国际条约的宪法规范透析

本文作者：程莉工作单位：厦门大学

早在哥斯达黎加和尼加拉瓜1858年条约争端案、东格陵兰案和自由区案等国际争端中,国际条约与国内宪法之间发生冲突后国际条约的效力如何认定就引起了国际法学者的广泛讨论,常设国际法庭等国际裁判机构作出的裁决也莫衷一是。国家拥有缔约能力,至于什么机关代表国家行使,按照什么程序行使则是缔约权的问题,由各国国内法特别是宪法自行决定。从历史上看,国际条约违反宪法规范的表现形式主要有二:条约的缔结程序违反宪法的程序性规则、缔约代表违反宪法关于缔约权权限的规定缔结国际条约。这里的宪法规范,包括成文宪法、宪法判例、宪法惯例、宪法解释、宪法性法律等广义上宪法的概念。如果缔约没有遵守宪法的限制,所缔结的条约在国内法上当然不能算是合法的成立,不过究竟只是在国内无效而引起违宪的责任,抑或在国际上也无效,则是公法上争论已久的问题。对于该问题的解答,理论上它与国际法和国内法的关系问题相关联,历来有一元论和二元论两种不同的学说,而一元论又分为国内法优先派和国际法优先派。以此不同的理论为依托,在条约效力认定上国际法学者们、国际实践分为三个阵营,它们分别是宪法主义阵营、国际法主义阵营及折中主义阵营。

一、宪法主义条约无效

(一)学者观点宪法主义学者以一元论中的国内法优先说为基础。舒金于1930年对国际法学会的报告中说:一个条约只是在经有权机关缔结并且关于缔结条约的一切宪法规定都已得到遵守的条件下,才拘束缔约各方。0[1]242-243也有学者认为国家元首拥有的权力来自于市民法,我们怎么能忽视它创设的这些限制呢?外交代表不能逾越上级授予的权力,国家元首只能以国家授予他的权威来约束国家本身[2]463。霍尔(Hall)和奥本海(Oppenheim)强调的是,凡没有依照宪法规定经过议会同意缔结的条约,不但在国内不能执行,并且在国际关系上不能拘束国家。因为缔约权的存在是为执行宪法所规定和定义的政府的意图和目标,没有违反宪法规定而有效的条约[3]23。但同时,奥本海也指出,这个原则的运用不应使各国政府可以为所欲为,以致损害条约的神圣和信实的义务[4]。

(二)国际实践在国际实践上,根据违宪的理由否认条约的国际效力的事例也曾发生过,通常引用的有如下几件[2]464:1835年,美国对影响其商业利益的秘鲁和智利签订的双边通商条约提出抗议,秘鲁方对条约的批准因为是由一位无权的Sala-verry将军进行的,违反秘鲁国宪法条约无效。根据秘鲁的宪法规定,对条约的批准权力由立法机构来行使,该条约随后被秘鲁宣告无效。1861年秘鲁要求厄瓜多尔履行双方在1860年8月20日缔结的条约。厄瓜多尔政府答辩称:国际法的原则很清楚地表明缔结公共条约的能力排他性地归属于主权,违反一国宪法规定未经立法机构同意的条约是无效的,因此交换批准书的行为不发生拘束力。不过,这类违宪理由提出条约无效的主张鲜有得到缔约他方的承认的。

(三)对宪法主义的评价从学者观点、国际实践来看,似乎符合宪法性规定已成为一种国际习惯法,不可否认,宪法主义有其优点:该主义与近代各国对外关系的民主控制原则相符合,实行该主义就不会发生一个条约在国内法上无效而在国际法上却有效的矛盾现象,将保障条约更好地履行,因为缔约国对于一个既在国内法上又在国际法上有效的条约,按照约定必须遵守0的国际习惯法规则,应当善意履行。但该主义固有的缺陷也不可忽视。首先,对于一个国家关于缔约权的宪法上限制,其他国家不易知悉。但同时也该看到,随着信息科学技术的发展,信息变得透明且容易获取,透明、公开机制也在各大国际组织相继建立并加强,所以对一国成文宪法的知悉已较可行。然而,对于存在宪法判例、宪法惯例的国家,由法院判决而形成的宪法惯例往往会修正成文宪法,让缔约对方犹如水中望月0。其次,一个国家对其他国家的缔约机关是否违反其宪法上的限制进行审查也是有失国际礼仪的行为,甚至有干涉其他国家内政之嫌。正如1835年10月14日智利在反对美国观点的答复中有一句表述是:Salaverry将军是否是合法的秘鲁总统不应是他国有权干涉的问题。再次,条约因违反宪法而无效在国际法上与禁止反言原则0相悖,有助长道德风险0的可能。它易于使缔约一方在条约规定对其发生不利的情况下,借口条约的缔结违反其宪法上的限制,来规避其所承担的条约上的义务,因而国家在缔结条约时怠于审查,疏于防范,即产生道德风险0,有损条约的稳定和国际秩序。权衡利弊后可以发现宪法主义的这些缺点不能忽视,颇为严重,从而宪法主义实际上很难实行。

