宪法原则论文范文10篇

宪法原则论文范文篇1

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国宪政原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民主权原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于宪政的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或宪政过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种宪政现象和宪政实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民主权原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从宪政系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部宪政过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民主权原则

秦前红

一、主权理论的历史演变

主权不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑来组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的主权观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：主权是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的主权概念具有许多不明确性，比如说他认为主权是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如主权者的意志破坏了法律是否仍然是主权，主权是否要求绝对服从，以及主权与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对主权思想作出过贡献15

对近代和现代宪政产生重大影响的人民主权思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民主权的两个基本特性：其一是人民主权的不可分割性。因为主权是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以主权当然也不能被分割了。其二是主权的不可转让性。因为主权者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让主权就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是主权者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕主权与国家之间的关系来探讨主权问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受主权作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民主权与君主主权并存，戴雪主张法律主权与政治主权的融和18，奥斯汀认为主权就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认主权的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及主权概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民主权学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民主权学说建立在自然法的理论基点上，认为人民主权是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家主权是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为专政的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民主权与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民主权，以普遍的平等的公民权来体现人民主权。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民主权的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民主权原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民主权原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民主权学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使主权所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民主权原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民主权原则

用宪法规范来体现人民主权原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布主权属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定主权问题，并在第三条明确规定：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”日本1946年宪法宣布："兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：主权属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民主权原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民主权与君主主权的并存。因为它一方面宣布主权属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民主权原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民主权学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民主权原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民主权形式的具体规定，又体现了人民主权理论的发展。此外，还有些国家在体现人民主权原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：主权交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张主权不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：主权属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护主权：法律主权是国家统治的基础；总统维护人民主权。其独特之处在于将主权的所有和主权的行使结合而论，并把人民主权与法律主权相提并论；总统在维护人民主权方面发挥特有的作用。21二是间接宣布主权属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民主权的字样，但体现了人民主权原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即主权在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民主权只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民主权时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民主权更加具体化。

三、人民主权原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民主权原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民主权学说强调人民是主权的所有者，并且认为主权是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使主权却语焉不详，这样便使人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民主权与公民权利之间存在着不和谐。因为人民主权，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代宪政的精义在于要求“在任何（主权）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民主权理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。

第四，人民主权理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民主权逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家主权的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对主权与绝对主权、积极主权与消极主权等理论上的分野，不过是主权复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民主权的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为"人大主权"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

4[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论主权概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家主权者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家主权是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。

宪法原则论文范文篇2

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力

的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法原则论文范文篇3

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法原则论文范文篇4

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

宪法原则论文范文篇5

一．宪法原则性质与功能

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一）民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materiellerRechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（PrimatdesRechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。

[1]宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2][美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3]我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4]张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

[5]陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，年版，第66页。

宪法原则论文范文篇6

“宪法至上”是一句响亮的口号，也被认为是宪法的一大原则。近年来，随着“依法治国”口号地提出，随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进，随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要，越来越多的人听说或者发现法律，尤其是被称为“根本大法”的宪法，作为制度的一部分，对社会的进步似乎具有巨大的作用。人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的宪法故事，充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立，满怀憧憬的希望能够“感受宪法的甜滋味”。1短短的几年时间，鼓吹“宪法至上”以及以此为基础的“宪法的司法化”，已经成为从政府到民间，从理论界到实务界共同追逐的时尚。2虽然这时尚的表现形式是呼吁将宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据，是鼓吹宪法应当被法律化，但是，在人们对宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候，宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律，因为人们试图把宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准，真的把宪法当作一个国家的“总章程”，用宪法来规范一切。对某个文本的信仰，是可怕的。历史告诉我们，信仰往往是偏执的源头，是狭隘的基石，是思辨的坟墓，对“神”的信仰如是，对宪法亦然。当我们开始信仰宪法的时候，沉迷于宪法美丽的文字的时候，我们所要真正追求的法治与宪政，并不一定就能如愿到来。所以，本文的目的并不打算讨人喜欢，笔者就是想通过对“宪法至上”这一原则的剖析，揭开宪法美丽外表下的真实面目，冲着人们火热的心泼一盆冷水。

一、“宪法至上”原则的涵义

“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。

-我自己的话

一般认为，世界上最早的成文宪法是1787年在美国诞生《美利坚合众国宪法》，3“宪法至上原则”就是在这部宪法文本中被模糊的表述出来的。该宪法第六条第二款宣称：“本宪法，和根据本宪法应制定的合众国的法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律；每一州的法官都应受本宪法的约束，即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触”。4这个口号存在着这样一个问题，即在美国的国土上，虽然宪法是当然的最高的法律，但是国会的那些依照宪法制定的法律也是被宪法自身认可为最高的法律。联邦最高法院马歇尔大法官用他在马伯里诉麦迪逊案做出的判决提供了一个经典的答案，在完成了被历史学家比尔德称为“伟大的篡权”5这一阴谋的同时，第一次阐明了“宪法至上”的确切涵义。

首先，马歇尔法官明确地提出了当人们面对相抵触的宪法和普通法律的时候的两种选择“若非宪法控制与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法”6，他认为“在这两种取舍之间没有中间选择。或者是宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者他和普通立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”7.但是，论证宪法至上需要法律上的依据，所以，在仔细的阅读了宪法后，马歇尔法官指出，“还值得观察的是，再宣布什么是国土的最高法律时，[宪法]首先提到了宪法本身；并且不是合众国的一般法律，而是根据宪法制订的法律，才具有那样的地位。因此，合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的8；并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束”。9就这样，马歇尔法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”这样的逻辑，牵强的解释或者说修改了合众国《宪法》第六条第二款。

无论如何，宪法和普通法律（即使它是依照宪法制订的法律）的关系被确定了，即因为宪法是首先被提到的，所以宪法高于普通法律，10普通法律同宪法相抵触的无效。

此后，世界上绝大多数国家，一旦制宪，便必定要省去向马歇尔法官这样的人物的麻烦，在宪法文本中直接宣布“宪法至上”，任何机关都不得对抗宪法，违反宪法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中国宪法，就在其序言中宣称，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这被认为是在实质上确立了“宪法至上”原则。11

如果我们总结马歇尔法官的判决和中华人民共和国宪法的序言，我们可以得出一个“宪法至上”原则的确切的含义，即：宪法具有最高的效力，当任何主体的行为或者任何规范性文件同宪法相冲突的时候，该行为或者文件都不能认为是“合法”的。所以，从本质上来讲，宪法至上原则就是一个由立宪者或者别有用心的人士设计的一套冲突的解决规则，其目的，就是为了维护他们的工具-“宪法”的权威。

二、“宪法至上”原则的理论基础

宪法之所以可以的说自己是至上的，是因为“人民主权”理论是可以作为其至上性的基础。

（一）主权的概念

“主权”是法国人博丹（JEANBODIN）在其名著《论共和国》（SixBooksofCommonwealth）中提出的一个概念，即：“主权是一个共和国中既定的完全并且是永久的权力”（SOVEREIGNTYisthatabsoluteandperpetualpowervestedinacommonwealth），12“完全”与“永久”这两个词使主权被定义为真正的最高的权力。因为在一个国家，如果一个权力不是完全的权力，而只是一部分的权力，那么在这个权力之外便必定有其它的和它地位平等的权力，该权力就不能说是最高的权力。而当一个权力是有期限的时候，即使行使权力者的权力在空间上的范围可以笼罩全国，无出其右者，但是一旦事件结束，行使权力者丧失了这种权力，变成了和他统治之下的人民相同的人，这种权力也不能被认为是最高的。一旦完全与永久相结合，这个权力变成为至高无上的权力，也就自然没有任何法律可以限制之。

主权的归属问题，理论家们以其立场，提出了各种解说，归纳起来无非两种，即，或者主权属于某个实际的主体，例如国王或者议会，或者，主权属于某个抽象的主体，比方说国民、人民、或者被看作法人的国家。

（二）不存在“宪法至上”原则的情形

当主权属于一个实在的特定的主体的时候，宪法至上是找不到根据的。

在专职君主统治的国家，主权属于君主个人（当然是活着的君主）。很少有哪个君主国家会制定一部宪法，即使有君主依据其立法权，制定一部宪法，这部宪法也不能说是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主权的表现，是主权者意志的体现，君

主制定的法律不违背在先的宪法，只是说君主并不想违背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主权属于个人的时候，不可能有所谓的宪法至上。光荣革命后的英国，奉行议会主权的原则，主权属于当前的议会，因此，“英国法律不承认，任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权力”。13依据这一原则，当前的议会的权力自然应当是不受限制的。过去的议会的行为不能约束当前的议会，如果允许一部成文的法律为至上的法律，同英国的议会的立法相抵触的时候以这部法律为准的话，那么就等于限制了当前的议会的权力，也就等于否定了当前的议会是主权者。因此，在英国，“议会没有办法通过一部不允许修改的法律，也不可能通过一部只可在一定条件下才可修改的法律”14，这与中国传统中的“祖宗成法，万世不易”大不相同15.可见，在议会主权的英国是容不得宪法至上这一原则的。虽然英国法学家韦德说，“议会主权在英国所产生的一个后果是该国无宪法保障”，16但是事实上英国能够维持法治和基本人权几百年不变，成为世界上一流的国家，就并非依靠某种法律文本或理论（比方说宪法和“宪法至上”原则的庇护），而是依靠人民的“极强的尊重法律与现存秩序的精神”17，依靠的是伟大的传统。这种传统的力量，要远远高过任何一部宪法文本。

（三）“人民主权”理论下的“宪法至上”

“宪法至上”更多的是一个在“人民主权”理论下的提法。人民是一个整体性的概念，所以，每个人都是人民的一分子，没有哪个人或者哪个小群体可以僭称自己就是整体的人民。因此在认同人民主权的国家，总统也好，议会也好，法院也好，都不可能被看作具有最高权力的主权者，从法律上来讲，他们是要受到被认为是主权者的人民全体的支配的，只有人民才有无限的权力。所以，很多国家在制定宪法的时候，一定要专门成立一个专门的机构，比方说什么制宪会议、国民大会、全国人民代表大会。这些机构在制定的宪法的时候，都会强调自己是人民的代表，他们制定的宪法反映的是作为主权者的人民的意志。从法律上说，既然这些机构是由人民派出的代表为立宪而组成，从这些机构产生出的宪法自然也可以在法律上说是人民的意志。而其他的法律都是后来依据宪法选出的议会制定出来的，此前人民的意志已经在宪法中声明议会的法律不能违背宪法，违背宪法即属无效，除非主权者-人民选出新的制宪会议，修改宪法。

但是，宪法本质上是政治法，如果离开了政治来谈论宪法，就如同是离开了现实而谈论理论，都是危险的。法律理论固然冠冕堂皇，但是政治现实却总可以给法律理论响亮的耳光。

“人民主权”理论是美好同是又是现实中永远无法真正实现的，这是因为人民主权把主权给了虚拟的“人民”这个群体而不是某个有形的实体。正因为如此，人民行使主权才必须要依靠他们选举出的人。虽然的原则总是要求人依照被人的意志为法律行为，但是作为人民的人治理国家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制宪的时候，在修宪的时候却必定会为了自己的利益而动脑筋。

