宪法价值论文范文10篇

时间:2023-04-10 08:57:21

宪法价值论文

宪法价值论文范文篇1

关键词:宪法刑事诉讼法关系体现

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来,宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法,一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据,不得与宪法相抵触,刑事诉讼法自然也不例外。

但是,随着理论的发展,人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能,在具体实现过程中,惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩,而相对于强大的国家刑事司法机关,弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时,宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利,以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限,从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上,人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载:域外经验

他山之石,可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方宪政国家的普遍经验来看,宪政的精髓在于限制国家和政府的权力,保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度,并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权,其核心特征是对国家权力的法律限制,尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作,从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力,也就是要求政府表明如何行使权力,一种制度如何操作,才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分,由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡,因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”,可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外,西方国家和从制度层面上,从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度,相应地作了规定。据统计,世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88%的宪法规定,在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利;80.4%的宪法涉及到公民私生活,特别是对住宅以及个人生命保护问题;66.9%的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定,“除非在法律规定的情况下,并按照法律所规定的程序,不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国,根据基本法第1条至第20条,在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则,即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定:“任何人,未经法律规定的程序,不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家,刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定,“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定,对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言,从历史上来看,1979年刑事诉讼法存在一些缺憾,其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步,充分体现了1982年宪法的精神。概括来看,如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定,关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等,是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据;(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众,倾听群众意见,接受群众监督的规定,也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线;(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定,并由公安机关执行,不受逮捕的决定,是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据;(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定,都是刑事诉讼的原则和制度;(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定,如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告,在权利受到侵害时有权提出申诉,以及对公民的这种控告和申诉,任何人不得压制和打击报复的规定等,是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外,刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力,并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

需要说明的是,尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比,在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步,但是令人遗憾的是,刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在:保障人权的价值和意义认识仍然不够,保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上;对刑事程序法治的规定偏少,缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。

宪法价值论文范文篇2

关键词:宪法概念,宪法思维,宪法规范,宪法事实,规范发现,宪法解释

一、引言:谁思维?法律思维还是法学思维?

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象,其途径之一就是增进宪法的科学化,这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具,对特定宪法事实的判断、推理和论证过程,其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上,这一新陈述既可以是全称判断,也可以是一个假言判断;既可以是肯定判断,也可以是否定判断。在司法实践上,这一新陈述就是一个新规范。

那么,宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗?这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实,或者更正人们原来对某一事实的错误认识,并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性,指的是对事实的客观陈述,亦可称为事实陈述,不涉及价值判断。所谓规范性,指具有评价性,评价需要标准,标准带有规范性质,涉及价值判断,可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性(描述性)科学,而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然,从严格意义上而言,科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程,这使得即使是科学研究,也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究,法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程,其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人,包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者,狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学,则法学就具有科学的一般属性,这就是发现。只是法学思维主体是法学家,而不是法律实践工作者,法学研究的目的是发现法律问题,而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说,法律问题的发现还对实践具有指导价值,蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来,也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》(TheProcessofLegalResearch),也被翻译为《法律研究方法》,[2]翻开来,通篇所讲的是“什么是首要法源?”(primaryauthority)“什么是次要法源?”(secondarysources)及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例?程序规则是什么?法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》,名为“法学方法论”,其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想,这是谁的方法?这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗?作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗?翻开欧陆法学家的著作,可以看到,欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下,在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如,德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为,关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家,方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为,法学除了教育的功能外还有一个任务,即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道:“在这个意义上,真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此,从方法思考的主要目的看来,这里涉及的不是“法学方法论”,而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此,司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论,也构成法学研究的对象,在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具,也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题,既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着,在此意义上两者合一,那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是,法律方法除服务于实践中的规范发现之外,作为研究对象,它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判,或者批评性讨论。[5]也就是说,作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时,在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异,及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外,英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要,无论是分析、研究,还是推理和判断都带有很强的实践指向性,少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果,也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础,也反映了两种不同的理性传统,即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性,大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具,方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”,“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷,而这一问题或者纠纷就是疑难案件,因此,“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样,法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言,在司法适用宪法的国家里,宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中,法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合,它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用,其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以,法律

思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法,也难以在真正意义上区别开来的。

在此,尚需特别明确的是,无论是宪法还是宪法学,都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴,因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为:“只有数学才是真正的科学”。[8]这样,按照数学或者其他自然科学的标准,作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常,可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学,是指主体对客体或者对象的客观陈述;而分析性的则为逻辑的,指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明;而规范性的,则指带有主观的评价功能。按照这一标准,宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述,也并不是对宪法规范结构的抽象分析,更不只是停留在应然层面的价值判断上,而是对实践具有评价功能。同时,法教义学理论认为,法教义学是一个多维度的学科,可分为三个维度:描述——经验的维度;逻辑——分析的维度;规范——实践的维度。[9]其中,第一个维度是自然科学意义上的,第二个维度是对规范的分析,第三个维度是规范的适用和实施。这样,与其说将宪法和宪法学恢复其科学性,毋宁说,宪法学既带有科学品质,也不乏分析性格,还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性,也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题,一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样:“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维?

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题,这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的,也不是历史的,更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡,属于实质法治主义的政治决断论;历史分析则将宪法规范视为历史的形成;哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么,什么是宪法概念和宪法思维?在回答这一问题之前,需要厘清三个基本问题:一是什么是概念?二是什么是法律概念和宪法概念?三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在?

所谓概念,就是一个命题,也是一个被证明为是真的事实陈述,这些陈述必须共同构成一个系统,亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果,且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”,是人们在社会实践的基础上概括出来的成果,又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象,而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往,一个概念和语词除了有与之对应的事物之外,还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在,概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在,从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为:“反映对象的特有属性的思维形式”,中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的,但在实际上却反映了事物的关系,也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出:“以名举实”。《荀子·正名说》中指出:“名也者,所以期累实也。”概念既指事物的属性,又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵,后者就是事物的外延。简言之,概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思:概念本身要有明确的内涵和外延;对于概念的内涵和外延要有明确的了解;对于不易为人了解的概念,必须加以明确的表达。[14]一方面,无论何种概念,都是在实践的基础上,从事物中抽象出特有属性的结果,属于理性认识的阶段。概念是思维的起点,有了概念才能形成判断,进行推理,做出论证。另一方面,人们从判断、推理、论证中获得的知识,又会凝结为新的概念。[15]因此,可以这样描述概念的一些特点:事物的本质属性;是特定事实的语词表达;可以通过一定的方法和程序获得;必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实(事物)之间的对应关系,如化学中的化合、分解,经济学中的商品、价值,哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么?[16]法律概念和法学概念有区别吗?《牛津法律大辞典》认为:法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素,并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为:“法律概念是由法律制度所确定的”,“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为,“法律概念,尤其是法律基本概念的学说,传统上即属于一般法律学说的领域”,他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的,非原本的法律概念”;一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”,并认为“最基本的法律概念之一,就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实,而非取自于法律,虽然他们偶与原本的法律概念相重合,如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的,亦即立法上的或者制定法上的规范,他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的,有的认为是法律概念是立法者创立的,有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的,但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性,即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范,这个规范既可以是制定法上的规范,也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实,则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实,而不是自然事实。因此,法律概念就是法律规范,就是法律所规定的事实,它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为,一个法律概念或者法律事实是一种法律关系,即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提,即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推,作为法律概念的一个种类,宪法概念就是宪法规范,就是宪法规范的那些事实关系,它们由当为语句组成,调整着国家和社会,并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说,宪法概念就是写入宪法的那些概念,既然它们被写进了宪法,当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系,因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样,“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的,它们不能自动创设和生成,从概念关系中演绎和推导出来,而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念,或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里,必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述,概念的成立具有说理性和论证性,也就是需要证明,法律概念和宪法概念皆然。一般而言,法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者,其过程是能动的,他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳,之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过

的概念内容中再次抽取出来(解释)”。[22]严格而言,这类概念只是存在于教义学上,是法学家所使用和创设的概念,只是经过了理论和形式逻辑的证立,并没有经过实践的证立,因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念,只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例,“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念,是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的,因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念,虽然存在于外国宪法规范或者判例法上,但在我国却依然属于一个宪法学概念,还不是一个完全的宪法概念,不像“隐私权”在美国那样,可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上,就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设,就产生了判例法上的拘束力,成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前,“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中,结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”(moralpestilence)这一概念,它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的,用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此,法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征,也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念(规范)为工具和前提的判断、推理和论证过程,具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程,亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范,后一个规范就属于规范发现,或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范,而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范;此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维?

