小议宪法监督的缺失

本文作者：吴延溢工作单位：南通师范学院法政系

一、问题的提出

关于宪法监督的概念,法学界的说法颇多,而且往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查等概念交替使用,总结起来主要有以下几种观点:1、把宪法监督分为广义和狭义两种。广义的宪法监督是对有关宪法活动实行全面的监督,从监督主体来说,包括专门宪法监督机关、其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民;从宪法监督对象来看,既包括立法活动、司法活动、行政活动,也包括公民个人的活动以及社会组织的活动。狭义的宪法监督一般指由国家专司宪法监督的机关实行的监督,在对象上偏重于对立法机关的立法活动和行政机关的行政活动实施监督。[1](P.7)2、认为完整意义上的宪法监督概念包括宪法监督的性质、主体和对象等内容,并把宪法监督分为制度意义上的监督和一般意义上的监督,前者是指由专门宪法监督机关实施的监督,后者是指由专门宪法监督机关之外的其他国家机关、社会团体、政党和公民个人实施的宪法监督。[2](P.4)3、认为宪法监督就是保障宪法实施各种措施和手段。甚至把司法机关通过审判活动追究、制裁触犯刑律的违宪行为也看作是宪法监督的题中应有之义。[3](P..371-373)4、将宪法监督看作是违宪审查制度,即特定国家机关为保障宪法的实施,对国家的根本活动,主要是立法活动是否合宪进行审查,并对违宪行为给予纠正和必要制裁的专门活动。[4](P..24)上述各种观点在宪法监督的目的和性质等问题上是一致的,但在其他方面尤其是监督对象上分歧较大,就其原因,是这些学者在他们的学理研究中都不经意地忽略了一个极为重要的基础性范畴)))宪法监督的客体。这里所说的客体是宪法监督所指向的目标,它不是具体的人或组织,也不是具体的活动或行为,而是指抽象的权力。虽然客体和对象是紧密相联的,但它们毕竟是两个不同的概念。客体是监督所指向目标的最终和全部的内涵,在宪法监督法律关系中具有一般性和抽象性,反映了问题的实质;而对象则是这种客体的人格化的承担者,具有具体性和特殊性,是实质问题的现实表现,其形式有:国家机关、政党、非政党组织以及特定个人。在上述各种观点中,都只提到了监督主体和监督对象,由于没有把宪法监督客体作为一个基本范畴来进行考察,从而在讨论宪法监督对象时至少会导致两个问题:一是在确定宪法监督对象时缺乏应有的标准和依据,从而导致在宪法监督的对象上众说纷纭(其中一个最具有争议性的问题是公民能否成为宪法监督的对象,不少人倾向于肯定之说,其实这种倾向已经偏离了宪法制约权力和维护权利的双重精神,而且把作为权利主体的公民也列入宪法监督的对象,显然已经迷失了宪法监督的客体,因为只有权力才能成为宪法监督的客体,而权利不能成为客体,关于这一点将在下文中进一步阐述)。二是容易将客体和对象两个概念混为一谈,如李忠先生在讨论公民能否成为宪法监督对象时,虽然观点很精辟,但在表述时则将对象与客体二词混同,未能进行逻辑上的切换。[2](P.129-13)当然,确立宪法监督客体范畴的意义远不在于界定宪法监督对象,而主要是在于:1、为构造坚实的宪法监督理论提供一个逻辑起点。从客体范畴出发,我们可以演绎出宪法监督的对象、内容和主体等一系列宪法监督的实体性范畴,如可以将宪法监督内容理解为宪法监督客体的法务化的存在方式(这里使用法务一词是要说明宪法监督的内容必须是权力主体的法律行为或法律性事务,如规范性文件的制定、权力主体之间的权限争议、特定个人依职权行使的法律行为、选举争讼、缔结条约等,而不包括非法律性事务,如资料整理、纯技术活动、内部管理、道德性行为等);再如,根据权力与权力之间以及权力与权利之间的对抗性关系,我们还可对宪法监督主体作出复合性或多元性考察,进而在现有各种宪法监督模式的比较中探索一套有中国特色的模式。2、在民主与宪政之间架构内在的理论关联。关于民主与宪政的关系,历来争论不休,主要观点徘徊于两个极端之间,一是以宪法学家伊利和霍姆斯为代表,认为民主与宪政密不可分,相互支持;另一是以卢梭、潘恩、杰弗逊等为代表,认为这两个概念完全背道而驰,互不相容。在现代宪政文明的社会,人们似乎更多地倾向于前一种观点,因为宪政的精神要义已被理解为对权力的制约和对权利的维护,而非建立统治秩序与特权;民主的要义在于权力的来源与构造,而非暴民的统治。可见,在宪政与民主之间存在着权力这个中间范畴。