二、国际法主义条约有效

(一)学者观点19世纪末以来,为西方特别是英美国际法学界占优势的实在法学派所接受的,是特里佩尔(Triepel)和安齐洛蒂(Anzilotti)的二元论,即国际法与国内法平行说。特里佩尔和安齐洛蒂认为,程序上的违反通常表现为一国宪法规定条约须经批准而未批准,这毫不影响国际条约的效力。安齐洛蒂认为在国际法程序上,违反宪法程序缔结的条约继续有效,违反的结果只是国内法问题[5]131。二战后,一元论中的国际法优先派成了法学界权威的学说。美国著名国际法学家前国际法院法官菲茨摩里斯(fitsmaurice)主张在条约法上,同意是指国际水平上的同意,并且同意的实在性并不由于下述事实而受损害:在国内水平上缺乏某些同意;或者有关的国家或其当局在其他方面并未遵守国内法为条约的签署、批准、加入或其他参加行为所规定的正确的宪法程序;或者有关的国家或当局并未保持在其国内法或宪法对缔约权所施加的任何限制的范围以内0[1]246。英国法学家摩根斯敦(FcliceMorgenstern)同意国际法拘束国家的原则,在国内方面不遵守国际法就引起国家的责任,而后者不能引据它的宪法来作辩护[6]。

(二)国际实践在国际实践上,条约存在违宪的情形下仍然有效的事例主要有[5]175:1875年7月26日美国和哥伦比亚蒙蒂古时间的仲裁裁决指出:条约在宪法之上,国家的立法要适应条约,而不是条约适应国家立法。0法国-瑞士仲裁法庭在1906年10月20法瑞商约解释案的裁决中说,国内法上规定的国会认可在国际法上是无关紧要的。1932年2月4日关于但泽的波兰国民待遇问题,常设国际法院的咨询意见认为依据一般承认的原则,,国家不能援用本国宪法的规定,不履行国际法上的义务0。1970年12月17日欧共体法院判决指出:援用违背本国宪法的基本权利和宪法原则,并不能影响共同体法律行为本身的效力或者对该国的效力。0

(三)对国际法主义的评价与宪法主义相比较,有如下特点:首先,违宪条约的国际效力有效性可以督促国家元首、政府首脑、外交部长等缔约代表谨慎行事,也能避免国内有权机关怠于行使条约的同意0、批准0权力。其次,充分体现了条约有效性0原则,防止缔约方逃避条约义务,保护缔约对方的信赖利益,有利于维持国际关系秩序的稳定。然而,国际法主义的实施将会产生一条约在国际上具有拘束力而在国内法上无效的尴尬0,按照这派的说法,违宪的条约仍然在国际关系上拘束国家,尽管在国内执行成问题。但是国内的效力同国际的效力也是不可绝对分开的,在现代公法上,国内的效力是构成国际的效力的根本因素。如果在常规的场合,国家元首批准条约,足以表明国家的受条约约束的完全意思表示,缔约对方信任该行为,对于他国元首的缔约权的限制不当过问,因为这种问题属于内政事项。但是如果一国元首批准条约明明违反宪法的规定,而缔约对方仍然认为缔约国受条约的约束,则是有违相互尊重国家制度的原则,也有可能导致腐败或专断。可见,绝对的宪法主义与绝对的国际法主义都存在着不足与缺陷,由此产生了折中主义。

