水行政执法行政指导界定和推广

1行政指导概述

1．1行政指导的起源和发展。根据行政执法行为是否带有强制性，行政执法方式可以分为强制性和非强制性的方式，也就是平常人们说的刚性方式和柔性方式，前者表现为行政检查、行政处罚、行政强制等形态，权力特征明显，显示行政意思主治；后者表现为行政指导、行政合同等形态，权力色彩平淡，需要相对人与行政主体的合意。行政指导是一种非强制性的执法方式。行政指导的兴起源自于日本二战后，由于经济受到二战的重创，行政强制手段对于萧条的日本经济及民众收效甚微，故而诞生了行政指导。在国际社会，随着行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式应运而生并逐步发展起来，并且“日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中”，例如日本、德国、美国和法国。但是，从总体来看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平衡，比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多和比较完整的国家。1．2行政指导的概念和特征。行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导是改进和创新执法方式的重要内容之一，是构建法治政府、服务型政府最具有代表性的柔性管理方式。行政指导具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择多样性等特征。同时，行政指导行为必须遵循以下基本原则：合法性、正当性、自愿性和必要性原则。根据行政指导对象是否特定，将其分为抽象型（普遍性）行政指导和具体型（个别性）行政指导。政府作为一个公共管理者，其行政指导不仅仅是一种微观的、个别性调整手段，如示范、规劝、告诫、警示、提醒和约谈等方式，同时也应包括非拘束性（指导性）的行政规划、产业政策、信息等宏观性调整方式，还应包括遵循法律位阶原则，制定诱导性的法律规则等普遍性调整方式。当前，实行行政指导的国家大都认可其普遍性和个别性两种形式，只是在实务中有的国家主要是针对特定相对人而做出具体行政指导，有的国家则并行兼用抽象的和具体的行政指导行为。1．3行政指导在我国行政管理中的运用状况。21世纪初，行政指导在福建省泉州市等工商系统进行试点，后在总结经验做法的基础上，在全国工商系统以及江苏省苏州市进行了推广。目前国务院一些部委以及一些省市通过制定统一行政程序的地方立法或民族地方立法出台过一些行政指导法律规范，用于调整行政指导行为，如国家工商行政管理总局于2013年3月1日起施行部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》；2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节为“行政指导”；2010年北京市在规范性文件《北京市人民政府关于进一步加强和改善行政执法工作的意见》中指出要全面推行行政指导，随后，行政指导在北京各个行政执法领域都有所实践。北京市工商管理局、城管等部门还出台了专门的规范性文件以及行政指导文书范本。截至目前，特别是在工商管理领域，以福建省泉州市、吉林省等地为代表的地方工商机关，在实施行政指导方面已经取得了非常显著的效果。这主要体现在改善与相对方的关系、帮助相对方发展、促进行政执法和提高行政效率等方面。同时，在行政管理实务中，行政指导作为一类新型的行政管理方式，由于在理论和实践中都还不太成熟，在行政指导的制度建设、程序规范以及监督约束方面还需要进一步完善。