美国历史学家比尔德曾经通过细密的调查研究和严谨的逻辑推理，得出了美国宪法是汉密尔顿等各个利益集团的代表为了让自己的利益最大化而假借人民的名义的产物，18而1999年我国台湾地区更是发生了“国民大会”通过修改“宪法”赤裸裸的延长自己任期的国民大会“自肥案”，以至于司法院大法官会议不得不被要求进行违宪审查，并且最终宣布该修正案因为不符合“宪法”的精神，因此违反“宪法”而无效，从而形成了“违反宪法原则的宪法修正案依然无效的”经典判例19.所以，作为主权的君主制定的宪法，必定体现了君主的意志，而号称是反映了人民的意志的宪法，却未必真的是主权者的意志的完全的反映，它只是通过一部分被选举出的精英的加工，在间接的不完全的反映了人民的意志的同时添加进去了他们的利益。也难怪每一部宪法都会强调自己至高无上，与它冲突的法律一定无效了。这无非就是为了保护立宪者所代表的利益。

当然，承认人民主权理论的国家，必定是因为这个国家没有足够强大的强权者而是存在势均力敌的利益集团，能被写入宪法的利益，自然是这些集团都能够接受的利益，相对而言，这种宪法还是具有民主性的。

总而言之，宪法并不必然就代表着正义。宪法至上纵然在理论上可以找到“人民主权”作为依据，但是虚幻的人民主权并不能掩盖有权力立宪的部分利益集团的利用宪法实现其利益的现实。

三、宪法vs私法-宪法何以至上

用“马克思主义法学”惯用的阶级分析的方法我们固然可以指出被人们所“信仰”的宪法并没有什么道德上的可以至上的资本，但是没有哪个人是站在阶级之外的，如果一部宪法得制定正好就是为了自己所属的集团的利益（比方说中国现行的宪法，就是为了绝大多数中国人的利益而制定的），那这部宪法就当然的被信仰，当然的至上么？即使在这种情况下，即使我们不考虑宪法背后的利益，而是纯粹的从法律角度来分析，我们也会发现，宪法至上的结论也并不是那么容易得出来的。

（一）被发现的私法与被发明的宪法

一般认为，宪法属于公法的范畴。有关公法和私法的理论可以上溯到古罗马时代，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，20这种将法律区分为公法和私法的做法，在大陆法系国家流行了数百年，“几乎成了一个自明的真理”。21但是，1949年之后的中国法学，长期以来是否认公法和私法的划分的，其理由不外有二，“第一，认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质，第二，认为列宁曾反对公私法的划分”22.事实上，公私法的划分并没有掩盖法律的阶级本质，而是准确地反映了法律的阶级性质，或者说，法律背后的经济基础。因为只有在一个存在着市场经济的社会，我们才能划分出公法或者私法。在我看来，乌尔比安的公私法的划分标准，是他对当时法律运作的观察的结果，而并没有反映出公法和私法的本质的差别。私法和公法的根本差别，在于其形成过程的不同。

虽然学者们对法律的概念是什么这个问题从来没有得出过一个统一的而且似乎永远不能也没有必要得出一个统一答案，但是大多数学者们都认可法律是一种调整人们行为的社会规范，法律的存在的价值之一便是确定一个相对稳定的社会秩序。

哈耶克认为，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分（somespatialortemporalpart）所作的了解中学会对其余部分做出正确的预期，或者至少是学会做出颇有希望被证明为正确的预期。”23任何一个社会，都会存在着某种秩序，即使是一个表面上看起来混乱的社会也是如此。24秩序的形成，许多人想当然的认为“是某个具有思考能力的心智设计出来的”，25某些秩序或许如此，但是更大多数情况下，秩序是无法被少数的几个精英设计出来的。市场经济的秩序便是如此，它被哈耶克称为“自生自发的秩序（spontaneousorder）”。“自生自发的秩序”这一概念，被哈耶克解释得颇为复杂，26但是它并难于理解，通过对日常生活和对自然界的观察，我们就可以同哈耶克一样，发现在身边自生自发出的秩序。例如，北京大学图书馆3楼的自习室，便有着被人们默默遵守的自生自发的秩序，某位北大法学院学生在一篇法律社会学论文中，生动的描述了这个秩序：

“当一个准备自习且没有占座的学生进入一座教学楼后，他首先要看一下课程表，以排除正在上课的教室；之后他会进入剩下的教室中的一个，当看到教室里所有的座位上都摆放着书本或坐着人时，他就会离开这间教室而寻找下一个目标；在重复了若干次这样的过程后，他会找到一个空座位坐下来，开始自习。这个行为模式在北大校园内每天都要被重复无数次，占座用的书本在很大程度上起到了一种标示作用，它给了每个正在寻找座位的人一个十分明确的信息：这个位子不能坐。在这些信息的综合作用下，寻找座位的人可以顺利地找到一个可用的座位，而不会引发冲突。从这个意义上讲，占座的规则在整个自习秩序的良好运转中起到了十分重要的作用，人们对它的遵循形成了一种”自生自发秩序“（spontaneousorder），在这一秩序下人们的行动有着正确的预期。对一个在没有空座位的情况下使用别人座位的使用者来说，他清楚地知道，一旦占座者出现，他就要离开；而对一个占座者来说，他不必担心在午休或吃饭的时候，自己的座位会被人抢走。我把这种由对占座规则的普遍遵循而获致的秩序称为”占座秩序“。27这种规则绝非哪个拥有权力者的创造，而正是所有图书馆的使用者长期以来默默的行动所自发形成的”。

私法，作为市场经济秩序的守护者或者说市场经济秩序的一部分，就是这样自发的生长出来的。套用哈耶克的语法，私法是“自生自发的法”。私法规范的形成，源于人们长期的交往，在社会出现明确分工的条件下，没有哪一个个体可以自给自足，所以，交易成为人们生存的必需，没有规则的交易，无法长久的维持。历史研究表明，在国家，成文法诞生之前，交易就已经非常繁荣了，确保交易秩序的规则，无疑便是交易习惯，这些习惯，是人们在一次次的交易中，如同淘金般的从无数种交易方式中挑选那些交易成本最低，最有保障的交易方式，然后又通过无数人的实践，进一步改进这些交易方式，传播这些交易方式，达到了一种所谓的“内部建立的平衡”，28终于形成了交易习惯。成文的私法典，实际上是国家开始关注市场经济交易的结果，是法学家对这些交易习惯的总结。国家认为它有责任维持市民社会的交易的秩序以维持自身的繁荣和统治的正当性，但是现有的不成文的习惯所维持的秩序却是脆弱的，它总是会被外来者或者一些不守规矩的人所破坏29，所以制定出规范的法典具有莫大的降低交易成本，维护交易秩序的价值。但是，重新创造一套与现有规范相悖的规范无疑是成本巨大的荒谬的想法30，所以被国家所雇用的法学家们的策略是总结现有的习惯，然后通过立法将这些习惯固定来，并用国家特有的力量保证所有人遵守这些被固定的秩序。于是，法典诞生了。这样的民法典绝对不是法学家们这个精英群体的发明，而只能说是他们的发现，他们发现了现有的习惯，这些习惯是最优的（否则就会被人们抛弃），他们采纳了这些习惯，用精练严谨的语言重新叙述了这些习惯。可以说，无论多么伟大的私法学家，都无法成为伟大的创造者，终其一生，他的使命，也仅仅是在前人的发现的基础上，解释现成的规则，从文字上完善现成的规则，当然，能够做到这一点，已经非常不易。而这被发现的私法却也因此有着强大的生命力，除非市场经济本身发生了巨大的变化。

交易规则没有办法被少数几个人发明，政治制度却可以，因为长期以来，政治不过不是少数几个人的事情。所以，与私法不同，作为公法的宪法，是被发明出来。

历史上主要的几部宪法的诞生，都是和革命联系在一起的31.革命是对旧制度的摧毁和对对新制度的构建，革命之后的宪法，是凭空搭起的楼阁，拼凑起这个楼阁的大部分建筑材料，并不都是来自本国的实践，更多的是来自先哲的设计，来自对别的国家的制度的艳羡后的模仿。美国宪法就是他们模仿的对象。在某种程度上。美国宪法不能算是被“发明”出来的，虽然它的诞生离不开以汉密尔顿为代表精英们的鼓吹，它的内容也十分精密，绝非粗糙的习惯可以相比的，但是美国宪法所描述的政治运行模式，却是在它制定之前，便一直有条不紊的运转着。美国宪法的制定者，在除了联邦与州之间的关系上做了并不算成功的设计外32，他们对其他的制度的安排，不过是对现实的发现与认可。由于特殊的历史和地理原因，早在数个世纪之前，英国的贵族们就在和国王博弈，讨价还价，取得一项项权利；早在数个世纪之前，英国的法官就可以说司法的领域国王不应该干预。美国宪法的主要原则，在英国，或者至迟在北美殖民时期，就已经为人们所津津乐道并且亲自实践了。可以说美国的宪法，也是如私法般自生自发的法。可惜，美国的例子只发生在少数几个国家，更多的国家的宪法，还是被那些认可美国宪法政治理念的精英分子发明的。

美国宪法所贯穿的英美人民实践了数百年的那些原则，被其他国家的精英所认同并视为理想33，是他们发明宪法时候的依据，因此，许多国家的立宪者在制定宪法的时候，多多少少都“拿来”了美国宪法的内容。可以说，在大多数国家尤其是那些后进国家，宪法所包含的思想，是人们的愿望，是人们希望化为现实的东西，而不是现实本身。

总的来说，私法是先有自然生长出的规则，后有了立法者们的发现；宪法则是先有了政治观念，后有了文本的规则。私法是用现实铸造文本，宪法是用文本改变现实。私法是“被发现的法”，宪法是“被发明的法”。

分析到这里，我们就会产生疑问，这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法，真的就至上么？如果答案为是，那也就是说，依据人们的理想所产生的规则，要比从现实产生出的规则要高贵，当现实和理想相抵触的时候，现实要让位于理想。推到这里，理性的人，不免的就要犹豫了。因为，人类的历史，在某种意义上，是一部人类自不量力的历史。在某些年月里，人类对自己断然没有信心，不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难，而把希望寄托在无意义的祷告上，而更多的时候，人类对自己的力量充满着乐观主义情绪，相信人定胜天，相信理性的计划可以应对任何困难，可以改造整个自然界和自己的社会。而事实是，每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候，人类总会被社会所打败。当人类建设天堂的梦碎后，人类总会发现，自己已经把自己生活的世界变成地狱。就这样，王莽使中原变成了杀戮战场，波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法，是危险的。既然人们没有力量发明一套私法规则，凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。宪法凭什么至上？

（二）近代宪法是如何至上的

如果不算修正案的话，作为近代宪法的代表的美国宪法一共有七条。这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系（联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系），第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充，修改之类的问题。

总的来说，这部宪法规定了三部分内容：

第一，公民的基本权利和义务；

第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系；

第三，宪法的修改。

从这三部分内容来看，美国宪法是规范政府权力与个人权利之间关系的法。在涉及到政府和个人关系的时候，宪法的表述往往是，政府（议会、行政机关……）不得如何行事。也就是，消极的政府，消极的自由34.宪法成了一扇屏障，将私人生活同政府的权力隔绝开。私法所规范的是私人的生活，因此，重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”，也就没有发生冲突的可能。

更重要的是，虽然早期的宪法多为革命（或者其他什么变动）的产物，但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中，而且这些政治理想相对于革命（或者其他什么变动）之前的政治体制来讲，是具有革命性的，但是，这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已，他们自身往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量，35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。所以，即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话，那也不过是口号似的宣称“契约自由”，“所有权不可侵犯”，是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。简单说来，制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良，领导者多为资产阶级的代表，他们制定的宪法，不可能在内容上否定也已在先存在的，市场经济社会或者说资本主义社会特有的，被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。

总之，以美国宪法为代表的近代宪法，其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同，且着眼点在于限制政府权力，保护公民权利，并不涉足私法自治的领域，因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。

