行政规范论文范文10篇

时间:2023-03-25 04:50:33

行政规范论文

行政规范论文范文篇1

然而,行政裁量又是在一个系统之中运行的,包括的、行政的、资源的等在内的很多因素都有可能对这个过程发生这样或那样的作用和,都很可能会对行政裁量权产生或多或少的拘束。所以,行政裁量不受拘束原则不是绝对的,它必须和行政法上的其他原则和价值观相协调、相平衡。我们也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系统环境之中,去考察各种外在因素到底会对行政裁量产生什么样的拘束效应,是合法的?还是违法的?对这个问题的,实际上是在探讨行政裁量不受拘束原则的具体适用边际问题,是在整个行政法价值体系和结构之中寻求该原则的准确定位问题。这对于我们了解和把握行政裁量的发动,以及各种特殊情境对其制约的合理边际,是很有益处的。

在本文中,我有意挑选了行政政策,行政机关上下级关系以及与其他公共机构之间的相互关系,行政上可供利用的资源状况等特殊情境,来它们会不会对行政裁量产生不适当的拘束?为什么?特别是关注,假如法院在行政审判中发现上述情境构成了对行政裁量的不适当拘束,那么,法院应该采取什么样的对应策略?

行政政策作为规范和控制行政裁量行使过程的结构性成分,是连接和沟通宽泛的裁量权和具体个案之间的桥梁,是行政裁量实践离不开的一种要素。它对于贯彻,对于稳定、连贯、准确地实现特定的行政目标来讲,无疑是十分重要和必要的。所以,澳德法官(Auld)甚至说,(行政裁量之中)“假如没有一个政策,差不多就可以说成是非理性的”。[2]

但就像一枚铜币具有正反两面一样(acoinwithtwosides),上述对政策的认识只是其中的一个方面。另一个方面,正如为数不少的学者指出的那样,用规则和惯例来约束行政裁量,生搬硬套,某种程度上将使其失去本来的性质。[3]这是因为:

第一,政策尽管是以往经验的、升华和再现,进而在行政裁量权运行结构之中设定相对固定的行为反应机制,但是,任何经验都有局限,都有待发展。如果正在处理之中的个案具有以往经验所未体验过的特殊情况,那么,就会阻却以往经验的同样再现,而要求行政机关必须重新启动判断和估量程序,作出恰当的行为反应,以实现个案的正义。

第二,既然行政裁量从本质上讲,允许有选择的自由,而且,要求去恰当地选择,那么,假如在特定的案件中,相对人具有特殊的、为现行政策所未预见的情形时,也要求行政机关、而且行政机关也应该根据个案不同情况选择恰当的行为方式。所以,行政机关也就不能用僵硬教条的态度,呆板地、不分青红皂白地适用一个政策。正如梯平法官(TippingJ.)指出的,僵硬政策实际上是违背裁量权行使的宗旨的。[4]

第三,换个角度说,行政政策毕竟不是法律规则,它不像法律规则那样必须不折不扣地执行,不像法律规则那样即便需要更改、也必须通过法定的程序。相形之下,行政政策具有更大的灵活性,不管它是作为一般的指南还是特定的规范,在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。[5]政策的这种特性本身也从某种程度上说明了僵硬地、一成不变地对待政策本身就是成问题的。

另外,行政政策通常是公共机构之间复杂的影响、考虑和关系的产物。比如,在政策之中作出对上级、立法机关和当地选民的意愿,以及其他政治或行政影响的回应。但是,这种回应应该是有限度的,必须保证行政机关是自己独立地行使法律授予的自由裁量权,而不能屈从于上述机关的压力,特别是不正当压力。[6]这就意味着政策并不见得是百分百正确的,有的时候也存在着谬误。

所以,我们说政策可以成为相关考虑因素,并不是说政策不管在什么情况下都必须考虑。行政机关在行使裁量权的时候,必须深入到个案之中去判断是不是要适用政策?是不是应该作为政策的例外来考虑?或者政策在适用到该案的时候是不是应该进行必要的修正?有的时候恰好我们是要求行政机关必须根据情势变更和公共利益的需要,改变政策,背弃政策。假如行政政策本身就是错误的、有问题的,那么就更不应该适用了。如果在应该放弃政策的约束时,仍然不恰当地、僵硬地固守着政策“阵地”,就会构成对行政裁量的不适当约束。

1、不同的审查路径

作为法院,应该要求行政机关恰当地行使裁量权,而不应该盲目地照搬政策。但是,真正想要对政策进行上述干预,就需要深入到对政策构造是否适当、在适用上是否周延等问题进行裁判。所以,法院在这个问题上究竟能解决到什么程度,实际上与法院对行政政策的审查能力有关。

在英国,因为传统上法院就能够对行政政策进行司法审查,在议会至上的宪政体制中,这是合宪的,不违背英国的分权观念和制度。所以,英国法院可以直接了当地进行上述的审查,并且直接要求行政机关在个案中不得适用特定政策。[7]

但是,在我国却会存在问题。因为行政政策一般表现为行政规范性文件,属于《行政诉讼法》第12条(二)项规定和“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第3条解释的不受理范畴,所以,至少从能不能直接受理针对政策的争讼案件上讲,法院的审查能力受到了限制,不能够采取像英国法院那样的直接受理和裁决方式。

但是,在我看来,并不是说,在我国,因为法院不能受理针对行政政策的案件,就只能就此罢手。丰富多彩的行政审判实践似乎向我们展现出多样化的解决问题的路径,至少是有着这样的先例和可能。

一种是将实际上是行政政策(规范性文件)的争讼转换为具体行政行为来处理。假如说,这多少有点偷梁换柱的味道,那么,个别具有大胆创新意识的法院甚至还突破了上述规定,直接受理了针对行政规范性文件的诉讼案件。

另一种方法就是隐性的审查。尽管在《行政诉讼法》以及最高人民法院有关司法解释当中没有规定对政策妥当性存在疑问的时候法院应该怎么处理,但是,如果发现行政政策的确存在着上述构造上的问题,法院似乎也可以比照《行政诉讼法》第53条第2款规定的报送有权机关审查裁决的程序,将有关政策提交有权机关来裁断。

再有一种方法就是,因为《行政诉讼法》中对法律适用问题,只是规定了“适用”法律、法规,和“参照”规章,但却没有规定行政规范性文件怎么适用。也就是说,行政规范性文件对法院审判究竟具有什么样的约束效力是不清楚的。所以,法院完全可以把有问题的政策搁置一边,置之不理,直接根据法律、法规或规章要求行政机关重新作出行政行为。

假如我们持保守的、严格的法治主义的态度,那么,或许在否定第一种方法的可行性的同时,我们仍然可以接受后两种解决问题的办法,特别是最后一种方法。但不管怎么说,法院对于行政政策问题不能说是束手无策、毫无办法的。

2、法院怎样处理?

假如当事人提出其特殊情况是原先政策没有考虑到的,因而不应该对其适用该政策的时候,作为法院来讲,要深入到政策结构之中去审查其是否妥当性?有没有为尚未预见的特殊情形留有行使裁量权的可能?有的时候是很困难的。从英国法院的经验看,有些审查技术可以帮助法院认定。

一种技术就是从政策的外在形式上看,是不是规定了例外的情况?原则上讲,如果没有例外规定,就说明政策过于僵硬。当然,也不尽然。假如在政策中已经明确表示概无例外必须适用政策,尽管这在现实中也有可能成立,但是,法院也不能轻易就范,而应该撇开这种规定,从政策的总体上来考虑要不要给例外开“绿灯”。[8]

另一种技术就是从统计上看,假如对近些年案件处理结果的统计表明,行政机关从没有做出过例外的处理,那么,也可以帮助法院推断行政机关在适用政策上是不是比较僵硬。[9]当然,在司法审查过程中,假如行政机关缺少现成的统计数据,从诉讼的角度上说,还可以进一步简化成要求行政机关在答辩中说明,以往有没有出现过例外处理的事例?但不管哪种方法,在我看来,其作用只能是提醒法院注意,行政机关在本案的处理上也很可能存在着不适当拘束裁量权的问题,但是,却不能直接证明在本案中肯定存在着这个问题。

如果经过审查,法院确信,当事人的确存在着原来政策所没有考虑到的特殊情况,行政机关却根本没有理睬,那么,法院可以认为,行政机关是僵硬地执行政策,不适当地约束了裁量权的行使,可以判决撤销,要求行政机关重新作出行政行为。

作为法院来讲,可以援用来据以审判的依据和标准实际上是很多的。换句话说,假如行政机关用自我构筑的政策来不适当地约束裁量权的行使,那么,会出现多方面的违法,不但违反了合法性的审查标准(thegroundoflegality),也违反了程序适当性的标准(thegroundofproceduralpropriety)。对于前者,是因为行政机关没有按照法律授予其裁量权的方式行使裁量权,所以,构成违法。对于后者,是因为其固持已见,没有给当事人发表意见、参与程序的机会,所以说,在程序上是不适当的。[10]当然,对裁量权不适当拘束本身,实际上也构成了一种独立的司法审查标准,是对行政裁量的实质性审查标准之一。

就像皮尔斯(R.Pierce)指出的那样,立法机关很少将其分配给行政机关的任务之决定和拨款决定之间协调起来。[11]事实上行政机关面临的现实也是,经费、人力等资源短缺始终是挥舞不掉的棘手问题。所以,行政裁量的行使会受到来自资源方面的制约,也是显而易见,无法避免的。那么,法院对于确实是因为资源短缺造成的不作为或迟延作为,应该做出什么样的反应呢?这些反应的恰当性和实效性如何?

1、责令履行判决有效吗?

《行政诉讼法》第54条(三)项规定,被告不履行或者拖延履行法定职责的,(法院)判决其在一定期限内履行。最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第60条第2款进一步解释道,人民法院判决被告履行法定职责,应当指定履行的期限,因情况特殊难于确定期限的除外。

根据上述规定,以及从一般的审判经验讲,如果要求行政机关履行作为义务对于原告来讲依然是有意义的,那么,法院应该责令行政机关限期履行。即便是资源短缺导致的不作为,也应该不例外。因为,通常理解上,把这看作是法治主义的归结。既然法律有着上述作为义务的规定,行政机关干吗不执行?怎能不执行?!

当前对行政不作为的有关理论研究都揭示出,缺少法定期限是导致行政机关不作为的主要原因。因此,提出的相应对策就是要在行政程序上明确履行期限。然而,美国的经验表明,对于纯粹是资源欠缺情境下产生的行政机关不作为或迟延作为,在立法上采取明确限定最后实施期限的应对措施,收效甚微。行政机关仍然还会一而再,再而三地违反上述法定期限。[12]据说,在美国,因为资源紧缺,环境保护机关对于清洁空气法(theCleanAirAct)中规定的大量有关时限的要求,大概只遵守了20%还不到。

那么,当当事人因为不满行政机关未遵守有关法定的期限规定而提起诉讼时,法院能不能也采取上述严格的法治主义态度,要求行政机关立刻(限期)履行职责呢?

从上述立法对策的失败,或许也可以从某种程度上征兆着这样的司法对策很可能会遭到同样的命运。当然,也不完全尽然。因为法院面对的是一个个具体的案件,所以,个别性有时也意味着个别问题可能会得到较为妥善的解决。我决不否认,可能在有的案件中,法院作出了限期履行的判决,因为行政机关领导的重视,特别是如果该案已经引起了上级机关、权力机关、当地党委、政协或者社会媒体的关注的话,行政机关仍然可能会严格执行法院的判决,尽管从整体上讲,行政机关资源短缺的问题依然如故,没有丝毫的改观。

但是,像这样的行政审判的效益并不是促进行政机关更加注意遵守法律规定,克服今后不作为。实际上却是迫使行政机关从其认为是重要的任务之中抽回部分资源来处理其认为不太重要的任务,也就是俗话说的“拆东墙,补西墙”。这样资源重新分配的结果,可能对原告是有利的,但是,对于也存在同样问题但没有起诉的那些当事人,以及那些正在等待行政机关作出答复的当事人来说,似乎是不公正的。因为在就这么大的一块“蛋糕”(资源)上,切给这边多了,那边必然就少了。对这边是履行了,对那边却可能是本来可以履行但现在却不能履行了。拿美国学者麦林可(S.Melnick)的话来评价就是,这是极其糟糕的分配行政机关资源的方式。[13]

但问题的关键还不在这,关键是法院采取上述严格的态度,即便对于原告的诉求来说,能否真正达到目的,有的时候仍然还是打着问号。美国另一个案件EnvironmentalDefenseCtr.v.Babbitt就很说明问题。因为资源实在匿乏,尽管地区法院责令被告限期履行法定职责,但是,事实上却仍然得不到执行。原告又因为诉权始终得不到满足,而一而再,再而三地起诉。最后官司打到巡回法院。巡回法院只能采取更加务实的态度,允许被告在合法获得有关拨款之后的合理时间内作出答复。[14]

像上述美国巡回法院的处理方法,实际上在我国最高人民法院的上述司法解释中也能够找到类似的依据,那就是按照“情况特殊难于确定期限的”情况处理,不指定具体的期限。但是,对于原告来讲,因为他对行政机关资源状况的改善与否难以知晓,又很可能因为先前的诉讼行为开罪于行政机关,其结果很可能是,即使行政机关资源状况得到缓解之后仍然拖而不办,法院的上述宣判对于原告只能是“望梅止渴”。当然,我也不否认,实践中行政机关可能会主动去办,或者原告可能会通过一些途径了解到行政机关有能力去办而不办,遂申请法院执行。

