小议行政合同制度的完善

本文作者：邵长青工作单位：重庆市金辉物流有限公司

在确定了要将行政合同纳入《行政诉讼法》中加以规定的同时，接下来需要处理的问题是，如何展开立法工作？这里首先需要厘清立法的基本思路，以便能从宏观上指导立法制度之设计。本文认为，对行政合同司法审查制度的规定，应当秉持实用主义的态度，注意处理好其与民事合同规则，以及其与普通行政诉讼规则之间的关系，在此基础上确立未来行政合同诉讼立法的基本内容。（一）与民事合同规则的关系在行政合同规则与民事合同规则的关系问题上，应当将两者定位为特别法与一般法的关系。行政合同立法只需对有关行政合同的特殊事项作出规定，除此之外均可适用《合同法》的规定。之所以可以适用民法上的规定，是因为：第一，行政合同多生成于民事与行政交叉的领域，对于其中具有民事性质的内容，就应当适用《合同法》的规定。第二，中国《合同法》所确立的一些规则，尤其是总论中确立的一般规则，已经超越了民事领域的范围，而具有所有合同均可适用的共通规则的属性。因此，凡是属于民事合同与行政合同的共通性规则，且与行政合同的性质相容的，只需援引、适用《合同法》的相关规定即可。具体而言，关于行政合同的要约与承诺、行为能力、、合同的效力、违约责任等方面的内容，均只需参照适用《合同法》的规定[4]。对于这些内容，在立法之时无须再作出规定，以避免立法制度建设上的叠床架屋与重复作业。对行政合同规则与民事合同规则关系的上述界定也说明，审理行政合同案件所适用的规则将是混合规则，即同时包括了行政与民事规则。（二）与普通行政诉讼规则的关系在行政合同诉讼规则与普通行政诉讼规则的关系问题上，也应当将两者定位为特别规定与一般规定的关系。除有关行政合同的特别诉讼规则需要在《行政诉讼法》上开辟专门章节进行特别规定之外，其他规定，包括级别管辖、审判组织、审理范围（指不受原告诉讼请求的限制）、诉讼期间不停止合同的履行、审理期限等内容，均可以适用或者参照《行政诉讼法》的一般规定。（三）立法的主要内容通过处理上述两对关系可以看出，未来《行政诉讼法》中行政合同立法的主要任务在于，确立有别于《合同法》、同时也不同于《行政诉讼法》上一般规定的特殊规则。立法的任务主要包括三方面的内容：一是确立行政合同案件的受案范围，以便准确划定法院民事审判庭与行政审判庭之间的管辖边界。二是明确法院审查的内容，主要涉及到对法院司法审查范围与重点内容的判定。三是针对行政合同案件作出特殊诉讼制度安排，主要包括对诉讼结构、当事人、举证责任、反诉、调解、裁判方式等内容作出特别规定。对此，我们将分别在本文的第三、第四和第五部分进行分析。