二、对客体的进一步考察

这里主要探讨两个问题,什么是宪法监督的权力?为何权利不能作为宪法监督的客体?作为宪法监督客体的权力和一般意义上的权力在内涵和外延上都是不同的。关于一般意义上的权力,有很多种说法,诸如支配力量说、行为能力说、意志能力说和控制关系说等。[5](P.16-18)它们孰优孰劣,本文在此无意评说,也无意再下一个新的逻辑定义,因为这既不能雪中送炭也不能锦上添花,这里只是想通过对权力的层次性分析来进一步圈定作为宪法监督客体的权力。权力层次的区分按不同审视角度可有不同的划分,从存在方式上看,权力概念可有三个层次:第一层次是最广义的权力概念,我们不妨称之为一般性权力。它是权力的最原始最直观的形式,表现为人对人的社会支配,支配者对被支配者拥有权力,这种权力是某一主体利用某种资源对客体实行价值控制,以实现主体意志、目标或利益的一种特殊社会力量。第二层次是以国家权力为核心的公共权力。公共权力反映了一定社会范围内全体成员的共同意志。在阶级社会中,主要体现统治阶级的意志。这种权力广泛地存在于政治经济生活中,也反映在文化生活和其他社会生活之中。第三层次是职权。职权实质上是公共权力人格化和事务化所采取的方式。随着社会分工和社会交往的发展,社会组织日益复杂多样,出现了比较规范、稳定的机构和职位。这些机构和职位往往被授予一定的权力,机构、职位和权力的实际关系又是通过具体的个人体现出来的。公共权力的外延不仅包括国家权力,而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力,而且它们都需要接受监督。我国现行宪法序言中明确指出:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。同时规定:任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。就是作为执政党的中国共产党也要置于宪法监督之下。邓小平指出:我们要坚持共产党的领导,当然也要有监督、有制约,[6](P.256)党要受监督。[7](P.27)也是从这种客体意义上看,我们会发现,宪法监督是与人大监督不同的两个概念。人大监督的客体限于由它产生的国家机关的国家权力,对不是由它产生的各政党和其他社会组织的公共权力不能进行监督。根据英国学者迈克#曼的观点,公共权力从其作用方式上看,又可分为两个层面,其一是公共机构的专制权力(despoticpower),即公共机构(主要指国家)可以在不必与市民社会进行例行化、契约化讨价还价的前提下自主行动的权力。其二是公共机构的基础性权力(infrastructuralpower),即公共机构事实上渗透到市民社会中,有效贯彻其政治决策的能力。[8](P.18)迈克#曼的这种划分的确闪烁着真知灼见,只是在用词上似乎有欠精当,特别是专制权力这一提法更加不符合国人的文化语境,最好是将这种划分表述为意志性权力与能力性权力。基于此,宪法所要监督的客体范围又可进一步锁定在前者,因为前者具有主观意志性和外在强制性,存在滥用与腐败的可能,并且其支配力量远远胜过市民社会中普通个体(公民、法人等)的抗御能力,确有必要进行监控,而后者是一种客观能力,可以进行评价,但无须监控。权利为什么不能成为宪法监督的客体?理由有三:1、这是由宪法的宗旨决定的。立宪的基本内容在于确立国家权力和公民的基本权利,确立国家权力是为了对其进行制约,确立公民的宪法权利则是为了保障和维护它,是对人之为人的肯定和尊重。人的权利并非渊源于宪法,不是宪法创造了权利而是权利创造了宪法,宪法中对个人权利的罗列并不给予其任何权威,可能只是一种保障。换句话说,并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的;它们是基本权利,所以才写进宪法中。[9](P.13)相反,国家权力的逻辑起点在于立宪确认,但为保障公民基本权利免受公共权力的不正当侵犯,也应对其进行宪法监督。2、这是由宪法作为根本法的地位和作用所决定的。从实体讲,宪法所要监督的内容关系到国家生活的各主要方面,具有宏观性和公共性,它所监督的对象一般拥有强大的权力资源,这些对象所实施的违宪行为对国家和社会造成的危害程度比作为权利主体的公民个人要广泛和严重得多。从程序上讲,对于公民之间的权利(包括基本权利)纠纷与争议,一般由普通法院管辖,如果将权利作为宪法监督客体,把公民作为宪法监督对象,势必与普通法院的管辖发生冲突。3、按照国际惯例,当个人成为宪法监督对象时,应是指特定的个人,不是一般的公民,这种特殊性表现在:某些人之所以能成为宪法监督对象,不是因为他是权利主体,而是因为他与特定的权力或职权相关联。如日本宪法第99条规定,负有尊重和维护宪法义务的特定个人包括天皇或摄政、国务大臣、国会议员、法官以及其他公务员,但不包括普通公民。意大利宪法第134条规定,宪法法院的监督对象只限于共和国总统和各部部长。