但是,上述判决的“望梅止渴”效应仍然可能会变为一种现实。那么,怎么改善这种状况呢?或许美国法院的另一起案件的判决能够给我们一点启示。在OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce案中,法院承认,行政机关总是未遵守情报自由法(theFreedomofInformationAct)规定的决定期限,根源于行政机关资源的限制。恰好情报自由法中有一个授权法院裁断允许行政机关不遵守时限的“例外情况”(exceptionalcircumstances)之规定,法院就有意扩大其适用范围,认为,当行政机关面对着大量涌来的、远远超出议会原先预计的案件,当现有的资源根本不足以保证在法定期限内处理完毕上述案件的时候,就属于“例外情况”。因此,法院结论道,在上述情况下,议会规定的期限实际上是指导性的,而不是强制性的。所以,现在,因资源短缺造成行政机关不遵守法定期限的现象依然故我,对于这方面的控告,法院也只是袖手旁观。[15]这种司法战术实际上是借助立法上的不确定概念,有意地扩大解释,将事实上的不作为装进合法的口袋。

还有一种可以考虑的解决办法,就是英国法院的一种做法,对于直接涉及财政支付的行政不作为,(而且,注意,仅仅只是对这类案件才适用),比如,给付行政中对社会提供的服务项目,如果因为行政机关经费紧缩的原因,必须裁减,那么,法院也可以考虑以合法相关考虑为由,允许行政机关撤销其中部分的服务项目。

在我看来,假如在个案的审理中,行政机关能够证明其不作为的确是因为资源缺乏的缘故,那么,法院是不是可以把这种情况看作是一种政策问题来对待。也就是说,有限的资源究竟怎么分配?对哪些问题(案件)应该优先得到资源支持?哪些可以暂缓?这是行政机关的一种政策,是行政机关按照现阶段各项行政任务的轻重缓急来决定的。尽管这种政策可能不表现为一种成文的规范性文件形式,但是,其实质仍然可以看作是一种政策。假如这样的看法可以成立,那么,法院可以认为这种不成文的资源分配政策是有效的,没有问题的,进而采取一种不干预的态度。

或许,我提出的这种解决办法可能会比上述前两种方法在适用范围上更广些。但是,假如立法对行政机关的职责和期限都规定得十分清楚,那么,从法治主义的角度上讲,也无法用政策来搪塞、抵销法律。这时候,司法上的回旋余地就变得很小,只能够认定是一种不作为,按照责令履行但不规定具体期限来处理。

所有上述这些方案都可以认为是在法院无力改变立法,不愿打乱正在进行之中的行政机关资源分配秩序,却又面临着判决事实上无法执行的困境之下,采取的防御战术。更为重要的是,通过上述解释技术,能够使法院在不违背法治主义要求的前提下,光荣地撤退出来。当然,这是在立法留有发挥司法解释和裁量的合理空间的情况下,法院才有可能在其制度角色上做到这一点,并且不“犯规”。

2、资源短缺能不能作为减免赔偿责任的酌定理由?

最高人民法院在“关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的批复”(2001年7月22日)中明确指出,“…,(公安机关)不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任”。该批复对于涉及其他行政机关也存在同样情况的赔偿案件的处理,也应该具有同样的指导意义。

假如说,我们接受上述,认为在有的情况下可以将资源(分配)问题当作是相关考虑或者政策问题来处理,并认可其合法性,那么,这时当然不会存在什么赔偿问题。

但是,如果无法通过上述解释技术转化成合法的话,那么,法院也只能判决该行为构成(违法)不作为。假如这种不作为侵害了原告的权益,紧接下来,就会产生赔偿的问题。那么,要不要行政机关承担行政赔偿责任呢?

假如要的话,那么,又意味着在已有资源短缺的基础上,因为额外支付赔偿费用,(尽管赔偿费用是专款专用的),而在总体上使得本来已经捉襟见肘的国家(地方)财政变得更加紧张。

更为重要的是,由于这种不作为根源于资源的不足,与行政机关的主观能动性没有什么关系,所以,就是让行政机关承担行政赔偿责任,对于督促行政机关依法行政之国家赔偿目的的实现,实际上也不会起到什么作用。

而且,既然在前面,法院对于(因资源短缺)造成(违法)不作为的,如果还有继续履行的价值,也只是在责令履行之中不限定具体的期限。这也就意味着,对于不作为持续状态可能会对相对人造成的持续侵害,甚至是损害的继续扩大,保持高度的容忍态度。那么,对于因为资源短缺造成的不作为损害,要求行政机关承担赔偿责任似乎就说不大过去。至少是和上述法院对这种不作为的克制和容忍的精神不和谐,不一贯始终。

但是,另一方面,资源短缺造成的(违法)不作为毕竟是一种不作为,特别是对于没有遵守明确规定的期限、又无法转变成政策或相关考虑来处理的不作为,如果由此造成了相对人的损害,按照《国家赔偿法》第3条(五)、第4条(四)之弹性条款规定,以及上述最高人民法院的司法解释之精神,仍然应构成行政赔偿责任。在权力机关至上的宪政结构之中,法院不可能违背上述法律规定,完全豁免行政机关的责任。而且,假如要求行政机关适当地作出一点姿态,作出一点赔偿,似乎也可以抚慰一下当事人的痛楚,使后者更加容易接受不限期履行义务、甚至是永远不会履行的事实。

因此,权衡考虑上述两方面的利弊,在我看来,似乎可以将资源短缺状况看作是酌定减免情节或理由,由法院根据个案的具体情况,本着公平的原则,裁量处理。

行政裁量认为,裁量权只能是由授权法授予其权限的行政机关来行使,而且,还必须是由上述机关独立判断、自由裁量,不受外界不正当因素的干扰、诱导或胁迫等。在此基础上作出的行为选择,才为法院所许可。

这是因为,立法机关之所以将行政裁量权授予这个机关而不是那个机关,就是考虑到这个机关具有专业知识、丰富的行政经验、敏锐的判断力,谙熟行政政策,因而赋予其这么一种能力,对其管辖的特定领域中发生的案件,根据各自的具体情况,特别是法律不可能事先预见到的情况,作出正确的行为选择和判断,从而实现个案的正义。

但是,由于行政体制中上下领导关系,以及行政机关的活动不可能在真空中进行,不可能不考虑到上级机关对特定案件处理的态度,不可能不与其他的公共机构发生这样或那样的联系,(工作上的或者个人情感上的联系),所有这些都有可能对行政裁量的行使产生或多或少的影响。

尤其是现在各级行政机关推行的“错案追究制”、“一票否决制”、“执法责任制”,客观上更是刺激了下级机关要多请示、多汇报,甚至是把整个案件提交给上级机关(或有关处室,甚至是政府或者人大)“把关”,防止出现工作失误,更主要的还是一旦出现失误时,也有地方推卸或减轻责任。我们现在正在推行的有些改革措施,比如,人大的个案监督,行政机关上下级或者业务科室之间的批报程序规定,实际上也从某种程度上助长了,甚至是合法化了这种风气。

我绝对不是说,这样的改革措施不好,上述请示、汇报的做法都是错误的。正像贝克法官(BakerJ.)指出的,独立行使(裁量权),是指不依赖于(其他机构),而不是说,要完全游离在(其他机构)之外,根本也不和谁协商。[16]

但是,如果一味地遵从或者屈从上级指示,或者顺从其他公共机构的压力或影响,在实质问题上完全按照上述机关的意愿来行使行政裁量权,就会构成一种在外在力量驱动下而发生的自我的、不恰当的对裁量权的约束。因为从某种意义上说,这实际上是把对个案的判断权和法律赋予的选择权通通交给了上述机关,因此,也可以看作是不适当委托裁量权的另外一种变形和表现。[17]当然,也可以看成是一种不相关考虑。

如果法院在行政审判中能够查明,上下级之间对案件的处理意见明显存在着分歧,或者下级机关最初实际上已经初步形成了一种意向性的处理意见,但却在上述因素的影响下改变了,那么,法院可以判决撤销该行政裁量决定。在这里,对不相关考虑的审查技术同样也能够适用。甚至,在我看来,假如没有任何法律或者规范性文件规定批报手续,行政机关却主动将案件提交上级裁断,或者请示处理意见,并且,大体上也是按照上级意见来形成行政处理决定的,法院也可以以裁量权不适当拘束为由,判决撤销行政决定。

但是,话又说回来,就像伽利庚(D.J.Galligan)观察到的,要想在行政裁量的适当行使和不适当屈从之间划出清晰的界线是很困难的。[18]

首先,是因为上级指示有的时候是不公开、非正式地作出的,不表露在任何的书面文字之上。同样,其他公共机构的影响也可能会是无形的、潜在的,或者是非正式渠道传递的。所以,要想证实这种不恰当干预的存在,尤其是左右了行政裁量的行使,就变得非常困难。

其次,上级指示或其他公共机构的意愿有的时候并不违背行政机关对本案处理的看法,甚至是强化了行政机关原本存在着的对该案应该如何处理的初步意见。假如只是起到强化的效果,那么,就不能算是行政机关没有独立地行使裁量权。另外,假如,行政机关辩解道,通过请示上级意见,纠正了自己原先的错误看法,那么,你又能说出来什么呢?所以,在有的案件中,你就很难论证行政机关究竟是不情愿地屈从,还是其真实意愿的表现。

再次,由于当前行政组织法的不健全,以及授权法有的时候规定得比较含混,所以,行政机关,特别是上下级之间对具体案件的管辖权有的时候是不清晰的。而且,实践中,还会偶尔出现上级机关将自己管辖的案件移送给下级机关处理的情况。假如是这样,按照上级机关的意见处理,又有何妨?

所有这些,都有可能增加司法识别和判断的难度。所以,一旦出现上述情况,那么,法院可以考虑的选择,就是转换成对行政裁量结果是否极其不合理、不公正的审查。如果是,法院也可以判决撤销。

总之,上述各种情境对行政裁量的拘束效应是现实的,尽管有的像行政政策、上级指示等拘束在有些情况下是合法的、必要的,但是,在很多情况仍然会构成对行政裁量的不适当拘束。

法院在这个问题上的反应却是复杂的,除了要寻找行之有效的审查技术之外,在有的情况下,比如,对于资源短缺造成的行政不作为,法院还不能够采取像“‘不适当拘束’=‘违法’=‘撤销’”这样的简单的、通常的反应模式,还必须作出某种必要的妥协和让步。

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*人民公安大学法律系副教授,法学博士

[1]关于对行政自由裁量概念的详细分析,参见,余凌云:“对行政自由裁量概念的再思考”,载于《法制与》2002年第3期。

[2]Cf.ChrisHilson,“JudicialReview,PoliciesandtheFetteringofDiscretion”,inPublicLaw,Spring2002.

[3]Cf.D.J.Galligan,“NatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”,inPublicLaw,1976.

[4]CitedfromHilaryDelany,JudicialReviewofAdministrativeAction–AComparativeAnalysis,Dublin,RoundHallSweet&Maxwell,2001,p.96.

[5]Cf.D.J.Galligan,“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”,inPublicLaw,1976.

[6]Cf.D.J.Galligan,“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”,inPublicLaw,1976.

[7]Foradetailedanalysis,Cf.D.J.Galligan.“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”,inPublicLaw,1976.

[8]Cf.ChrisHilson,“JudicialReview,PoliciesandtheFetteringofDiscretion”,inPublicLaw,Spring2002.

[9]Cf.ChrisHilson,“JudicialReview,PoliciesandtheFetteringofDiscretion”,inPublicLaw,Spring2002.

[10]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London.Sweet&Maxwell,1995,p.505.

[11]Cf.RichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.

[12]Cf.RichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.

[13]CitedfromRichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.在美国的另外一个案件OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce中,美国巡回法院也表达了同样的观点,认为,如果法院硬要责令行政机关限期履行,对于行政机关来讲,是不现实的要求。行政机关只能是改变原先在资源分配上的先来后来的处理顺序(first-come,first-serve),变成行政机关认为是紧急的案件,特别是那些当事人已经起诉的案件,就先调动资源处理之,而不顾及其他的案件。巡回法院认为,这样的资源再分配不适宜。RichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.

[14]根据美国濒危物种法(theEndangeredSpeciesAct),内务部(theDepartmentofInterior(DOI))在接到关于某物种如何归类(算还是不算濒危物种)的请示之后一年内,要作出答复。在该案中,DOI收到一个请示,要求其答复加利福利亚红腿蛙算不算濒危动物?但DOI在一年内未置可否。环境保护中心(EnviromentalDefenseCenter)遂提起诉讼,结果DOI同意在1993年11月1日前答复。但却没有履行。中心又起诉,DOI同意1994年2月2日答复。可是,届时仍然未答复。中心第三次起诉。地区法院责令DOI于1995年9月15日之前必须答复。但这个判决被第九巡回法院撤销和修正。在该案中,DOI就是以资源不足为辩解理由的。因为在1994年议会对DOI拨款法增加了一条规定,禁止该机构动用拨款,来对某物种是否为濒危物种作最终的鉴定。而且,在以后制定的有关DOI拨款法之中也都有类似的规定。因此,DOI辩解道,除非它能动用上述拨款,否则不可能在法定期限内作出上述答复。巡回法院认为,这样的辩解是有说服力的。所以,巡回法院修改了地区法院的上述判决。Cf.RichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.

[15]Cf.RichardJ.Pierce,“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”,inAdministrativeLawReview,Vol.49,1997.

[16]Cf.HilaryDelany,op.Cit.,p.101.