概念是思维的起点,宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维,亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实(问题)及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石,法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为:“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出,王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓:“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官还是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有法律概念。”并认为,“可见,确实掌握法律概念,是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分,处理问题的思考工具,因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说,包括学者在内的法律人,不害怕大家没有自由的思维,而是太自由了,以至于不按照科学进行思维;不害怕大家不懂得逻辑,而是太拘泥于形式逻辑,不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中,尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例,既可以是具体的法律纠纷,也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维,才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力,法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积,而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现,既是宪法规范对特定事实的高度抽象,也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上,概念只是形式意义上的“名”,也即“符号”,其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上,而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解,不仅明确其内涵,也要熟悉其外延。从表面来看,思维也好,写作也好,其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上,由于各“符号”不仅有内涵,也有外延,符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下,又有自己的属性。这就是,既然一个宪法概念就是一个宪法规范,就是宪法所规范的那种事实,则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此,以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范,宪法始终须面对着事实(问题)或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据,对这些纠纷和事实(问题)进行判断、推理和论证,形成一个新的宪法认识,因而也就抽象出一个新的规范,疑难案件得以解决。可见,宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念,就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判,也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识,更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之,以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维?

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务,也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括,教义学有三方面的使命:法律概念的逻辑分析;将这种分析概括成为一个体系;将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家(者)以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程,思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程,在严格意义上,它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现,但却可以发现法律问题,并将法律问题再概念化,从而蕴涵着知识的创新,可指导立法者制定规范,也可在一定意义上影响法官的司法判决,表现为在判例法国家,法学家的著作和言论可作为规范法源,故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程,只不过由于主体不同,各自的宪法思维有一定的差异,其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来,有三类宪法思维主体。第一类是社会公

众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程,思维主体是社会公众;第二类是制宪者、立法者(修宪主体)按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程,思维主体是立法者;第三类仅指在实行违宪审查的国家里,法官运用宪法规范,结合司法程序对宪法案件(事实)进行裁断的过程,思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别,但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程,涉及宪法意识,在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行,其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎,而毋宁说是一个政治博弈过程,也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析,也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案(宪法事实),依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程,在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用,它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用,也就是解释。[28]具体而言,这一过程包括四个步骤:认定事实;寻找一个(或者若干个)相关规范;以整个法律秩序为准进行涵摄;宣布法律后果。在此再次明确,这里的事实并非一般意义上的生活事实,而是规范事实,是指某一事实认定是根据法律规定而产生的,又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷,所以,这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”,而是将一个有效规范作用于特定事实(问题)。在法官的规范涵摄过程中,并不能像哲学家那样,认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论,这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实,而是不确定的事实,故法官并不能机械地将规范与事实对应,宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时,蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为,这里所讲的事实并非一般事实,而是规范事实,即规范规定的事实,而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中,立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者;在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方;在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达,此即为法律漏洞。这样,司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补,从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念(规范)创新:通往“理解”的找寻之路

创新,更准确地说,应该是发现。如前所述,一方面,抽象出概念的目的既是为了形成判断,进行推理,做出论证;另一方面,人们从判断、推理、论证中获得的知识,又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程,它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中,不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机,因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎,而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此,思维通过以语言为符号形式的概念作为载体,这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类:一类是纯粹学理上的,也可称为教义学上的概念创新;一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程,它需要符合三方面的条件:一是须有学术源流为依据;二是必须是对客观事实的高度抽象;三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程,也是一个规范发现和确立价值的过程,即法官造法。美国学者也指出:“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样,宪法思维过程实质上就是宪法解释过程,对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上,这便是一个“诠释”问题。说到底,理解既涉及到方法论,也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到,“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此,不借助一定的程序,既无法进行解释,也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派,并进而影响了法解释学,原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等,如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等,则达成的所谓共识就有可能是独断的,因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序,司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序,可以成功地将符号还原为符号所代表的意义,暂时地达成理解。在此,不管是文义解释,还是体系解释,抑或是历史解释和目的论解释,其目的都在于依据一个实定的和有效的规范,通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵,从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法,则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多,法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头,就在于在教义学意义上,法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集,它既有描述——经验的维度,也不乏逻辑的分析,还是一个规范实践的过程。因之,宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此,“理解”的过程就是一个新规范的形成过程,人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点,人们在充满荆棘的问题之路上继续前行,周而复始。

但是,这一过程也有一定的风险,缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的,这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言,学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断,确立一个本身不存在的问题,或者一个伪问题和假问题,相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上,对于社会公众而言,如果宪法思维有误,一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断,进而对其行为产生误导;对于立法者而言,错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范,从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言,错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责,进而影响个案正义。这是因为,规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处,也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则,如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比,司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑,即使立法者制定新规范有误,民主合法性本

身就是一块挡箭牌,大不了日后再行修改。法官创制规范则不然,他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向?是否取代了民主主义机构本身的职能?是否以自身的价值判断强加给公众?是否偏离实定规范太远?等问题的质疑。因此,对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现,法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准,方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础,如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等,也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠,所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则,具备正当性,具有生命力和实际约束力的规范,或者说是一个真实和有效的规范,个案正义才可能实现。

还需要说明的是,法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样,是发现真理;并且,法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案,而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上,这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴,是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为,绝对意义上的真理是永恒的,在很大程度上,人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对,而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础,而在另一个时期则丧失客观性;在一个时期没有客观性的主观诉求,在另一个时期则具备了客观性,需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性,作为解决人类社会所面临的问题而存在,虽然其不乏价值属性,但当一定的社会情况发生变化之时,作为解决问题的工具,由于其失去存在的客观性基础,因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立,事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除,以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此,在强调宪法的科学性的同时,不应忽视这一学科独有的政治和社会属性,即它不是自足的,而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面,美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究,撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》,”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说:”人们要想在实证经济学方面取得进步,不仅需要对现有假说进行验证和完善,而且需要不断地建构新假说。对于这个问题,人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动,其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论,而不是在逻辑学范畴中进行讨论;必须研究自传和传记,而不是研究专著;必须由公理和实例推动,而不是推论和定理促进。“[31]所以,法学家在概念创新过程中,必须借着宪法概念和个案进行推理,经过严密的证立过程,俾使新概念具备客观性,避免独断,

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要,也是如何在规范与事实确立恰当联系,解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高,即使没有实质意义上的违宪审查,实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学,还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官,都需要以宪法思维进行思考,在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先,以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法,目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题,也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中,只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释,指导实践的发展。同时,以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价,还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次,以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义,即学者不是不可以创造新概念,且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是,宪法学概念创新必须遵守规范,必须以人们公认和已知的宪法概念为前提,凭借着实例去进行推演,经过充分的证明,而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则,所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断,也会对立法者和司法者形成误导,进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次,以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学,宪法规范以文本形式表现,这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力,是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面:一方面,它是以文本形式表现出来,在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典,而是指所有有效的宪法依据,包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面,宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构,表现在宪法整体价值(规范)秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言,对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性,还是从指导法律实践的角度而言,都需要提高规范的分析能力,在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖,将宪法纳入规范分析之中。

第四,以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法,而进入了多样性宪法范式并存的时代,经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在,它们对司法有拘束力,可被法院强制执行;经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格,具有纲领性和政策性特点,在文本形式上多样化,其名称也各有分别,规范效力亦不同于传统规范。例如,一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中;有的在名称上冠以“政策指导原则”等,以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范,既不可以传统规范视之,也不可简单否定其规范价值,而是须确立其新的规范属性认识,将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时,对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态,相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如,立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五,以宪法概念思维还具有很强的实践意义,它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出,宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷,发现规范,宪法思维可以帮助法律人提供这方面