在这样的情况下，“宪法至上”原则是有范围的至上，它针对的情形非常集中。可能同宪法发生冲突的法，就是那些由政府在制宪之后的数百年中，为了统治的需要，为了某种特定的目的而“发明”出来的法，或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方，同完全自发的私法在性质上大不相同。而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民众的短视和非理性的要求，而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者得不到保障，那么宪法就等于被修改了。立国之本一旦动摇，政府的权力一旦丧失控权宪法的约束，那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。所以，“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系，它们是一根藤上的蚂蚱。

（三）现代资本主义宪法是如何至上的

“被发明的”宪法和“被发现”的私法的碰撞，是现代资本主义宪法理论发展的结果，而现代宪法理论，在很大程度上受到了社会主义思潮的巨大影响，是对近代自由市场经济国家所表现出来的诸多缺陷的反动。

近代市场经济国家的宪法的缺陷主要有以下两点：

首先，“近代立宪主义型市民宪法下，在选举法、民法、刑法等许多领域，女性都受到歧视，国民半数的人权受到了全面或部分限制”37.这实际上是受私法影响的结果。妇女在绝大多数文明中都被或多或少的限制和剥夺了民事行为能力，妇女是作为男性的附庸和财产而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民们宣告“你和你妻子所生的子女是处于你权力下的”，38这种家长制在东西方社会都长期的存在，成为传统的一部分。

其次，近代宪法对市民社会的消极的不干预，使得市民社会的私法处于绝对的统治地位，意思自治原则被滥用，甚至可以“通过契约限制他人的人权”39，夜警国家对明显的社会不公正，对过度的剥削和压榨或者束手无策，或者干脆放任不管。

正因为如此，伴随着宪法现代化40的，是常年的阶级斗争和与之相伴随的社会主义宪法理论的兴起。

大多数较发达的资本主义国家，虽然也都经历过烈度不同的要求社会主义的革命，41与俄国、中国不同的是，这些国家的人民没有选择走前者的社会主义道路，而是选择了吸收社会主义理论中他们认为有益于社会发展的元素，对近代宪法进行了改造，发展出了现代宪法。现代宪法最大的特点是限制私法自治，引进“社会权”的概念。

魏玛宪法就强调，“经济生活的秩序，以确保每个人过这真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障”（第151条第1款），42也就是说，私法的最核心原则-意思自治原则被相对化，并且，当事人在作出意思表示，达成契约的时候，还必须考虑国家认为是正义的一些规范，比方说劳工的保护，最低工资，不得歧视等等。现代宪法的着眼点，不再是仅仅政府视为假想敌，简单的控制政府的权力，而是在控制政府权力，而是同时限制市民社会中处于强势的群体一体纳入限制的对象。这事实上也确实是一个进步，因为，市场经济发展到一定的程度，必定有一些优势的主体控制着“富可敌国”的资源，他们同普通的工人和小资产者的力量对比极为悬殊，这两个群体之间的交易，很难被人们相信是平等的，如果不从法律上给强大者戴上镣铐，那么弱势的群体的基本权利都可能在“契约自由”的旗号下被剥夺殆尽，阶级斗争也将因此而激化，原本稳定的社会将为人民革命的暴风雨所扫荡。

“社会权”也可被称为是积极的权利，它是对传统消极自由的彻底颠覆。社会弱势群体承认了自己在经济竞争中的失败，不再相信单靠自己个人的力量可以取得基本的生存和发展的物质条件，转而求诸于国家施加干预。他们不再要求政府远离人民的生活，而是要求政府给他们提供一定程度的物质支持。社会主义理论许诺社会主义国家将给人民提供他们所需要的一切，相应的受社会主义理论影响的现代宪法做出承诺：国家保障公民劳动的权利、休息的权利，国家提供免费的教育，国家对失业者加以救济，国家保护妇女、儿童、老年人、残疾人和少数民族这些弱势群体的特殊利益。“社会权”的实质固然有督促政府努力为社会利益服务的意思，但是由于这一切都不可能有硬性的标准，这一切都需要发达的经济和高额的财政收入作为依托，所以它更多扮演着政府的统治的温情脉脉的面纱的角色，更具有理想主义的色彩。

现代资本主义国家的宪法就这样主动的一只脚踏入了私法自治的市民社会，并且使市民社会的私法随着宪法的理想而改变。但是因为这些国家都没有放弃市场经济制度。自生自发的秩序依然强大，蕴含着人们理想的宪法必须正视整个国家的市场是无法操纵的这一现实，所以现代资本主义国家的宪法的进入是有节制的，它只是使资本主义的私法显得不再那么的“赤裸裸”，并非彻底的取消自治的私法。在更多的场合，宪法和私法的关系，一如近代时期那样，井水不犯河水，并且宪法保障私法自治。

也就是说，现代资本主义宪法的至上，是宪法和私法相互妥协而不是宪法完全政府私法的结果，所以，现代资本主义宪法虽然在面对私法的时候可以强硬的贯彻自己的一些理想，但是依然不是在所有领域的至上，现代资本主义宪法绝对不是万能的神，它依然要尊重自生自发的私法。这种尊重，就是对资本主义赖以生存的经济基础的尊重。

（四）社会主义宪法是如何至上的

当代中国的法学家在否定公法私法的划分的理由之一是列宁的反对。梁慧星先生正确地指出，列宁说民法不是私的，是因为他“始终没有放弃消灭商品经济的观点，不可能正确认识社会主义市场经济条件下法律的本质和作用”，43熟稔社会主义运动史的人不难发现，社会主义的价值观，与对市民社会完全放任的自由资本主义价值观完全不同，它针对市民社会的种种丑恶现象，大胆的从根本上否定了自治的市民社会存在的价值。它的理念，是国家有义务也有能力清除旧的资本主义社会秩序，在资本主义的废墟上设计并建造一个理想的社会。这个社会的经济生活的一切都应当被纳入到政府的计划之中。因此，自治的私法在采纳了社会主义理论的新中国是找不到合适的位置的，民法这样的法律要么根本没有必要存在，44即使中国存在与私法规则类似的规范，也是“借鉴”这些规则而非承认或者捍卫。因此，如果按照乌尔比安的划分公法与私法的标准来衡量的话，中国确实也没有什么私法，中国的法律都是公法。

当代的许多法学家对社会主义中国的宪法有很多有关经济制度的规定颇有微词，认为这种规定让中国宪法丧失了作为法的特点，殊不知，相对于对公民权利的规定，对经济制度的规定才是社会主义宪法的核心之所在。早年的中国领导人认为，社会主义制度就应当要求把整个国家变成一个庞大的股份公司，社会主义国家政权就是要为经济建设服务，就是要领导经济建设，1956年4月25日，在中共中央政治局扩大会议上作了题为《论十大关系》的重要报告，该报告，从十个方面概括了整个社会的各类主要矛盾，全面阐述了共产党的政策，并进而提出了政府（党）要作的工作-“调动一切直接和间接的力量，为把我国建设成为一个强大的社会主义国家而奋斗”，45这样的国家，经济与政治已经融为一体，在历史上是空前的。正因为如此，中国的宪法才要规定经济制度，如果宪法不反映这些内容，宪法就是不完整的，它无法反映中国的国体，无法反映这个中国的真实面目。

总而言之，正因为美国是自由资本主义，反对政府对经济的干预，所以宪法才要以三权分立、公民权利（消极的权利）为重心，处处防止政府对市民社会的介入；正因为中国是社会主义，要求政府对经济的干预，所以宪法才要以经济制度为重心，处处强调公有制的不可动摇，强调国家的对社会的义务。两种宪法，因为出发点完全不同，所以重心也不相同，但却反映了相同的立宪思想，即用宪法来捍卫根本国体。社会主义的宪法，也因此而强调宪法至上，或者说，宪法所确立的制度至上。中国政府在很长时间，一直在忠实地贯彻着写入宪法的制度。

所以，社会主义国家的宪法至上，是建立在抛弃了市场经济，抛弃了私法的基础上的宪法至上。社会主义国家的这种实践的结果如何，已经众所周知，这里就不多费笔墨了。

（五）小结：

总而言之，当面对具有强大生命力的自生自发的私法的时候，被认为是至上的宪法并没有足够的底气向私法叫板。宪法至上，只能是在立宪者选择避开私法，不和私法冲突的领域或者根本抛弃私法（后者已被证明是死胡同）的时候才能实现。所以，说宪法仅仅是一部规范国家与公民关系的部门法，在这个部门的诸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言论，这不过是对现实勇敢的承认罢了。

四、当代中国的宪法难以至上

按照流行的说法，当代中国正处在转型期，人们认识到原来的那套计划经济体制已经没有任何生命力，便开始了改革开放，开始重建市场经济与市民社会，重新让私法出现在中国的大地上。1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，便是中国私法重生的标志。

也就在这个时候，人们开始鼓吹宪法至上了。人们也开始迷茫了。

宪法至上要求宪法要具有稳定性，要有权威，因此宪法不能像草稿纸那样被人胡乱涂写，但是现实却是，几乎每一次执政党的全国代表大会闭幕之后，紧跟着召开的全国人民代表大会都会弄出几条宪法修正案修改原来的宪法。20年里宪法被修改了3次，而与此同时，民法通则根本没有修改，刑法也只被修改了一次。宪法学家们因而对宪法被频繁的修改而痛心疾首，说宪法就这样丧失了权威。

但是，宪法如果不修改，又怎么能至上呢？曾有人说，中国经济改革的过程，就是对宪法一次次违反的过程，事实也确实如此，1982年宪法明确规定，“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”（宪法第六条第一款）但是早在1979年三部与外资有关的企业法颁布后，在中国的大地上，就已经存在事实上的按生产要素分配而不再是铁板一块的按劳分配了。这个现实，直到1999年宪法被修改的时候才被宪法承认，修宪者增加了一款“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。（宪法第十四条修正案）从而以“社会主义初级阶段”为借口，承认实质上属于剥削的“多种分配方式”，不过，违宪的状态已经持续了17年。还有更著名的例子。1982年宪法以毫无变通余地的口吻号称，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。（宪法第十条第四款）但是在改革开放之初的深圳，这一条就被变通了，土地使用权以出让的方式开始被转让了，并且这种转让得到了中央政府的认可，这种变通是赤裸裸的对宪法的否定。可是，如果不否定宪法，那么深圳或者其他城市就没有办法发展了，更不可能有房地产开发这样的产业。所以政府毫不犹豫的就违反宪法了。直到1988年宪法第一次修改的时候，全国人大才急忙抛出了这样的修正案“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”（宪法第二条修正案）。

前面已经说过，社会主义的宪法是建立在对市场经济的摧毁的基础上的，当社会主义国家开始重建市场经济的时候，宪法自然对新的环境水土不服，与重建市场经济的进程发生了激烈的冲突。而经济改革“只争朝夕”，改革者拼命想把浪费的几十年光阴补回来，于是就不断的违反宪法了。幸好中国没有建立美国式的司法审查体制，不然中国的改革一项都进行不下去，只能慢慢的让历来没有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全国人民代表大会修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，邓小平说得好“改革是摸着石头过河”，改革者哪能有先知先觉，预料到现行的宪法需要做什么修改，或许还会越修改越糟呢。

这种对宪法的违反和不断的修改，实际上是符合那些呼唤宪法至上，对中国宪法不断被违反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的，这些人士往往是接受了西方政治法律观念的洗礼，内心里向往市场经济的。他们所呼唤的宪法至上，是要捍卫宪法中规定的公民的基本权利，而并不是让宪法中的那些经济制度至上下去。他们之所以痛心疾首，仅仅是因为这些内容都是绑在一起的，频繁的对一部分内容的违反与修改，或者如天方夜谭般的宣布宪法某些部分比其他部分更重要，宪法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都会损害整个宪法的权威，覆巢之下，安有完卵？