行政规范论文范文篇2

(一)行政规范存在诸多问题

行政法是行政主体实现行政管理的依据,更是控制行政权力,保障公民权利与自由的法律。行政法中不乏制定程序严谨、内容科学、层次较高的行政法规、规章,更有数量众多、内容具体的规章以下的规范性文件。社会迅速发展,立法相对滞后,行政规范性文件正是在这种背景下而出现的。行政规范,一方面对立法内容作出了具体规定,使得法律具有了可操作性,另一方面,也填补了立法空白,使得一部分行为有“法”可依,在一定程度上满足了社会的需要。但是,不可否认的是,行政规范在实际的运作中出现了诸多问题,主要表现为:一是行政规范的制定主体混乱。行政规范的制定主体应该是依现行法律的规定,但实际上各个不同种类、不同级别的行政机关,甚至一些具有行政管理职权企事业单位和社会团体,也纷纷出台具有行政管理内容的规范性文件。二是越权违法现象严重。有些行政主体片面追求本部门利益,随意扩大部门的权限,出现了上下级行政主体之间行政规范性文件越权,同级行政主体之间的越权。三是缺乏严谨科学的制定程序。行政规范基本无制定计划可言,有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、便“炮制”一个规范性文件,没有进行充分的论证,没有广泛征求意见,便草草出台规范性文件。通常是哪方面出了问题就加强哪方面管理,就出台哪方面的文件,疲于应付、被动制定,统筹规划、科学决策成为一句空话。像这样制定程序有瑕疵的规范性文件,缺乏科学性,质量不高,有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”。四是规范内容违法的情况比较常见。行政法本应是一部控权法、服务法,但受封建文化传统、“官本位”和“义务本位”等文化的影响,有些行政规范性文件随意性比较大,滥设行政处罚权、行政许可权、行政收费权,限制公民的权利、增加公民的义务的情况时有发生。另外对自身利益最大化的追求在制定行政规范性文件过程中广泛存在,这些现象损害了政府机关的形象、公民权益和公共利益。

(二)加强对行政规范审查监督的必要性

纵观对行政规范合法性审查的几种监督方式,公民只有立法监督建议权,司法监督中排除了对抽象性行政行为的可诉性,社会监督的效果不明显,实践中,运用相对较多的当属行政复议中提起的对行政规范的附带审查。加强对行政规范性文件的审查监督,主要是基于以下几个方面的需要:首先,维护行政相对人合法权益的需要。在社会生活中,法律、行政法规往往规定得比较原则,行政规范往往是行政机关对行政相对人作出具体行政行为的依据,也就是说,行政规范往往对相对人的合法权益产生直接的现实影响,加强对行政规范的审查,有利于保护行政相对人的合法权益。其次,促进市场经济健康发展的需要。市场经济是法制经济,市场经济的健康发展离不开法律的保障。市场经济的运行,要求参与者诚实信用,维护良好的竞争秩序;要求政府提供公平的市场竞争环境,对违反市场经济顺利运行的行为作出制裁。行政规范由于制定主体混乱,存在着部门越权制定行政规范、违法设定行政许可、保护不正当竞争等不利于市场经济健康发展的现象,因此,有必要加强对行政规范的合法性审查。再次,限制被滥用的自由裁量权的需要。这主要是针对行政规范存在的诸多问题,加强对行政规范的审查,限制行政机关的自由裁量权,使得行政机关规范自己的行政行为,也使行政规范能够得到公众认同,并得到自觉遵守。最后,依法行政,建设和谐社会的需要。实现对行政相对人合法权益的保护,促进市场经济的健康发展,限制行政机关的自由裁量权,促使行政机关依法行政,这是建设和谐社会的必然要求。由于行政规范在社会中存在着种种异化现象,存在着侵犯行政相对人利益、破坏市场经济健康发展,行政自由裁量权滥用、破坏和谐社会建设等种种可能性与现实性现象,加强对行政规范的合法审查是必要且迫切的。

二、行政复议机关对行政规范审查的法律依据和审查方式

(一)审查的法律依据

我国行政复议法第7条明确规定了行政复议机关对具体行政行为进行复议时,可以一并对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据不合法的规定进行合法性审查,其中的规定是指国务院部门的规定、地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。同时,将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。该条明确将行政规范纳入行政复议审查的范围。

(二)审查方式

我国行政复议法规定,当事人提出对行政规范性文件审查申请应当具备以下条件:第一,只能由行政复议的申请人提出。被申请人、第三人及案外人等都没有提出审查申请的权利,不能成为申请主体。第二,前提必须是对具体行政行为的合法性申请复议时一并提出,申请人不能只对规范性文件单独提出复议审查,复议机关也无权单独以“规定”为对象进行审查。可见对“规定”的审查具有附带审查的性质。第三,必须是公开颁布的规定。作为具体行政行为的依据必须经过规定程序向社会公开,告知行政相对人的权利和义务。可见我国行政复议机关对行政规范的审查是一种附带审查。行政复议法同时规定了规范性文件的转送程序,对于行政复议机关无权处理的规定,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。需要注意的是,复议机关在转送时,应该转送到行政机关而不能是权力机关。有权处理的行政机关包括制定“规定”的行政机关本身和“规定”制定机关的上级行政机关。

三、行政复议机关对行政规范合法性审查存在的问题

行政复议法赋予行政复议机关对行政规范合法性的审查权,使得行政复议机关对行政规范合法性审查有了法定依据,相对人不能对侵犯其权益的抽象行政行为提起诉讼,在行政复议程序中找到了救济权利的途径,维护了相对人的合法权益,使得对抽象行政行为的审查成为可能(尽管只是对部分抽象行政行为能够附带提起审查申请),具有积极的作用。对于此规定我们应当给予充分的肯定,但不可否认的是,这一规定在实际的运作过程中,也暴露出其理论上与实践中的局限性,其主要表现有:

(一)审查范围狭窄

行政复议法中规定可以附带提起审查申请的行政规范性文件仅限于三种,不包含对部门规章和地方性规章的审查,也排除了对法律法规授权组织制定的行政规范性文件的审查。然而,这些规范性文件涉及的范围广,影响范围大,并不排除这部分行政规范性文件违法的可能,但行政复议法却未将它们纳入审查监督范围之内。此外,行政复议法中规定的是附带审查,即只有对具体行政行为不服时才可以附带提起对行政规范性文件的审查申请,相对人并没有单独提起审查申请的权利,这样,离开了先前具体行政行为,公民、法人或者其他组织就无法对行政规范性文件的合法性提出审查要求,就造成那些违法的行政规范性文件得不到行政复议审查。

(二)复议审查方式仅限于附带审查

除去上文中我们提到的附带审查可能导致行政规范性文件的审查范围狭窄这一弊端之外,或者,是否可以设想,对那些可能违法的却不能得到行政复议审查的行政规范性文件,这样的规范有时会鼓励行政相对人去实施法律所禁止的行为,以此来使行政机关对其作出具体行政行为,从而实现对行政规范性文件提起复议的审查请求。但是,如果一个规范鼓励人们通过违法的方式来实现对其监督,这就违背了行政复议法的立法宗旨。再者,按照现行法律的规定,如果行政相对人没有对具体行政行为提出复议申请,那就无法启动对行政规范性文件合法性的审查程序,或者,虽然对具体行政行为提出了复议申请,但没有对所依据的相关行政规范性文件提出合法性审查申请,复议机关就不会对行政规范性文件进行审查,这样就会使复议监督力度大大降低。同时,行政相对人对行政规范性文件的监督,在行政机关作出具体行政行为之后,而不能在行政机关尚未实施行政行为之前提出审查,这使得行政复议对行政相对人权利的救济具有明显的滞后性。

(三)行政复议的审查标准仅限于合法性审查,不包含合理性审查

在行政复议中,对于行政规范的审查是一种合法性审查,即审查其内容是否合法、制定程序是否合法、是否与上位法相抵触、制定主体是否合法、是否拥有相应的权限,但对行政规范性文件内容的合理性是否能进行审查却未作规定,这就降低了行政监督审查的力度,抑制了行政复议的纠错功能,不符合法的一般精神。作为行政主体内部自我纠错制度,行政复议必须最大限度地救济和维护行政相对人的合法权益,深化行政监督,充分发挥行政监督及时、高效解决行政纠纷的优势。

(四)对于审查的结果、形式和效力,行政复议法并没有明确规定

行政复议法对于行政规范审查的结果、形式和效力没有作出规定,法律效果仅仅针对具体行政行为。在行政复议中,如果有权机关认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法时,仅仅是以适用依据错误为由,决定撤销、变更具体行政行为,或者确认具体行政行为违法,但却很少对被复议的不合法的行政规范性文件进行处理。这种做法造成的后果就是不合法的行政规范性文件仍在合法地侵犯行政相对人的合法权益。

(五)违反了“自己不能做自己法官”的自然公正原则

行政复议是行政系统内部的自我纠错制度,行政复议机关对行政规范性文件的合法性审查,实则是让文件制定机关来审查自己或者其下属机关制定的规范性文件是否合法。虽然我国实行规范性文件备案审查制度,但通常由各级人民政府的法制机构负责行政规范性文件的备案审查和管理工作,而复议事项一般由各级人民政府的法制机构负责。不难发现,备案机关与复议机关实则为一个机关两块牌子,复议机关在对已经自己备案的行政规范性文件进行审查时,不免想当然地认为经过自己审查备案的行政规范是没有问题的,最终往往会维持被复议的具体行政行为和所依据的行政规范性文件,从而使对行政规范的复议审查流于形式。上述程序规定的缺失,“使得行政复议法所规定的这项美好的制度形同虚设,甚至偏离立法本意”。

四、行政规范审查制度的完善建议

行政复议机关对行政规范的合法性审查,其立法本意是为了实现对行政机关行政行为的监督,为行政相对人提供权利救济的途径,更好地维护行政相对人的合法权益,然而,这一制度在实施过程中存在种种异化现象。为了使这一制度能够充分发挥其应有的功用,我们必须对其予以完善。

(一)扩大行政复议的审查范围

从上文的分析中我们可以看出,目前行政复议对行政规范性文件的审查范围过于狭窄,数量多、影响大的国务院有关行政决定命令、地方政府规章、法律法规授权组织制定的行政规范性文件应当纳入到行政复议的范围。同时,对于附带审查导致的对可能违法的行政规范性文件不能纳入到复议范围的问题,最终应当通过对行政复议审查方式的改革来实现完善。

(二)消除附带审查的弊端,完善复议审查方式

附带审查方式导致的问题主要有两个,其一是相对人对可能违法的行政规范性文件不能单独提出复议审查申请,导致行政复议的审查范围狭窄;其二是以具体行政行为的存在为前提,会出现鼓励相对人故意违法以实现对行政规范性文件提出审查申请的目的。因而,完善行政复议的审查方式,学者们提出了相应的解决方案,具体论述如下:首先,不以具体行政行为的存在为对行政规范性文件申请复议的前提,应当赋予行政相对人对行政规范性文件的单独复议申请权,并且存在事前救济的可能。应当明确:行政复议作为一种行政监督和行政救济程序,基本任务是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。只要行政主体的违法或不当行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益,都理应纳入行政复议的范围。并且,从行政法治的基本原则出发,行政机关的职权行为都应当在法律的明确授权和约束之下,受到有效控制与监督,减少行政违法与不当行政行为,保证行政相对人的合法权益。行政规范性文件作为一种抽象行政行为,虽然作出之后不是立即对行政相对人产生直接的法律效力,但会在将来某一时间直接影响公民、法人和其他组织的权益,而且对社会的影响范围又远远大于一次具体的行政行为;所以如果等到具体行政行为作出后,或者对行政相对人已经产生了实际损失,才能付诸复议制度实现权利救济,这无疑是与行政复议的目的要求相违背的。其次,对行政规范的复议制度最终应当形成直接的附带审查制度、直接的独立审查制度和主动的职权审查制度。对于前两种,即改变目前的间接的附带审查方式,规定无论行政相对人附带还是单独就行政规范提出复议审查的申请,复议机关都应当直接适用行政复议法所规定的受理、审理和决定程序。对于第三种,其依据主要是行政复议法第27条,即复议机关在行政复议中,如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的行政规范违法或不当,即使申请人没有对该行政规范提出申请,也应当依职权主动地予以撤销或变更,或者提请有权的行政主体依法予以撤销或变更,而不能借口相对人没有提出申请而拒绝对行政规范合法性进行审查、处理。鉴于行政复议机关与备案机关实为一个机构两种职能的现状,以及行政复议机关对下属机关的官官相护,行政复议机关主动审查的现象少之又少,我们应当强化这一制度的实施。

(三)提高行政复议的审查标准

现行法律只规定了行政复议机关对行政规范的合法性审查权,而未规定对行政复议规范的合理性审查,然而,从上文的分析中,我们看到其实施效果并不理想,当务之急,我们应当完善行政复议的审查标准,既要进行合法性审查,也要进行合理性审查。对行政规范的合法性审查,主要审查行政规范性文件的制定主体、制定程序、内容是否合法,是否与上位法相抵触等。对行政规范性文件的合理性审查,主要考察其制定目的、动机是否合乎公益和正常人的一般判断,其设定的具体措施是否与实际情况相适应以及是否符合(即工具合理性,注重于判断条文规定对公民经济损益所造成的影响是否公平以及可以承受)和效率(即经济合理性),平衡了不同方面的利益。此外,还应当衡量是否符合价值合理性,即规范性文件违背上位法的立法精神的情形以及规范性文件规定的内容与政府的职能定位或政治角色不相称而产生的价值合理性问题,概括之,即为形式合理标准与实质合理标准。

(四)明确规定审查结果的形式和效力

规范性文件经复议机关审查后,处理结果一般分为两种:第一,对于适用法律正确,且制定程序合法、内容适当的规范性文件,作出予以维持的审查结果;第二,对于行政规范性文件存在违法或不当的情况的,作出予以改变或撤销认定,而对于其审查结果应当采取决定的形式作出。

(五)其他建议

对于行政复议中对行政规范的合法审查中出现的其他问题,例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌,我们应当通过完善相关制度设计,发挥行政监督中上级行政机关更熟悉某一专业领域行政管理的情况,对行政规范性文件是否违法更容易鉴别这一优势。另外,对于行政规范性文件复议过程事实上的迟延问题,应当落实第26条对行政规范性文件处理期限的规定;应当建立当事人的参与制度,为当事人提供表达意见的机会,加强对行政复议机关审查过程的监督,并明确行政复议机关不作为的处理措施。

五、结语

行政规范论文范文篇3

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为,其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成,表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中,议会作为代议机关应履行国家的立法权,以至尊的地位体现民意的要求;而行政机关与司法机关一样,不能直接表达民意,只是适法机关,即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而,由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密,使得专职议员们无以应对,行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实:议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计;行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权(或称准立法权),这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力,即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家,还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而,行政规范行为具不具有司法适用力呢,从本质上看,行政规范行为是行政机关行政职权的行使,是行政机关基于授权或委任而行使的立法权,属于准立法权;从约束的对象上看,行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方,而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求,是具体行政行为实施的根据及效力的渊源,其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家,对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家,从司法机关与行政机关的法律关系来看,行政权与司法权是分立与制衡的关系,两者应相互监督和制约,但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪,特别是罗斯福新政以后,法院改变了态度,承认了规章的法律效力。通过一个判例,最高法院认为,州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出:“从质上说,州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾,特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法,因为它的条文必须服从于立法机关的立法,但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前,英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国,受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响,国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为:通过国会授权产生了其合法性的基础,从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力,无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权,都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属,是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权,就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权,就应该赢得其他主体的认同和尊重,即使是司法机关也不例外。当然,行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内,甚至必须有明示的法律依据。在法国,行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制,不能与法律相抵触;而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项,其法律效力不由法律规定,只受制于宪法,但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法,必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定,我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触,否则无效。行政法规和行政规章的制定,也需要以法律授权为基矗可见,行政立法权的行使并不能超出法律的控制,需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行,这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

此外,从实证的角度,行政立法虽然与议会立法的主体不同,但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位,司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定,尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务,但出于实际需要,司法机关不能不接受行政权扩张的现实,受行政立法权的制约,从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。

然而,由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性,行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章,根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类,立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设,而解释性规章只是为

执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力,包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议,有人认为解释性规章不具有法律效力,因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识,其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南,但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例:执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同,上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异,因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定,由于其制定主体法律地位的多层次性,其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据,即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力,司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定:人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于国务院制定的行政法规可以引用,国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。

行政规范论文范文篇4

行政许可是行政许可法的基础概念,对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同,往往会影响到对行政许可法的理解,进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此,对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。

那么什么是行政许可?它的本质和内涵又是怎样的呢?