的能力。目前,公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战,需要对这些问题做出基本的宪法判断,提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题,并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六,以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论,我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识,特别是由于我国缺乏违宪审查制度,实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会,客观上缺乏实践这些方法的机会,自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处,相反,两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动,对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七,以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里,很大程度上,法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法,而不致被沦为僵死的教条,或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评,但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动,新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来,弥合了规范与事实之间的紧张关系,既解决了纠纷,也为宪法发展提供了通路,使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释:

[1][德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著:《法律研究方法》(TheProcessofLegalResearch),英文影印本,2000byAspenPublishers,Inc,中信出版社2003年版。

[3]参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第301页。

[5][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第293页。

[6][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》,转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,中国法制出版社2002年,第311页。

[10][德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第11页。

[12]《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第579页。

[13][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年版,第94页。

[14]《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第1042页。

[15]《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1984年版,第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念,而是分析法律这一概念的含义,是对“法律是什么”的说明,其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1983年,第533页。

[18][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第490、488页。

[19][德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系,可参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第94页。另参见[德]考夫曼:《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”,法律出版社2004年,第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。

[22][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第95页。

[23][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年版,第128页。

[24][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为,“符号”除了其所指代的事物外,也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外,语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一,并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为,人的行动包括思维和写作是由意识支配的,用中国化的说法就是“吾手写吾口”,“吾手写吾心”。但语言哲学认为,人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的,不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为:不是人在说话,而是话在说人。其实,现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的,说完之后自己都奇怪,怎么这样说话?或者说出了这样的话?完全没有受大脑或者意识支配,而是受控于语言自身的法则和冲动。可是,说出去的话,反过来又约束言说者自身。所以,到底是人在说话呢?还是话语支配了人的行动?同时,语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题,可参见[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,译林出版社2001年,第15页。关于法律与语言的关系,可参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》之第五章“法与语言”,法律出版社2003年,第80——101页。[德]考夫曼:《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”,法律出版社2004年,第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,中国法制出版社2002年,第314页。

[28][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第296页。

[29][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社2002年

版,第51页。

[30]实际上,各学科和知识领域殊途同归,最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到,几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的,最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然,它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派,最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然,对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上,这就是,理解是可能的吗?或者为什么能够理解?对这一问题,哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为,我们只能理解历史,因为历史是我们创造出来的;对我们来说,自然则是永远无法被理解的,亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫(1768——1834)则认为,“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较,二是创造发挥”。对他来说,理解是一个通过将自己置入作者的思路之中,重建另外一个陌生人的内心活动的过程,因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言,“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想,认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法:生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域,因而所有观点和理论只能相对有效,只与解释者所生活的世界有关,而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,上海三联书店2002年版,第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往,还是误解使人们更能和谐相处?则又是另外一个问题。作者注。

宪法价值论文范文篇3

价值的前提是人的需要,没有人的需要,价值就不可能得以体现,就没有价值问题。而人的需要是多层次多方面的。

价值的内容为“对于人的意义”,即一是客体对于人的需要的满足,二是人在处理客体与人的关系时关于客体的绝对超越指向。作为对于人的需要的满足的价值,是最直观的价值表现。表现着外在物与人的关系的应然状况,包含着人的希望与理想的成分。所谓绝对超越指向,是指价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”一是指价值与主客体关系始终同在,在时间上是绝对的;二是指价值对于主体具有不可用其他替代的性质,在性质上是绝对的。“超越”同样包含两个方面,一是指价值作为永远的追求,总是超越于主体的能力;二是指价值总是高于现实的,是主体的理想。作为绝对超越的指向,价值对于人类的行为和思想具有根本的指导意义,甚至是人的精神企求与信仰。

价值在满足人的需要的同时,作为一种绝对超越的指向,包含着人类的要求与愿望。它属于人的理想的范畴,是人的思想与行为的目标,在指导人类的同时,又评价着人类所关注的外在物与自己之间的关系,以及人类的相关思想与行为。“价值是人类维持生存与走向完善的双重需要。”

法律作为主体之外的物,之于主体同样具有价值,即法的价值,它是以法与人的关系作为基础的。法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,也是人关于法的绝对超越指向。

笔者认为,法的价值的内容是极其丰富的,是一个仁者见仁、智者见智的概念,但它必定有一些最基本的价值。因为法的价值是法之于主体的意义,是主体关于法的绝对超越指向(见前述),那么,法于不同的主体,就应有不同的基本的价值。首先法之于个人,其基本价值无外乎为自由、平等、生命、安全、财产;法之予社会,即法的社会价值,最基本应为:和平、秩序、文明、正义、发展、效率。

行政法为法的体系的重要组成部分之一,是一重要的部门法,同样具有之于主体的价值性。“人作为价值主体是很主动的、很自觉的,他知道自己需要什么及需要是否获得满足,并可作出明确的价值评判。而且这一切都能够直接通过一定方式表达出来,并能在不同主体之间进行交流与传播。⑦“很主动、很自觉”的主体,知道自己对不同的客体存在不同的需求。我们在论述作为一个整体性、系统性的法的价值时,同样不应该忘记价值主体对于组成系统性、整体性的法的不同的部门法具有不同的需求。行政法属于法的组成部分,在具有法的共同价值的同时,它应有其自己独特的之于主体的意义,这就是行政法的价值。正是因为不同客体之于主体有着不同的价值,才存在着不同的部门法的划分。决不是边沁所批评的那样:“这就是划分:即把法律分成他所想象的几部门,然后解释:即解释他用来说明任何可能出现的法律的方法。”⑧

二、行政法的价值之特点

行政法具有法的同样的价值形式,即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社会发展等,但行政法的价值内容及其不同价值主体之间的价值追求的冲突与矛盾又有其特殊性,存在其价值实现需要的特定的方式。这也是主动、自觉的主体对不同的客体的不同需求的一种表现。要弄清行政法的价值内容的独特性、价值冲突的特殊性及价值实现方式的特定性,就必须首先把握行政法这种外在客体不同于其他部门法的特殊性的性质和特点。

首先,在性质上,一方面,行政法是国家对社会实现统治与管理的方式由原来少数人对多数人的明目张胆的强取豪夺向具有隐蔽性或公正假像的管理控制形式转变,即统治者因人民群众的民主、法制意识的增强与发展,迫不得已对管理方式进行改善,以社会公共利益为出发点来施行管理,给人以公正之形式,造成人们迫于公共利益而服从管理的态势。这只是对剥削阶级而言的,是形式上的公共利益,实质上为少数人的利益,只是其统治方式变得更加灵活、隐蔽。只有社会主义才真正注重了实质上的公共利益,只是其统治方式变得更加灵活、隐蔽。只有我国社会主义才真正注重了实质上的公共利益,它“是指源于全体或绝大多数社会成员而又在全体或绝大多数社会成员中公正分配的集合利益。”⑨“意味着这个国家是人民当家作主或绝大多数人充分享有民主的国家,意味着社会公正和行政公正。”⑩另一方面,行政法作为一个部门法,具有区别于其他部门法的本质属性,即行政法的法律性质。行政法是公法,而且“是以公共利益为本位的公法”。仰也就是说,代表公共利益的行政主体与个人利益的主体即相对人之间,在行政法上的地位是不平等的,权利义务是不对等的。行政法这一性质,决定它还不同于作为公法的宪法。因为宪法的基础和调整对象是整体利益与整体利益之间的关系,而行政法的基础和调整对象是整体利益与个体利益之间的关系。

其次,正因为行政法上述独特性质,决定了行政法具有不同于其他部门法的特点:

一是主体地位的不平等性。因行政法是以公共利益为本位的公法,而在阶级社会里,公共利益的总代表只能是国家。利益关系分化的组合,导致了利益主体的多元化和国家权力的分工配合。在公共利益与个人利益的关系上,公共利益主要是由行使行政权力的行政机关来代表,这样,行政主体总是处于主导地位,相对人总是处于配合和参与地位.即便是行政主体在行政程序法关系中,尤其是在行政诉讼法关系中,行政主体也是处于主导地位,“行政程序不过是行政主体的主导地位得以实现的过程,相对人对行政程序的参与,……”@其诉讼地位的平等,只能说明是适用法律的平等,它并不因此抹掉行政主体在行政立法中已经确定的主导地位。

二是权利义务的特殊性。行政法的权利义务与民商法上的权利义务相比,具有三方面的特性。第一,权利义务的法定性。即行政法上行政主体与相对人的权利义务完全来自于法律规定。因为行政主体是执法机关,必须完全尊重有关国家机关,尤其是国家立法机关的意志。再者,根据公共利益本位论,相对人的权利义务也来自于法律规定,或行政主体为执行法律所作行政行为的设定。而民商法上,法定的权利义务是一种例外,以双方约定为一般原则。第二,权利义务处分的有限性。行政主体所代表的公共利益,是一种持续存在的利益。行政主体既不能以自己的意思表示自由放弃或转让公共利益,也不能允许任何组织或个人侵犯公共利益。“社会成员放弃分享的公共利益,只能还原为由行政主体来控制的公共利益,而并不能当然地由另一社会成员来享受。”吻第三,权利义务的不对等性。行政主体具有行政优益权,而相对人却并不具有同等的权利。

三是意思表示的单方性。行政主体在行政法上的意思表示受到行政法规范的承认和保护,行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。这是意思表示单方面的表现。

四是功能效率性。即行政主体为更多的相对人提供更多的服务,意味着社会公正。

五是违法行政的救济性。有权力就存在有救济,因为权力的行使很容易侵犯利益。行政主体的行政权力的行使不可避免地会侵犯行政相对人的合法权益,这样就得有救济。故行政法存在对违法行政的救济性这一特征。

基于上述行政法的性质与特点,行政法的价值在其内容、形式、相互关系及其实现方式上具有以下特点:

第一,行政法价值的内容重在秩序、正义、文明、效率和发展等社会价值上。关于法的价值的内容,十分丰富,特别复杂,不同学者有不同的看法。在西方,学者认为,法的价值包括秩序、公平、个人自由、个人主义、责任、生命、个人隐私、财产权等。在中国,有的学者认为,法律总的价值为正义、公共幸福、人类进步,下面又包括对个人的价值和对社会的价值。对个人的价值中又包括安全、自由、平等,对社会的价值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的学者认为,当代的主要法的价值包括自由、正义、秩序、安全、平等。⑩

对于行政法具有以公共利益为本位的公法性质,它是统治者统治手段由公然夺取的控制方式到隐蔽地并以公共利益为代言的控制方式的转变。故此,行政法的价值内容应重在其本位的体现上,即维护公共利益上。这样,行政法满足的主体不应主要是个体,而应是社会整体。换句话说,行政法的价值内容应重在其社会价值上,即秩序、正义、发展、文明和效率。它不同于民法的价值重在个体价值上,如自由、平等、安全等。

行政法的个体价值和社会组织价值的实现,是以行政法的社会价值的实现为前提和基础的。行政法通过对行政管理关系的调整,以其社会价值为目标选择,其它价值的实现均以社会价值的实现为依归。行政法的社会价值实现,标志着公正、自由、平等、安全、生命、财产等价值实现由可能性变为现实性。

第二,行政法的各价值之间的关系,除了存在对个人价值与对社会价值的冲突之外,还存在对个人价值与对社会组织价值,特别是行政主体价值的冲突,行政法对行政主体之价值与对公务员之价值的冲突以及行政法对个人价值与对公务员价值的冲突。

要了解行政法对于不同主体的价值之间的关系,特别是它们之间的冲突关系,就必须明确行政法的产生和发展历史。行政法的产生和发展的历史就是主体对行政法的需求和追求的历史。随着生产力的发展、社会的进步,并伴随着社会事务的增加,人们权利意识的觉醒和增强,特别是一定层次的整体利益之间的对立发展到必须以一定方式求得统一时,出现了宪法对整体利益分配关系中的对立性进行规范和调整。宪法的实施,为社会提供了民主和法治的氛围。然而,单个的社会成员.或个人并不能直接、独立行使宪法的权利,只有将整体利益关系转换成公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系,将宪法上的权利转换成行政法上的权利、民法上的权利后,单个公民或个人才能行使其享有的宪法权利。正像德国早期行政法学者莫尔(RobertvonMohl)所指出的:“行政法应作为一个新兴的学问,行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻,且变成有生命”,。⑩于是,“国家法”就分裂成宪法和行政法两大法律部门。。不言而喻,行政法是因利益的冲突而产生和发展的,特别是公权力与私权利之间的冲突的解决是行政法存在的主要价值。行政法是用来调整公共利益与个体利益之间关系的公法,而公共利益与个体利益之间的关系中具有不同的参与主体,它们对于行政法的需要和追求各不一样,即行政法之于不同主体的意义是不同的。这就决定了行政法的价值因其主体不同而产生价值的冲突。有其外部的冲突,如行政法对行政主体的价值与对相对人的价值的冲突和行政法对公务员的价值与对行政相对人的价值的冲突;也有其内部的价值冲突,如行政法对行政主体的价值与对公务员的价值的冲突。这些不同的价值是相互交错、相互制约的,在它们的相互关系中冲突是主要的,最终以其社会价值的实现而求得统一。

第三,行政法价值实现的主要方式为价值服从。价值服从是法的价值的一般实现方式之一,峥它与价值指引为法的价值的一般实现的两种方式。价值服从,是人们在作出某种行为,或者遇到某种法律问题时,自觉根据法的价值要求来修正自己的行为,或者不通过法律机构的法的适用活动而自觉地解决法的问题。行政法因其公法性质,又具有权利义务的法定性、不对等性、处分的有限性,行政主体意思表示的单方性等特点,行政主体的行为只能是严格遵守法律规定的权限和行为幅度;作为相对人来讲,只因行政权力的特点以及行政主体行为的公共利益之动因,他们也没有可以讨价还价或协商余地,同时,又因行政法具有违法行政的救济性特点,相对人在服从行政行为并最终实现行政法的价值后,对认为侵犯其合法权益的行为只能通过事后救济途径得以解决。这样,行政主体权限的法定性及相对人面对行政权力的先定性、强制性,行政法的价值实现方式主要是价值服从。

第四,行政法的价值除了体现在对主体的满足之外,更重要地也是最主要地体现在主体对行政法的绝对超越的指向上。

行政法的产生和发展历史告诉我们,近代行政法是以宪政的存在为其前提的,并非国家一出现就有的。基于民主和法治的这一背景,人民权利逐步地由可能变为现实,且现实享有的权利越来越多,出现了个体利益与公共利益的矛盾和冲突。近代行政法正是为了解决这些矛盾和冲突,应运而生。故而,行政法具体制度的设计较其他部门法更具主观性。虽然这种主观性不能脱离客观基础,但由于行政法所调整的领域是多变的、繁杂的行政事务的管理关系,因此要求在其制度设计上要更具先见性、超前预测性,以解决行政法的稳定性与适应变化发展了的客观情况的矛盾向题。主体对行政法的现实需求的满足是直接的、现实的,而一种永远绝对超越的指向需求则是行政法永具生命力的源泉,因此,行政法较其他部门法而言,其价值更突出地体;现在主体对其的一种绝对超越的指向上。

第五,行政法的价值实现较其他部门法而言,更要依赖于人们对于自身所处的政治环境、社会环境、经济环境的独特之处的认识,因行政法不象其他部门法,如刑法等。不同的政治制度、不同社会环境的国家存在着诸多的共性,行政法更多的是具有明显的个性,主体对于行政法的需求与满足是不能脱离这客观存在的国情问题。行政法之于主体的积极意义的实现,较其他部门法更要赖于人们对自己所处特定环境的认识与把握。

参考文献:

①《马充思恩格斯全集》,第”卷,第406页.

