小议美国公司信用机制重建

内容摘要：本文剖析了经济丑闻中美国公司治理暴露的信用与信用机制问题，揭示了经济丑闻后美国公司治理中信用机制重建的理念基础及相应的制度安排。

关键词：美国公司经济丑闻公司治理信用机制重构

经济丑闻案中美国公司暴露的信用与信用机制问题

信用作为经济活动的基本要求，核心在于信赖、信任。一方面是指经济活动主体主观上自身是否具有值得他人对其履行义务能力给以信任的因素，包括诚实、守信的良好品格等人格方面的因素与资本状况、生产能力等财产方面的因素；另一方面是指其履行义务能力、履行义务的水平与表现在客观上能为他人所信任的程度，是来自于社会的评价。

作为法律义务的履行,信用表现为两种形式:一是约定义务的履行,二是法定义务履行。约定义务履行是指一个人（自然人和法人）对自己所承诺的事情,一定要兑现,这是信用的精髓之所在。法定义务履行是指一个人（自然人和法人）必须严格遵守法律的强制性规定，这种法定义务是经济活动主体必须作出某种行为的尺度，是行为的必要性，其特点是无条件性和严格性，它由经济活动主体特定的社会角色产生，如因担任特定职务所依法产生。无论是约定性的义务履行,还是法定性的义务履行,其最终落实主要通过法律的制度安排来保障。从这个角度来看，信用实质上是通过法律义务的设定、履行而建构的一种法律机制，这种法律机制主要是通过义务设定使法律关系主体形成一种相互制约的制衡机制来防止出现违反信用义务的情形。这种相互制约的制衡机制既包括经济活动主体诸当事人之间的相互制约的制衡机制,也包括监督机构与监督人员对经济活动主体的制约机制。在前一种制衡机制情况下,法律对诸相关当事人之间的权利、义务进行合理的配置,使其行为发生及行为过程相互制约,一方的行为形成对另一方行为的制约,从而保障各方当事人都按信用要求行事。在后一种制衡机制下，法律通过权利、义务的安排使监督机构与监督人员的行为发生和行为过程保持高度的独立性，从而通过外部约束促使各方当事人严格履行法定义务。

作为一种法律机制，信用是通过信息的传递、披露、监督等环节良性运作来发挥作用。因此，也可以说信用是一种信息服务与监督机制。作为信息服务机制，要求相关利益主体及专业的信息咨询、信息提供机构与人员必须及时、准确、客观、真实、全面地传递和披露信息。只有及时、准确、客观、真实、全面地传递和披露信息，才能展示、反映信用的原貌，才能切实有效地改善经济活动中的信息不完备、信息不对称的状况。因此，信用评估机构、信用信息的提供者必须对自己的行为负责，必须保证所提供信息的及时性、准确性、客观性、真实性和全面性。

在现代公司治理中，其各个环节、各个主体均贯穿着上述信用机制，以上市公司的信息披露为例,首先会在公司内部形成保障信息披露真实的制约机制,其中有股东、股东会对董事、董事会制约，有董事会对经理层行为的制约,有董事会内部各董事之间以及独立董事与非独立董事之间的制约,还有监事会对董事会及经理层的制约等。与此同时,在公司外部还存在着会计师事务所对公司的制约,对公司提供的财务报表进行审计，还存在监督机构对公司信息披露的监管。通过相互制约,从而保障最后摆在公众面前的公司所披露的信息达到及时、准确、客观、真实、全面。在这种信用制约机制得以正常运转的情况下,即如能充分、有效发挥各相关当事人的制约作用情况下,是可以防止信息披露的不真实的,上市公司在信息披露方面的信用机制也因此可以得以维护。在后一种制约机制的情况下,通常是通过信息披露的监管机构的日常监督、检查及相应的制度安排,来防止或减少市场主体不守信用情况的发生。可见，信用的制约机制发挥作用的前提是,相关各方必须切实、忠实履行自己的义务,一旦一方义务履行有瑕疵、一个环节出现问题,就可能导致整个信用制约机制的瘫痪。

美国一系列公司丑闻案已经证实了上述的分析，在安然事件中，审计委员会委员中有些人或在安然赞助的机构工作，或直接担任安然公司一个部门的咨询人员，这种业务联系使得审计委员难以保持其独立性。如果安达信会计师事务所能够真正履行审计职责、把好审计关,虚假的公司经营信息难以生成，相应的虚假信息的披露机制也就没有生成的基础，安然公司存在虚假记载的报告恐怕就难以出现在公众面前。

