产法的基本功能和特殊作用。这便要求我国破产法能够确保各市场主体在市场经济条件下实行自由、公平、平等竞争,撤除不利于市场竞争的所有等级因素和特权观念,明晰市场主体的财产所有权界限,保障优胜劣汰机制的正常运转,切实保护债权人的合法权益,维护市场信用机制,充分体现“效率优先,兼顾公平”的社会价值法则。只有这样,我国破产法才能建构出正常的、具有旺盛生命力的破产机制,才能为市场经济的健康发展“保驾护航”。

2.借鉴先进发达国家的破产立法经验,尊重多数国家在破产立法上所采取的通常做法。

破产立法在我国只有短暂的历史,我国自古以来就没有破产立法这个传统。所以,我国破产立法的规范来源除了总结破产司法实践经验外,主要就是认真研究西方破产法制,借鉴其中有益的因素,吸收各国的通行做法。西方国家的破产立法自古罗马法以来发展至今一直未曾中断,其历史已达千年之久,其破产司法也积累了丰富的经验和素材,各国破产法的发展也表现出了大致相同的轨迹和一般规律。这些对我国破产立法均不乏借鉴价值。比如说,在破产原因的设定方面,英美法国家从来就有列举主义的传统,而大陆法国家则采概括主义。这两种立法原则随着时间的推移出现了相互融合的趋势,英美国家开始在立法中吸收概括主义,将它作为列举主义的补充,而大陆法系国家则通过大量的判例和司法解释演绎列举主义的内涵,使概括主义具体化①。破产原因立法上所出现的这个趋势无疑值得我国破产立法借鉴。破产立法的其他领域也有类似的情形。

3.立足中国国情,从实际出发,反映中国破产法的时代特

我国正处在传统的计划经济体制向现代的市场经济体制转换的过程中,我国的破产立法既是这个转型过程中的产物,又要反过来促进这个过程的顺利完成。这便决定我国破产法既要反映经济体制转型的内容和要求,又要承担起促进经济体制改革的独特功能。这就使得我国的破产法既要成为对债权人的“清偿法”,又要成为对债务人的“救济法”,同时还要成为对社会经济的“繁荣法”和“促进法”,从而使之富有鲜明的中国特色。比如说,对国有企业的破产程序应当有区别于其它经济主体破产的特别规定;对企业破产后的职工应当做到妥善安置,防止社会出现动荡因素;在国有企业以及一定范围内的其他企业法人的破产案件中,应当设立对企业领导人和直接责任人员的破产原因过错责任追究制度,有时甚至需要实行企业债务个人化。此外,破产立法还要注意我国经济水平发展不平衡这个特殊国情,对不同地区的破产案件适当地做到区别对待;等等。这些内容在资本主义国家的破产立法中通常不会出现,但我国破产立法在许多重要的方面却不能照搬外国法制,否则就容易使创造出来的破产机制脱离中国国情,并最终行不通。所以,我国的破产立法在基本规律方面应当做到“与国际接轨”,但在某些具体方面则应当体现出“中国国情”。这样也能够使我国破产法在人类破产法发展历史上独树一帜。

二、我国破产法的立法目的

任何立法都有其直接追求和间接追求的目的。目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。破产立法也有一个目的的预设问题。这个目的既是立法者应当遵循的指导准绳,也是司法者应当依循的司法理念,对破产立法的学理解释也应当时刻考虑这个立法目的。可见,所谓破产法的立法目的,指的就是立法者基于对社会、经济发展的需要以及对破产法内在属性和发展规律的认识,预先在破产法中加以确定的通过破产法的运用所达到的理想结果。不同时代的破产立法有不同的目的。自古罗马法以来一直发展到今天,破产法的目的主要经历过三大发展阶段:在欧洲中世纪以前,破产法主要以保障债权人的债权实现为目的;近代以后直至现代,破产法在保障债权人债权的基础上,更多地顾及到了对债务人人权的保障;现代以降,各国开始在破产立法中体现出对社会福利以及国家整体利益的考虑。根据各国、各时期破产立法所体现出的主要立法目的以及一般倾向,可以将前述三种类型的破产立法分别称为‘‘债权保护模式”、“债务救济模式”和“社会公益模式”。

从我国现行破产法的各项规定来看,我国破产法所建构的目标模式应当界说为“社会公益模式”。但是,这个模式的选择并不完全适合我国市场经济发展的内在需要和客观规律。在司法实践中,我国的破产法律制度实施起来之所以步履维艰,困难重重,一个重要的原因就是破产立法目标模式上的错位与失当。由于破产分配的比例偏低,债权人普遍缺乏主动申请破产的内在动因。由于破产惩戒机制过于疲软,债务人滥用破产程序,人为制造“虚假破产”,转移资产,规避法律,损害债权人的合法权益的违法现象在破产司法实践中为数不少。此外,行政权对破产司法权的干预和渗透也比较严重,破产司法的独立性难以保证,过去惯用的“关、停、并、转”等行政经济手段通过破产程序的名义依然在发挥作用。一言以蔽之,一个正常的破产司法机制在“社会公益模式”的支配下难以形成并发挥其应有的作用。因此,我国将来制定的破产法应当设置和建构一个科学、合理的破产立法目标模式。笔者认为,虽然西方各发达国家在破产程序的目标模式上已经越过债权保护型而向债务救济型或社会公益型转变,但我国破产法的修改却不能追随这个一般性趋势,而应当从中国市场经济发展的自身逻辑、内在规律和现实需要出发,选择适当的破产立法目标模式。我国破产程序目标模式的选择或建构应当主要考虑两个因素:一个是债权至上的价值观念;一个是社会安全的立法政策。这两个方面必须同时兼顾,缺一不可。只有切实认同和体现债权至上的价值观念,甚至确立债权神圣的立法原则,破产法才有基本的意义和存在价值。破产法的原始出发点就在于对诸债权人的债权予以公平清偿和最大限度的满足,债权人的合法权益始终是破产法所关注的中心。失去了对债权人合法权益的充分保护,破产立法的整个框架便会倒塌,破产程序就会异化为其他性质的程序。对此予以检测的一个实证性标志,就是债权人对破产程序保障债权的功能能否始终保持着强烈的希冀和愿望,债权人对破产程序的利用是否具有持久的能动性和积极性。如果一个破产程序建构出来,债权人对此漠不关心,甚至视若畏途,那么,至少对中国目前的现状来说,这个破产立法绝不可谓之曰“成功”。要做到这一点,在我国将来的破产立法中,就必须建立和强化对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制,建立和健全关于破产犯罪、破产罚则和破产责任的制度体系;增设企业破产的预警系统,建立破产原因的预示制度;建立债务人申请破产的责任制度;实行有限制的破产免责原则,规定债权最低清偿比例制度;同时还要对债务人破产的法律后果予以明文规定,建立对债务人的权利或资格限制制度,实行一定程度上的破产惩戒主义;此外还应形成由法人破产向其直接责任人员个人破产的转化和连带机制等等。这些制度或原则的创设与强化,对完善我国市场经济新条件下的破产机制无疑具有极为重要的意义。与此同时,我国的破产法还应注意对破产后果的善后处理问题,并妥善解决企业办社会以及破产对职工安置以及再就业所产生的影响问题;同时也要适当增强法院对破产程序的控制力,限制债权人自治原则的适用,避免出现国家对破产失控的不利局面以及社会不安定因素的产生。

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