所以，当代中国宪法的最大问题，就是与市场经济格格不入的宪法典本身。我们无法预料未来的改革还会修改的宪法那些部分，未来的改革还会有多少次粗暴的违反宪法。我们也无法确知什么时候这个宪法才能像美国宪法那样树立起自己的威信，或许，永远也不能树立起它的威信，因为，它当初根本不是为市场经济社会所制定的，它所设计的社会，是反市场经济的全新的社会，而现在市场经济应该已经成了中国注定要走下去的路。

五、结论

“宪法至上”原则听起来很有道理，但是经过细致地分析，我们不得不承认，由于宪法本身特性的局限，“宪法至上”原则并不能对所有法律与行为都有效力，宪法至上原则只能适用于有限的领域，在宪法可以管的到的，人的智慧可以设计的领域发挥它的作用，宪法才能心安理得地说于宪法抵触的法律当然无效。在更为广阔的私法调整的领域，宪法至上原则更容易受到质疑，而不去理会质疑，非要用宪法政府私法的实践，到目前为止，还没有成功过。

宪法的工具价值就是它可以确定一种较为安定的政治统治结构与政治秩序，给宪法添加其他不切实际的功能只会让宪法因为这些功能的四处碰壁而丧失权为最终丧失宪法原初的功能。总之，在市场经济已经建立的中国，再让宪法主动地介入私法统治的领域是不明智的，回归到近代宪法的原初状态，让宪法扮演一部修改难于普通法律的，规范政府与公民之间关系这个部门的法律这样的角色，可能更有利于宪法的作用的最大发挥。毕竟对一个领域的精耕细作往往要优于对各个领域的浅尝辄止。

如果我们真的要让宪法至上，真的要让一个国家走上良好的治理模式，我们首先需要做的就是给宪法“除魅”，让宪法走下神坛，承认宪法作为统治工具的真实性质，抛弃对宪法的信仰与推崇，认真地研究如何使用宪法，或者，即使宣布宪法神圣，也要把这种神圣当作使宪法工具价值得到最大限度利用的一种手段，因为，虽然政治是容不得理想的，但是披上理想外衣的实用主义确实能够起到更好的效果。让宪法至上与其他美丽的口号都用来作为我们实现宪法价值的手段吧。抛弃不切实际的空想，带着功利主义的目的，去改造我们的宪法。

注释：

1北京大学法学院宪法学教师王磊语

2如果我们在著名的搜索引擎中搜索“宪法至上”这个关键词，我们可以搜到355个相关的网页，其数量虽然不能与包含了sex的网页的数量（61，200，000个）相提并论，但是值得注意的是，从这355个网页中，我们可以看到中国社会上各个阶层的代言人的声音，可见“宪法至上”已经不再是精英们保有的概念，而成为大众关心的问题。“宪法至上”原则之深入人心可见一斑。

3事实上，在联邦宪法颁布之前，北美的许多州都已经有了自己的宪法。

4美利坚合众国宪法第六条第二款。见《美国法典》，页19，中国社会科学出版社，1993年第1版。

5苏力：制度是如何形成的？-关于马伯里诉麦迪逊案的故事，《比较法研究》1998年第一期。

6张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页43，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。

7张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页43，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。黑体符号为引者所加。

8我这里借用了孙中山先生的政权、治权二分法的概念，个人认为，孙中山的分类还是很精当的。

9张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页45，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。

10这是我个人依照马歇尔法官的行文对马歇尔法官的思路做的猜测，马歇尔法官在判词的倒数第三段强调了“宪法被首先提及（theconstitutionitselfisfirstmentioned）”，然后在倒数第二段用了“合众国宪法的特殊表述……（theparticularphraseologyoftheconstitutionoftheUnitedStates）”这样的措辞，按照一般人-例如我-的理解，就会得出马歇尔作出宪法地位更高的判断的理由是他认为立宪者首先提及了宪法。

11宪法学者王磊在其著作《宪法的司法化》中指出，“当代实行宪政的成文宪法国家都肯定了宪法至上的地位，我国现行宪法也不例外。我国的1954年宪法，1975年宪法和1978年宪法都没有确立宪法的这一地位，只是在1982年宪法序言里首次予以肯定”，见王磊：《宪法的司法化》，页34，中国政法大学出版社，2000年2月第一版。

12See：JEANBODIN：SixBooksOfTheCommonwealth，ChapterVIII，ConcerningtheSovereignty，abridgedandtranslatedbyM.J.TOOLEY，BASILBLACKWELLOXFORD，downloadedfrom.

13W.Ivor.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，页98，生活、读书、新知三联书店，1997年11月，第一版。

14威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，页32，中国大百科全书出版社，1997年1月第一版。

15当然，这一原则在当代已经被突破，欧洲的某些条约在英国成为法律后，对未来的议会是有约束力的。

16威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，页31，中国大百科全书出版社，1997年1月第一版。

17王世杰、钱端升：《比较宪法》，页12，中国政法大学出版社，1997年12月第一版（重排版）。

18从这个案子

19相关报道见台湾《中国时报》电子版“国大延任案始末”.tw/report/assembly/assembly.htm

20沈宗灵：《比较法研究》，页118，北京大学出版社，1998年9月，第一版。

21沈宗灵：《比较法研究》，页121，北京大学出版社，1998年9月，第一版。

22梁彗星：《民法总论》，页34，法律出版社，2001年5月，第二版。

23弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，页，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

24比方说军阀混战时期的中国，在整个社会看似无序的背后，却也有这样一种秩序，例如：那些被称为“大帅”的人享有权力，他们的权力来自于军队。军队能够杀人，所以不要得罪军队，或者自己组织一支军队。

25弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，页，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

26哈耶克用了大量的篇幅来解释“自生自发的秩序”，见弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，第二章，内部秩序与外部秩序，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

27刘思达：从秩序到失序：北大校园占座问题的法社会学研究，北大法律信息网“法学研究”频道论文论著栏目。（/research/academy/details.asp？lid=2298）

28J.OrtegayGasset语，转引自弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，页183，生活、读书、新知三联书店，1997年12月第一版。

29这是一个很正常的现象，北大图书馆的占座规则，并不被所有人遵守。随着教育的产业化，北大招收了大量有权利使用图书馆的在职研究生，这些人是“破坏”图书馆占座习惯的主力军，虽然他们也是北大的学生，但是因为数年工作的阅历使他们的性格同普通学生大不相同，普通学生认为丢人的事情，在他们眼里并不过分，普通学生认为合理的事情，比方说占座的习惯，在他们的眼里却并不合理（合乎于他们的利益），可以说，相对于普通学生，他们就是外来者。外来者打破传统并引起当地人的敌视，是一个普遍的现象，许多学者专门对此加以研究，例如英国历史学家霍布斯鲍姆曾写了一本小册子《匪徒（bandits）》，在分析匪徒的成因和当地人对匪徒的暧昧的感情的时候，着力分析了外来的对传统秩序的破坏。这本历史学著作对于与法律社会学及相关学科有关的研究是很有参考价值的。埃里克。霍布斯鲍姆：《匪徒》，中国友谊出版公司2001年1月第一版。

30北大图书馆针对某些人对占座的投诉，创制了一套规则，彻底否定了占座习惯，它在道德上优于自发自生的占座习惯，但是却非常的复杂与繁琐，大大增加了所有图书馆自习室使用者所要付出的成本，自然，这套规则遭到了许多人的抵制。但是被创制出来的规则的危害在于，因为它同习惯不同，却又是合法的机构制定的规则，因此有的人便以此为依据对抗被事实上宣布为非法的仍被人们认可的习惯，这边造成了混乱，有的场合是习惯让位于被创制出的规则，有的场合则是被创制出的规则让位于习惯，秩序消失了。

31法国的各部宪法产生于历次革命，日本的宪法则基于倒幕战争和彻底变革社会秩序的明治维新，欧洲大陆的其他国家如19世纪君主专制时期的普鲁士、奥地利的宪法则多少都受到19世纪欧陆历次革命的影响，甚至是革命的直接产物-君主为了防止革命再次发生而立宪。20世纪的各国宪法的产生也往往同革命相联系。

32如果这一制度的设计真的成功的话，那么美国就不会遭受血流成河的内战了。

33例如孟德斯鸠在撰写《论法的精神》的时候，就把英国的政制作为楷模。

34这又是一个哈耶克的概念，参见弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，第一部分，自由的价值，生活、读书、新知三联书店，1997年12月第一版。

35例如美国的汉密尔顿·华盛顿，法国大革命时期的诸多革命领袖，多可以被划入“资产阶级”的阵营。

36例如各种经济法、行政法。

37杉原泰雄著，吕渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页87，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

38查士丁尼著，张启泰译：《法学阶梯》，页，出版社，年月，第版。

39杉原泰雄著，吕渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页88，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

40需要说明的是，这里的现代化并非一个褒义的概念而仅仅是一个时间概念。

41例如法国的巴黎公社，德国的工兵代表苏维埃和巴伐利亚苏维埃共和国，英国的宪章运动以及各个国家大量存在的伴随着政治要求的工人运动。

42转引自杉原泰雄著，吕、渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页114，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

43梁彗星：《民法总论》，页35，法律出版社，2001年5月，第二版。

宪法原则论文范文篇7

关键词：宪法宪法原则宪法原则的特征

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的宪政实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们主权原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民主权原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在宪政国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为宪政国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

宪法原则论文范文篇8

关键词：宪法宪法原则宪法原则的特征

宪法是国家权力的委托书，是公民权利的保障书。宪法原则是人们对宪法制度、宪法价值、宪法规律认识的集中表现。为了能够合理地调整公民权利和国家权力之间的关系．人们就产生了宪法观念和宪法价值，在长期的宪政实践中，从思想上和制度上确定了人们建立政治国家，赋予国家机关权力的同时又防范国家权力对公民权利的侵害，通过立宪来制定分权制衡为特征的民主制度来实现的。

一、宪法原则的基本内容

宪法原则的内容和范围在宪法理论研究中有不同的观点．其中：人们主权原则和基本人权原则是被公认不可或缺的两大原则。人民主权原则是一切宪法原则的逻辑起点．确立了人民在宪政国家的本体地位，解决了国家权力来源问题，说明了国家权力来源于民、受制于民、服务于民的政治理念。宪法里有公民权利和国家权力这一对基本矛盾，公民权利是目的性内容．国家权力是手段性内容，以公民权利为终极价值目标。

二、宪法原则的特征

宪法原则是确立宪法制定认知宪法：规律中所体现的宪法价值，它是宪法的规则的“边界”。它是宪法原则规范性和价值性的抽象，具有很强的确定性和稳定性，我们可以从其“实然性”、“应然性”和“实践性”等多角度来观察和研究。

(1)实然性。从“实然”的角度研究宪法原则的特征就是是从事实的角度观察宪法原则特征所指引的宪法价值判断，从事实层面来看：

①本源性。宪法原则不仅是所有法律设立的基础和形式宪法是否合理的最终判断标准，而且是一个国家制定宪法、实施宪法以及判断一个国家是否为宪政国家的终极依据．并以此基础所生成的民主、法治和人权制度的根基。

②抽象性。宪法抽象性侧重维护宪法形式和精神内容，它是宪法稳定性的前提．它一般不预先设定具体的事实状态，具体的权利和义务，也没有明确法律后果，它是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的纲领性规则，大多数宪法原则蕴含于宪法规则之中，是人们抽象思维的结果。