②《马克思恩格斯全集》,第26春,,第139页.

③率泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第3页。

④王宏维著:《社会价植:统橄与胆动》,人民出版社1995年版,第37页。

⑤卓泽渊著:《法的价值论》,法津出版社1999年版,第4页。

⑥卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第5页。

⑦王宏维著:《社会价位:统极与胆动》,人民出版社1995年版,第38页。

⑧【英〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1996年版,第94页。

⑨叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖袭人民出版社1999年版,第97页。

⑩叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖业人民出版社1999年版,第97页。

11叶必丰著:《行政法的人文精神》,湘北人民出版社1999年版,第100页。

12叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖湘人民出版社1999年版,第102页。

13叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版,第104页。

14严存生著:《法律的价值》.陕西人民出版社1991年版,第152页。

15乔克裕、黎晓平著:《法律价值论》,中国政法大学出版社1991年版,第6章。

16[法」巴杜拉:《在自由法治国与社会法治国中的行政法》,载陈新民:《公法学札记》,台湾三民书局1993年版,第116页。

17何勒华著:《西方法学史》,中国政法大学出版社1997年版,第263页。

18卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999版,第551页。

宪法价值论文范文篇4

论文摘要:《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年计划的建议》明确指出:深化分配制度改革,把按劳分配和按生产要素分配结合起来,在新的历史条件下,要深化时劳动和劳动价值论的认识”;党的十七大报告指出,深化收入分配制度改革,“坚持和完善按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度,要健全劳动,资本、技术和管理等生产要紊按贡献参与分配的制度,初次分配和再次分配都要处理好效率和公平的关系”。本文首先概括了劳动价值论的基本内容;其次分析了劳动价值论与按劳分配为主体的关系;接着指出了劳动价值论与按生产要紊分配并不矛质,

一、马克思劳动价值论的基本内容

马克思对劳动价值论的论述主要包括以下内容:商品具有使用价值和价值两种属性,这是商品的二因素。商品的二因素是由生产商品的劳动的二重性决定的。劳动的二重性是指生产商品的劳动有具体劳动和抽象劳动两种属性,具体劳动创造商品的使用价值,抽象劳动形成商品的价值。由于劳动创造价值,所以商品价值的大小取决于劳动量的多少,而劳动量只能用劳动时间来衡量,同时生产商品的劳动时间的长短与当时的生产条件和劳动熟练程度密不可分,因此,社会必要劳动时间决定了商品价值量的大小。其中心思想是活劳动决定、创造价值,劳动是价值的唯一源泉。

二、劳动价值论与我国现行分配制度中的按劳分配为主体

马克思正是以劳动价值论为出发点来论证资本主义生产方式的不合理性,得出按劳分配是社会主义分配方式的科学结论的。根据马克思的劳动价值理论,工人的劳动是创造价值的源泉,因此工人应成为价值的享用者,但在资本主义社会,资本家却无偿占有了工人创造的剩余价值,因此资本主义制度是不合理的制度,无产阶级应推翻其统治。根据马克思的社会发展理论和人的全面发展理论,我们可以看出,人类社会的最终结果应该是价值的创造者成为价值的享用者,剩余产品最终满足它的创造者的需要,真正实现按劳分配。社会主义制度为价值创造与价值分配的统一奠定了制度基础。生产决定分配,“消费资料的任何一种分配,都不过是生产条件本身分配的结果:而生产条件的分配,则表现生产方式本身的性质”’。同样,在社会主义公有制经济范围内,要对个人消费品实行按劳分配原则。所谓按劳分配(亦称按劳取酬)是指按照每个劳动者向社会所提供的劳动量来分配劳动收入的收入分配制度。在社会主义社会实行按劳分配制度是由社会主义社会的客观经济条件决定的,具有客观必然性。

首先,生产资料公有制是实行按劳分配的前提。生产资料所有制是劳动产品分配关系的基础,在社会主义公有制经济中,生产资料归劳动者井洞所有,劳动者不为那些生产资料的私有者据为己有,而是属于全体劳动者所有,并在劳动者内部按照劳动者的共同利益分配。因此,在生产资料公有制的范围内,消灭了小部分人凭借他们掌握的生产资料无偿占有广大劳动者剩余劳动或剩余产品的制度,为实行按劳分配建立了前提,按劳分配是同公有制经济相适应的分配方式,它体现着社会主义公有制经济的特性和要求。

其次,旧的社会分工的存在和劳动还是个人谋生的手段,是实行按劳分配的直接原因。在社会主义初级阶段,不论在经济、道德还是精神方面,旧社会的痕迹都可能完全摆脱,旧的社会分工还没有消失,工农之间、城乡之间、脑力劳动和体力劳动之间的本质差别还依然存在,因而劳动者相社会提供的劳动也有明显的差别。有些人能够向社会提供质量较高的复杂劳动。有些人只能从事比较简单劳动。同时,在现阶段,劳动仍然是谋生的手段,还没有成为人们的第一需要。在这样的条件下,劳动者不同等的工作能力、便成为一种“天然特权”,如果在分配个人消费品的时候,不承认这种“天然特权”,不考虑劳动者劳动差别,实行平均主义分配,就会挫伤人们的劳动积极性,不利于生产的发展。只有默认“劳动者的不同等的个人天赋,从而不同等的工作能力,是天然特权”孟,承认各个劳动者的劳动存在着差别,并把劳动者向社会提供的劳动量同他可能获得的消费品的数量联系起来,实行按劳分配,才能调动劳动者的积极性,进而推动社会生产的发展。

最后,实行按劳分配的根本条件是由生产力发展水平决定的。生产力发展水平的高低,直接决定了一个社会可供分配的产品数量的多少,恩格斯在谈到未来社会中“是按照劳动者分配呢,还是按照其他方式分配”的问题时,指出:“分配方式本质上毕竟要取决于可分配的产品的数量”逐。恩格斯还在产品的“数量”二字下面特别加了着重号。这段话我们认识不同发展阶段的不同分配方式有着重要的启发性。生产量发展水平决定社会产品满足社会需要的程度,原始社会是平均分配,未来共产主义实行按需分配都是由生产量发展水平决定的,现阶段,在生产量没有达到高度发展以前,在旧的社会分工依然存在的条件下,不具有实行按需分配的物质条件,只能实行按劳分配。综上可见,社会主义阶段在公有制范围内对个人消费品实行按劳分配的原则,这是不以人的意志为转移的客观规律。我们必须遵循这个规律。

三、劳动价值论与我国现阶段按生产要素分配的关系

(一)我国现阶段按生产要素分配的内涵及其特征

按生产要素分配,就是在生产要素私人所有的基础之上,生产要素所有者根据其提供的生产要素的数量以及这些要素在产品生产中所起作用的大小,从经营中获得相应的报酬和收入。其具体形式包括按资本要素分配、按劳动力要素分配、按土地要素分配、按技术要素分配、按管理要素分配、按信息要素分配等,并随着社会生产力和经济的发展不断出现新的要素和新的分配形式。在社会主义条件下,实行按生产要素分配具有自己的特点:首先,它存在人民民主专政的宪法制度和以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义基本经济制度之内,是在以按劳分配为主体的前提下实行的按市场要素分配,不同于资本主义国家实行的单一的按生产要素分配。其次,我国的按生产要素分配是建立在马克思的劳动价值论基础之上的,认为按生产要素分配的剩余产品价值来源于活劳动,这是价值的唯一源泉:而资本国家的按生产要素分配则建立在要素价值的基础之上,认为除了活劳动以外,各种生产要素也创造价值,也就是不变资本也会创造价值,从而否定了马克思的劳动价值论。

(二)我国现阶段按生产要素分配的依据

按生产要素分配的依据有以下几点:

第一,多种所有制形式并存决定多种分配方式。社会主义初级阶段的所有制结构,除作为主体的公有制以外,还有个体经济、私营经济、外资经济以及混合所有制经济等多种所有制经济。按劳分配只是公有制范围内个人收入的分配方式。在公有制以外的经济成分中,由于生产资料的占有关系不同,存在不同的分配方式。在各种生产要素,如资本、技术、劳动力、信息、房地产等不同个体所有的情况下,它们在生产经营中的投入,其所有者必然要求取得相应的收入,从而存在着按生产要素获取收入的个人收入分配方式。