《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义,该法规定:“本法所称的行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义,但这个定义还是相对简单的,用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的,何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问,就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度?抑或立法定义与学理定义的界限在哪里?(在现今我国的大部分法律中,只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示,如《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内,即只要是法律行为,就只能是合法行为,将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之,我们可以推断出,立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示,当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析,势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]

在对行政许可的性质作一番解答之前,有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前,我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种:

一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格,因此,行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]

二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度,是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为,是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点,他认为这种观点基于个人的立场,其思考的路径是“权利――法律――权力”,即权利通过法律获得确认,并通过权力保护权利,正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]

三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说,认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看,许可的确表现为政府赋予相对人某种权利,称之为赋权行为未尝不可,但从根本上看,许可不仅是国家处分权利的表现形式,而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复,是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]

四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为(主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等)是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核,合格者,给予行使权利的合法性证明(许可证)。它不是“赋权”行为,只是验证其资格与条件,也许勉强称之为“证权”行为。[xi]

五是“多重性质说”。杨解君先生认为,行政许可的性质并不是单一的,它具有多重性。具体包括:行政行为是一种核准行为,行政行为是一种羁束行政行为,行政行为是一种授益性行政行为。[xii]

虽然,关于行政许可,学界相关的学说纷呈,但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面,而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么,这里有一个疑问,对行政许可这样一个中观(相对于宏观和微观的法律概念来讲)的法律概念的解读,能否达到层次分明的程度呢?或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义?

二、方法的选择:多元视角下的诠释

在一般法理学(Generaljurisprudence)的角度看来,法的构成要素不外乎三个,即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派,并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法学)来意存在的基础,而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象,它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科;法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面,分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。

对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲,最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张,法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范,并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力,将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去,注意事实与价值的区分,认为法学研究就应该价值无涉,从而将价值因素驱除出法学研究领域。

如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义,那么价值法学所关注的是法律的价值,它认为法律是一种正义与善良的观念,从价值入手,进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则,而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期,自然法学说得到了前所未有的发展,而在启蒙运动时期,洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜,弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念,使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值,其目的在于探求人类对法律的终极价值观。

社会分析法学将法置于宏观的社会视野中,所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此,社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法,因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识,如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表,其内容包括:㈠研究法律制度和法律学说的实际效果;㈡结合社会学研究和法学研究,为立法作准备;㈢研究使法律规则生效的手段;㈣对法律史进行社会学的研究;㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决;㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说,社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题,尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题,即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv]社会分析法学的主要核心范畴有“活法”(即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则,它作为人类社会的内在秩序,实际支配着社会实际生活,是人类行为的真正决定因素。[xvi])、“经验”(即霍姆斯大法官理解意义上的:法的生命不在于逻辑,而在于它的经验。)、“社会利益”(庞德社会法学中的核心范畴)等等。

(一)限制-准许-自由或权利:行政许可的逻辑形式构造

在分析实证法学家[xvii]看来,一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手建构理论体系,阐释某些基本的法理。[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析,为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。

“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此,语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中,许可通常的含义:“准许、允诺。”[xxi]在英语世界中,许可(licensen)作为名词时,最基本的意义就是自由(freedom,liberty),被允许。作为动词是,许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是,这里的“自由”不是先验的自由,不是作为宪法权利的自由,二是指被授权免于限制,正如霍菲尔德所言,自由作为一种法律关系,如果有任何确定的内涵就指向“特权”(privilege)同样的东西。在大众日常语境中(不管是在汉语环境还是在英语环境中),人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的,如“获得了许可”或“许可某人做某事”等,虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流,但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话,那么,在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中,许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度,它的含义已经不是大众语境中的理解了,虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看,准确地讲,“许可”表示创设一种特定的自由(特权)所必需的一组构成性事实(operativefacts),所谓构成性事实,也称组构性事实、同成性事实或处置性事实,根据适用的一般法律规则足以改变法律关系,即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系,或同时具有上述两种的事实。[xxiii]例如,甲要进入乙的土地从事活动,必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可,被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”,没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念,特许本质上是一种附利益的许可,是权利的赋予,在我国通常称为特许经营。

由此分析可见,许可牵涉两个主体,即许可人――被许可人,牵涉两个主体的意思表示,即被许可人的愿望--许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念,就是限制,没有限制就无所谓许可,许可是创设自由(特权)或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系就类似于自由(无义务)(privilege)――无权利(noright)。

揭示了许可的本质和内涵之后,再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可,公法意义上的许可包括但不限于行政许可,行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用,但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中,这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现,但要对各种具象进行抽象,在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广,采用的手段多样化,而且每个领域和每种措施差异太大。因此,《行政许可法》第2条提供了一个简单的描述性定义,该法规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程:申请-审查-准许。申请是相对人,审查与准许是行政机关,一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动,不准予就不能从事特定的活动。换言之,获得许可,就获得了从事特定活动的自由或权利。

据以上的分析,行政许可的基本逻辑构造可以展现为:限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实,行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。

(二)公权力的介入与许可方式多样性:行政许可的社会事实因素

在逻辑形式意义上,行政许可的本质表现为:限制――准许――自由或权利,是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实,于相对人来讲,许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利,然而,逻辑不是行政许可这一法律规范的全部,离开了行政许可中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可,在逻辑构造上面呈现某种相似性,表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分析法学方法论的视角来看,因其只注重逻辑形式与语义分析,展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果,因而,在社会事实因素的层面上,公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。

从一般的法社会学的理路来看,公法上的行政许可和私法上的许可,在双方主体上呈现巨大的差异,分别表现为:行政主体――相对人;民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为,在政治相对民主下的市场经济体制中,行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务,[xxvi]以及本文前一部分的分析(行政许可的逻辑形式构造)和部分学者最新的研究成果表明:行政许可本质上乃是一种权利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看,这种权利观念并未深入人心。[xxviii]所以,可以预见行政许可在以后相当的时间内,仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中,而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差,其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来,行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释:

1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样,表现为强制执行或潜在的强制和支配能力,而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解,每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体(社会),国家(政府)便产生了,按照现代西方宪政秩序的合法性逻辑,人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是,政府(国家)承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任,对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控,限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡,损害社会公共利益的活动。需要指出的是,国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益,这都表现为一种社会效果,因而属于法律制度的社会事实因素。

2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下,行政机关以何种方式实现许可,这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式:对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可,以一般许可的方式出现;对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可,一般以特许的方式出现;对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可,一般以认可的方式出现;对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可,一般以核准的方式出现;对企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项设定的许可,一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。

(三)公益与私益的衡平:行政许可的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理,但这仍然不是问题的全部,我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域?它的正当性何在?”,“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时,法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么?”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此,为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识,导入某种价值的分析是必要的。我以为,行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。

公益源自何处呢?在国家产生之前,每个人都出于绝对自由的状态,是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯,他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候,他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候,公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够,因为公益不是观念上的东西,它是客观的、物质的。因此,当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中,那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产,以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。

相对于公益来讲,私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中,利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的,它源于人之所以为人的本性。在自然状态中,人们就享有自然权利,由于自然状态不利于权利的保障,因而人们让渡自己部分权利结成国家,但有些依附于人身的权利是不能让渡的,它们理所当然成为私权利,私益也就蕴于其中。

但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合,也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时,私益有可能寻求公共保护,私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时,公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出,公益以私益的先在为前提,某种意义上讲,公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于:公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价,公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言,两者互相依存,良性互动,共同发展。

当然,从上述理论层面落入具体化的社会关系中,公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突,无法兼顾时,那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益?限制或否定应当控制在怎样的范围之内?[xxxi]对公益与私益进行合理的配置,是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力,而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地,为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点,即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的,并且为了维护公共利益,有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现:行政机关成为公共利益的促进者,依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控;公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。

三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡

上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造,在此基础之上,我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题:即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准?以及当国家公权力的这种介入超过必要限度,公民是否能够获得法律救济?

(一)个人自由与行政许可

自由与国家权力哪个是第一位的?[xxxii]那么,既然自由先于国家并成为国家的目的,为何在某些领域中的自由(不包括思想自由)需要国家的公权力的介入,并通过一系列的构成性事实创设自由或权力?理由很简单,个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由,国家公权力介入变得理所当然,获得了合法性资源与正当性,行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。

行政许可作为一个具体行政行为,是创设自由或法律权利的构成性事实;作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制,同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为,保护个人自由,明确这一点很重要。对政府而言,除非有足够的理由,否则不要随意设定许可干预个人自由,对于个人而言,必须认识到自由行使的条件和限度,这在当下权利本位的背景需要强调的。

(二)干预超过必要限度在行政法上的救济

据以上分析,行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念,它们的客体是法律事实要件,对哪些事实要件可以充分构成判断的基础,法律没有明确的规定,因此很大程度上是一个主观认识问题,即便在个案中也离不开权衡,甚至需要预测未来,只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]

什么是公共利益?在《行政许可法》第12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全,但这些都是不确定的法律概念,需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益,行政许可法没有给我们提供答案,现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样,公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向,对治理的实质理性是不可靠的。[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下,对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为(虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序,但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序),相对人在法律上缺乏有效的救济途径。

行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配,引起既得利益集团的抵制,并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况看,这种效应已经显现出来了,如混淆审批制与核准制,将听政会该为座谈会,将许可作为非许可的审批来实施等,又如在许可被废止后向其他形式转化,行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序,将自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避行政许可法的做法,《行政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径,只能通过非法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。

行政规范论文范文篇5

[论文摘要]行政取缔行为是行政机关特有的一种重要行政行为。目前理论界和实务界对它的认识极不统一,实施也不规范。分析我国行政取缔现状及存在问题,主要原因是对行政取缔的规范不到位造成的。为此,要通过立法定性、设定程序、合理配置权力、加强监督等举措对行政取缔行为加以规范。

现代行政已经从传统的消极行政转变为积极行政,从单一的“守夜人”角色向全方位、多功能、多手段的服务角色转变。行政权力越来越多地介入到国家事务和社会公共事务之中,发挥其重要作用。行政权力的行使对行政相对人的合法权益影响十分巨大,其中如行政取缔权就是行政权力中对行政相对人权利影响较大的一种权力。目前由于种种原因,我国行政取缔行为实施中还存在诸多问题,直接影响和制约了其应有作用的发挥。鉴此,本文拟从行政取缔行为的内涵、特征等人手,针对存在的问题,对行政取缔行为及其规范略作探讨。

一、行政取缔行为的内涵及其重要影响

关于取缔的定义我们可以从一些权威性的解释中来予以界定。《辞海》将取缔解释为“禁止和制裁的意思”;《现代汉语词典》则解释为“明令取消或禁止”;台湾三民书局版《大辞典》解释为“管制、惩罚违法违规行为”。从以上解释中可以看出,“取缔”主要是对违法违规行为或者非法组织的禁止和惩罚。因此在我国可以将行政取缔行为定义为:我国行政机关及其执法人员依照法定权限和程序禁止或终止未依法取得许可、批准、核准、登记或营业执照的公民、法人和其他组织所擅自从事的有关生产经营及其它一些商业、非商业性活动;或禁止、终止一些非法组织而采取的具体行政行为。它具有以下特征:

1.行政性。取缔行为是由行政主体针对具体的行政相对人做出,是行政机关行使行政权的一种具体表现形式,它具有行政权性质。

2.强制性。行政取缔行为是典型的权力行政,主要依靠国家强制力来实施,因此带有鲜明的强制色彩。

3.法定性。取缔行为作为一种特定的具体行政行为,其实施机关种类、范围和程序都要有法律依据,我国大部分法律法规中都有关于取缔的规定。

4.惩罚性。行政取缔行为是对行政相对人的违法违规行为或者非法组织的禁止和制裁;是对行政相对人一种不利的否定性行为,因此带有一定的惩罚性。

行政取缔行为是一种较为普遍的行政执法活动,其运用是否规范,对健康良好执法秩序的形成及和谐社会的构建都有十分重要的影响。

首先,行政取缔行为运用是否规范对社会公平正义的实现具有重要影响。行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为,内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面,由于缺乏统一的、具有可操作性的法律规范来调整这类行为,导致实践中行政取缔的执法行为五花八门,有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单,有的甚至还要听证,有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封,有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等,,实践中还存在同一行为不同行政机关来取缔会出现不同甚至是相反的处罚结论的现象,严重地破坏了行政执法的统一性,扰乱了正常的行政执法程序。因此,明确行政取缔的主体、设定行政取缔程序、规范运用行政取缔行为,对于严格行政执法行为,保障行政相对人的权利,实现社会公平正义具有非常重要的现实意义。