③政策性。我国的政权组织原则是“议行合一”．国家权力统一于共产党的领导。在宪法实践中．特别是修宪过程中显示其特点。

(2)应然性。从“应然“的角度研究宪法原则特征是从没有对应的客观现象而存在的，一种纯粹的宪法价值设计，从而指导现实事实并受其检验的价值判断，它与事实状态相互交织、相互作用。

①至高性。人民意志通过宪法和法律来体现。而政府有严格按照宪法和法律办事，法律具有至高性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。在由法律调整社会关系所形成的准则体系中，宪法原则处于最高的层次和地位。

②稳定性。宪法原则是宪法思想和价值的体现，在宪法发展和实践过程中。不会随着社会的发展和宪法条文变化而改变，宪法的稳定包括一国宪法的稳定和一部宪法的稳定，它是宪法性质的内在要求，也是宪法权威赖以建立的基础。

③普适性。宪法原则应当统率宪法规范的所有内容，渗透于宪政制度的各个方面，任何立宪国家在立宪和行宪过程中都应遵循宪法原则，否则就是虚假的宪法和宪政。公务员之家:

(3)实践性。在研究法的过程中，会存在对法的价值判断和法的现实判断这两种认识之间的矛盾，但我们不应当将它们割裂开来，他们是相互联系相互作用的，而宪法原则的实践性就是其中的纽带和动力。

宪法原则论文范文篇9

一、联邦主义确立的历史背景

美国人民反对英国殖民统治的独立战争的胜利产生的一个认为重要的观念是，耗费如此之多的资源和鲜血进行长期的斗争，就是为了争取自由，保卫自由，美国将成为一个空前的自由乐土，法院的法官很快就要在司法实践中贯彻这一原则，根据普遍的自由权利和国家法律，根据自由和正义的观点来判决案件，在18世纪末和19世纪初法学家们、政治家们都不适应于美国自由制度的法律。这种自由主义从各个方面影响了法律的变革。

在18世纪末，美国人的观点认为国家最终主权属于人民，政府官吏应是人民的公仆，而不是人民的统治者。这种人民主权观念使对立法和法律制度的作用的看法发生了影响，这种新的看法改变了人民对宪法的概念。众所周知，古殖民地时期，一些州也有宪法，基于上述原因，人们在独立后认为这些宪法是源于普通法的含糊不清的判例和原则，不能明确地保障人民的权利和自由，独立以后人们要求有一部成文宪法，据此人民授予政府各种机构以权力并对这种权力的行使施加限制；立法机构享有充分的权力制定各种与宪法精神一致的法律和法令。

基于上述情况，制宪会议的代表们所面临的一个主要课题是，既要吸取邦联政府软弱无力，对外不能推行强有力的军事、政治政策，对内不能进行有效统治的历史经验，又要维护人民的自由，正如著名的政治家、制宪会议的代表麦迪逊所说的：制宪者所要考虑的问题是，既要建立一个强有力的政府，又要对政府的权力加以限制使其不致滥用权力侵犯人民的自由，困难在于“将必不可少的稳定与政府的能力和不可侵犯的自由以及对共和政体的关注结合起来”。因此确立了宪法必须贯彻两项基本原则：国家的结构形式以联邦主义为基础，政权组织形式以分权、制衡原则为基础。

美国取得独立战争的胜利以后于1787年在费城召开了制宪会议。在议会上占优势的是以汉密尔顿为首的联邦派。他被称为美国宪法之父，他的政治思想对制宪会议起着支配作用，汉氏在独立战争时期，任总司令华盛顿的军事助理，他的职位使他亲身体验到邦联政府软弱无力，不能够给军队筹集和输送足够的粮食和兵源，更为重要的是他认为私有财产是神圣不可侵犯的，为了保护私有财产，实行有效的统治，必须废除邦联制，建立强有力的联邦政府。1787年6月18日，他在制宪会议上提出有关国家制度的方案时说：“我们现在要建立共和制政府，真正的自由既不能来自专制主义，也不能来自极端民主。”他所设想的政治制度，既不是专制主义的，也不是民主主义的；弗吉尼亚州的代表、州长班德尔附和汉密尔顿的主张，在会议上提出了国家制度的具体方案，建立两院制的国家立法机构，一院由普选产生，一院由州立法机构间接选举，赋予两院以各州不能单独解决的各种问题的立法权，联邦中央还要建立强有力的行政和司法机构，立法、行政和司法机构之间贯彻分权与制衡的原则；各州政府仍然保留，但只作为地方行政单位发挥作用，完全否定了各州独立自主的概念。这就是联邦派为美国宪政所设想的联邦主义蓝图。

反联邦派的代表则团结在新泽西州代表、州长佩特森的周围，他在制宪会议上提出的方案是以保留各州主权为基础的，成立一院制的国家立法机构，由各州派同等数目的代表组成，并对国会的立法享有同等的否决权，违反国会立法者的惩处由各州法院管辖，这实际上是说，不得各州的同意，国会不得行使立法权；国会对行政官吏的任免也必须得各州的同意。可以看出这个方案是以保留各州主权为基础的，是邦联条例的翻版。制宪会议围绕着上述两个方案进行激烈的辩论，会议面临着三种选择：（1）各州完全分离；（2）维护各州松散的联盟，即保留原来的邦联制；（3）建立联邦共和制。

经过辩论后，制宪会议通过了联邦共和制的宪法草案，随后联邦派和反联邦派又就宪法草案展开了论战。联邦派的领袖人物汉密尔顿等人发表了一系列的宣传文章，阐明宪法的精神和联邦主义原则，如汉氏在《再论行政部门》一文说：“决定行政管理是否完善的首要因素是行政部门的强而有力。舍此，不能保卫社会免遭外国的进攻；舍此，亦不能保证稳定地执行法律……不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗枪与明箭”。他在《司法部门》一文中说：“而宪法事实上是，亦应被法官看做是根本大法。所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释应属于法院。如果两者出现不可调和的分歧，自以……宪法为准。”汉氏这些论点为确立强有力的联邦政府，为最高法院运用司法审查权维护宪法的权威，调整立法、行政和司法部门以及联邦和各州的关系提供了思想理论依据。汉氏的文章论点鲜明，逻辑严谨，文采优美，脍炙人口，广为流传，具有深远的影响。

二、联邦主义的基本原则

宪法中关于联邦与各州的关系规定了三条基本原则：

其一，宪法第六条规定，宪法、依照宪法所制定的联邦法律以及在联邦权力下已缔结和将要缔结的一切条约，均应成为全国的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。其二，宪法第一条第八款明确列举联邦国会拥有军事、外交事务、财政、州际贸易等方面的立法权和宣战权。其三，宪法第十条修正案规定宪法未授予合众国，亦禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民予以保留。以上各条款明确列举了联邦政府的权力，在合众国范围内这种权力是最高的，各州的宪法或法律如果与联邦的宪法，法律或订立的条约相抵触，前者均属无效；联邦政府的权力及其行使，虽然直接渊源于宪法的规定，无须像邦联条例规定的那样取得各州的同意，但也不能妨害和限制各州权力的行使，各州在其范围内享有充分的管理权，各州政府的职能有完整运转的自由；各州只能在不违反联邦宪法、法律和条约的前提下行使其保留权力，但联邦政府也必须在确认各州自主的基础上行使其权力。

虽然宪法对联邦与各州的关系作了基本规定，但美国各个政治派别仍然不时对宪法和联邦制的解释发生争论。第一次原则性的争论发生于1819年的“麦克楼诉马里兰州案”。宪法生效后华盛顿连续两任总统，联邦派的领袖汉密尔顿被任命为财政部长，州权派的领袖杰斐逊被任命为国务卿。汉密尔顿力主实行资本主义工业化，由国家给工业发展以支持和援助，1790年他向国会提出了创办联邦国家银行的建议，以便筹措资金，支持工业发展，1791年国会通过了授权财政部建立联邦国家银行的法令。1816年，财政部根据国会的授权在马里兰州首府巴尔的摩市建立联邦国家银行分行。1818年马里兰州议会通过法令，规定该州境内的联邦国家银行分行须向州政府纳税。分行的出纳员麦克楼不服，先申诉于州法院败诉，又向美国最高法院提出上诉，于是引发一场关于宪法和联邦主义的激烈争论：1.联邦政府是否有权设立国家银行，马里兰州的辩护律师、州权派的著名代表马丁以社会契约论为武器，认为宪法是享有主权的各州派代表缔结的契约，联邦政府的权力渊源于各州，而不是渊源于美国人民，只有征得各

州的同意才能行使权力；宪法中并未明确规定，联邦政府有设立银行的权力，也未明确禁止州政府行使这种权力，因此这种权力为各州所保留，联邦政府设立国家银行是非法的，各州有权对其州境内的联邦银行分行征税。最高法院首法官马歇尔起草的判词对马丁的论点进行了批驳，鸥出：宪法诚然是各州派代表制定的，但各州代表是得到全体美国人民认可的，宪法和据此而组成的联邦政府渊源于全国人民，可宪法一旦按程序被批准生效就对各州有约束力，联邦政府可以直接对人民行使权力。宪法与政府权力都是阶级统治的工具，具有鲜明的阶级性，资产阶级总是力图掩盖这种阶级性，在这一点上联邦派与州权派的立场是相同的，联邦派为了巩固联邦制，加强联邦政府的权威，声称宪法和联邦政府的权力直接渊源于美国人民，否定了各州享有主权的论点。关于联邦政府是否有权设立国家银行的问题，马歇尔实际上援引了汉密尔顿关于默示权的观点，认为宪法第一条八款所明确列举的权力，是联邦政府享有的明示权，其中规定有财政方面的立法权，但宪法第一条八款中规定国会为了行使宪法所列举的权力可制定“必要的和适当的”法律，即享有从明示权中引申出来的默示权，设立国家银行的权力就是由管理财政的权力引申出来的，判词说：“如果一切手段都是适当的，并且完全是与目的相适应的，那么这些手段就不是宪法所禁止的……因而是合宪的”，判词也断然否认了州政府有对其境内联邦机构征税的权力。

三、联邦法和州法的关系

法国著名比较法学家达维德指出：美国最高法院对“贸易条款”的解释将首先向我们指出联邦法与州法曾经如何改变，所谓“贸易条款”即宪法第一条第八款中规定的国会有权“规定合众国与外国、各州间及印第安娜种族间的贸易”。最高法院对这一条款的解释，使国会拥有广泛的立法权调整国民经济的活动及其他许多方面的关系，对各州的立法权施加实际的限制。

一般说，在18世纪末到19世纪末的自由资本主义时代，资产阶级国家法律在国民经济生活方面的作用在于认可和保护有产者的财产私有、契约自由的权利，很少对私人经济活动进行干预，这就是施行所谓自由放任主义；从19世纪末20世纪初垄断资本形成以来，为了抑制垄断资本的活动，尽可能保持市场的自由竞争，才加强了国家权力对经济生活的干预。从美国来看，与一般况有所不同，从18世纪末美国独立以后到19世纪60年代南北内战以前，美国基本上是一个农业社会，在工商业中占统治地位的是个体经营者和小型合伙企业，市场是自由的，客观形势没有要求国会行使“贸易条款”所赋予的权力。因此国会很少根据“贸易条款”采取立法行动，干预经济活动，但最高法院运用其司法审查权，对“贸易条款”作广义的解释，为加强联邦政府的权威，为国会制定法律调整国民经济打下了基础。