第二,多种经营方式也是决定多种分配方式的重要条件。按照所有权与经营权适当分离的原则,根据企业的性质、规模和技术特点,分别实行国家经营、承包经营、租赁经营、股份制经营等经营方式。在这些不同的经营方式中,所有者、经营者、劳动者的职能以及他们的相互关系存在着差别,因此,它们获得收入的方式也会不同。

第三,生产要素在价值创造中起着非常重要的作用。生产要素对使用价值的形成具有重要的作用。马克思在《哥达纲领批判》中指出:“劳动不是一切财富的源泉。自然界同劳动一样也是使用价值的源泉。”马克思也十分赞同配第的说法:“劳动是财富之父,土地是财富之母。”’我们认为,生产要素在价值创造和实现中也具有同样重要的作用,主要表现为:公务员之家

1.劳动本身是主客体的统一。一个完整的劳动过程必须依靠劳动主体(劳动者)和劳动客体(劳动力以外的生产要素,表现为劳动资料和劳动对象)的密切配合才能够顺利进行并创造出价值。马克思也注意到劳动的这种特性,他明确指出:“劳动首先是人和自然之间的物质交换过程。强调了劳动是人和自然界的统一。因此,我们在注重劳动主体在价值创造中的作用时,也必须承认劳动客体的作用,不要将马克思的劳动价值论曲解为劳动主体论。

2.商品具有价值和使用价值两个因素,缺一不可。有价值的东西必然具有使用价值,没有使用价值的东西就没有价值,使用价值是价值的物质承担者。因此,从使用价值和价值相互依承的角度出发,生产要素对价值的创造是发挥了重要作用。

3.生产要素将直接影响价值的实现。就商品的二因素而言,商品生产者需要的是价值,商品购买者需要的是使用价值,如果生产者不能让渡使用价值,实现价值,就不是真正意义上的创造价值。

从上面的分析我们看出,生产要素对价值的创造和实现都具有十分重要的作用,在分配价值的时候,我们不得不考虑生产要素所有者的作用,让他们参与价值分配过程,以反映生产要素的作用。

宪法价值论文范文篇5

宪政到底要解决什么问题呢?笔者认为,宪政所要解决的问题可由对下面两个问题的回答予以揭示,一是“宪政是干什么用的?”二是“怎样实现宪政的功能?”前一个问题是价值问题,后一个问题是事实问题。关于第一个问题,卡尔·J·弗里德里希认为,宪法和宪政的本质,“可以通过提出这样的问题而被揭示:宪法的政治功能是什么?因为其功用旨在达成的政治目标。在这其中,核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员,保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(Self)”,“宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的”[3]。斯蒂芬·L·埃尔金也认为,“古典的宪政思想传统上关注于最大限度地‘保护社会成员彼此不受侵害……同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度’。它的目标就是‘避免暴政’”[4]。弗里德里希和埃尔金分别从积极和消极两个方面揭示了宪政的核心价值:保障人权。这是对宪政第一个问题的回答。我国学者一般把立宪主义或宪政的价值概括为两个方面,即对政府权力的限制和对公民权利的保障。但笔者认为,对权力的限制和对权利的保障在价值意义上并不处于同一层次,对权力的限制具有手段或者工具的意义,应当属于下文要谈到的第二个问题,而对权利的保障是宪政的首要的和终极的价值[5]。宪政所保障的自由与权利,只有相对于具体的、独立的公民个体才有真正的意义。宪政是一个极具人文气息的概念,它在本质上应当是一种个人主义,它针对每一个生命个体,并力求使每一个个体都获得同等的、最低限度的制度保障。人权保障价值是宪政自身的合法性根据。价值认同是实行宪政的前提。宪政之所以成为现代国家政治的基本形态,就是因为宪政的人权价值具有普适性并已经获得普遍的价值认同。关于第二个问题,它实际上意味着,为保障人权而建构的宪政制度及其规范体系,它主要以规则和程序为其表现形式。作为一种实证的制度设计,它是要解决“如何实现人权的保障”或者“怎样保障人权”的问题,前述对权力的限制仅是人权保障的方式之一。实质上,第二个问题的解决可被看作是为保障人权而采行的技术手段。如前述,对人权保障的价值,已获得世界各国的普遍认同,并已成为绝大多数国家宪政的核心理念。然而,对于如何保障人权的问题,虽然在一些重大理论问题上已达成了认识上的一致,但实践中存在很大而且注定是不可消除的差异。一些在西方国家已经验证有效的人权保障策略在其他一些国家未获普遍认同,而一些东方国家根据各自不同的历史文化传统和实际情况建立起来的行之有效的人权保障制度也多为西方国家所责难。实际上,以何种方式、手段、制度来保障人权,从来都没有固定不变的模式。即使最早建立宪政的英国、美国和法国在这方面至今也存在很大的差异。因此,一个国家、一个民族对宪政的选择,首先而且关键是价值认同,其次才是根据各自的传统与国情构建一套制度措施来保证这一价值的实现,即以规则和程序的形式“约束成员的行为,成为一种生活规范”[6]。

然而,在中国,宪政之路一开始就偏离了方向。1898年,以康有为、梁启超为代表的资产阶级先进分子掀起的戊戌维新运动,拉开了宪政运动的序幕。时至今日,虽然我们“有理由相信已经站在宪政的路口”[7],但毕竟“中国还没有实现宪政”,宪政仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”[8]。宪政在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具选择,而不是被作为一种保障人权的价值认同。迄戊戌维新至今的整个中国宪政运动史,都以求富求强为基本动力,“近代中国的志士仁人主要是把宪政作为民族复兴、国家富强的‘器’,坚持一种以富国强兵为目标的工具主义的宪政价值观”[9]。而在实践中,也未形成有效的规则和程序对社会生活进行真正有意义的规制。宪政基本上停留在作为规范表现形式的宪法上,宪法本身更多的是被用作一种政治策略,而不是一种实质意义上的法律。对宪政的工具化理解和接受,在亚洲国家中具有普遍性。正如有学者指出的,“亚洲国家在面临殖民统治,或在国际关系中处于不利地位时,人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义,归结于它们有统一的宪法,认为只要制定了宪法,并以宪法精神制约社会生活,那么国家的强大就有了保证。因而,忽视了对立宪主义的价值判断,简单地从救国手段的意义上理解立宪主义,移植立宪主义,其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机”[10]。实行宪政的第一步是价值认同,其次才是实现这种价值的制度构建。在我国传统文化中从来不曾有过保障人权的观念,宪政运动虽历时百余年,却至今仍未将人权保障确立为宪政的核心价值和指导思想,因此,中国要实现真正意义上的宪政还有很长的路要走。

[1](美)卡尔·J·弗里德里希:《超验正义:宪政的宗教之维》,周勇等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,前言。

[2]这是卞悟先生一篇评论文章的题目,其内容与本文主旨并无关联。见《读书》,1998年第6期。

[3](美)卡尔·J·弗里德里希:《超验正义:宪政的宗教之维》,周勇等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第14-15页。

[4](美)斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦:《新宪政论:为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第7页。

[5]依笔者之见,宪政的基本价值应当包括人权的切实保障,权力的合理配置,秩序的严格维护,利益的有效协调等但毫无疑问,在这个价值序列中,人权保障居于核心地位,而秩序维护、权力制约和利益协调等则居于从属或者次要地位。(见拙作:《宪政基本价值论》,载《.社会科学研究》1998年第6期)。