其次,行政取缔行为运用是否规范影响和制约着社会管理的成效。行政行为最主要的目的就是要营造良好的社会秩序,有秩序才有效率。行政取缔作为一种重要的具体行政行为,其直接的目的就是取缔不合法行为,促进良好正常的市场和社会秩序的形成。因此,规范的行政取缔对于构建公平竞争、有序发展的市场环境,保护经营者和消费者的合法权益,提高社会管理成效,促进经济社会健康持续快速发展有着重要的、积极的影响。反之,如果作为促进、规范市场和社会秩序形成的行政取缔行为本身都不规范,行政机关在实施取缔行为的过程中各行其是,则难以起到促进良好的市场和社会秩序形成的执法作用,不但不能提高社会管理的成效,而且会适得其反,极易造成行政执法混乱的状况,给经济社会发展带来消极影响。

其三,行政取缔行为运用是否规范直接影响着执法机关的形象及政府的公信力。行政取缔作为一种重要的执法手段,也是展现政府部门管理水平和工作绩效的重要窗口。取缔行为规范、恰当,对于密切政府和人民群众的关系,改善行政管理的效能,提高执法水平,树立政府权威,保护公民和组织的合法权益必将起到积极的作用,从而有力地维护执法机关的形象和政府的公信力。反之,取缔行为如果不加以规范,必定会为执法部门越权执法、人情执法、利益执法或不执法、乱执法打开方便之门,从而导致行政权力的滥用,严重损毁执法机关的形象,削弱政府在民众心中的公信力。因此,规范行政取缔行为是提高执法机关的形象、增强政府的公信力的重要任务。

二、我国行政取缔行为存在的主要问题

在我国众多的法律、法规中,涉及行政取缔的法律、法规较多,如《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等,内容涉及社会生活的各个方面。多年来,行政机关运用行政取缔权在进行社会管理过程中发挥了重要的作用,有力地维护了社会经济秩序和公共安全秩序,保护了公民、法人和其他组织的合法权益。但行政机关运用行政取缔权在进行社会管理时,也存在着许多问题:

1.规定行政取缔的法律法规虽众多,但缺乏对取缔行为的定性。造成执法行为极不统一。比如,有的行政执法机关把行政取缔行为视为行政处罚行为,按照《行政处罚法》的相关规定给予行政相对人做出取缔行为;有的执法机关及其执法人员将行政取缔行为视为行政强制措施,将被取缔对象的物品没收、查封;还有的执法机关及其执法人员将被取缔的非法物品不问青红皂白,产品来源及质量优劣,统统当场加以销毁和破坏。由于对取缔行为定性不清,认识不同,造成了执法混乱,影响了社会主义法制的统一。

2.行政取缔过程中,粗暴执法、违法执法行为比较严重。一些行政机关在对被取缔对象实行取缔时,担心被取缔对象逃避法律制裁,往往采取一些暴力性方法,将行政取缔相对人的财产强行予以损毁、没收。有些执法人员甚至对行政相对人采取限制人身自由、殴打等侵犯人身自由的手段来达到取缔的目的。这样的粗暴执法使得老百姓对某些执法机关及其执法人员进行“取缔”的行为十分不满,反映强烈。早在全国九届人大五次会议上就有代表提出,“农民进城遇城管,不是秤被折就是筐被打翻,应给进城的农民多一点点理解和宽容”。Ⅲ有的行政机关及其执法人员违法滥用“行政取缔权”,使行政取缔权成为本单位及自己谋取私利的工具。把不该取缔的对象予以取缔,该取缔的对象却迟迟不予取缔。

3.行政取缔权规定不科学,权力错位,难以操作。当前我国对一些社会组织的主管部门立法上就存在着问题,例如过去对婚介机构的审批部门是民政部门,但自从民政部门对婚介机构审批权被取消后,就意味着民政部门已失去审批权,也就没有取缔权,这样一来,对违法的婚介机构由谁予以取缔就产生了争执,民政部门认为是婚介机构的登记部门——工商局,而工商局认为自己仅仅是对婚介机构进行登记,进行登记并不意味着对婚介机构有取缔权,双方各执一词,婚介机构就成了没了“婆婆”的机构,从而也得以存在。另外一些生产劣质牛奶的厂家之所以能够存在,是因为这些企业一般都有营业执照和临时卫生许可证,质检局没有取缔权。假冒知名品牌行为属违法,但质检局表示这属于工商局管理的范围,然而工商局回答说,市场流通领域才归工商局管理,生产领域归质检局管辖,这样也使得违法行为继续得以存在。这些都是由于对行政取缔设置不科学造成的后果。

4.行政取缔行为达不到立法应有的目的。虽然我国有相当一部分法律、法规都有关于“取缔”的规定,但从执法的总体效果来看却是十分不理想。大多数的行政取缔行为只是在“走过场”,只做表面文章,没有从根本上对取缔对象予以禁止、终止和消除。一些执法活动“雨过地皮湿”,取缔对象往往“风头”一过便又死灰复燃。例如据新华网2004年12月16日报道:内蒙古呼和浩特一条小巷上有38家无证经营且存在安全隐患的歌厅,有关部门曾联合发文并联合执法,要求限期取缔。然而雷声大、雨点小,半年时间过去后,众歌厅仍然无证经营,小巷内还是“夜夜笙歌。”

行政取缔行为存在以上不足和问题,究其主要原因就是由于法律对行政取缔的规范不力造成的。因此,为了强化行政管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,迫切需要从法律上对行政取缔行为进行规范。

三、对行政取缔行为的规范

从前面的论述中可以看出来,一方面行政取缔行为涉及到行政执法的各个行业、各个领域,其范围之广、影响之大足以使其在具体行政行为中独占一席地位,但同时行政取缔行为又极为混乱,执法主体不清晰、执法程序不明确、执法措施不规范,救济渠道不通畅,不仅严重地破坏了正常行政执法程序,也侵犯了行政相对人的权利,贬损了政府的公信力,影响甚大。因此,针对我国目前行政取缔存在的问题,有必要从以下几个方面予以规范:1.从立法上对行政取缔行为的法律性质进行定性。目前在行政取缔执法过程中对行政取缔的性质有不同的认识,形成了两种主要观点:一是有的执法机关将行政取缔行为视为一种行政强制措施。卫生部根据全国人大法工委的意见在《关于(医疗机构管理条例)执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号文)中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚……《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔,请参照本批复执行”。由此可见,在卫生行政执法中,执法机关都将取缔行为视为一种行政强制措施。按照行政强制措施程序来行使取缔行为。二是有的认为,取缔行为作为行政处罚种类,就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚,从行政处罚性质来看,都属于处罚,只是处罚对象的不同而已。翻由于对行政取缔的认识不同,造成了执法的不统一,严重地损害了法律权威性。因此,应从法律上对行政取缔的性质做出规定。

笔者认为,行政取缔的法律性质是行政处罚,且是一种较严重的行政处罚。因为行政取缔完全符合行政处罚的特征。行政处罚的特征表现为:第一、行政处罚权由行政主体行使;第二、处罚的对象是违法行政相对人;第三、行政制裁性。行政取缔行为也是行政主体针对违法行政相对人所给予的行政制裁。而且在现有法律、法规中取缔通常与没收非法所得、罚款等行政处罚规定在一起,都是剥夺行政相对人从事某项活动或行为的能力。如《宗教活动场所条例》第14条规定,宗教活动场所违反本条例规定的,县级以上人民政府宗教事务部门可以根据情节轻重,给予警告,停止活动,撤销登记的处罚;情节特别严重的,提请同级人民政府依法予以取缔。再例如《中华人民共和国献血法》第18条规定,有非法采集血液,血站、医疗机构出售无偿献血的血液和非法组织他人出卖血液的行为之一的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。故从法律上把行政取缔的性质定位为行政处罚便可以使执法人员统一执法标准,严格执法,有力维护社会公共秩序。

2.对取缔行为要从法律上设定严格的正当程序。我国规定行政取缔的法律、法规虽很多,但对取缔要遵循的程序却很少涉及,导致行政取缔没有严格的法律程序可供遵循,侵犯行政相对人人身权、财产权的事情屡见不鲜。“程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”“只有依靠程序公正,权力才有可能变得让人能容忍。”美国宪法修正案第5条和第14条规定,未经正当的法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。同时根据英国的“自然公正”原则,凡是行政机关对行政相对人做出不利决定时,应听取行政相对人的陈述和申辩。行政机关运用行政取缔权对取缔对象实行取缔时,会严重地侵犯或涉及到行政相对人的人身及财产等合法权益,因此必须从法律上对行政取缔的程序做出规定。笔者认为,取缔程序可以分以下几个步骤进行:第一步是立案,调查取证、审批;第二步是做出行政取缔告知书;第三步是听取行政相对人的陈述和申辩;第四步是正式做出行政取缔决定书;第五步是制作收缴、扣押暂扣财物清单;第六步是对取缔决定的内容予以执行;第七步是对非法财物进行合理处理,结案。另外,对一些严重危及人身安全及社会公共利益的物品及行为应立即采取行政强制措施,以防给社会造成不必要的损失。

3.对行政取缔权进行合理配置和规范。首先,应对行政取缔权进行合理配置。目前,我国的法律法规一般将行政取缔权授予享有审批权、决定权的行政机关。因此一般情况下,凡享有审批决定权的机关就是享有取缔权的机关。例如《中华人民共和国商业银行法》第79条规定“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由中国人民银行予以取缔”。但也有因为法律对行政取缔权配置不科学,导致了无法行使取缔权的情况。例如,某些非法歌舞厅里面治安问题严重,公安机关希望将其取缔,然而公安机关没有直接查封或取缔文娱场所的权力,如果文化、工商部门不采取行动,公安机关就对此没有办法。因此,笔者认为,行政取缔权配置给哪个机关,既要考虑取缔对象要由哪个部门审批和决定的,还要考虑取缔对象或者对象由谁监督、监管最为有利。最后,还要具体考虑哪一个机关有利于行政取缔权的实施,能够有效地制止违法行为。综合考虑多种因素,从而将行政取缔权授予一个或几个行政机关。

其次,应对行政取缔权行使条件和对象范围予以明确规定。我国目前的法律法规对行政取缔权的行使只作了笼统的规定,缺乏具体操作性,执法自由裁量权幅度较大,因此要对行政取缔权行使的具体条件,取缔对象的组织、财产及行为范围予以明确规定,以防止行政机关及其执法人员随意侵害相对人合法权益,造成不必要的损失。笔者认为行政取缔权行使的具体条件是:①有严重的违法行为、非法行为或者非法组织的存在;②有取缔之必要。③必须由享有行政取缔权的行政主体实施。④要遵守法定程序。行政取缔的对象范围仅限于非法成立的组织、机构或者违法违规行为及必要财产。

行政规范论文范文篇6

关于取缔的定义我们可以从一些权威性的解释中来予以界定。《辞海》将取缔解释为“禁止和制裁的意思”;《现代汉语词典》则解释为“明令取消或禁止”;台湾三民书局版《大辞典》解释为“管制、惩罚违法违规行为”。从以上解释中可以看出,“取缔”主要是对违法违规行为或者非法组织的禁止和惩罚。因此在我国可以将行政取缔行为定义为:我国行政机关及其执法人员依照法定权限和程序禁止或终止未依法取得许可、批准、核准、登记或营业执照的公民、法人和其他组织所擅自从事的有关生产经营及其它一些商业、非商业性活动;或禁止、终止一些非法组织而采取的具体行政行为。它具有以下特征:

1.行政性。取缔行为是由行政主体针对具体的行政相对人做出,是行政机关行使行政权的一种具体表现形式,它具有行政权性质。

2.强制性。行政取缔行为是典型的权力行政,主要依靠国家强制力来实施,因此带有鲜明的强制色彩。

3.法定性。取缔行为作为一种特定的具体行政行为,其实施机关种类、范围和程序都要有法律依据,我国大部分法律法规中都有关于取缔的规定。

4.惩罚性。行政取缔行为是对行政相对人的违法违规行为或者非法组织的禁止和制裁;是对行政相对人一种不利的否定性行为,因此带有一定的惩罚性。

行政取缔行为是一种较为普遍的行政执法活动,其运用是否规范,对健康良好执法秩序的形成及和谐社会的构建都有十分重要的影响。

首先,行政取缔行为运用是否规范对社会公平正义的实现具有重要影响。行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为,内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面,由于缺乏统一的、具有可操作性的法律规范来调整这类行为,导致实践中行政取缔的执法行为五花八门,有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单,有的甚至还要听证,有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封,有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等,,实践中还存在同一行为不同行政机关来取缔会出现不同甚至是相反的处罚结论的现象,严重地破坏了行政执法的统一性,扰乱了正常的行政执法程序。因此,明确行政取缔的主体、设定行政取缔程序、规范运用行政取缔行为,对于严格行政执法行为,保障行政相对人的权利,实现社会公平正义具有非常重要的现实意义。

其次,行政取缔行为运用是否规范影响和制约着社会管理的成效。行政行为最主要的目的就是要营造良好的社会秩序,有秩序才有效率。行政取缔作为一种重要的具体行政行为,其直接的目的就是取缔不合法行为,促进良好正常的市场和社会秩序的形成。因此,规范的行政取缔对于构建公平竞争、有序发展的市场环境,保护经营者和消费者的合法权益,提高社会管理成效,促进经济社会健康持续快速发展有着重要的、积极的影响。反之,如果作为促进、规范市场和社会秩序形成的行政取缔行为本身都不规范,行政机关在实施取缔行为的过程中各行其是,则难以起到促进良好的市场和社会秩序形成的执法作用,不但不能提高社会管理的成效,而且会适得其反,极易造成行政执法混乱的状况,给经济社会发展带来消极影响。