涉及“贸易条款”的第一个案例为“吉本斯诉奥格登案”（1824年）。1808年富尔顿等工人根据纽约州的法令取得了纽约州内河轮船航运专营权，而奥格登则根据上列专营权，取得了纽约至新泽西州航线的专营权；另一人吉本斯则根据1793年联邦沿海航行法，取得了在纽约州水域内经营轮船运输业务的执照，因而与奥格登竞争而发生争端，奥氏向纽约州法院提出诉讼，州法院判决奥格登胜诉，禁止吉本斯在纽约州水域经营航运业务，吉氏不服上诉于联邦最高法院，由坚定的联邦主义者、首席法官约翰·马歇尔起草的判决书对争讼所涉及的主要问题逐一作了阐述：（1）奥格登的辩护律师对“贸易”作狭义解释，认为贸易是指买卖或互换货物的行为，不包括运输或航运，联邦国会无权对此作出规定。马歇尔在判说，贸易除了包括货物交易以外，还应包括运输或航运；（2）对于“各州之间”应该如何理解？马歇尔指出：所谓“之间”就意味着事物的融合，“各州之间”，就不能只停留一州与另一州边境上，而应包括一州与另一州的州境之内；（3）国会规定各州间贸易的权力是否具有排他性？在国会行使此项权力的同时，各州是否可以行使这一权力，马歇尔在判没有断然主张国会规定各州之间“贸易”的权力具有排他性，但他指出：与本案有关的州法与联邦国会颁布沿海航行法相抵触，因而州法是无效的。

马歇尔在判概括说：所谓“规定各州之间贸易”的权力，就是制定管理贸易的法规，宪法赋予国会的这项权力，像宪法赋予国会其他权力一样，本身是完整的，可以行使到最大限度，除了宪法中明确规定者外，不受任何其他限制。

但马歇尔没有说清楚“规定各州之间的贸易”，货物在流动过程中，以什么地方为起点受州法的管辖，在“布朗诉马里兰州”案中（1827年）马歇尔就遇到了这一难题。马里兰州颁布了一项法律，要求批发商进口货物必须向州政府交纳许可手续费。进口商布朗拒不交纳，理由是他已向联邦政府纳税，马里兰州的法律是违宪的。马歇尔为了摆脱窘境，在他起草的判杜撰了一所谓的“原始口袋”的原则，当装进口货的口袋中的货物与州内的其他大宗财物混杂以后，则这些货物不再在各州之间的流动，因此应服从州法的管辖，州政府有权征收捐税或手续费；如果进口货的口袋保持原始的状态，则须服从联邦有关法规的管辖，州政府无权对此征收税款或手续费。

尽管马歇尔对“贸易条款”的解释，从法律的观点来看有不够周密之处，但从历史的观点来看具有积极的意义，他的判词否定了妨碍自由竞争的轮船专营权，促进了资本主义工商业的发展，更为重要的是他对“贸易条款”作广义解释，为日后国会采取立法行动打下了基础，到19世纪末20世纪初垄断资本主义形成时期，国家借助这一条款颁布的第一个具有广泛影响的法律是1887年的州际贸易法，随后颁布了反托拉斯法；20世纪30年代大萧条时期，罗斯福总统实行“新政”，有关新政的许多重要法案，如以恢复所谓“公平竞争”为宗旨的《全国产业复兴法案》、调整股票交易的《证券交易法》、调整劳资关系的《国家劳资关系法》等。“新政”以国家权力和法律手段全面干预和调整国民经济的活动，美国法学家认为这标志着经济放任主义的终结。第二次大战结束后，为压制高涨的工人运动，国会利用“贸易条款”于1947年颁布了调整劳资关系、赋予总统以禁止罢工权的《塔虎—哈特案》法。这类例证还可以举出很多。对“贸易条款”的解释，不仅授予国会以广泛的权力，而且还对州权加以限制，因为根据国会法律为全国最高法律的宪法原则，州法与联邦法相冲突时，以后者为有效。但国会可以特许各州规定州际贸易或对外贸易的某些方面，如契约法、公司法、票据法等等。对各州涉及州际贸易和对外贸易的某些立法，当联邦国会保持沉默时，州法是否合宪则由最高法院通过审理有关的案件作出解释。美国宪法学家帕尔德森写道：“‘贸易条款’有力地说明，宪法的某些条款措辞含糊，使牛车时代1787年制定的文件，能够适应现代社会的需要。”这在很大程度上是借助于最高法院的司法审查权，对此在“弗莱诉合众国”案（1975年）的判确立了一项基本原则：“国会决不可利用损害州的完整性或侵犯其在联邦体制中有效地实现其基本职能的方式实施它的权力。”同时各州政府也只能在联邦宪法和联邦法律为最高法律的前提下，才能行使其权力。

根据联邦主义的原则，美国宪法把国家权力划分为两部分，赋予联邦政府以特定

的立法、行政和司法权，把没有授予联邦政府的权力保留给各州，各州在其管辖的事务范围内享有独立自主权，因此在同一地区有联邦政府和州政府两重政府，联邦法和州法两重法律体系，联邦法院和州法院两重法院并行地发挥作用，每个公民有着双重的公民资格，他既是美国公民又是他所居住州的公民，每个人要交两重税款，每个人可以向两重政府请求权利，要求服从两重法律和司法机构的管辖，这必然要产生许多错综复杂的问题，这就需要有一个仲裁机构从中起调节和仲裁作用，这种作用便落到了最高法院身上。

四、对联邦国会立法权的限制

宪法第一条第九款中和宪法修正案规定了对联邦国会权力的限制，主要包括以下几个方面：

（1）国会不得通过剥夺公权令，即不经司法机构审判而直接施加刑罚的法令，作出这一规定是基于三权分立的原则，只有司法机构根据正当的法律程序，对被控者进行审讯后，才能判处刑罚；如果允许立法机构通过不经审讯和判决而对特定的个人直接施加刑罚的法律是不符合分权原则的。美国最高法院大法官斯托里说：“通过剥夺公权令就是立法机构行使司法职能。”1946年国会众议院非美活动委员会断定联邦雇员罗维德等三人参与所谓阴谋颠覆活动，国会据此通过紧急“拨款法案”，指名开除他们的公职，不准支领薪金，罗维德等人起诉，美国最高法院在判确认该法为剥夺公权令，是违宪的无效的。国会作为立法机构有权通过法律规定开除公职和不准领取薪金的条件，但无权通过法令对特定的个人施加这种惩罚。

（2）国会不得通过追溯既往的法律。为了反对封建司法的刑事擅断主义和专横暴虐，维护公民的基本权利和自由，西方资产阶级在革命时期确立了罪刑法定主义，如1772年北美十二州殖民地会议宣言和弗吉利亚权利宣言都规定不得制定任何追溯既往的法律。所谓罪刑法定，就是法无明文规定不为罪，从而引申出不得制定法律对以往未加明文规定为犯罪的行为追究刑事责任。美国最高法院在典型的“考尔德诉布利”案（1878年）对追溯既往的法律下了权威的定义：①任何对该项法律通过以前的无辜行为规定犯罪行为并对这种行为施加惩罚的法律；②任何对该项法律通过以前的犯罪行为加重情节并加重刑罚的法律；③任何改变证据规则允许控告的一方在该项法律通过以前负较重举证责任的案件变为负较轻举证责任的法律。前两者属于实体法，后者属于程序法。其总的精神就是“从重不得追溯”，但“从轻可以追溯”，即后法较前法惩罚较轻的，适用后法；上述判例还表明，禁止制定追溯既往的法律是指刑事法律，而不是民事法律，如提高所得税的法律，就可以追溯该项法律通过以前的收入。

（3）未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。美国独立运动实质上是一场资产阶级革命。美国新兴资产阶级的启蒙思想家和独立运动的领导人继承和发展了欧洲传统的自然法论，作为反对英国殖民统治和独立运动的思想武器。杰斐逊起草的独立宣言就是以社会契约论和自然法论作为指导思想的，其中写道：人是生而平等的，自由权、生命权和追求幸福的权利是造物主赋予人们的不可转续的权利；其后在宪法第五条和第十四条修正案中分别规定：不经过正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，这是美国宪法中惟一的以同样的字句重复书写的条款，由此可见是资产阶级的重要法制原则，这两条修正案合并称为“正当法律程序条款”。其历史渊源一直可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：不经国家法律审判，不得剥夺自由民的自由或财产。对此有实质性和程序性的两种解释。所谓实质性的解释是宪法修正案的制定者认为生命、自由和财产权是人们的自然权利，其核心是私有财产权，认为私有财产是自古有之、永恒不变、合乎人性的，给这种权利披上理性的外衣，给以宪法性的保护。在美国内战结束后的将近一个世纪里，美国最高法院的司法审查权与立法权之间的矛盾，集中反映在规定全国及各州的最低工资及最高劳动时数、劳资关系、工人补助费、价格管理以及城市工业化所需要的其他立法方面，许多这方面的立法，被法院宣布违宪而无效，其理由是联邦或州政府不经正当的法律程序剥夺了个人的生命、自由和财产。其中最典型的是“洛克纳诉纽约州”案（1905年），纽约州的一项法律规定：面包房的工人每天的劳动时数不得逾10小时，以维护工人的健康。这项法律被最高法院宣布违宪而无效，理由是法律规定劳动条件，违反了雇主与工人缔结雇佣契约的自由，限制过长的劳动时间以免对健康造成危害不足以证明牺牲契约自由是正确的；大法官霍姆斯曾对此案的裁决发表了著名的异议，他指出裁决是以自由放任主义作为解释宪法的指导思想，但这并不是宪法的思想基础。如前所述，20世纪30年代资本主义经济大萧条时期，罗斯福为了医治萧条造成的创伤，实施“新政”，建议国会颁布了许多调整经济和劳资关系的法律，最高法院的多数派自然奉行自由放任主义，反对以国家权力干预私人经济活动，宣布其中的不少立法违宪而无效。美法学家评论说：“五个固执的最高法院官……实际上已使美国几乎完全失去统治力量。”人罗斯福总统凭借他的个人威望以及本党在国会两院占据多数议席的地位，与最高法院展开了较量，于1937年提出了司法改革法案，法案的主要内容是授权总统对年满70岁的大法官如不自愿退休，他就可以法官年老体弱、办案拖拉为由任命一名新的大法官，使最高法院的大法官9人最多可以增加到15名，他企图以此施加影响，改变最高法院多数派的思想倾向；罗斯福改组法院的法案的威胁，迫使最高法院的多数派改变了态度，转而对“新政”的立法表示支持，这标志着最高法院以自由放任主义对“正当法律程序”条款作实质性的解释的终结。美国著名法学家考克斯评论说：自由放任主义不符“现代工业社会发展的需要”，因为在现代，由于垄断资本主义的发展和内在矛盾的深刻化，必须用法律手段抑制垄断资本的活动，尽可能维护公平的自由竞争，必须以法律手段调整劳资关系，缓和工人的不满和反抗斗争，这符合资产阶级的根本利益。最高法院摒弃自由放任主义，并不表明要放弃正当法律程序的实质性解释，恰恰相反扩大了这种解释，把其保护的范围扩大到包括隐私权，包括不得剥夺任何人的平等法律保护权，侵犯隐私权以及没有达到一定严重程度的其他侵权行为不能以法律纳入犯罪的范畴，但必须以法律制止；刑法的用语必须明确，禁止人们作为或不作为的法律用语不能含糊不清。正当法律程序的程序性含义是针对法律实施的，即根据调查的结果进行起诉、判刑前需要进行审讯，审讯时应赋予刑事被告以《人权法案》中所列举的权利，审讯结束后才能判刑。