三、将公共权力置于宪法监督之下的必要性和可行性

现实社会中的权力具有工具意义。权力本身不是掌权者所追求的最终目的,而是掌权者为达到某种目标,实现某种价值,取得某种利益的手段。任何权力主体都有其一定的权力目的和权力动机,不同的权力主体有着不同的权力动机。当掌权者的权力动机与人民的意志和利益相一致时,权力运行就会推动社会进步,带来国家繁荣;反之,则会造成种种社会不公正现象,带来社会腐败和紊乱。权力还具有自利性特点,虽说它本身无所谓善与恶,但是在现实运作过程中,总是尽可能地维护自己支配他人的强势地位。权利产生于社会又同社会相异化,并呈无限扩张的趋势。恩格斯指出,公共权力是从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,[1](P.166)并且权力总要人格化,体现人的意志,官吏既然掌握着公共权力和征税权,他们就作为社会机关而驾于社会之上。[1](P.167-168)由于人都难免存在认识和道德发展的局限性,就使得权力潜在的侵犯性和腐蚀性随时都有可能转化为现实。由于权力具有工具性和自利性的特点,使得权力在现实运动过程中容易被不恰当地使用和偏离理性的轨道,如果不通过一个至上的权威进行有效的控制和制约,公共权力就会象一匹没有缰绳的烈马横冲直撞,不仅权力与权力之间分庭抗礼,而且公民个人的权利也会被践踏得支离破碎。因而有必要凭借宪法的权威统领全局,对公共权力进行规范和监督。宪法监督很难操作,这与宪法浓厚的政治性和宏观的抽象性有关,因而世界上许多国家纷纷确立起宪法的法律性原则,使得宪法监督获得可操作性。宪法的法律性原则首先由美国联邦最高法院首席法官约翰#马歇尔在马伯里诉麦迪孙(MarburyvMadison)一案中确立,并为其他国家所仿效。宪法法律性原则的具体内容包括:1、宪法和其他法律一样,可由法院或专门机关适用;2、宪法可由法院或专门机关解释;3、宪法是上位法(High-erLaw),当普通法律与宪法发生冲突时适用宪法,与宪法抵触的法律条文无效;4、宪法是约束一切政府机关的法律性文件,是一切政府机关权力的合法来源;5、普通法律是否违宪,由法院或特定的专门机关裁定,在法律违宪的情况下,法院或专门机关有义务宣布违宪条款无效。这些内容集中到一点就是宪法规范的可适用性。如果没有专门的适用机关予以保障,那么宪法将成为一张纯粹的羊皮纸。在我国,虽然现行宪法第五条第三款规定要追究一切违宪行为,但宪法的其他规定没有表明这种追究具有法律性。第一,监督宪法实施的权力属于全国人大及其常委会,而不是司法机关或专门机关;第二,我国的立法机关和司法机关地位不平等,司法机关由人大产生并向其汇报工作,受其监督和制约,司法机关没有资格监督人大;第三,缺乏具体的程序规定和可行的监督标准,宪法监督工作实际上无法有效运转;第四,从实践来看,我国目前还没有一个专门的机关来适用宪法,在法院的司法实践中也不将宪法作为审理案件的适用依据。可见,我国宪法监督的性质是政治性的而非法律性的。因此,确立宪法的法律性原则,增强监督的可行性,当是我国宪法监督制度改革的务实之举。