[6]韩大元:《亚洲立宪主义研究》,中国人民大学出版社1996年版,第94页。

[7]蔡定剑:《中国宪政运动—百年回眸与未来之路》,刘海年主编:《人权与宪政》,中国法制出版社1999年版,第41页。

[8]李步云:《宪政与中国》,李步云、张文显主编:《法理学论丛》(第一卷),法律出版社1999年版,第589页。

宪法价值论文范文篇6

关键词自由裁量权;行使规则;必要性;滥用;控制

Summary:Heretotranslatewordsintothispapermainlyonadministrativediscretionisanimportantpartoftheexecutivepowerandauthorityamongthebestandmostunique,itistheprincipalimprovetheefficiencyofthenecessarypower,itcanmaketheprincipaladjustingandflexibleprocess.administrativelaw。Themodernadministrativelawandadministrativediscretionisessentialtoachieve.however,therule,therighttofreedomofcontrol.therefore,theadministrativediscretionisnotonlynationalexecutiveoftheimportanttheoreticalquestion,andadministrativebodyinthemanagementofsocialandpublicaffairsmustsolvepracticalproblems.toexplorehowtoaproperandrationaluseofadministrativediscretionpossessimportantactualsignificance。

第一节行政自由裁量权的含义

一、行政自由裁量权的含义

各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政主体的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

在行政法学中,自由裁量权的载体是自由裁量行政行为,其是相对于羁束性行政行为而言的,是市场经济发展的结果,也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会,人们缺少对于权利的基本认识,国家权力凌驾于公民权利之上,封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中,提出“天赋人权”和“有限政府”的口号,使国家权力与政府权力受到了一定的限制,使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是,由于社会政治、经济、文化等因素的发展,政府功能逐渐强化,其越来越多的干预社会生活,行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时,法律的局限性与实证主义法学的缺陷,也要求行政主体在不违反法治的前提下,应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在,以实现法律的精神与价值。

第二节行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,笔者从以下三个方面来阐释:

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源,可以是宪法、法律、法规、规章,等等。法律对于行政主体的授权,可以表现为法律条文的直接规定,也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定,但是,通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间,法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为,怎样作为行政行为或何时作为行政行为,等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时,行政主体有着自己的思考与选择空间。但是,行政主体的自由裁量权是相对的自由,其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。

第三节我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然,随着我国市场经济的发展与民主法治的健全,行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力,有其存在的空间。在我国现行法律制度中,行政自由裁量权主要体现在以下几个方面:

第一,根据法律的授权,行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如,《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二,根据法律的授权,行政主体可以在法律列举的范围内,选择具体的行政行为模式。例如,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,对于违反治安管理处罚法的行为人,行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第二章行驶行政自由裁量权应遵循的基本规

第一节行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

一、任何法律的制定都是出于一定的理由与目的

为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值,更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的,例如,行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为。

二、自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制

行政主体工作人员为了规避行政职业风险,对应当主动进行管理的行政事务视而不见,采用行政不作为或拖延履行法定职权的方式,从而影响行政相对人的权利、义务。

三、法的原意是公平合理的

法的目的是为了更好管理社会事务,而不是根据行政主体工作人员的好恶做出某种行为。虽然,自由裁量权不超出法定职权范围不构成违法,但却有可能违反了法的目的和原意,其实质是更深层次的违法。

第二节行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

一、行政主体在为自由裁量行政行为。

应当出于正当合理的动机,不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念,从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。

二、性质主体要求

行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候,应当依据一定的客观标准与具体原则,例如,公共利益至上原则、比例原则、平等原则、行政诚信原则、信赖保护原则、行政效率原则,等等。

第三节行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

一、行政程序是由法律规定

体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序,使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据,而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则,实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。

二、在我国,应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则

明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则,等等。

第三章行政自由裁量权存在的必要性与被滥用的可能性

第一节行政自由裁量权存在的必要性

一、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

行政权是国家机关执行法律,管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序,促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段,为有效进行行政管理提供保证,这种保证就是行政权。然而,随着社会经济的发展,社会生活日益复杂,从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时,由于行政管理的专业性、技术性不断增强,使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上,必然随着行政权的发展而发展,以适应行政管理活动的需要。

二、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能,但是,法律的局限性也是不同程度地存在着。同时,法律规范又具有相对的稳定性,不可以朝令而夕改。

一方面,由于社会的发展,行政权的不断扩大,相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在,从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面,由于行政事务的广泛性与复杂性,立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。

第二节行政自由裁量权被滥用的可能性

一、行政自由裁量权的弹力性

由于法律规范对于行政主体实施行政行为规定了一定的范围与幅度,这种范围与幅度是必要的,同时,也就为其被滥用提供了可能。例如,《中华人民共和国传染病防治法》第七十六条规定,在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目,未经卫生调查进行施工的,或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,处五千元以上三万元以下的罚款;逾期不改正的,处三万元以上十万元以下的罚款,并可以提请有关人民政府依据职责权限,责令停建、关闭。可见,自由裁量权的幅度如此之大,行政主体在实施自由裁量行政行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围,不会明显导致行政行为过分不当之外,都是合法的行政行为。这样,就造成在许多行政领域,当行政主体滥用行政自由裁量权时,行政相对人往往无法得到真正的救济,其原因是他们并未超越法律规定的权限。

二、行政司法实践的证实

从包括我国在内的各国行政司法实践来看,行政主体及其工作人员的犯罪行为、行政违法行为、行政无效行为等已经越来越少;而行政不合理行为、滥用行政自由裁量权行为等却逐渐增多。这是由于法律体系在健全,法律规范的强制作用在加强,使得明显违法的行政行为均会得到有效的控制与制裁。但是,另一方面,由于行政自由裁量权的存在,使得合法、半合法的行政不当行为日益增多。行政主体为谋取不当利益,往往会选择法律风险更小的行政自由裁量行政行为,而行政法律关系救济主体针对这一行为一般缺少有效的控制。例如,对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重,对违法行为人实施行政处罚前后不一,不履行或拖延履行法定职责,显失公平,反复无常,超越职权,滥用职权,等等。自由裁量权的存在与扩大,有其合理的一方面,有利于发挥行政主体的职能,以实现更高的行政效率,满足社会运行的需要;但是,另一方面,其又可能对行政相对人的权利与法治国家构成威胁。

第四章对行政自由裁量权的法律控制

第一节立法方面的控制

一、提高水平和明确责任

应当提高立法技术与水平,加强法律的合理性与可操作性,从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次,应当加快行政程序立法进程,虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性,但是现代行政法治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后,应当强化行政责任方面的立法,进一步明确、规范、提高行政主体的责任,使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题:

1、行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国,狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会,他们当然地享有立法解释权;而行政立法机关也应当规范抽象行政行为,以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间,使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定,对于法律的解释也是不可忽视的。

2、行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式,即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和,根据法律是否明确规定和要求为标准,可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范,也受自由行政程序的合理控制。

3、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》,进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为,对于行政自由裁量权的控制,司法控制才是最有效、最有力的控制,其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是,我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制,行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

第二节执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体,而具体实施者是行政主体工作人员,因此,在执法层面对行政自由裁量权进行控制,是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低,是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此,应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等,使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配,进而使其行为自动服从法律,服从事实。例如,《中华人民共和国公务员法》第十一条规定,公务员应当具备下列条件:具有中华人民共和国国籍;

年满十八周岁;拥护中华人民共和国宪法;具有良好的品行;具有正常履行职责的身体条件;具有符合职位要求的文化程度和工作能力;法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件,才有可能正确行使行政自由裁量权。

第三节司法方面的控制

一、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家,任何权力的行使都必须受到控制,行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权,使其行使符合法治的价值,是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色,例如:议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是,现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约,这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国,控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则,随着行政权的扩张,司法判例对此作了扩大适用的解释,认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内,其实质也是越权行为。在美国,法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形,但法院根据宪法和行政程序法的相关规定,通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本,同样遵循行政行为服从司法审查的原则,但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

二、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施,为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是,司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展,司法审查的范围应当逐步扩大,一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。

结束语

我国现行的国家机关体系,虽然司法机关独立于行政机关或行政主体,但是,行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此,司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度,真正确立司法机关的独立地位,维护司法机关的权威。我国虽然是成文法国家,但是,不可否认,随着最高人民法院司法解释制度的发展,我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家,而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法,我国可以借鉴法国的经验,用行政判例的方式解决具体的行政案件,这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。