五、联邦和各州的法律体系

合众国宪法和各州宪法是美国最基本的制定法。联邦法律、各州宪法和法律必须与美国宪法相一致，各州的法律必须与该州的宪法相一致。分权与制衡以及司法审查是美国宪政主义的基本原则。西方法学家认为分权原则是亚里士多德播下的种子、洛克培育的幼苗、孟德斯鸠使之成长开花，在美国宪法使之结下了果实。美国宪法在历史上第一次使分权原则体现于完整的、成文的国家根本法中；司法审查权是分权原则的核心。司法审查权在美国宪法中没有明确规定，美国最高法院首法官约翰·马歇尔在1803年的“马布里诉麦迪逊”案中，通过判例确立了这一权力，

最高法院有权宣布违反美国宪法的联邦法律、行政措施、州宪和州法及行政措施为无效。

美国法的显著特点是体系庞杂。因为其国家结构形式为联邦制，联邦自身成为一个法律体系，在其管辖的事务范围内享有自主权，50个州各自成为一个法律体系；首都华盛顿所在地哥伦比亚特区对自身的事务享有管辖权，由联邦国会代行其立法权，自成为一个法律体系。美国共有52个法律体系。各州的法律互有差异成为统一市场的形成、经济和政治交流的障碍，因此在19世纪初美国著名法学家费尔德就开展了法典化运动，其目标是使各州的法律趋于统一化并使司法制度得到改革。到19世纪末，由于工商业的发展，各州法律的差异严重影响了州际贸易，统一州法的要求使法典化运动进入到了一个新的阶段。1891年成立了统一州法全国委员会，委员会由各州州长任命的法学专家、律师、法官组成。委员会的任务是起草统一法典供各州采用；委员会起草的第一个法规是1896年的统一流通证券法。之所以首先起草这一统一法规，是因为其对货物买卖具有重大作用。流通证券是一种有价证券，其主要职能是在货物买卖中代替现金支付并起到信贷媒介的作用，发票人出立了证券即是债务人向债权人提供了书面支付的信用保证，因此商业证券作为一种支付手段对于方便和加速货物买卖具有极为重要的意义。随后委员会和美国法学会又陆续起草了十个左右的统一法规或法典，其中最为重要的是著名现实主义法学派的代表人物卢埃林于1952年起草以后又经过多次修改的统一商法典，到20世纪60年代，该法典已被除路易斯安娜州以外的美国各州采用。由于篇幅的限制，我们不可能对于这些法典或法规逐一加以论述，下面打算谈谈统一商法典的风格和效力，与大陆法的法典法作一简要比较，借以了解美国统一法典的性质。

首先要把统一商法典和“美国法典”区别开来。

所谓《美国法典》是美国联邦立法文件的汇编。从1875年开始联邦国会的立法文件就编集成联邦《法律修订汇编》，即将联邦立法文件加以集中、修订和分类编排出版，随后又出版了《联邦法律汇编》。1925年联邦国会准备出版《美国法典》，为此国会任命了法律修订人，他们摘录了1875年出版的《法律修订汇编》以及《联邦法律汇编》中仍然有效的法律文件，综合整理成15个篇名共四卷作为《美国法典》于1926年出版公开发行。此后将每年颁布的法律文件综合整理出版一卷。从1932年以后改为将每六年中颁布的法律文件整理汇编发行一版新的《美国法典》或法律汇编，其中按法律部门分类，如贸易、关税、农业、破产、教育、劳动、国防、审判制度等等。各部门之间没有内在的联系，不言而喻，这种所谓法典与大陆法的法典法没有什么共同之处。统一商法典则是按篇、章、条编写的，前面有一个总则，规定了商法的基本原则，这一原则是各章的总纲，各章以第二章的货物买卖为中心，其他各章的商业证券、货物运送与保管都是以货物买卖为中心展开的，体现了法典的内在结构有逻辑上的联系，这与大陆法的法典法有类似之处。但统一商法典的条文和术语，显得受普通法的影响，其渊源是判例法与制定法的结合，有些庞杂和含糊，不像大陆法那样精练明晰、逻辑严密。从统一商法典的效力来看，该法典一旦为州所采用，所有相同领域的旧法即停止生效，所以法典的采用，意味着法律的一个新的起点，这与大陆法法典的颁布的效力是相同的，但统一商法典的采用并不意味着各州商法的完全统一，这是因为：（1）不少州在采用时根据自己的情况作了不同程度的修改；（2）该法典本身在一些章中，规定了供法院适用时可以选择的条款；（3）各州的解释不尽相同，由此而产生的判例不同，判例法仍然是各州商法的重要渊源，根据宪法第四条中只是规定“各州对于他州的法令、纪录、与裁判手续应有充分的诚意与信任”，但不要一州遵守他州的判例；（4）商人在商业活动中可以适用各州不同的商事习惯和惯例，并以当事人的协议补充法典的缺漏。这与大陆法颁布法典意味着在全国发生统一的效力是不相同的。

判例法依循“遵守先例”的原则，和英国相比较，美国法院“依循先例”并不十分严格，其原因有以下几个方面：

美国各州在殖民地时代，采用了英国普通法，狭义的普通法就是判例法，为了使普通法适应美国独立以后迅速发展变化的形势，需要使普通法美国化，因此不能严格依循“遵守先例”的原则。

18世纪和19世纪之交，美国法官和其他法学家意识到通过司法来变革法律制度的必要性，其中最著名的是詹姆斯·沙利文，他说法官在事实上成了立法者，法院要对法律的解释使之更加适合于我们的目的，麻州高级法院首席法官帕克说，普通法的基本原则无疑在任何时候都是应该遵循的，但这些原则的适用则根据情况可以有所不同，因为这些原则是在几百年以前形成的，法律必须随着时代的特征和民族的变化而变化。

在“麻塞诸萨州诉克拉普”案（1808年）中，麻州高级司法法院首席法官珀森斯作出裁决：诽谤构成反对州的犯罪，因为其直接倾向是破坏公共治安，但判决又说被告可以证明他发表的言论是出于正确的目的，以免除对他的指控，人们有权向立法机构请愿以罢免不称职的官吏。因此发表的言论是真实的，态度是诚实的，不构成诽谤；确有恶意的捏造才构成诽谤。1827年麻州立法机构通过法律，规定不论在民事和刑事诽谤案中，被告都可以发表的言论的真实性作为辩护的理由，这一法律的实际效果是废除了刑事诽谤，从而使官吏行使权力能较好受到公众的监督。

独立战争的胜利给工业和贸易的发展提供了机会，解除了英国强加的工业和贸易方面的限制，并使美国可以建立自己的银行，发行自己的货币，制定自己的贸易法，总之，独立使美国工商业者为挣得利润而建立自己的企业，激发了他们发展经济的积极性。

经济的发展带来了一系列法律方面的变化，如调整债权人与债务人关系的法律，按照英国古老的普通法规则，无力如约还债的债务人，要给以监禁的刑事处罚，美国取而代之的是破产法，这将给债务人一个新生的机会，有利于经济的发展和社会的稳定。

和英国相比较，美国依循先例并不十分严格的另一个重要的原因是美国有一部成文宪法，为了使宪法中的条文适应不断变化的形势，最高法院必须对之作灵活解释，不受先例的约束，作出新的判例。根据同样的原因加之受美国最高法院的影响，各州的法院对依循先例也是专心专意的。

美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治独立以来，社会、政治、经济迅速发展，特别是19世纪末20世纪初期以来，自由资本主义过渡到了垄断阶段，经历了第一次世界大战以及战后20世纪30年代的大萧条，经历了第二次世界大战和战后的冷战时期，面对着迅速变化的社会现实，美国的宪政制度也发生了根本的变化，但美国宪法自18世纪末问世以来，只增加了若干修正案，而美国最高法院对宪法所作的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多，它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法，使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡，这表明享有宪法解释权的美国最高法院从来接受应绝对受自己先前判决约束的观点，如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文，而代之以采用由国会三分之二的多数

通过和三分之二的州批准的繁琐程序来颁布宪法修正案，将很难使之适应新的形势的要求。

特别是19世纪末20世纪初以来，美国盛行霍姆斯·庞德等人倡导的现实主义法学，现实主义法学与社会法学派的基本观点是相同的。庞德等人强调法律的主要作用是实行“社会监督”，“从社会学的角度研究法律的制度和司法的方法”，要使法律充分发挥社会效益，就要使之随着社会条件的变化而不断变化，因此他认为法律要稳定，但不得凝滞。法官要对法律作创造性的“解释”，并不严格受先例的约束。

如果认为“遵守先例”是一成不变或“一拍即合”，那也是一种误解。法官在司法的过程中有时会发现没有类似的先例可循；或者类似诸多先例所体现的法律规则是相到矛盾的；或者是错误的。“遵守先例”的前提是其中所体现的法律规则必须是符合正义的，就是说是符合流行的统治阶级的价值观和是非观的。美国法律出版者每年出版大量的司法判例，但对其并未作严格的筛选，往往使法官无所适从。在面临上述种种情况时，法官必须创造性地适用和解释法律，对案件作出合理的判决，这种判决就被称为创制性的判例，意思是其中体现了新的法律规则，以区别于那种所谓宣示性的判例，即依循既有的类似的先例中所体现的法律规则所作的判决。尤其是现代，由于形势多变，案情复杂，更不能要求法官刻板地“遵守先例”，即使在判例法的老家英国也是如此。英国上议院1966年由大法官以全体法律议员名义发表的声明说：遵守先例对于维护法律的稳定性是必要的，这种稳定性是个人处理其事务时可以信赖的基础，也是有条不紊地发展法律的基础，“但是……过于机械地恪守先例可能导致特定案件的不公正和过分地限制法律的发展”，如果上议院认为合适，“可以脱离自己先前的判决”。这一声明的作用超出英国的范围，对普通法系国家其中包括美国发生了影响。

此外，还有法律知识上的原因使美国联邦和州法院对“遵守先例”采取灵活的态度。

要依循先例必须首先区别先前判决中的“判决依据”和“附带意见”，只有前者是法律规则的体现，对以后处理类似的案件具有约束力，但什么是先例中的“判决依据”、什么是“附带意见”，是很难予以划分的确定的，而且英国的普通法判例往往是几个世纪以前遗留下来的。这就更加深了划分两者的难度。

附带意见是法官根据自己对案件的某一点法律问题的考虑所发表的个人见解，这种见解对以后处理类似的案件，一般说并无约束力，但这也不是绝对的，附带意见的参考价值往往取决于发表意见的法官及其所属法院的地位与权威，高级法院的著名法官所发表的“附带意见”可能对以后处理类似的案件具有约束力。

在美国独立运动之初不少训练有素的法律职业者，成为效忠英国的保皇党人而逃之夭夭，美国取得独立的早期缺乏这方面的人才，因而对于遵守先例犹如盲人夜行。何况英国那些古老的先例，对于新生的、迅速发展变化的美国来说已经是不合时宜的古董。这种情况造成了美国法官并不严格恪守先例的历史传统。

