当代行政裁量规制的建设

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。