其三,行政取缔行为运用是否规范直接影响着执法机关的形象及政府的公信力。行政取缔作为一种重要的执法手段,也是展现政府部门管理水平和工作绩效的重要窗口。取缔行为规范、恰当,对于密切政府和人民群众的关系,改善行政管理的效能,提高执法水平,树立政府权威,保护公民和组织的合法权益必将起到积极的作用,从而有力地维护执法机关的形象和政府的公信力。反之,取缔行为如果不加以规范,必定会为执法部门越权执法、人情执法、利益执法或不执法、乱执法打开方便之门,从而导致行政权力的滥用,严重损毁执法机关的形象,削弱政府在民众心中的公信力。因此,规范行政取缔行为是提高执法机关的形象、增强政府的公信力的重要任务。

二、我国行政取缔行为存在的主要问题

在我国众多的法律、法规中,涉及行政取缔的法律、法规较多,如《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等,内容涉及社会生活的各个方面。多年来,行政机关运用行政取缔权在进行社会管理过程中发挥了重要的作用,有力地维护了社会经济秩序和公共安全秩序,保护了公民、法人和其他组织的合法权益。但行政机关运用行政取缔权在进行社会管理时,也存在着许多问题:

1.规定行政取缔的法律法规虽众多,但缺乏对取缔行为的定性。造成执法行为极不统一。比如,有的行政执法机关把行政取缔行为视为行政处罚行为,按照《行政处罚法》的相关规定给予行政相对人做出取缔行为;有的执法机关及其执法人员将行政取缔行为视为行政强制措施,将被取缔对象的物品没收、查封;还有的执法机关及其执法人员将被取缔的非法物品不问青红皂白,产品来源及质量优劣,统统当场加以销毁和破坏。由于对取缔行为定性不清,认识不同,造成了执法混乱,影响了社会主义法制的统一。

2.行政取缔过程中,粗暴执法、违法执法行为比较严重。一些行政机关在对被取缔对象实行取缔时,担心被取缔对象逃避法律制裁,往往采取一些暴力性方法,将行政取缔相对人的财产强行予以损毁、没收。有些执法人员甚至对行政相对人采取限制人身自由、殴打等侵犯人身自由的手段来达到取缔的目的。这样的粗暴执法使得老百姓对某些执法机关及其执法人员进行“取缔”的行为十分不满,反映强烈。早在全国九届人大五次会议上就有代表提出,“农民进城遇城管,不是秤被折就是筐被打翻,应给进城的农民多一点点理解和宽容”。Ⅲ有的行政机关及其执法人员违法滥用“行政取缔权”,使行政取缔权成为本单位及自己谋取私利的工具。把不该取缔的对象予以取缔,该取缔的对象却迟迟不予取缔。

3.行政取缔权规定不科学,权力错位,难以操作。当前我国对一些社会组织的主管部门立法上就存在着问题,例如过去对婚介机构的审批部门是民政部门,但自从民政部门对婚介机构审批权被取消后,就意味着民政部门已失去审批权,也就没有取缔权,这样一来,对违法的婚介机构由谁予以取缔就产生了争执,民政部门认为是婚介机构的登记部门——工商局,而工商局认为自己仅仅是对婚介机构进行登记,进行登记并不意味着对婚介机构有取缔权,双方各执一词,婚介机构就成了没了“婆婆”的机构,从而也得以存在。另外一些生产劣质牛奶的厂家之所以能够存在,是因为这些企业一般都有营业执照和临时卫生许可证,质检局没有取缔权。假冒知名品牌行为属违法,但质检局表示这属于工商局管理的范围,然而工商局回答说,市场流通领域才归工商局管理,生产领域归质检局管辖,这样也使得违法行为继续得以存在。这些都是由于对行政取缔设置不科学造成的后果。

4.行政取缔行为达不到立法应有的目的。虽然我国有相当一部分法律、法规都有关于“取缔”的规定,但从执法的总体效果来看却是十分不理想。大多数的行政取缔行为只是在“走过场”,只做表面文章,没有从根本上对取缔对象予以禁止、终止和消除。一些执法活动“雨过地皮湿”,取缔对象往往“风头”一过便又死灰复燃。例如据新华网2004年12月16日报道:内蒙古呼和浩特一条小巷上有38家无证经营且存在安全隐患的歌厅,有关部门曾联合发文并联合执法,要求限期取缔。然而雷声大、雨点小,半年时间过去后,众歌厅仍然无证经营,小巷内还是“夜夜笙歌。”

行政取缔行为存在以上不足和问题,究其主要原因就是由于法律对行政取缔的规范不力造成的。因此,为了强化行政管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,迫切需要从法律上对行政取缔行为进行规范。

三、对行政取缔行为的规范

从前面的论述中可以看出来,一方面行政取缔行为涉及到行政执法的各个行业、各个领域,其范围之广、影响之大足以使其在具体行政行为中独占一席地位,但同时行政取缔行为又极为混乱,执法主体不清晰、执法程序不明确、执法措施不规范,救济渠道不通畅,不仅严重地破坏了正常行政执法程序,也侵犯了行政相对人的权利,贬损了政府的公信力,影响甚大。因此,针对我国目前行政取缔存在的问题,有必要从以下几个方面予以规范:

1.从立法上对行政取缔行为的法律性质进行定性。目前在行政取缔执法过程中对行政取缔的性质有不同的认识,形成了两种主要观点:一是有的执法机关将行政取缔行为视为一种行政强制措施。卫生部根据全国人大法工委的意见在《关于(医疗机构管理条例)执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号文)中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚……《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔,请参照本批复执行”。由此可见,在卫生行政执法中,执法机关都将取缔行为视为一种行政强制措施。按照行政强制措施程序来行使取缔行为。二是有的认为,取缔行为作为行政处罚种类,就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚,从行政处罚性质来看,都属于处罚,只是处罚对象的不同而已。翻由于对行政取缔的认识不同,造成了执法的不统一,严重地损害了法律权威性。因此,应从法律上对行政取缔的性质做出规定。

笔者认为,行政取缔的法律性质是行政处罚,且是一种较严重的行政处罚。因为行政取缔完全符合行政处罚的特征。行政处罚的特征表现为:第一、行政处罚权由行政主体行使;第二、处罚的对象是违法行政相对人;第三、行政制裁性。行政取缔行为也是行政主体针对违法行政相对人所给予的行政制裁。而且在现有法律、法规中取缔通常与没收非法所得、罚款等行政处罚规定在一起,都是剥夺行政相对人从事某项活动或行为的能力。如《宗教活动场所条例》第14条规定,宗教活动场所违反本条例规定的,县级以上人民政府宗教事务部门可以根据情节轻重,给予警告,停止活动,撤销登记的处罚;情节特别严重的,提请同级人民政府依法予以取缔。再例如《中华人民共和国献血法》第18条规定,有非法采集血液,血站、医疗机构出售无偿献血的血液和非法组织他人出卖血液的行为之一的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。故从法律上把行政取缔的性质定位为行政处罚便可以使执法人员统一执法标准,严格执法,有力维护社会公共秩序。

2.对取缔行为要从法律上设定严格的正当程序。我国规定行政取缔的法律、法规虽很多,但对取缔要遵循的程序却很少涉及,导致行政取缔没有严格的法律程序可供遵循,侵犯行政相对人人身权、财产权的事情屡见不鲜。“程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”“只有依靠程序公正,权力才有可能变得让人能容忍。”美国宪法修正案第5条和第14条规定,未经正当的法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。同时根据英国的“自然公正”原则,凡是行政机关对行政相对人做出不利决定时,应听取行政相对人的陈述和申辩。行政机关运用行政取缔权对取缔对象实行取缔时,会严重地侵犯或涉及到行政相对人的人身及财产等合法权益,因此必须从法律上对行政取缔的程序做出规定。笔者认为,取缔程序可以分以下几个步骤进行:第一步是立案,调查取证、审批;第二步是做出行政取缔告知书;第三步是听取行政相对人的陈述和申辩;第四步是正式做出行政取缔决定书;第五步是制作收缴、扣押暂扣财物清单;第六步是对取缔决定的内容予以执行;第七步是对非法财物进行合理处理,结案。另外,对一些严重危及人身安全及社会公共利益的物品及行为应立即采取行政强制措施,以防给社会造成不必要的损失。

3.对行政取缔权进行合理配置和规范。首先,应对行政取缔权进行合理配置。目前,我国的法律法规一般将行政取缔权授予享有审批权、决定权的行政机关。因此一般情况下,凡享有审批决定权的机关就是享有取缔权的机关。例如《中华人民共和国商业银行法》第79条规定“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由中国人民银行予以取缔”。但也有因为法律对行政取缔权配置不科学,导致了无法行使取缔权的情况。例如,某些非法歌舞厅里面治安问题严重,公安机关希望将其取缔,然而公安机关没有直接查封或取缔文娱场所的权力,如果文化、工商部门不采取行动,公安机关就对此没有办法。因此,笔者认为,行政取缔权配置给哪个机关,既要考虑取缔对象要由哪个部门审批和决定的,还要考虑取缔对象或者对象由谁监督、监管最为有利。最后,还要具体考虑哪一个机关有利于行政取缔权的实施,能够有效地制止违法行为。综合考虑多种因素,从而将行政取缔权授予一个或几个行政机关。

其次,应对行政取缔权行使条件和对象范围予以明确规定。我国目前的法律法规对行政取缔权的行使只作了笼统的规定,缺乏具体操作性,执法自由裁量权幅度较大,因此要对行政取缔权行使的具体条件,取缔对象的组织、财产及行为范围予以明确规定,以防止行政机关及其执法人员随意侵害相对人合法权益,造成不必要的损失。笔者认为行政取缔权行使的具体条件是:①有严重的违法行为、非法行为或者非法组织的存在;②有取缔之必要。③必须由享有行政取缔权的行政主体实施。④要遵守法定程序。行政取缔的对象范围仅限于非法成立的组织、机构或者违法违规行为及必要财产。

再次,行使行政取缔权要严格遵循比例原则。行政取缔权的行使涉及到行政相对人的人身权、财产权等合法权益。为了保证相对人财产受到不必要损失,行政取缔机关必须要遵循比例原则。行政法意义上的比例,是指行政权力在侵犯公民权利时,必须要有法律依据(法律保留原则),但是必须选择侵害公民权利最小的范围行使之。行政取缔权也是一种严重侵犯行政相对人合法权益的公权力,在达到取缔目的时,一定要采取必要的、对行政相对人损害较小的方法来进行,行政机关不可以为达到取缔目的而不择手段,恣意侵犯相对人合法权益,造成不必要的损失。

4.要对行政取缔行为进行有效监督。行政取缔权同其他公权力一样,都有被违法行使的可能,因此,必须加强对行政机关行使取缔权行为的监督。享有行政取缔权的行政机关的同级人大、上一级行政机关及同级行政监管部门要加强对行政机关行使取缔行为的监督。既然行政取缔行为是一种行政处罚种类(前已论述),根据《行政诉讼法》相关之规定,行政取缔行为应属于人民法院受理行政案件范围,那么受行政取缔行为侵犯的行政相对人就有权向人民法院提出司法审查,要求对行政机关的行政取缔行为进行审查监督,从而有力地维护行政相对人的合法权益。

行政规范论文范文篇7

论文摘要:行政规范性文件违法在我国当前是一个越来越严重的问题,由法院对各种行政规范性文件是否违法进行审查已受到社会各界的重视。对行政机关制定规范性文件的行为属性进行分析,可以看出其行政性、执行性的特征,本质上属于行政行为,而非立法行为,这是我国法院对行政规范性文件进行司法审查的理论前提。

行政规范性文件违法在我国当前是一个日益严重的现象,如何对行政规范性文件实施有效审查监管,减少和遏制行政规范性文件违法现象的发生,是我们面临的一个突出问题。由法院对行政规范性文件是否违法进行审查,越来越受到学界的重视。司法审查①作为一种局外的、有严格程序保障的、最受社会各界和公民信赖的审查方式,应当担负起审查监管行政规范性文件的重要职责。由于我国实行人大至上,司法机关、行政机关由人大产生对人大负责并报告工作,这种政治架构决定法院不能对人大的立法行为进行审查,只能对行政行为进行审查。所以,要对行政规范性文件进行司法审查,首先要解决的理论前提是制定行政规范性文件的行为在性质上究竟是立法行为,还是行政行为。

一、行政规范性文件之界定

行政规范性文件是个理论上的概念,在我国行政法学界并没有形成统一的定义,不同的学者有不同的界定。如“行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。”[1](p177)“本书所说的规范性文件是指除法规、规章以外的由行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。”[2](p154)“规范性文件即行政规范性文件,是指行政主体在行政管理过程中,为传达贯彻党和国家的方针、政策,行政法规和规章,请示和答复问题、指导、布置和商洽工作,报告情况和交流经验而作的具有法定效力和规范体式的除行政法规和规章以外的抽象行政行为”[3](p168)虽然学界对行政规范性文件的定义没有达成一致,但大多学者倾向于把行政法规、行政规章排除在行政规范性文件之外另行讨论。②本人认为,行政法规、行政规章和规章以下的其他行政规范性文件都是由行政机关而非立法机关制定的,属性上应当是相同的,都属于行政规范性文件的下位概念,只是位阶不同,一个有名,一个无名而已。正如有的学者所说,“就‘行政规范性文件’这一概念而言,虽然限定于行政法领域之内的规范性文件,但广义的解释是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的各种规范性文件,包括行政法规和行政规章在内。”“‘行政规范’是与‘行政法规’、‘行政规章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政规范性文件’之下。”③另外,从我国的立法实践来看,行政诉讼法明确规定行政诉讼标的只能是行政主体的具体行政行为,而在学理上与具体行政行为相对应的,被排除在受案范围之外的行政行为,即《行政诉讼法》第12条第2项所列的“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等”,则被称为抽象行政行为。1999年11月24日最高人民法院通过的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第3条则进一步明确规定:“《行政诉讼法》第12条第2项所规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’,是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。”可见,我国行政诉讼法也是把行政法规、规章和其他行政规范性文件归为一类的。

所以本文把行政法规、行政规章置于行政规范性文件概念之下,将行政规范性文件概念界定为各级各类国家行政机关为贯彻执行法律,实施社会管理,规范公民、法人和其他组织的行为,依法制定、颁布的具有普遍约束力的各种规范性文件,包括行政法规、行政规章、公告、命令、通知、批复、指示、决定等等在内。

二、行政规范性文件制定行为之属性分析

当前我国不少学者之所以反对对行政规范性文件进行司法审查,一个重要理由是,行政规范性文件,特别是国务院行政法规的制定在本质上属于立法行为。根据我国议行合一的政治体制,司法机关、行政机关在立法机关之下,共同对立法机关负责并报告工作,司法机关对立法行为只能执行,而不能质疑,所以对行政规范性文件不能进行司法审查。那么制定行政规范性文件的行为究竟是不是立法行为呢?