三、折衷主义

(一)学者观点有学者主张该宪法规定为其他当事者所知时为无效,否则为维持国际法律关系的稳定性,即使是有瑕疵的批准也要承认其效力。也有人认为如果一国对宪法性错误的不了解是合理的,那么就可以推定条约是有效的。法国的国际法学者巴德望(Basdevant)对明显违反广为人知的宪法条款和轻微违反鲜为人知的规则的情况加以区别。在明显违反宪法规定时,由于其他当事者也了解这一点,因此,条约应为无效;在是否违反存有疑义及只有轻微违反时,条约应该有效。在由国家元首批准条约的情况下,其他当事者实际上要相信该国其他权力机关也已同意,而不能对此进行调查,否则便是干涉他国内政。如果一个条约的批准明显违反国家的宪法,他方缔约国便有不援用这项条约的义务,否则自己就有背国家义务而当负其责任。这一折中的意见现今在理论上似乎占优势[5]131。麦克奈尔则主张如果国家元首在宪法规定条约须经立法机构同意才能批准或宣布条约有效(且缺乏同意是显而易见的)时而未经此程序,该条约在国际上无可争辩地对该国没有约束力。

(二)国际实践哈佛研究部1935年提出的5条约法公约草案6(第21条)规定,国家不受一个不具有法定权限的机关缔结的条约的拘束,但可以对于他方因为有理由相信该机关有权订约而受的损失负责任。5维也纳条约法公约6第46条国内法关于缔约权限规定:第一,一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意,但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者,不在此限。第二,违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者,即系显明违反。根据该规定,一国违反其国内法关于缔约权限的规定而表示其受条约拘束的同意,原则上不得将该项违反行为作为其主张同意无效的理由,即体现了国际法主义的色彩。但在该项违反满足两个要件即明显与涉及根本上重要的国内法规则才构成例外。这个例外规定是对宪法主义者的让步,有明显的宪法主义印记。而第二项规定则只是企图对显明0作出客观的定义,借以防止争论并便利本条的适用。

(三)对折中主义的评价折中主义克服了绝对宪法主义与绝对国际法主义存在的弊端,具有进步意义,但其不足之处也不容忽视。因为在理论上寻找一个折中点似乎不太可能。比如,关于什么是所谓的基本重要性0或明显违反0,仁者见仁、智者见智0,斯托里(Story)大法官认为如果一个条约改变政府的组织形式或消灭主权,推翻共和政体,或使其丧失宪法性权力,那么该条约无效。因为它将破坏人民最初的意愿的实现0。约翰#伦道夫#塔克(JohnRandolphTucker)说一个条约不能取消宪法对人民基本自由的保证,一个条约不能约束美国实施其宪法禁止的行为,一个条约不能强迫政府的任何一个部门实施属于宪法规定的排他性的和决定性的意愿0[3]11-14。所以,即便折现中主义在条约法公约中被一般接受,问题也不能算是完全解决,因其所谓国内法的明显的违反,在解释上还是可以引起争执的。另外,该条只涉及了缔约权限而并未涉及实践中广泛存在的缔约程序的违反如何适用。

四、笔者观点区分原则

由于各国的历史传统和宪政体制不同,在条约与宪法的关系上,各国采取的实践也不尽相同,条约优先还是宪法优先并不存在严格的界限,因此应具体问题具体分析,在综合前述基础之上,笔者认为应采区分原则0为宜,如果条约或该国宪法对条约与宪法冲突的问题有明确规定的,从其规定,如果没有则可参照以下方法处理。

(一)区分形式瑕疵与实质瑕疵条约本质上是各国共同意志0,即共同的意思表示,但意思表示也会出现瑕疵。意思表示的瑕疵可以分为形式的瑕疵和实质的瑕疵。形式的瑕疵是指接受拘束的同意未遵循一定的法律程序,这里即是各国宪法规定的关于条约缔结程序的形式规则,如须经立法机构批准。实质的瑕疵指表示接受拘束的同意不是真实自由的意思表示,而是由于错误、欺诈、强迫、超越权限等作出的,按照条约法公约第48条至52条规定之情况,则条约无效。那么意思表示存在形式瑕疵的条约在国际法上的效力如何呢?笔者认为原则上应遵循国际法主义的理论和实践,不影响条约对当事国的拘束力,以维持稳定的国际秩序。同时为保证条约在国内的执行,当事国应负有义务清除违宪的障碍0,或进行相适应的解释或弥补程序瑕疵。以5中日联合声明6为例,针对近年来中国民间对日索赔败诉的不利局面,有声音指出5中日联合声明6违背1954年宪法规定的缔约程序而无效。按照区分原则,5中日联合声明6有效,其仅存在形式瑕疵,且在1978年5中日和平友好条约6、1998年5中日联合宣言6、2008年5中日关于全面推进战略互惠关系的联合声明6三个条约中多次重申并肯定了1972年5声明6的法律地位,中国从正面不仅追认了5声明6的效力,且一直按照5声明6议定的内容来履行义务。