信用机制重建的理念基础与制度安排

强化上市公司高层管理人员信义义务，构建公司治理中公司高层管理人员的信用责任机制。丑闻案表明，公司治理中的信用机制构建的核心在于强化上市公司董事及高层管理人员信义义务，建构公司治理中公司董事及高层管理人员的信用责任机制。

在美国总统布什签署生效的《萨班斯·奥克斯利法案》中，强化了对管理层的信义义务及相应的信用责任机制的规定。首先，法案要求公司的经营者尤其是高级管理人员要对股东和公司尽诚信义务。法案第302节明确规定了CEO和CFO对财务报表的书证责任，要求上市公司的首席执行官和首席财务官对公司向美国证券交易委员会（以下简称SEC）提交的定期报表的真实准确性提供书面保证。该法案第906节规定，自2002年7月30日开始，所有依照美国1934年证券交易法第13（a）或15（d）节的规定定期向证监会提交财务报告的上市公司（包括美国本国公司和在美上市的外国公司），都要由其CEO和CFO个人书面保证：（1）公司所提交的定期报告“完全符合”证券交易法第13（a）或15（d）节的要求，而且（2）该报告中的财务信息“在所有实质方面公平地反映了该公司的财务状况和运营结果”。根据这一要求，2002年7月30日后所有根据证券交易法提交年报和季报的美国上市公司，以及所有提交年报的在美上市的外国公司，都必须在提交报告的同时提交CEO和CFO签署的书面保证。其次，法案第906节更是规定了相当严厉的刑事法律责任，CEO和CFO们如果在“知晓”公司的定期报告不能完全符合上述要求但仍然提供书面保证，将被处以高达100万美元的罚款和上至10年的监禁；而“故意”违反第906节而提供不当书面保证的CEO和CFO们将被处以可高达500万美元的罚款和上至20年的监禁。这种刑事责任制度的安排甚至突破了传统证券欺诈条款的范畴，以往与证券相关的刑事罚则大都规定在证券法框架当中，而这次国会在通过时则直接将《萨班斯·奥克斯利法案》第906节置于了美国法典第18编中的刑事法律框架之下。无论是第302节下的“民事”书证要求，还是第906节下的“刑事”书证要求，事实上都是要求上市公司的CEO和CFO个人以书面承诺的形式出面担保上市公司年报和季报等披露性法律文件的真实准确性，并为此承担个人的法律责任。这样CEO和CFO个人信用作为公司治理机制有机组成部分便贯彻于公司的经济活动始终，公司治理也由此形成了一种基于公司高层管理人员对股东、公司和社会的承诺的信任而产生的一种信用机制，使股东、公司、社会与公司高层人员之间基于公司高层的承诺而产生一种合理期待或者信赖关系。实现和构成这种信赖、信任关系的要素有两个方面：一方面是指公司高层人员主观上忠诚、勤勉，具有值得股东、公司和社会对其履行义务能力给以信任的因素，包括其诚实、守信的良好品格等人格方面的因素与个人业务素质、管理能力等方面的因素；另一方面是指其履行义务能力、履行义务的水平与表现为公司治理中客观上能为股东、公司和社会所信任的程度，即他们对高层人员的社会认同力、肯定性社会评价力。可见，通过上述强制性的法律制度安排，上市公司的信用责任与CEO和CFO的个人信用责任得以有机地结合。

提高上市公司信息披露的义务，强化信息披露的信用机制。信用作为一种服务和监督机制，其基础是信息披露的及时、准确、客观、真实、全面。然而，发生经济丑闻案的大公司，信息披露均严重失真。这就更加剧了公司治理中的信息不对称。公司治理中的信息披露的信用机制也因此遭到严重损害。对此，《萨班斯－奥克斯利法案》强调要完善公司信息披露机制，提高上市公司信息披露的义务，提出了公司治理中新的信息披露规则。该法案要求：证券发行公司在迅速的、现行的基础上披露公司财务状况或财务经营状况的实质性变化；在提交给SEC的定期报告中披露所有的资产负债表外交易；提高证券发行公司对预测的财务状况的披露；证券发行公司制定对高层财务人员的道德守则，如果没有制定道德守则，应当说明为什么，在道德守则出现变化或者废弃时进行及时披露；审计财务报表要反映所有由审计师指认的“实质性的校正调整”；年度报告应包含“内部控制报告”。该法案还强调要加强SEC对上市公司信息披露审查权，SEC将要求公众公司达到所谓的“永久性”信息披露要求，SEC必须在三年期限内对每个上市公司提交的信息披露进行审查，并做出审查结论；对于高层财务人员的道德法典的制定，该法案第406条要求SEC制定相关规则，规定每个上市公司必须在其递交给SEC的定期报告的同时披露该公司是否已经制定了适用于高层财务人员的“道德法典”，“道德法典”必须包括以下内容：（1）诚实、道德的行为，包括私人利益与职责发生明显冲突时的道德准则；（2）在公众公司提交的报告中应包括充分的、公正的、准确的、及时的和易懂的信息披露；（3）与政府的有关法规相符合；对于违反财务报表的披露要求的行为，对个人的处罚额由5000美元提高到10万美元，并可同时判处的监禁期限由1年延长到10年，对团体的处罚额由10万美元提高到50万美元；该法案还提出要进一步提高财务信息的透明度和及时性。适应这一要求，美国SEC在2002年8月做出规定，缩短上市公司定期报告披露期限，其中年度报告第一年仍为90天，第二年改为75天，第三年起改为60天；季度报告第一年仍为45天，第二年改为40天，第三年起改为35天。2003年12月15日为截止日的年度报告披露期限将改为75天，季度报告披露期限将改为45天。