北美各州在殖民地时代，早期来自英国的移民，清教徒占统治地位，教规十分严格，对天主教持反对态度，因此没有教会法院，在西欧中世纪属教会法院管辖的案件，如动产继承、婚姻、家庭等方面的案件，都归衡平法院管辖。在美国独立以后，1835年大法官斯托里发表了他的重要著作《衡平法释义》，标志着美国衡平法的发展进入了一个重要的时期。需要特别指出的是，从斯托里的以后，衡平禁令经常用于对侵权行为的补救，如干扰他人合理地使用公用道路、航行水道、公园及其他公共场所，都可以衡平禁令制止这种干扰行为，以保护州的公共财产以及公民利用这种财产的权利；衡平禁令也用于制止破坏公共道德的行为；衡平法最重要的发展是对商业权益方面的侵权行为给予补救。对个人商业权益的侵害通常有两种类型：确有恶意的侵害，如假冒他人商品的商标、商品名称；不公平的竞争，如根据谢尔曼反托拉斯法的公平贸易条款，如果制造商将货物出售给零售商时，实行歧视性的价格差异，就是不公平的竞争行为。根据衡平法的原则，上述侵权的行为人应负赔偿之责。英美衡平权利分为两个范畴：其一是衡平法特有的权利；其二是衡平法与一般法共有的权利，个人的商业权益即属于后者，当第一种权益受到侵害时，受害人只能向衡平法院申诉，当第二种权益受到侵害时，受害人既可以向衡平法院也可以向一般法院申诉。

衡平法的另一个重要发展，是对契约强制履行令。根据《统一商法典》及契约法的有关规定，扩大了强制履行令的范围，只要契约的标的物是珍稀的、公开市场上不易购得的，当出卖人拒不履行契约交付货物，而法院认为金钱赔偿又不适宜时，可颁布强制履行令，责令出卖人按约交付货物。但强制履行令一般适用于人身服务契约，如果契约规定的是一种独特的人身服务，当事人没有正当理由拒不按约履行这种服务时，法院也有权颁布强制履行令。

需要特别指出的是1848年纽约州颁布了《民事诉讼法规》，规定将衡平法院与一般法院合并，随后其他各州纷纷仿效，只是在履行衡平诉讼职能时，没有陪审团参加审判，现在美国仅有少数几个州保留着单独的衡平法院。英国根据1875年的司法法令的规定，履行衡平法院职能的大法庭和其他普通法庭也隶属于高等法院的统一管辖之下。一个令人感兴趣的问题是，既然在司法组织上衡平法院可以与一般法院合并，为什么衡平法体系不能与普通法体系合并呢？英国19世纪著名法学家奥斯丁曾经指出：这是由于普通法的法官“笨拙和古板地坚持不规范的惯例”。他只触及到问题的现象，没有阐明问题的实质；妨碍普通法和衡平法合二而一的主要阻力是不愿意承认道德是法律的一种渊源。为了说明问题，需要简明地回溯一下衡平法的思想根源。剥削阶级的代表人物和学者，总是力图掩盖、抹煞法的阶级性，把法律和抽象的正义联系在一起，从中引申出衡平的概念，古希腊哲学家柏拉图在《政治家》一书中写道：正义是法律的出发点和归宿，但法律条文往往难以概括出什么是最高尚、最公正的，从这一点来说，法律规则不可能是十分完善的，需要不可或缺的因素可以补充和修饰，这种因素就是衡平原则。古罗马的法学家继承了这种衡平思想，根据公允、自然正义的观念，以行政裁判的手法，产生了裁判官法，即古罗马的衡平法。英国衡平法的产生虽然与古罗马的衡平法没有直接的继承关系，但两者的思想根源是一致的，英国衡平法也是为了补充普通法，给经济方面的疑难案件以补救，由司法大臣以国王“良心守护者”的名义作出的行政裁判，这种裁判所根据的自然正义，实质上就是统治阶级的道德观念，而在中世纪这种道德观念又和天主教神学密不可分。英国在17世纪资产阶级革命时期，以科克为首的普通法的法官对天主教神学持反对态度，由此导致他们反对以道德作为一种法律渊源，反对普通法与衡平法合二而一，加之由于普通法奉行“遵守先例”的原则而产生的刻板性，一些反映新兴资本主义关系的案件，需要衡平法给以救济，所以在革命以后，衡平法这种法律形式被单独保留了下来；直到19世纪下半期英国工业革命完成以后，虽然司法制度根据边沁的政治、法律思想进行了改革，但由于上述传统的原因，衡平法与普通法仍然没有合二而一，这种传统的原因，也对美国法的发展产生

了影响。导致同一法院、同一法官执行衡平法和普通法两种法律体的现象。

州冲突法是调整州际法律冲突的规章。因为美国有联邦和州二重法律体系和相应的二重司法机构，而在各个法律领域各州的制定法与判例法又互有差异，它们在许多方面对调整同样的行为和法律关系有着不同的规则，因为个人能在不是其所居住州里从事法律活动，其活动的法律后果可能超出州界。对于涉及州际因素的案件，如两个不同州公民之间的诉讼，根据美国宪法和国会的有关法律规定，诉讼标的在一万美元以上的由联邦法院管辖，诉讼标的在一万美元以下的由州法院管辖，对于这类案件，法院要考虑选择什么样的法律规则作为准据法，才能使审判公正合理。

在“埃里铁路公司诉汤普金斯”案（1938年）中，铁路公司为在纽约州注册的法人社团，法人为其所注册的州或主要营业所所在地州的公民，据此埃里铁路公司即为纽约州的公民，汤普金斯为宾夕法尼亚州的公民，他在晚间沿宾州铁路旁的泥路行走时，被一节货车开着的门撞伤；按照宾州的侵权法，汤普金斯为一没有觉察到的过路人，即使公司有过失，也不负赔偿之责；按照纽约州的侵权法的严格责任原则，受害人在任何情况下都有权得到损害赔偿，于是，汤普金斯向纽约州的南区联邦地方法院提出起诉，索赔五万美元。根据州冲突法的规则，联邦地区法院应选择“损害地法”作为准据法。

州冲突法的形式大部分是判例法。在侵权行为方面，传统的判例法规则是选择损害发生地的法律，即适用“损害地法”。20世纪60年代初纽约州上诉法院的一项判例改变了传统规则，采用与受害人“最有关系”的标准，即选择对受害人最有利的有关州的法律作为准据法；在契约法方面，则适用“最重心”的标准，即选择与争讼所涉及的问题的实质最有关系的那一州的法律作为准据法，如涉及契约的订立、条款和有效性时，则选择契约订立时所在州的法律作为准据法；如涉及契约的履行、违反契约的义务和契约的解除时，则选择契约履行州的法律作为准据法。有时双方当事人在契约中规定：“在有关当事人的权利与义务的诉讼中根据某一州的法律作出裁决。”但这类契约条款不得违反公共秩序，受理争讼的法院认为以另一州的法律作为准据法更为合理时有权自由作出选择；在家庭、婚姻与继承方面，适用“法院地法”，即选择对案件有管辖权的法院所在州的法律作为准据法。

发生于统一州法全国委员会和美国法学会起草的供各州采用的统一法典，法规上的案件，如前所述，因为各州在采用后也存在差异，所以受理的法院也需要根据州冲突法的一般规则选择准据法。

美国是否存在联邦普通法，在美国法制史上一直是一个有争议的问题。第一次争论发生于1798年美国独立以后不久。当时联邦党人亚当斯任总统，联邦党人控制国会于1789年通过了《镇压叛乱法》，引入了英国普通法中“煽动性诽谤罪”的罪名，以压制和打击反对派以杰斐逊为首的共和党人批评政府政策的言论，共和党人认为联邦并没有继承英国普通法，《镇压叛乱法》是非法的无效的。联邦党人著名律师奥蒂斯举出了以下几点理由证明联邦继承了英国普通法，共和党人加勒廷对奥蒂斯的论点逐一作了批驳：（1）奥氏认为美国宪法第三条中规定联邦法院对普通法的案件有管辖权，这表明存在联邦普通法这种理解是错误的，是把普通法的原则与普通法的案件混为一谈。（2）奥氏认为北美各州在殖民时期继承了英国普通法，美国联邦就自动采用了普通法。这种论点似是而非，因为各州在殖民地时期继承了英国普通法，但都根据各州的情况作了不同的修改，各州的普通法是互有差异的，并没有统一的普通法，联邦不可能采用互有差异并非统一的普通法；（3）奥氏认为，美国宪法中使用了普通法的人身保护令等专有名词，表明联邦承袭了英国普通法，这一论点也是站不住脚的，用普通法的一些专有名词，不能与普通法的原则相混淆。

在“合众国诉沃勒尔”案（1789年）中，大法官蔡斯批驳了关于联邦存在普通法的观点，他说北美各州殖民地是在英国统治权的支配下引入英国普通法的，而根据1787年美国宪法组成的联邦政府是一个新的主权国家的政府，这个新国家的主权与英国统治权之间并无继承与被继承的关系，因此美国联邦对普通法也无继承关系；以美国各州来说虽然在殖民地时代承袭了英国普通法，但在美国独立后，作为主权国家曾宣布普通法停止适用，各州是通过下列途径重新采用普通法的：（1）以司法判决为中介把英国普通法介绍过来；（2）把英国普通法原则吸收于特定的制定法中；（3）法院以英国普通法的原则来解释各州的法令。美国最高法院在“范内斯诉帕考德”案（1824年）的裁决中曾对此作了如下的概括：英国普通法必须通过各州的“立法或司法机构加以确认才对各州有约束力”。这也表明各州在美国独立后重新要以主权行为对移植外国法加以确认。

宪法原则论文范文篇10

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国宪政原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民主权原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于宪政的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或宪政过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种宪政现象和宪政实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民主权原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从宪政系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部宪政过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民主权原则

秦前红

一、主权理论的历史演变

主权不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊

各城邦内部也不是根据主权的逻辑来组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了****主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补

救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗****主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方****主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的主权观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：主权是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的主权概念具有许多不明确性，比如说他认为主权是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如主权者的意志破坏了法律是否仍然是主权，主权是否要求绝对服从，以及主权与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对主权思想作出过贡献15

对近代和现代宪政产生重大影响的人民主权思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民主权的两个基本特性：其一是人民主权的不可分割性。因为主权是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以主权当然也不能被分割了。其二是主权的不可转让性。因为主权者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让主权就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是主权者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕

主权与国家之间的关系来探讨主权问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受主权作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民主权与君主主权并存，戴雪主张法律主权与政治主权的融和18，奥斯汀认为主权就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认主权的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及主权概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民主权学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民主权学说建立在自然法的理论基点上，认为人民主权是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家主权是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为专政的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民主权与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民主权，以普遍的平等的公民权来体现人民主权。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民主权的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民主权原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民主权原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民主权学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使主权所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民主权原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民主权原则

用宪法规范来体现人民主权原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布主权属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定主权问题，并在第三条明确规定：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”日本1946年宪法宣布："兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：主权属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民主权原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民主权与君主主权的并存。因为它一方面宣布主权属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民主权原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民主权学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民主权原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民主权形式的具体规定，又体现了人民主权理论的发展。此外，还有些国家在体现人民主权原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：主权交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张主权不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：主权属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护主权：法律主权是国家统治的基础；总统维护人民主权。其独特之处在于将主权的所有和主权的行使结合而论，并把人民主权与

法律主权相提并论；总统在维护人民主权方面发挥特有的作用。21二是间接宣布主权属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民主权的字样，但体现了人民主权原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即主权在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民主权只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民主权时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民主权更加具体化。

三、人民主权原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民主权原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民主权学说强调人民是主权的所有者，并且认为主权是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使主权却语焉不详，这样便使人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民主权与公民

权利之间存在着不和谐。因为人民主权，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代宪政的精义在于要求“在任何（主权）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民主权理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而****人民的权力或滥用权力。

第四，人民主权理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民主权逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家主权的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对主权与绝对主权、积极主权与消极主权等理论上的分野，不过是主权复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民主权的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为"人大主权"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论主权概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家主权者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家主权是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。