行政合同案件的受案范围是指法院能够运用行政诉讼审理的合同案件类型。这里主要涉及法院民事审判庭与行政审判庭在审理合同案件上的权限分工。（一）受案范围的判断标准关于受案范围的判断，应当从切实发挥审判效果的实用主义立场出发，在现有的合同案件管辖权分配的基础上作出改良。对于那些通过私法途径已经解决较好的合同案件，可以继续保留由民事审判庭进行审理。只有对那些在以往的民事审判中感到纯粹用民法规则解决起来比较棘手、必须适用一定公法规则的合同形态，才需要划归行政审判庭进行审理。因此，在决定某一合同案件是否需要纳入行政审判庭管辖范围之时，需要遵循两个标准：一是从案件的属性上看，纳入行政诉讼的合同案件必须包含了公法上的法律关系；二是从审判效果上看，这些行政合同无法适用民法规则解决，否则会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。（二）受案范围的具体规定对行政合同案件受案范围的具体规定，在立法技术上应当采取“列举+兜底规定”的方式。即首先通过列举性的规定，将司法实践中常见的、应当纳入行政诉讼的合同类型进行规定，以便能够直观、清楚地指导司法实践；然后在结尾处辅之以兜底性的规定，以容纳未来出现的新型行政合同类型。结合现有学理探讨和司法实践，应当纳入行政诉讼的合同案件类型包括：1．政府特许经营合同。2．公共工程承包合同。3．公产承包合同。4．国有土地出让合同。5．政府采购合同。6．公有房屋租赁合同。①7．行政征收、征用补偿合同。8．公务员聘任合同。②9．政策信贷合同。10．环境保护行政协议。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免费师范生合同。13．计划生育合同。14．治安处罚担保协议。15．公务委托合同。16．行政执法和解合同。④17．执法目标责任书、消防安全责任书等各类假契约。18．法律、法规规定可以签订的其他行政合同。（三）相关理论的探讨1．从具体的类型上看，纳入行政诉讼的行政合同案件包括了混合契约、纯粹契约和假契约三种形态。行政合同是介于民事合同与行政行为之间的活动形态，它同时包含了合意与权力两种要素。其中，合意成分较强、权力因素较弱的合同是混合契约，例如国有土地出让合同、政府采购合同等。权力因素较强、合意成分较弱的合同是假契约，例如当前警务实践中普遍运用的各类责任书。⑤介于混合契约与假契约之间的合同形态是纯粹契约，例如治安处罚中的担保协议。在当前关于纳入行政诉讼的合同案件类型的探讨中，学者们普遍仅将目光锁定于混合契约之上。但是，与混合契约相比，纯粹契约和假契约所包含的公法因素更为明显，因此，“举轻以明重”，也应当将后两者纳入到行政诉讼的受案范围之内。2．内部性的行政合同并非一律不可诉。当前行政合同的立法实践，往往只注重对外部性的行政合同进行规制。例如，在湖南、山东、广东汕头等地颁布的行政程序规定中，对行政合同的定义均仅局限在行政机关与外部相对人之间订立的合同之中。⑥这可能是受《行政诉讼法》中第12条第3项关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定不可诉的规定的潜在影响。但是，从当前公法学的理论发展来看，对某一活动是否需要纳入行政诉讼受案范围问题的判定，已从早先注重内部与外部行政活动的形式划分，转变到人权保障这一新标准上来。具体到行政合同中，虽然为了保障契约自治与长期合作关系，原则上内部性的行政合同不可诉，但是当其对相对人的权益可能产生影响甚至侵害相对人的基本权利之时，则应当纳入行政诉讼的受案范围之内。在中国，《公务员法》第100条第4款对实行聘任制公务员的聘任合同的可诉性已经率先作出了规定。因此有必要将受案范围进一步拓展到其他影响相对人权益甚至侵害基本权利的内部行政合同之中。

（一）全面审查行政合同争议审视当前行政合同的司法审查实践可以发现，法院通常的做法是将行政合同中具有具体行政行为性质的内容支解、剥离出来，并仅对这部分内容进行审理。例如，在前述“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，法院仅仅对国有土地使用权出让合同争议中被告兰州市政府作出废止国有土地使用权的批复这一行为的合法性进行审查[5]。这种审查方式体现了将其行政合同试图套入具体行政框架，并因此纳入现有行政诉讼受案范围之中的努力，但是却置其他有机组成部分于不顾，不利于行政合同纠纷全面系统、及时地解决。因此，应当确立对行政合同案件的全面审查规则，即对该合同中涉及的行政与民事争议问题进行一并审理。在规则的适用上，则应按照对象的不同性质进行分类适用：对于行政合同行为的合法性的问题，应当适用行政法规则；而对于有关合同的有效性、当事人是否存在违约等问题，则应当适用《合同法》中的相关规定或者当事人的约定。（二）审查的重点内容虽然法院需要对行政合同案件中的行政与民事争议进行一并审查，但是基于案件的行政性质，应当将审查的重点放到行政机关作出的合同行为的合法性上。其内容包括[6]：1．是否有权限有无签订行政合同的权限，是针对行政合同的诉讼首先必须审查的问题。法院对该问题的审点和方向应该是：第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性规定？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。第二，行政合同的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，如果这种法律义务不适合用行政合同式来履行的，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。第三，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？2．是否遵循行政程序规定虽然中国尚未制定统一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性质，需要对行政合同展开必要的行政程序规制。结合行政合同理论及相关法律，对行政合同的程序审查需要重点审查下列事项：（1）行政合同的签订是否违反关于第三人保护之规定？（2）行政合同的签订是否违反法律有关程序的特别规定？（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？（5）行政合同是否违反了参与保留之规定？（6）行政合同是否违反形式要式之规定？3．是否违反合法预期之保护行政合同的变更、撤销等往往会涉及到对相对人的合法预期保护问题。例如，在《最高人民法院公报》上公布的案例“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”上，就涉及对益民公司燃气特许经营中的合法预期保护问题[8]。在行政合同中之所以要引入合法预期这一司法审查标准，其目的在于拓宽对相对人的救济空间，扩大保护的利益范围，改善保障的方式（例如程序性保护）[9]。关于行政合同中的合法预期保护问题，必须明确的是：第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政合同纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。第二，行政法上合法预期之保护在行政合同中的运用，这种合法预期一般不是基于行政合同本身而产生的，而是基于行政机关的先前行为而产生。