美国的SEC还就强化公司的信息披露义务等向纽约证券交易所提出了加强公司责任和建立上市新标准的建议，为纽约证交所采纳。新标准通过规范信息产生和的全过程来保证公告信息的及时、客观、真实、准确、全面。新标准规定，上市公司必须建立一套经营与伦理守则，并将该守则向公众进行公告。对公司董事或管理层中出现的任何违反守则的行为应当即时披露。公司还应当建立审计委员会、报酬委员会和聘任委员会的规程指南。这些指南也在应当公告的文件之列。标准还要求，非执行董事必须遵守公司的行政纪律。CEO必须在每年的年报中确认他们没有发现违反纽约证券交易所上市规则的情况，这项确认不仅是一种道德约束，更是一种责任指向。

强化董事会、中介机构和中介人员的独立性，建构公司治理参与者的信用机制。根据耶鲁大学终身教授陈志武的说法，在美国市场上，行使监管任务的监督者有五种人：董事会、证券市场参与者（其中包括中介机构如会计事务所、分析师）、媒体、行政监管和司法诉讼。在这五种监督者中，“越靠前面的起的作用越直接、成本越低、越有纠错效果；越靠后的渠道，最后补救的性质越强。”所以在美国的公司治理中，一直强调董事会、中介机构和中介人员的独立性，以便把损失控制、消灭在萌发之时。因而，在经济丑闻案后，其着力通过强化董事会、中介机构和中介人员的独立性，来建构公司治理参与者的信用机制。

首先，强化董事会的独立性、建构公司治理中董事、董事会的信用机制。董事对公司和股东负有信用义务，在法律上,公司和股东将公司事务托付于董事,便与董事之间建立起了信托关系，这种信托关系赖以建立的基础是董事、董事会具有受托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎、善意、坦诚的品格。所谓董事与公司及股东之间的信托关系,首先是一种以信用为内核的信任关系,作为受托人的董事必须要能够获取公司及股东的信任。这就要求董事必须有其值得信任之处,即有信用。信用的制约机制发挥作用的前提是,相关各方必须切实履行自己的义务,一旦一方失职,一个环节出现问题,就可能导致整个制约机制的瘫痪。一系列经济丑闻案之后，2002年6月，纽约证券交易所“公司责任和上市标准委员会”在其受托撰写的《关于改进上市公司公司治理制度的若干建议》的报告中，开宗明义地指出：“美国的制度依赖于上市公司的董事们的能力和诚信，依赖于他们能够坚持无懈可击的道德标准勤勉地负起监督上市公司管理层的责任。报告中所有的建议都是为了给予那些诚实、勤勉的董事以更好的工具来加强他们对上市公司管理层的监督能力，也为了鼓励尽可能多的诚实正直的人作为董事、管理层和雇员为上市公司服务”。而这又离不开董事的独立性。可见，建立董事的信用机制对美国上市公司治理的重要意义。然而，美国一系列大公司丑闻案表明，美国上市公司的董事会大多都与管理层有着千丝万缕的联系，管理层通常通过老关系、赞助、签订咨询合同、支付咨询费等手段把公司的董事变成“自己人”，甚至独立董事也不例外，导致很多公司董事会的监管作用形同虚设，董事会的信用机制也因此失灵。适应美国政府公司治理机制改革的要求，纳斯达克、纽约证券交易所颁布了一系列新规则通过制度安排强化董事会独立性。