(二)区分条约的形式有效性与实质有效性条约的实质有效要件应与条约的形式有效要件区别清楚,关于缔结条约的程序规则属于条约的形式有效要件,5维也纳条约法公约6并未采取积极的方式规定条约的实质有效要件,相反,它采取消极的方式规定了条约无效的一些原因,如违反国内法关于缔约权限之规定、错误、欺诈等。如缔约代表超越宪法规定的权限或超越全权证书的权限而缔结条约,则缺乏条约有效的实质要件。因此,如果条约并未明确规定须经批准,当事国以条约违反其国内宪法规定未获批准而主张无效时,仅缺乏形式有效要件的条约并不影响其实质有效性,因为条约的实质有效性因其有关条约的本质事项,不能由一国的国内法律决定0[2]476。也就是说条约的实质有效性只能根据道德和法律规则来决定,即习惯和有约束力的条约,而非一国的国内法。目前具有争议的是有关条约实质有效性的5维也纳条约法公约6第47条所描述的明显的0与基本重要性事项0的范围问题。按照宪法理论,宪法规范可以分为程序性规范,具体规定宪法制度运行过程的程序,主要涉及国家机关活动程序方面的内容,如5中华人民共和国缔结条约程序法6第5条关于谈判和签署条约、协定的决定程序,第6条关于谈判和签署条约、协定的代表委派程序等;禁止性规范,是指对特定行为主体或行为的一种限制(如5宪法6第30条之规定:禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体);确认性规范(如5宪法6第1条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家)等。由此可见,程序性规范细而杂,纵然在信息透明的全球化中,也很难让缔约方对当事国关于条约缔结的宪法程序性规范一一掌握,而关于条约缔结权的分配却是简洁而明了,如5中华人民共和国缔结条约程序法6第3条之规定。由是,笔者认为如果缔结条约仅违反了宪法的程序性规范,则条约的国际效力不受影响,若违反了宪法的禁止性或强制性规定如关于缔约权限的规定则属于明显的且是基本重要性事项。这样,就可以避免对明显违反0与基本重要性事项0的主观认识争议,而以所违反的对象的客观性质为评判标准。

(三)区分文本规则与执行规则不仅国际社会复杂多变,国内秩序同样也存在情事变更0的可能,如发生政变、革命、叛乱、动乱等。因此如果存在成文宪法,一般只有在当它是正常有效的秩序的情形下,才在国际法上具有意义。所以,成文宪法如果不仅在个别规定上,而且在原则上同实际的国家秩序相反,那么在国际法上,作为准则的不是成文宪法,而只是实际上得到实行的那个新秩序。因此,也须按照有效的宪法来断定哪个是实际上有资格缔结条约的机关。对5中日联合声明6的效力认定,能更好地阐释该原则。5声明6缔结于1972年,适用的是1954年宪法,根据五四宪法的规定,全国人大常委会有权决定同外国缔结的条约、重要协议的批准和废除,然而,当时的中国正处于十年的洪流,在期间,召开过两届全国人民代表大会,全国人民代表大会及其常务委员会仅仅保留了一个名义,完全失去了最高国家权力机关0的法律作用,宪法条文流于形式,国家重大问题根本就不提请全国人民代表大会或者它的常务委员会讨论决定,而是由党和国家的几位领导人直接决策。1972年9月29日签署在条约上的签署即是中国的国家意志表示,无须批准即对中国在国际上具有拘束力,因此在战争赔款问题上中方若以条约无效来进行论争是站不住脚的。

(四)在司法适用上区分国内法官与国际法官在国际法院或法庭受理的案件中,国际法官是宣扬国际法的国际机关代表,在国际法和国内法发生冲突时,当然承认国际法优先,如果当事国违反国际法是遵循其国内法的结果,该国不得援引其国内法作为辩护理由。国际法与国内法冲突时,国内法官的立场与国际法官的立场不同,不能无条件主张国际法优先。国内法官的处理方式根据各国宪法制度的不同而有所区别。宪法上无明文规定时,不能认为国内法官可使与条约冲突的宪法无效。宪法是国家的最高法律,国内法院根据宪法行使权力,因而没有宣布宪法无效的资格,但又不能断定违反宪法的条约为无效。任何国家宪法都没有赋予本国法官判断条约无效的权力。条约是否与宪法一致,通常交给进行批准或作出批准同意的政治机关来决定[5]176。