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宪法价值论文范文篇7

关键词:宪法学,经济宪法,经济学

经济学关注政治、法律问题,法学注重相关经济因素,是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联,学科理论高度综合化的条件下,总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程,对于更新宪法学理论与方法,实现经济宪法学理论创新,是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试,可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代,亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展,从而开创了古典政治经济学[1]。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言:未来的法律属于研究统计学和经济学的人们[2]。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中,经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色,并将两个学科的结合引向系统化。

(一)旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条,全面暴露了市场体制的缺陷,动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切,经济学开始向法学渗透,形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”,明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围,宪法在其中也受到重视。康芒斯认为,法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”,制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面,或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展,但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散,宪法问题也未得到充分的研究。

(二)新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文,提出后来被称为“科斯定律”的基本思想:如果市场交易是无成本的,则权利的界定对经济效率没有影响;但事实上市场交易是有成本的,因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础,以财产权为逻辑起点,全面考察制度安排与资源配置效率的关系,为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架,更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨,以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法,认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是:建立财富与收入分配方式;为竞争界定一个保护体制;设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出:“离开产权,人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家,提出了“新古典国家理论”,认为国家决定产权结构,因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征:一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换;二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权;三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的,既要使统治者的租金最大化,又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗,就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治,指出:“当政治竞争的功能完好无缺时,个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是,了解政治和候选人情况需要信息费用,投票者个人不能决定政治结果,因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的,其中“少数人有权力去影响政治结果”[8]。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值,把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面,对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说:“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”[9]

(三)法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动,直接导源于实用主义法学,其重要倾向之一就是“强调经济学”[10]。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程,聘请经济学家执教。1958年,经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》,从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是,直到70年代以前,法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世,才从根本上改变了局面,标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法,也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法,宪法和联邦制也成为经济分析的对象,从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为:“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则,表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”[11]宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权,是为了提高改变宪法条文的成本,而对个人权利的宪法保护与此不同,是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时,波斯纳认为,对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配,选举权的普及将增加财富再分配的难度;由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策,代议制可以节省信息费用:“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”[12],这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外,波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释,颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入,但仍谈

不上全面、系统和深刻的研究。而且,波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值,因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上,波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出,法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后,如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众?“[13]

对此,公共选择派的答案有两个:其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称,自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现[14]”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观,认为宪法须适应民主的要求,民主应有宪法保障。其二是,从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统,把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举,主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出[15]。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力,实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来,已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始,布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议,展开了宪法改革运动,在部分州获得了成功。到80年代,平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持,通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决,但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议,考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学,法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论,都受到公共;选择的影响,正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认,公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端,甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来,则是不可取的。而且,公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性,包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科,在内容上相互交错,并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应:走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透,法学对经济学方法的吸纳,已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论,走向经济宪法学。

(一)宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证,“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前,在德国、法国、美国、日本和韩国等国家,“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴,并受到专门的研究,经济宪法学理论体系的基本框架正在形成[16]。

在我国,宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导,而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点,对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势,但遗憾的是,马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后,宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨,有的学者还提出了经济宪法的概念,开始运用经济学方法研究宪政和公民权利保障[17]。这些探索显然是很有价值的,但还只是初步尝试,总的说来,表现出泛泛而论甚于深入具体思考,感性认识多于理性分析的弱点,尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

(二)经济宪法学:宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先,要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系,成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析,因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”[18]。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型,因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵,人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是,“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学,而且以效率概念取代正义概念,试图把传统的法律概念从法学中剔除掉,波斯纳代表了这一极端。另一方面,“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作,却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”[19]。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端,[20]他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为,对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值,或者全面采信经济学来替代宪法学,都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地,失去对社会经济生活的影响力;后者忽视宪法价值,终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此,经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势,并予以吸收和采纳,使宪法学面向宪政建设、体制改革和经济建设实践,研究社会经济关系的宪法调整,摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时,宪法作为根本法,是法律价值的集中体现,系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值,宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究,弘扬宪法的理想。可以说,经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下,促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次,拓展宪法学的研究领域,在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化,“市场与民主的联系,从多方面估量,乃是一个惊人的历史事实[21]。同样,平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果,也不是来自政府掌权者的恩赐,而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系,就不能理解市场,也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战,是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯,他说:“在世界上所有的政治制度中,大部分政治是经济性的,而大部分经济亦是政治性的。[22]传统宪法学理论把宪法视为公法,宪法学眼中只有政治宪法,应当说是片面的。事实上,宪法不仅授予并制约公共权利,同时也确认、保障并限制私人权利,我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此,在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时,宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响,形成经济宪法的理论。

再次,更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面,只讲定性分析和规范分析,忽视定量分析和实证分析,定性分析被简化为揭示宪法的阶级性,规范分析被局限于宪法条文注释,因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法,同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼,说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系,阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系,选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时,应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时,必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能,能够对经济增长作出贡献,宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义,实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外,经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定,引入成本收益分析;均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值,全面研究宪法及其与经济的关系,着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之,建立市场经济体制、依法治国,必须注重宪政建设,在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”[23]。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新,使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果,是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解:

[1][古希腊]亚里士多德:《政治学》商务印书馆1983年版,第239、240页;巫宝三主编:《中国经济思想史资料选辑》(先秦部分),中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁:《21世纪美国法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯:《制度经济学》(上册),商务印书馆1962年版,第9页。

[4]参见[美]科斯等:《财产权利与制度变迁》论文集,上海三联书店。上海人民出版社1992年版,第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯:《经济史中的结构与变迁》,上海三联书店。上海人民出版杜1994年版,第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨:《竞争的经济、法律和政治维度》,上海三联书店1992年版,第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编:《制度分析与发展的反思》,商务印书馆1992年版,第13页。

[10][美]戈尔丁:《21世纪美国法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner,EconomicAnalysis,Little,BrownandCompany,1986,P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic,ConstitutionalEconomics,PrefacebyEdwinJ.Feulner,Jr.,Lexington,1984.

[14]James.M.Buchanan,ConstitutionalEconomic,()xford,1991,P43.

[15]参见[美]布坎南:《赤字中的民主》,北京经济学院出版社1988年版,第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第206页。

[17]参见许崇德主编:《中华法学大辞典。宪法学卷》,中国检察出版社1995年版,第305页;拙作:《平等、自由和公民权利的经济观》,《法律科学》1995年第5期;邹平学:《宪政的经济功能初探》,《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》,上海三联书店。上海人民出版社1994年版,第9、10、11页。

[20]SeeRDworking,WhyEfficiency?AResponsetoProfessorCallabresiandPosner,HofstraLawReview563(1980);参见朱景文:《对西方法律传统的挑战》,中国检察出版社1996年版,第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆:《政治与市场》,上海三联书店。上海人民出版1994年版,第4页。

宪法价值论文范文篇8

关键词:传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提起诉讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.

宪法价值论文范文篇9

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提起诉讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.

宪法价值论文范文篇10

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来,我国学者对诉权学说也进行着独立的研究,最后在前苏联二元诉权说的基础上,形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文,首次明确对诉权二分说提出了异议,对中国诉权理论的研究具有划时代的意义,其主张“诉权是一项程序性权利,不包含实体意义上的权利,但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷,江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说,主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利,实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权,并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态,从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的,也形成了一些独自的见解,从传统诉权理论到现代诉权理论,诉权理论的发展经历了种种波折,每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时,德国学者通过”因何可以提起诉讼”这一命题的提出,旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说,按照该说的解释,诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸,并据此得出结论,民事诉讼法是私法的助法,在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观,按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上,主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后,公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系,并主张应彻底抛开实体法的桎梏,仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中,在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观,主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期,学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是,这种平行二元论的诉讼观,因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究,现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点,力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系,并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说,都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系,所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人,充分发挥了当事人的主导作用,体现着当事人的主体地位,现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大,涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用,科学研究始于方法,终于方法。方法不是学术的外在形式,而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发,确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展,我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。公务员之家

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟,邵明,陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.