根据纳斯达克公司治理新规则，如果一个董事的家庭成员是发行人或者其关联公司的高级管理人员，或者在过去的三年内是，则这个董事不被认为是独立的。对于前任雇员、审计员和公司间互兼董事，提案规定了三年的“冷却期”。在独立董事资格方面，过去纳斯达克的规定是公司的独立董事获得的年薪不得超过6万美元，而新制定的条例在吸取了安然事件的教训后，将这一规定修订为独立董事不得收取任何薪酬，包括政治捐赠以及其他相关收入。此外，如果公司的独立董事中包括慈善机构的负责人，公司便不得向该慈善机构捐赠超过20万美元或占公司或该慈善机构年收入5%的款项，否则该慈善机构的负责人将被取消独立董事资格。

纽约证券交易所新规则规定，独立董事在董事会中必须占多数。上市公司必须设立一个聘任委员会、一个薪酬委员会或由公司自行任命的具有相同职能的委员会和一个审计委员会。每个委员会都必须由独立董事组成。在具有特定控制权的公司可以不要求建立这些委员会，但至少应当建立由至少三名独立董事组成的审计委员会。新规则还要求，独立董事与所在上市公司不能有任何实质性的关联。董事会应当建立判断董事独立性的权威性标准。在董事符合该标准时，进行一般性公告，在董事不符合该标准时，要特别公告说明。而现行的标准仅仅规定要根据“现行的定义排除与管理层或公司之间任何可能干扰董事独立行使职责的关系”。为了保证公司董事的独立性，新规则将现行的“三年冷却期“改为“五年”，即公司员工在离开公司后五年内不得担任公司独立董事。同时，为保障公司财务报表的真实性，纽约股票交易所提出审计委员会成员不得获取除董事会津贴以外的任何报酬。所有这些不仅从业务上、地位上强化了董事会的独立性，而且从形式上、实质上强化董事会的独立性。这就使董事、董事会对股东、公司的忠诚义务、勤勉义务、善管义务及相应的信用机制规范化、制度化。

其次，强化中介机构和中介人员的独立性，建构公司治理外部监督者的信用机制。

从安然事件的发生来看，美国的独立审计师制度允许会计师事务所在提供审计服务之外，还可以提供多种咨询服务。由于害怕得罪大客户，顾及巨额的咨询收入，事务所在财务审计方面自然是网开一面。有证据显示，安达信在安然丑闻案曝光前就已觉察到安然公司存在的会计假账问题，但未及时向有关部门报告或采取其他措施。国会调查组获得的一份安达信电子邮件表明，安达信的资深合伙人早在2001年2月就已经在讨论是否解除与安然公司的业务关系，理由是安然公司的会计政策过于激进。安达信在意识到安然会计骗局的严重性时，也没有主动向证券监管部门报告。作为投资银行的中介机构也存在同样的问题，由于银行业务不断拓展，银行所扮演的角色也越来越复杂，仅在安然事件中，他们就承担着贷款方、证券承销商、合并顾问等多重角色。在出现利益重叠冲突的时候，双方就相互勾结以共同牟利，投资银行蓄意隐瞒财务真相，帮助公司设计虚假的金融交易，欺骗投资人、股东和评估公司。因此，投资银行对安然等公司的欺骗活动负有不可推卸的责任。可见，安然事件中，中介机构丧失诚信、丧失职业的独立性的深层原因在于“贪婪与狂妄”已经使会计师传统上确保股东健全财务报告的使命产生偏离，收费机制和利益驱动不可能使他们具有超然的独立性和公正性。公司治理中中介机构与人员的信用机制也因此丧失殆尽。安然丑闻案及安达信独立性丧失启示人们：如果没有维护和保证会计师独立性的有效机制和法律制度安排，如果不对影响会计师主动丧失职业操守的利益驱动因素进行有效地控制和约束，公司治理中的信用机制将难以建构起来。基于此，《萨班斯·奥克斯利法案》通过制度安排，强化了中介机构和中介人员的独立性，以此来建构公司治理外部监督者的信用机制。

在强化审计独立性方面，美国《萨班斯·奥克斯利法案》对注册会计师提供非审计服务进行限制，明确禁止审计师为同一审计客户提供如下业务：（1）与审计客户会计记录或者财务报表编制有关的簿记或者其他服务；（2）财务信息系统设计与执行服务；（3）评估或者估价服务，出具公允性意见或者实物捐赠报告服务；（4）保险精算服务；（5）公司内部审计外包服务；（6）提供管理职能或者人力资源服务；（7）经纪人或者承销商、投资顾问或者投资银行服务；（8）法律服务和与审计无关的专家服务；（9）公众公司会计监督委员会依法规定不允许的其他服务。