目前我国学术界对“立法”这一概念有各种各样的定义,概括起来可分为三种:一种是泛立法主义,认为凡制定抽象的规范性文件的行为都是立法,不仅制定规章的行为是立法,而且各级政府包括乡政府文件的行为也是立法;另一种是广义立法主义,认为制定法律、行政法规、地方性法规、规章的行为都是立法,制定其他规范性文件的行为不是立法;再一种是狭义立法主义或称为宪政主义,认为只有权力机关制定法律和地方性法规的行为才是立法,其他都不是立法。[4](p160)笔者赞同狭义立法主义的观点,只有民选的代表民意的各级人大及其常委会制定规范性文件的行为才是立法。立法最本质的东西是创设新的权利义务,通过对公民权利义务的影响达到对社会的调控。而按照人民民主和社会契约的政治理论,人民是国家主权的享有者,对人民的权利义务施加任何影响就必须经过人民的同意,所以,在代议制之下,立法权应由民选的立法机关来行使,而不能由行政机关来行使,这是民主、法治的根本要求。“在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体享有。”“如果立法权和行政权集合在同一个人或同一官吏团体的时候,自由不能存在。因为人们担心同一君主或立法机关制定专制法律,而以暴虐的方式执行。”[5](p158)“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的意志,因为一切权利都应该从这个权力中产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。”[6](p140)我国宪法第58条规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。也充分证实了这一点。

而行政规范性文件也是权利义务规范,也能对人民的权利义务产生影响,为什么制定行政规范性文件的行为又不是立法行为。原因在于行政规范性文件只是对法律的细化和贯彻落实,是执行性的,它不能创设新的权利义务关系,在性质上应当是行政行为而非立法行为。

第一,国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定,“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关”;“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关,是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关,所以行政机关颁制的规范性文件,即抽象行政行为的产物并不能创设新的权利义务,否则,将偏离执行性的行政本义。另一方面,抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式,其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的,只是在行政行为这个范围内的,是相对于其他具体行政行为的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲,它是具体的。换言之,抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为,依然体现着行政权的执行性、具体性。因此,行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。

第二,在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。宪法第89条第一项规定:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令;宪法第90条第2款规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和制定规章;地方组织法第60条第1款规定:省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章,报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市级人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规制定规章,报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。可以说,行政机关制定行政规范性文件,追根溯源,最终都必须以权力机关制定的法律为根据。所谓“根据”,《现代汉语词典》的解释是:“把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础。”既然是前提和基础,我们可以推断,在没有法律这个前提和基础的情况下,是不能先行制定行政规范性文件的;在有法律这个前提和基础的情况下,制定行政规范性文件也必须忠实于法律,不得随意篡改和变更,特别是对相对人权利义务产生实际影响的规定,更是不能随意增加、改变或取消,否则就违背了“根据”原则。而对于另外一种情形,授权立法,行政机关根据授权虽然可以创设新的权利义务,但这并不是没有限制的,它必须根据授权机关的授权,不得违背授权的范围和授权目的,所以,从一定意义上说,根据授权立法所制定的行政规范性文件仍是执行性的,只是它所执行的不是权力机关制定的法律,而是权力机关的授权罢了。第三,制定行政规范性文件虽然在形式上具有立法行为的特征和规律,但与权力机关的立法还是有本质差别的。行政机关实行首长负责制,其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序,而不是“合议”的立法程序,故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础,使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说,是因为法律之成为法律,其“所绝对必需的条件,即社会的同意”(洛克语)。故而行政规范性文件的制定行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础,它只是套用了“立法”的名称,使不少人把它与议会的立法行为混同起来。实际上,宪法和法律规定行政机关可以制定行政规范性文件,只是一种规范制定权,是为了行政管理的需要,实现从个别管理到批量管理的转换,是管理数量上的变化,性质上并没有改变,仍是对法律的执行,属于行政权,是行政权的下位范畴。正如行政法学者孙笑侠所言,“行政权又可分为规范制定权、命令权、组织权、证明权、审批权、检查权、处罚权、强制权、调处权、裁决权、监督权、许可权等等,从而构成行政权力体系。”[7](p198)另一位学者姜明安也认为,“广义的行政规范性文件包括行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件,其形式有决议、决定、规定、规程、公告、通告、布告、命令、办法等。行政法规、规章相对于法律来说是执行性的,是为执行法律而将法律的原则性条款具体化。因此,制定行政法规和规章的行为属于广义执法的范畴。”[8](p148)“行政立法的性质:行政立法属于行政行为。”[9](p143)美国联邦行政程序法第551节第13款规定:行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。这也说明了行政机关制定行政规范性文件属于行政行为,而非立法行为。

另外,虽然立法法对我国行政机关制定行政法规和规章的行为作出了规定,但这一规定是基于行政法规和规章的制定具有一定的立法特征和规律而作出的,而并不意味着它们在行使着国家立法权,也不意味着它们和立法权有相同的性质和地位。特别是部门规章和地方政府规章的制定应否纳入立法法的调整范围,曾经有过激烈的争论,将它们在立法法中作出统一规定,一个重要目的就是对这一行为进行严格规范,而不是说制定规章的活动本身就是立法。

还要说明的一点是关于国务院自主行政立法权的问题。宪法第89条第一项规定:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令。目前国内大多数学者都认为根据该项规定,国务院可以在没有上位法,没有授权的情况下直接依据宪法自主立法,确立新的权利义务关系,从而使国务院分享了全国人大及其常委会的立法权。对此观点本人不敢苟同,照这个说法,“根据宪法和法律”的“和”字就等于“或者”了,当法律空缺时,就变成了“根据宪法,在与法律不抵触的前提下”。这样理解并非宪法的本意,毕竟“和”与“或者”是有很大差别的。更何况让国务院分享全国人大及其常委会的立法权与法律必须征得社会同意理论相违背。虽然在我国实践中的确存在国务院在没有上位法,没有授权的情况下自主立法的事实,如国务院关于新闻出版、宗教自由、社团管理等方面的行政法规就是如此。但现存的不一定就是合理正确的,出现这种情况是在当时特定的历史条件下,由于新中国刚刚成立,百废待兴,立法任务又繁重,而立法机关又较弱,行政权力相对较强,为满足现实行政管理的法律需要而顺势分享了立法机关的立法权,这只能是权宜之计。如今条件成熟了,必须把它纠正和理顺过来,由立法机关把这些行政法规上升为法律,填补法律空白。如这两年全国人民代表大会及其常务委员会就把国务院颁布的《公务员管理暂行条例》和《治安管理处罚条例》上升为《公务员法》和《治安管理处罚法》。

国务院作为权力机关的执行机关,必须严格根据法律制定行政法规、规章,对没有相应的上位法律,立法机关没有相应技术力量,现实又需要制定的行政法规,必须由权力机关授权国务院制定,国务院不应享有自主行政立法权。这样,在权力机关与行政机关的关系上,既坚持了“人大”(国会)至上制度,保证立法权始终掌握在由人民选举产生的、能直接反映公共意志和要求的国家权力机关手中,以保证立法的民主性;又能提高国家的管理效率,保证国家行政机关有足够的权力对社会进行有效管理,以实现立法的灵活性、能动性。正如学者所言:议会立法至上,无法律即无行政,行政之准据唯制定法是也,立法务求细密,避免概括条款,习惯法、法理及司法判例、行政解释均不得为行政法之法渊源,行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国之基本信条。[10](p67)

从以上分析得知,行政规范性文件,包括行政法规的制定行为在本质上属于行政行为,而非立法行为。那么,司法机关作为与行政机关并列平行的机关,作为专司判断的司法机关,肩负监督全国人大及其常委会制定的法律贯彻落实的重大职责,完全有能力也有必要对行政规范性文件是否违反全国人大及其常委会制定的法律进行司法审查,这是权力分工制约的体现,也是保障公民的合法权益,促使行政机关依法行政的现实需要。

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注释

①司法审查包括违法审查和违宪审查,在此仅指违法审查。

行政规范论文范文篇8

一、行政诉讼中的规范冲突行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾,相互抵触,相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突,是指人民法院在审判行政案件的过程中,发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定,法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看,行政规范的冲突大体有下述几种情况:1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面:其一、行政规范冲突,主要包括:①行政规范决定与行政命令(令)的冲突;②行政命令(令)与行政决定的冲突;③行政决定与行政指示的冲突;④行政指示与行政公告(通告)的冲突;⑤行政公告(通告)与行政通知、通报的冲突;⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突;⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突,主要包括:①行政诉讼法律与司法解释的冲突;②联合解释,非司法机关成与司法解释的冲突;③司法解释与实施细则的冲突;④实施细则、规定与批复、答复的冲突;⑤批复、答复与通知、复函的冲突;⑥通知、复函与会议纪要的冲突;⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突;⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突;⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突;等等。2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括:①行政机关规章之间的冲突;②各地方国家权力机关制定的命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突;③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突;④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突;⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括:①时际冲突,即新的行政规范与旧的行政规范的冲突;最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;②区域冲突,即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突;也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突;部门规章与地方规章的冲突;各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突,即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突;②涉外冲突,即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突;③解释冲突,即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突;④特别冲突,即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突;⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突,比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等,有的法院列入受案范围,有的法院认为不应受理,导致行政诉讼中立案范围上的冲突。二、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性,特别是各地区的差异性等各种因素,导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的,产生原因主要有以下几个方面:1、预防性制度上的局限性,导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查,备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时,可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是,由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任,致使实践中“‘备而不审’现象之普遍”[2].同时,由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究,从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作[3]”。因此,备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[4].另外,在过去较长时期内,由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施,现在要想一下子改正,还有待时日,加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位,从而导致对行政规范的监督不得力,有的形同虚设。

2、行政法规解释体制上优越性,导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中,行政法规的解释权属于国务院及其主管部门,地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门,而法律的解释权顺着“法律-实施细则-实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[5];另外,根据行政诉讼法第53条规定,法院认为规章之间相互冲突的,法院对其适用并无最终决定权,而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范,从而在总体上消蚀了司法解释权的范围,使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护,同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重,这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够,对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先,是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[6],因此,我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。3、司法解释上的多元性和立法性,导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看,我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点:一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势,导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释,非司法机关成为司法解释主体,使得法定法律解释规则缺位,有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩,导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条,而最高人民法院的司法解释有98条;我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条,而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别,许多内容已并非解释,而是创制规则。因此,这些解释超越了权限范围,将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出,侵犯了全国人大及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实,也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说,能够称之为“司法解释”的,应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而,在相当多的司法解释中,其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5,绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[7].4、地区的差异性和多层级性,导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面,地区之间存在差异性。我国地域广阔,各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡,地方性行政诉讼规范必然带有地方特征,这样就导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突,带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面,职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定,国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章,这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外,除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外,各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分,即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分,以致在实践中各立其法、各行其事,造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。三、解决行政诉讼规范冲突中的对策措施随着我国依法治国进程的加快,法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免,而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击,并保护公民合法正当的权利,维护社会的和谐稳定。

1、修改和完善行政法律。在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能的实现情况下,我们可以分两步走:其一、修改完善《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善,近几年来已引起法学界和社会高度关注,也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为,一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为,还将包括政府机关的一些抽象行政行为(如“红头文件”),也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织(如居委会、村委会、足协等)也可成为行政诉讼的被告方[8].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。比如韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后,又迎来新一轮的改革,其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型,如引进课予义务诉讼,废止不作为违法确认诉讼,引进预防性不作为诉讼,扩大当事人诉讼的类型,实现住民诉讼的制度化等[9].结合我国行政诉讼制度运行的实际,当下的我国可探讨确立九类不同的行政诉讼,即:撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[10]给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[11].三是进一步完善行政诉讼程序制度。第一是要修改立案程序,也就是起诉程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的起诉到法院,受到法院裁判。第二是要规制起诉期限。我国行政诉讼法规定的起诉期限是3个月,最高法院的司法解释又规定了1年,后来延长到1年零三个月,2年、5年、10年,而且起算点也不一样。因此,要进一步规范统一,笔者认为可考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改,即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度,导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案,这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此,从构建和谐司法来看,在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。

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「关键词」行政诉讼规范冲突适用原则出路选择一、引言近年来,象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端,比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1],2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件;还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡,如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4],甘肃省某法院废了省人大法规,引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件,只是不计其数行政讼案之沧海一粟,并业经论证,不再赘述,本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。近年来,随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和,钻法律“空子”打官司,擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突,乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触,通常都不是出于法官的偏好,而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时,对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用,还是只能送请有权机关裁决,我国《立法法》已给出答案,2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)也进行一步明确具体。但是,由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性,“无论立法者多么高明,规章条文也不能网罗一切行为准则,不能覆盖一切具体案件。”[7]在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下,由于各地情况不一,再加上认识上的不一致,导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范,这样引起的后果就不言而喻。因此,在我们这样一个多元法域的国家,研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题,不仅是一个重大的理论课题,同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践,从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手,通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨,最后找出应对的措施,以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一,旨在抛砖引玉。二、行政诉讼中的规范内涵概述行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求,通过法定程序审查具体行政行为的合法性,从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释,是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称,仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难,也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性,并考虑到名称的简洁性和方便性,我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容;而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。从以上概念看出,行政规范是一种普遍性行为规则,只不过是一种非强制性行为规则。因此,它既有别于行政法规和规章,又不同于通说中的具体行政行为。行政规范从制定主体上看,有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看,行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样,才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看,行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式,《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定,即:命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且,其中的每一种行政规范都具有规范的体式。行政诉讼规范除我国行政诉讼法外,泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和的行政诉讼规范性文件,包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等;我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定,这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等,比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。而行政诉讼中的规范,即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件,可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中,创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范;解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来,行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论,主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源,能否作为具体行政行为和司法裁判的依据,行政诉讼中规范发生冲突了,人民法院如何应对?这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作,还直接影响着行政审判的正确适用法律,更关乎着行政与司法的关系问题,影响着和谐社会的构建和实现。三、行政诉讼中的规范冲突