2水行政执法实践中行政指导的现状及问题

2．1现状。在我国，行政指导毕竟是一种非强制性的起步较晚的行政管理方式，所以在水务管理领域的理论和实践方面都还不太成熟。目前，在水行政执法中，尚无调整行政指导行为的专项文件，但是上述行政指导行为在水务工作实践中已大量存在，既有针对不特定多数人的制定规范性文件的指导方式，也有针对特定相对人的提醒、建议、规劝、约谈等方式，并且起到了良好的效果。例如，提醒排水户按期办理排水证，集中约谈超标排水单位，规劝在禁止游泳水域游泳的人员。水行政执法实践中，行政指导主要适用于以下情形：（1）通过官方网站和服务窗口等平台向全民宣告相关信息和咨讯供民众知晓及参与，并提供便民服务。例如，在行政审批大厅发放《办事指南？，既可节省行政相对人办事时间，又可提髙行政机关办事效率。（2）指导帮助行政相对人完善涉水事务行为，预防或者避免行政相对人违反行政管理法律、法规、规章行为发生。例如，在北京市水务局层面，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》和《北京市排水许可管理办法》，针对开办餐馆的单位制定相应的行政规范性文件，对这类商户的取水和排水行为予以事前指导。（3）法律法规虽赋予行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段或处罚权在其他部门。例如，根据《北京市河湖保护管理条例》第三十二条，为了保护群众人身安全，在虽未禁止游泳、滑冰等水上活动但存在危险的水域，水政监察人员发放“致市民朋友的一封信”，宣传相关法律法规，劝阻野泳、野钓、野冰等危及生命安全的涉水行为。（4）与实施行政处罚相结合使用。在执法实践中，在“处罚与教育相结合”原则的指导下，执法人员处罚前、处罚中、处罚后一般都会对相对人做说服教育的工作。所以，行政处罚和行政指导一般存在这样几种情况：一是先指导，后不处罚；二是先指导，后处罚，之后再指导；三是先处罚，后进行指67导。例如，餐饮单位未安装隔油设施，经告诫并指导，行政相对人主动安装了隔油设施，因而依法对其不予处罚。又如，对于在河道管理范围内弃置、堆放阻碍行洪物体的无家可归、捡拾废品人员在进行了说服教育、规劝引导之后行政相对人纠正了违法行为，依法不予处罚，而且事后执法人员引导行政相对人到社会救助站寻求帮助。再如，在对私自接入公共排水管网排放污水的餐饮户进行处罚之后，执法人员多次协调市排水集团上门解决该餐饮户排水难问题，最终将其排水管线接入了市政污水管线。上述行政指导行为在水务管理中已普遍存在，并且效果良好，只是由于没有对于行政指导这一执法方式予以明确界定，这类行为被作为一般的监管行为来看待，或者在行政处罚案件中实施了，但是在执法文书中没有被体现出来。2．2存在的问题。2．2．1对行政指导的内涵和外延理解不统一。在水务工作实践中，对行政指导的理解和运用主要有两种：第一种是广义的用法，认为在执法中的一切指导、帮助行为都属于行政指导，包括在行政处罚、行政许可、行政强制案件过程中前、中、后的指导行为。第二种是狭义的用法，只将其限定在与行政处罚、行政强制、行政许可案件之外的、以指导形式结案的行政行为。作为执法方式之一的行政指导应取其广义还是狭义，还没有统一和明确。同时，对于行政指导具体包括哪些方式也没有统一的认识。这将不利于水行政执法中行政指导的开展和推进。2．2．2缺乏行政指导考核激励机制。对于水务执法实践中已经存在的大量的行政指导行为，包括市水务局层面的普遍性行政指导以及各被授权单位的具体行政指导行为，虽然做了大量的工作，起到了良好的效果，但是由于没有纳入依法行政考评体系，有碍于激发行政管理单位开展行政指导的积极性以及其作用的充分发挥。2．2．3缺乏相关规范性文件及文书规范。虽然行政指导这一新的执法方式在实践中已广泛应用，但是目前我国尚无调整行政指导行为的专项法律法规，仅有少数部委及一些地方政府推出的规范性文件。北京市、水利部还没有出台行政指导方面的政策文件，直接影响到这一执法方式的实践和推广。所以需要出台一些效力等级较高的法律文件作为实施行政指导工作的法律依据，使其规范化、制度化。

3界定和推广水行政执法中行政指导的措施建议

3．1明确水行政执法中行政指导的涵义，制定实施规则。当前人们通常在两种情境中使用“行政指导”一词。一种是广义的行政指导，包括在实施其他强制措施前、中、后过程中的一切指导行为。另一种是狭义的行政指导，与行政处罚、行政强制等同为执法方式的一种，作为一种执法方式在执法实践中予以推广运用。借鉴其他部门的做法以及结合水务系统的实际情况，建议将行政指导限定为在与行政处罚、行政强制、行政许可案件之外的、以行政指导方式结案的行政行为。在行政处罚等强制性措施前、中、后过程中实施的行政指导，不单独拿出来作为行政指导看待，但是应体现在行政处罚等案件的法律文书中，也是对“处罚与指导相结合”原则的肯定和激励。而且，借鉴理论研究和其他部门实践的基础上，可以在水务系统选取部分单位进行试点，逐步探索出适合运用水务行政指导的执法事项并予以明确，进而制定出相应的水务系统行政指导工作规则和文书范本，使水行政执法中行政指导在内容和程序上都有章可循，做到依法行政。3．2上级部门为行政指导提供政策支持和资金保障。如果北京市政府或者水利部能够及时给予法律和政策上的支持，将给予行政指导在水务系统的开展以大力推进。另外，开展行政指导，如果没有充足的资金投入，将难以保证得到积极开展，所以各级政府部门应该加大资金投入，排除开展过程中的物质干扰。3．3修订依法行政考核标准，将行政指导纳入其中。根据不同层级水政监察工作适用的行政指导不同的情况，例如在较高层级的水政监察机关抽象性行政指导的考核比例应大于基层水政监察机关的比例，应针对不同层级水政监察工作分别制定匹配的考核评定标准，使对水政监察工作的考核更加科学，一方面有利于形成行政指导的激励机制，另一方面也有利于形成对行政指导行为的有效监督。3．4积极开展调查研究和宣传培训。在开展行政指导的同时，应经常开展实践调查和问题研究，及时对行政指导工作进行调整和规范。而且，在水务行政指导推行的初期，应有计划、有针对性地组织学习培训，增强水务干部对行政指导的认知，进而依法适时地运用行政指导，提高行政效能，达到法律效果和社会效果的统一。水务系统在推行行政指导的同时，应认识到行政指导行为作为一种非强制的柔性管理方式，是在督促行政机关依法行政、减少违法行为的目的之下，与刚性管理手段相辅相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。柔性手段不是和刚性手段截然对立的，不是有了柔性手段就不用刚性手段，而是要在坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，实现法律效果与社会效果的统一的原则下，逐步形成以人为本、刚柔并济的行政管理和行政执法模式，提升管理和服务效能，引导当事人自觉遵守法律法规，及时化解矛盾纷争，促进社会和谐稳定。

作者:王萍 单位:北京市水务局党校