四、对公共权力实施宪法监督的价值意义

对公共权力实施宪法监督,具有其他形式的监督无法替代的意义:首先,对公共权力的宪法监督集中体现了人民民主,提高了公共权力对社会经济发展的宏观作用效果。尽管人们理解民主的角度和立场各异,民主的模式亦千姿百态,但民主作为一切权力合法性的根源是无可非议的,甚至在古罗马就已经根深蒂固。伯里克利曾说过:我们的政治制度之所以被称为民主政治,是因为政权是在全国公民手中,而不是在少数人手中。[11](P.53)现代社会,人民民主获得宪法这一基本形式,通过宪法的制定及其保障、监督,将社会生活中一切重要的结构关系和基本实体关系按民主原则确立起来,从而减少了来自市民社会的抵触和对抗,降低了公共权力实施的风险和成本。在市场经济条件下,利益主体多元化发展,利益冲突也复杂化及连带化。宪法是分配和维护各种利益的基本工具,是国家行使权力的逻辑起点,而权力的运作过程可能涉及各种主体利益的得失。在一定时空内,各种利益主体的利益又是对立统一和彼此消长的关系,从这个意义上看,权力运作应当符合多元利益关系的需要,这个需要就是制衡与协调。通过宪法监督机制,不仅可以平衡公共权力系统内部矛盾,调和各种力量之间的张力,而且能避免权力对社会经济的非理性干预,保证宏观经济按照其固有的规律高效运行。其次,对公共权力的宪法监督,最有力地保障人权,是使公民权利免受公共权力侵袭的最高形式。对公共权力的制约、监督和对公民基本权利的确认、保护,实际上是一个问题的两个方面,它们统一于立宪的价值目标之中。一方面,在成文宪法之下,由于所有国家机关的权力都由宪法设定,因而没有一个机关或部门可以要求像英国议会那样的全能(omnipotence)和主权(sovereign)。这就意味着,政府权力是有限的,任何政府机构的权力都受到限制和制约,[2](P.12)即使在英国这个典型的奉行议会至上原则的不成文宪法国家,议会虽然本身就是宪法监督机关,但这不意味着议会就可游离于监督之外,它有一套自我制约和外在制约的机制。如宪法性法律案都由全院委员会负责审查,并且大都先经两党联席会议讨论,还须经类似公民投票的批准程序。1971年英国在加入欧共体之前就是先举行公民投票,然后才通过5欧洲共同体法6的。当然,公共权力的存在并非公民权利的天然敌人,政府和人民的关系既不应该是极端的对立,也不可能是全然和谐,而是建立在文化与共识上的平衡。[12](P.5)另一方面,无论是哪一种结构形式的国家,权利法案或权利条款都是成文宪法不可或缺的组成部分,列举公民的基本权利并由宪法监督机关予以保障,被普遍认为是民主和自由最重要的防护。[13](P.531)在公共权力与公民权利之间,后者具有原发性,也是最终目的,我国宪法规定:中华人民共和国的一切权力属于人民,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。最后,对公共权力的宪法监督也是维护国家法律与制度的和谐统一,防止和纠正相关权力滥用的至上权威。凯尔森指出,国家作为人格化的法律秩序,不是一个相互对等的、在同一个平面上的诸法规的体现,而是一个不同层次诸法规的等级体系。[14](P.141)具体模式为:一个规范(下位法)的创造为另一个规范(上位法)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,这一回归(regress)必然以一个更高的规范即宪法为终点。因此宪法是一国法律体系乃至整个规范性制度体系的基础和依据。根据我国宪法第7条和立法法第78条的精神,立法机关、行政机关、司法机关以及其他一切政党、团体和组织凭借各自拥有的公共权力而制定出来的规范都必须与宪法一致,不得违宪,否则将归于无效。总之,对公共权力进行宪法监督,在协调各种社会力量、保障人权和维护法制统一等方面,具有无可替代的意义。但是,正如美国学者墨菲所言:约法本身不过是语言和呼吸,它没有力量强迫、牵制、限制或者保护任何人,它的力量来自权力。[15](P.13)要使这种意义通过现实的权力体现出来,就需要建立专门宪法监督机关或者赋予司法机关相应的权力。这就涉及到宪法监督的主体问题,本文不再赘述。