行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾,相互抵触,相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突,是指人民法院在审判行政案件的过程中,发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定,法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看,行政规范的冲突大体有下述几种情况:1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面:其一、行政规范冲突,主要包括:①行政规范决定与行政命令(令)的冲突;②行政命令(令)与行政决定的冲突;③行政决定与行政指示的冲突;④行政指示与行政公告(通告)的冲突;⑤行政公告(通告)与行政通知、通报的冲突;⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突;⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突,主要包括:①行政诉讼法律与司法解释的冲突;②联合解释,非司法机关成与司法解释的冲突;③司法解释与实施细则的冲突;④实施细则、规定与批复、答复的冲突;⑤批复、答复与通知、复函的冲突;⑥通知、复函与会议纪要的冲突;⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突;⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突;⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突;等等。2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括:①行政机关规章之间的冲突;②各地方国家权力机关制定的命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突;③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突;④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突;⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括:①时际冲突,即新的行政规范与旧的行政规范的冲突;最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;②区域冲突,即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突;也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突;部门规章与地方规章的冲突;各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突,即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突;②涉外冲突,即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突;③解释冲突,即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突;④特别冲突,即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突;⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突,比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等,有的法院列入受案范围,有的法院认为不应受理,导致行政诉讼中立案范围上的冲突。四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性,特别是各地区的差异性等各种因素,导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的,产生原因主要有以下几个方面:1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性,导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定,全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规,其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作,自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于:在中央和地方存在分权背景下,立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源,有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益,政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜,必然在整体上破坏上位法建立的平衡,从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下,有的部门和地方自立章法和规范,从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。2.现有预防性制度本身的局限性,导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查,备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时,可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是,由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任,致使实践中“‘备而不审''''现象之普遍”[10].同时,由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究,从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的’最幸福''''的工作”[11].因此,备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12].另外,在过去较长时期内,由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施,现在要想一下子改正,还有待时日,加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位,从而导致对行政规范的监督不得力,有的形同虚设。

3、行政法规解释体制上优越性,导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中,行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13],地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门,而法律的解释权顺着“法律-实施细则-实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14];另外,根据行政诉讼法第53条规定,法院认为规章之间相互冲突的,法院对其适用并无最终决定权,而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范,从而在总体上消蚀了司法解释权的范围,使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护,同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重,这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够,对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先,是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15],因此,我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。4、司法解释上的多元性和立法性,导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看,我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点:一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势,导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释,非司法机关成为司法解释主体,使得法定法律解释规则缺位,有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩,导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条,而最高人民法院的司法解释有98条;我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条,而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别,许多内容已并非解释,而是创制规则。因此,这些解释超越了权限范围,将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出,侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实,也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说,能够称之为“司法解释”的,应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而,在相当多的司法解释中,其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5,绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16].5、地区的差异性和多层级性,导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面,地区之间存在差异性。我国地域广阔,各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡,地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分,但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定,导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突,带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面,职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定,国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章,这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外,除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外,各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分,即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分,以致在实践中各立其法、各行其事,造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。五、行政诉讼中规范冲突的适用规则行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则,是指人民法院在审理行政案件的过程中,发现行政法规范冲突的情况下,为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突,正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则,最高法院在《纪要》中,已有较明确的规定,“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的,可以直接选择应当适用的法律规范,无需一概送请有权机关裁决”[17].但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务,而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有:1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突,是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定,行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定,“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况,是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时,《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定,即“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系,要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突,是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决;行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时,最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形,但不能确定如何适用时,应中止行政案件的审理,逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,《纪要》规定了选择适用的5种情形,对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时,由于《纪要》没有规定,笔者认为,应由共同的上级主管部门裁决,部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时,由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用,要注意以下几点:(1)人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权,对行政规范具有审查权。(2)人民法院参照规章的前提是审查规章,通过审查确定规章和规范的合法性,从而决定参照与否和是否适用。(3)人民法院经审查,认定相应规章合法,该规章即与法律、法规一样具有法律效力,法院在审理行政案件时应该适用,只不过适用的形式存在一定的差别,而对行政规范的选择适用,确要从严掌握,要慎重适用。

3、时际冲突、特别冲突的适用规则。(1)时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突,是指不同时期的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突,应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时,人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是:新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时,新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定,“根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。(2)特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时,应优先选择适用特别规定。也就是说,一般规定与特别规定的冲突,应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定,应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定,一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的,具有相同的效力等级。4、区际冲突、区域冲突的适用规则。(1)区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个主权国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看,可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法,或者选择适用法院所在地法。(2)区域冲突适用规则。区域冲突是主权国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说,可供选择的处理规则主要有:第一,选择适用本行政区域的行政法律规范。第二,选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三,选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四,选择适用不动产所在地行政法律规范。第5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中,一般认为,行政规范,在行政复议中处于参照地位,但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用,由于《纪要》没有明确的规定,只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的,参照上列精神处理”。同时,该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为,随着我国行政管理的法制化和规范化,面对繁杂而重多的行政规范,面对重多的行政诉讼规范,除要进行必要的统一的规制外,人民法院不能一概拒之门外,只要“合宪合法合规”,不违背公平正义的法理精神,在“参照上列精神”处理的情况下,可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下,还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。

六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择随着我国依法治国进程的加快,法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免,而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击,并保护公民合法正当的权利,维护社会的和谐稳定。1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看,解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18].我国是否应该引入国外的这两种模式?如果应该引入,那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式?这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为,在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重,甚至可以说“位阶越低,存在的问题越多、越严重”[19],这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下,我们可以分两步走:第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善,近几年来已引起法学界和社会高度关注,也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为,一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为,还将包括政府机关的一些抽象行政行为(如“红头文件”),也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织(如居委会、村委会、足协等)也可成为行政诉讼的被告方[20].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定,其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼(课予义务诉讼)、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后,又将迎来新一轮的改革,其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型,如引进课予义务诉讼,废止不作为违法确认诉讼,引进预防性不作为诉讼,扩大当事人诉讼的类型,实现住民诉讼的制度化等。[21]因此,结合中国行政诉讼制度运行的实际,笔者认为,当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼,分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23].三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道,行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多,从起诉、立案、审查,到审理、一审、二审,到判决执行等。但现在看来,仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序,也就是起诉程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的起诉到法院,受到法院裁判。第二是要规制起诉期限。我国行政诉讼法规定的起诉期限是3个月,最高法院的司法解释又规定了1年,后来延长到1年零三个月,2年、5年、10年,而且起算点也不一样。因此,要进一步规范统一,笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改,即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度,导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案,这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此,从构建和谐司法来看,在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。

第二步是修改《立法法》。我们知道,《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制,但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法,而对有权提请审查的主体范围规定的较窄,对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定,对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此,我们要完善审查机制,必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为,立法法需要完善之处主要有三个方面:一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多,但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中,都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况,如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法,无疑会大大延长案件审理的期限,这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序,主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等,这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24].三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外,这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义;而将规章排除在可提请审查的对象之外,则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此,应适当扩大审查对象的范围。事实上,我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突,如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围,必将大大地规范我国的行政管理和司法管理,促进依法行政和公正司法。2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题,在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式,另一方面要加强程序立法,规范政府行为。但如果司法不独立,司法公正就难以保证,法治国家的建设也难以实现。因此,要想从根作上解决行政规范冲突,必须建立和健全司法独立的体制和制度保障,其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系,使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案:一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决;另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度,并兼顾行政审判的专业性,有的学者更倾向于后一方案,即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题,我们可参考国内现有的研究成果,来进行设想:行政法院共分为三级,最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院,享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置,而是根据各地的经济、地理与人文等因素,从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26].为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题,可考虑取消基层法院审理行政案件,而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院,其设置思路与高级法院相同,即不按行政区划设置,每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区,每个大城市可设立一个初级行政法院,在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27].3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度,它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说,正如前所述,行政诉讼解释的方法是很多的[28],因此,在现行立法体制下,除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外,我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路:一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求,它不仅要求立法的统一,同时也要求法律文件在解释上的统一[29].因此,我们不仅要规范法律解释的名称,还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局,从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩,就不成方圆”。因此,“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突,应当尽量按照法律解释规则,甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法,尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30].三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31].因此,我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用,从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制,并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述,由于行政法规解释体制上优越性,导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为,立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后,除非运用修法的形式和程序,否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题,在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下,不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验,法院对行政机关的解释应当予以尊重,但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32].五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多,一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中,司法越权解释的现象时有发生,本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定,却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件,其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的,因而有滥用司法之嫌,对法律的理解也难免有失准确性。因此,在确保审判独立的同时为防止审判不公,必须加强全国人大常委会对司法解释的监督,首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33].只有这样,才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。

行政规范论文范文篇10

行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。行

政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。当然,由于行政许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行政许可与二者是交叉的关系。

行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在-自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行政许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利-法律禁止(规定不作为义务)-法律解除禁止(依法许可)-法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利-法律权利的连续演变过程。

二、价值取向与功用

许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式-行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行政许可的自身价值与功能所决定的,行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。

行政许可价值的现实化,具体表现为:[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重,如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业政策行政指导,而财政-金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中,兼俱计划、金融、财政三种方式。无论采取何种调控模式,都必须将政府的宏观调控目标与微观管理结合起来,如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明,行政许可能胜此重任,政府的宏观调控通过行政许可作中介,作用于微观管理,从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的,但不加限制势必要影响社会整体利益,故而出现了行政许可,保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效,保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。

三、存在问题与解决途径

诚然,与认为行政许可制约经济、社会发展的偏见相反,科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式,正在越来越广泛的领域发挥着作用,成为实现政府宏观调控的重要手段。但与此同时,行政许可因缺乏规范化,法制化,存在问题甚多,甚至成为滋生腐败的缝隙。因此,行政许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面:

1行政许可设定:[1]从中央到地方,层层设定行政许可,设定主体模糊不清,缺乏法定性;[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要,而单纯出于行政管理之需要,甚至为谋求不当利益而设定行政许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性,各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调,冲突严重,造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。

2行政许可实施:[1]许可主体缺乏法定性;[2]许可权限界定不清,越权许可、无权许可比比皆是;[3]行政许可效率低下,办事拖拉,视许可为“恩赐”;[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息,秘密决定,搞“黑箱式”许可;[5]滥用许可权,非法许可,甚至推行强制许可,从而谋求不正当利益。

3监督机制未真正有效运行,监督力度亟需加强。行政许可领域秩序混乱,与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在,不仅使得行政许可的积极作用难以有效发挥,反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成,阻碍公平、合理、公正的竞争,从而阻碍社会主义市场经济体制的确立,成为侵蚀廉政建设和社会公益的病毒。

因此只有实现行政许可法制化、规范化,依法设定、实施、监督行政许可,才能使得行政许可顺应法治行政,实现自身价值目标。

1依法设定行政许可

将行政许可设定权限制在较高层次上,以法律、法规设定之,是行政许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是,设定主体界定不清晰,各自为政,有些行政机关集设定权与实施权于一身,不仅法律、法规设置行政许可,规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行政许可,造成许可主体混乱。因此,首先应当明确设定主体。鉴于国务院层次高,地位相对超脱,宪法赋予它行政法规制定权,行政法规质量较高。而且,国务院作为国家宏观经济调控主体之一,行使着重要的宏观调控职能。因此,国务院有权从全局出发,进行创制性立法与执法性立法,以行政法规设定许可。这有助于行政许可摆脱地方利益和部门利益的阴影,兼顾公共利益与个体利益。除国务院以外,其他行政机关不应拥有行政许可设定权。当然,规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次,设定行政许可的范围应当适度。行政许可的设定范围,反映着一国政府直接干预社会、经济生活的程度,亦是一国行政管理科学化,民主化的直接体现。适度的行政许可既能促进公共利益的增长,又能兼顾社会个体利益,但不适度的行政许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄,意味着政府管理社会经济的职能过分软弱,这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长,甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行政可设定范围过宽,甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请,牵涉多个行政机关,加之许可机关利益观不端正,办事拖拉,效率低下,相对方许可申请手续繁琐,这显然与法治行政不相适应。国外行政许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动,如售酒许可,食品药品生产销售许可,土地建筑许可等等。笔者认为,行政许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适,我国的行政许可设定范围应当顺应缓和经济规则,强化社会规制之趋势,符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三,应当以法设定许可听证程序。依法规范行政许可程序,是行政许可法制化的关键所在。目前行政许可程序缺乏法定性,尤其是行政许可听证程序更是鲜有提及。因此,有必要重视行政许可程序设定特别是许可听证程序设定,即由特定行政主体主持,在相关利害关系的参与下,针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强政治沟通,促进政治参与,提高行政效率,防止政治腐化,消除政治偏私及杜绝行政权之专横的功能,能够体现行政程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。

2依法实施行政许可

实施行政许可是特定行政主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行政行为。行政许可作为一种重要的行政执法行为,是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人,这直接关系到行政许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行政主体行使;行政许可必须符合法定程序,各法律、法规在设定行政许可时,应当分别设定相应的许可程序,或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定,违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为,应视为违反法定程序而归于无效;行政许可必须公开法定许可条件与标准,不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行政许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定,行政机关还应当公布法定许可条件与标准,以便于许可申请人掌握,也便于社会监督。除此之外,行政许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行政许可领域,许可收费甚至成为诱发行政主体与非行政主体违法设定,实施行政许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准,漫天要价,于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实,这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此,许可收费应当以法规定,许可费应一律上缴国库,许可机关不得截留或私分。