行政合同属于一种新型的行政活动方式，而建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的具体行政行为基础之上的传统诉讼制度，无法切合行政合同案件审理的特殊需要。因此，有必要在传统的行政诉讼制度结构之外，另行构建出一套适合于解决行政合同纠纷的双向性诉讼结构[10]。其具体内容包括：（一）确立双向性的诉讼结构在行政合同案件中，法院不仅需要关注行政机关的行为是否合法、适当，而且还必须对另一方当事人的行为作出审视和判断。这显然与普通行政诉讼的司法审查模式不同，因为后者仅仅审查行政机关的具体行政行为。从审查的具体内容上看，法院主要审查的内容包括：一是在行政合同的签订过程中，双方当事人是否违法或者有过失？行政合同是否有效？二是行政合同双方当事人的履行行为是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？（二）打破原告、被告恒定之规则在传统的行政诉讼中，受行政行为公定力原则的影响，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，因此确立的是原告、被告恒定的诉讼规则，即行使公权力的行政机关永远只能充当被告，而相对人也只能成为原告。但是仔细审视行政合同案件可以发现，只有当行政机关行使合同中的特权或主导性权利时，其意志才可能像具体行政行为那样可以不需要借助法院而直接得到贯彻。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。可见传统的行政诉讼制度与行政合同的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到有效回应。因此有必要打破原告、被告恒定的规则，在传统的行政诉讼之外建立起允许行政机关以原告身份就合同纠纷问题提起行政诉讼的特别规则。（三）合理分配举证责任由于在行政合同案件中同时包含了行政性质与民事性质的行为，因此应当在对有关合同事项进行分类的基础上，对当事人的举证责任进行合理分配。具体而言，行政机关必须对涉及行政权行使的行为之合法性承担举证责任，包括行政机关订立行政合同的行为；履行行政合同的行为；行使行政优益权的行为；其他涉及行政权的行使的行为。而对于其他事项，例如有关违约的事项，应当适用民诉法上“谁主张，谁举证”的规则，由主张者承担举证责任。（四）允许行政机关反诉在普通的行政诉讼中，以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。在行政合同的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政合同纠纷的解决和行政合同的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。（五）允许协商与调解现行《行政诉讼法》不允许法院对行政案件进行调解。之所以作此规定，其理由在于认为行政职权具有法定性，行政机关缺乏对行政职权的处分权。但是与行政行为相比，行政合同包含了较多的合意成分，因而存在可供协商或者调解的空间。因此因行政合同产生的纠纷，应当允许双方当事人通过事先的协商化解争议；在行政合同诉讼过程中，法院可以依据合法自愿的原则进行调解。（六）完善诉讼类型与判决形式中国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《行政诉讼法若干解释》中增补的判决形式，在解决行政合同纠纷方面仍然存在着不足。他指出“：大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的）确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政合同纠纷的需要存有疑问[11]。对于中国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政合同纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，应该从完善整个行政诉讼类型着手。通过将民事诉讼中的给付之诉、确认之诉等诉讼类型迁移到行政合同诉讼之中，可以丰富行政合同案件的判决形式。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。