针对注册会计师行业自律管理的弊端，保证整个公司治理中信用机制不因会计师事务所一个环节的失范而形同虚设。《萨班斯·奥克斯利法案》要求成立上市公司会计监察委员会，负责监管上市公司审计。委员会受美国证监会直接监管，但为民间性质，其运行经费由上市公司分担，工作人员也按市场价格付酬。委员会被赋予审计准则制定权，会计师事务所注册权、日常监督权、调查和处罚权（包括永久禁止注册会计师和事务所执业）等。

为使会计师事务所的独立性落实到实处，丑闻案后，美国强制实行注册会计师定期轮换制，加强对会计师事务所更换的监管。因为，会计师事务所长期服务于同一客户，显现出诸多弊病，如由于员工或合伙人的提升和薪水取决于该客户，事务所及其员工有可能和客户发生复杂的利害关系；为留住该客户，会做出各种妥协，甚至帮助造假；由于思维定势，可能难以发现客户的问题等。一系列丑闻案已证明了这一点。鉴于此，《萨班斯·奥克斯利法案》规定，会计师事务所的主审合伙人，或者复核审计项目的合伙人，为同一审计客户连续提供审计服务不得超过5年，否则将被视为非法。这一规定的理念基础在于：会计师事务所负责某一审计客户审计的合伙人在对该客户的审计工作达到一定时间以后，必须轮换，以免审计合伙人与审计客户合作时间过长而影响其独立性。

在内部审计的信用机制完善方面，美国《萨班斯·奥克斯利法案》强调要充分发挥审计委员会的作用。法案第301条要求所有的上市公司都必须设立审计委员会。由于美国公司治理结构中无监事会，为弥补这一制度的弱点，增强对管理层和董事会的制约，自20世纪60年代起开始引入审计委员会制度。但安然等案件表明，审计委员会完全有可能形同虚设。据此，美国《萨班斯·奥克斯利法案》对上市公司审计委员会的职能等做了更具体而明确的规定，主要包括：（1）会计师事务所向审计客户提供审计和非审计服务，以及报酬如何，都必须事先经过客户审计委员会的批准。（2）事务所应当及时向客户审计委员会报告重大的会计事项，包括：拟采用的主要会计政策和会计惯例；所采用的公认会计原则允许的所有备选会计处理方法，在使用该备选方法上的分歧，以及事务所认为应当优先采用的方法；事务所与客户管理层之间其他重要的交流文件，例如管理人员信件或者未调整差异的明细表等。为保证履行职责，切实保护投资者利益，审计委员会必须具备较高的独立性。为此，该法规定，审计委员会委员应当由独立董事组成，并且除作为董事会成员和审计委员会成员外，不得从公司中接受任何咨询、顾问费或者其他酬金，也不得为公司或者其子公司的关联人士。

在审计师跳槽去被审公司工作时，为保证审计工作的独立性，《萨班斯·奥克斯利法案》规定，在会计师事务所开始对上市公司实施审计前1年，如果该公司的现任CEO、财务总监、CFO、首席会计官或者担任同等职务的任何人，曾经受雇于该事务所并参与该公司有关的审计工作，则该事务所不得担任该公司的审计工作，否则将被视为非法。总而言之，审计师跳槽去被审公司工作必须有一年冷冻期。

在确保证券分析师的客观性和独立性方面，针对格拉斯·斯蒂格尔法的废除，商业银行和证券业之间构筑的“防火墙”被拆除，美国大金融机构已发展成金融超市，金融产品繁多。但美国近期爆发的一系列案件都表明，这些金融机构号称在内部有防火墙，事实上存在严重的独立性问题。鉴于此，《萨班斯·奥克斯利法案》规定由美国证监会授权和指导证券执业机构和证券交易所制定相关的规定，避免证券分析师在其研究报告或公开场合向投资者推荐股票时可能存在的利益冲突，提高研究报告的客观性，向投资者提供更为客观和可靠的信用信息。其具体制度设计为：（1）禁止公开经纪人和交易商的投资银行业务人员提供的研究报告，以及非直接从事投资研究的人员提供的研究报告；（2）由经纪人和交易商的非投资银行业务官员负责对证券分析师的监管和评价；（3）经纪人和交易商，及其投资银行业务人员，不得因证券分析师对发行人证券提出了不利的或相反的研究结论而对其进行报复和威胁；（4）在规定一定期限内，承销商或坐市商的经纪人和交易商不得公开关于该股票或发行人的研究报告；（5）在经纪人和交易商内将证券分析师划分为复核、监察等部门，以避免参与投资银行业务的人员存有潜在的偏见；（6）要求证券分析师、经纪人和交易商在研究报告公布的同时，披露已知的和应当知晓的利益冲突事项。

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