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宪法监督论文范文10篇

时间：2023-03-17 21:19:13

宪法监督论文

宪法监督论文范文篇1

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式

作为特定历史条件下的产物，宪法监督制度已有两三百年的历史。由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的差异，宪法监督权利具体由哪个机关来行使，在不同的国家有所区别，甚至有的国家还设立了专门的机关来行使宪法监督的权力。从目前世界各国的宪法监督制度来看，大致有如下三种立法模式。

1.立法机关监督制。又被称为议会型或代表机关监督模式。是指权力机关依照法定程序审查法律、法规、行政命令等规范性文件是否符合宪法的监督制度。这种模式起源于英国。在18世纪到19世纪最为流行。社会主义国家的第一部宪法--即1918年的苏俄宪法就是遵循议行合一的原则，明确规定由最高权力机关来监督宪法的实施

2.司法机关监督制。又称司法审查制，是指由普通法院通过司法程序依照司法原则对正在审理的各类案件所涉及的作为该案件审理依据的法律、法规和行政命令等规范性文件的合宪性进行审查的监督制度。这种模式起源于美国的马伯里诉麦迪逊案。据统计，当今世界中，仿效美国采用这种模式的国家多达60多个，使得这种模式成为一种影响面比较广泛的宪法监督模式。

3.专门机关监督制。又成特设机关监督制，是指由特设机关根据特定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律、法规、行政命令等规范性文件的监督制度。在世界各国中，最早确立专门机关监督宪法实施的国家是奥地利，这种模式确立以后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷效仿，但由于各国的历史文化背景等不同，各国在确立专门机关监督模式时，专门机关主要有两类，一类是专门的政治机关如法国的宪法委员会，一类是特定的司法机关如以德国为代表的宪法法院。现在，各国违宪审查中以一种体制为住兼采其它体制优点，各种体制互相结合渗透的情况越来越多，如摩洛哥、瑞士等。[2]

三、违宪审查制度的确立及其实践

我国现行宪法沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，实行最高国家权力机关监督制度。这种机制是在计划经济时代形成的，不仅深受传统的权力观念的影响，而且也受到国外一些政治因素的影响，虽然它对于监督宪法实施、保障宪法权威起到了一定的作用，但实际上并没有严格意义上的宪法监督体制，有关宪法监督的规定也有些过于粗疏，。不可否认，我国的宪法监督制度还存在着许多缺陷和不足，其突出表现在以下几个方面：

1.从法律规定来看，提起违宪审查的主体过窄。按照立法法的规定，有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。其他国家机关、团体、企事业组织以及公民只有建议权，没有启动权。这种法律制度设计的本身限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使。特别是从实践中看，有权提起违宪审查的机关很少提起，实际上提起违宪审查的都是公民个人。

2.缺乏宪法监督程序。所谓的宪法监督程序就是指宪法监督主体在行使宪法监督权时所必须遵循的方式、步骤、时限等一套规则体系。而我国宪法虽然对宪法监督的主体、方式和内容等作了比较详细的规定，但却没有程序可依，对于宪法监督机关在行使宪法监督权时如何开展活动没有作具体的规定，使得宪法监督机关开展工作时无章可循，实体上虽有法可依，程序上却无法可循。

3.宪法监督的内容缺失，监督对象的范围过窄。从理论上讲，宪法监督的对象应该包括违宪现象，既包括立法上的违宪，也包括行为违宪。从现行宪法规定的宪法监督内容来看，主要涉及的是对法律、法规以及行政命令等规范性文件的合宪性的监督，对行为的监督涉及的不多，政党行为、社会团体、企事业单位等不在监督范围之内，其实这些行为更容易侵犯公民的权利，影响国家的政治活动，他们作出的决定以及指定的内部规则可能影响到公民宪法上的实体权利或者程序上的权利。而我国宪法没有将这些本来就属于违宪审查范围之列的行为纳入违宪审查中去。对于国家机关的行为就有相当一部分无法审查，如全国人大制定的法律或的决定若违宪，全国人大常委会不能审查，同样，全国人大常委会指定的法律自己也不能审查其合宪性。[3]

四、完善我国违宪审查制度的近期设想

在现有的制度框架下，如何选择宪法监督模式,我们应该充分考虑当前世界宪法监督机制的发展趋势、我国现行的宪法监督机制的缺陷和充分认识中国的国情和基本制度设计，来考查宪法监督机智的运行效果。笔者认为，要最大限度地吸收以上方案的积极因素并避免其消极因素，必须把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体，笔者称之为复合宪法监督主体。其中，立法机关行使最终决定权，专门机关行使强制性建议权。[4]

1.由复合宪法监督主体行使宪法监督权力的原因在于：

（1）立法机关行使最终决定权是人民主权原则的要求和体现。依据人民主权原则，指导国家机关正确行使保障整个社会及其成员的权力，只能归属于人民。在现代国家，人民主要是由代表机关（议会）来代表，即通过定期选举的代表及时、有效地把人民当前的想法、愿望和价值观以立法的形式反映出来，因此立法权是联系政府与人民的基本形式。宪法监督权则是保障宪法规范、宪法原则等切实得到遵守的一项权力，主要针对立法机关的立法行为，可能导致法律文件的撤销或中止，而撤销或中止法律文件的权力是立法权的核心成分，应由立法机关行使。如果这一权力完全由立法机关以外的机关行使，就可能出现非民选机关篡夺人民权力的结果，违背了人民主权原则。所以，由立法机关行使最终决定权，既保证了宪法监督的合法性，又可以在很大程度上杜绝现行司法审查模式、宪法法院模式中法官专横和阻碍社会进步的缺陷。

（2）但完全把宪法监督权赋予立法机关又是不恰当的。因为真正的民主政治是选举与监督的统一。如前所述，实施宪法监督，有两个因素至关重要，一是合法性，即要反映人民的意志和利益，这是正确决策的基础；二是有效性，即要有理智的权衡和冷静的判断，这是正确决策的保证。立法机关的长处在于集中和反映民意，但在特定问题上并不擅长于依靠理性进行合理抉择。哈耶克认为，为多数所接受的法律未必就是善法（goodlaw）。虽然上述观点有所偏颇，但从一个侧面反映了由议会自己亲自监督宪法实施的局限性。

（3）基于以上原因，应该由专门机关来行使宪法监督的一部分权力。根据监督的一般原理，监督机关的独立性和外部性是有效监督的重要保证。为了保证宪法监督的有效实施，除了由立法机关在某些问题上行使最终决定权之外，还应当把宪法监督权的一部分授予独立的专门机构（如宪法法院）或者立法、行政、司法中的一个部门（从适用宪法的角度来说，司法机关更加适合）。如果由宪法法院行使一部分宪法监督权力，为了保证宪法法院的独立性和公正性，就必须赋予宪法法院及其人员以较高地位和权威，并为宪法法院的组成人员提供特殊的身份保障以及与其职责相称的特别权力；如果由司法机关行使一部分宪法监督权力，为了保证司法机关集中力量做好宪法监督工作，该权力最好能集中于省级和最高法院，而且法院的上诉职能应当与宪法监督职能分离。只有专门机关享有相对独立性，才能弥补议会型宪法监督模式有效性不足的缺陷。

（4）专门机关享有的部分宪法监督权的性质是强制性建议权。顾名思义，强制性建议权是一种具有约束力的建议性权力。在这一权力形式之下，专门机关提交关于宪法监督的建议案，立法机关必须无条件地列入立法机关的议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/3以上多数（普通法律通过时只需1/2以上多数）否决建议案，建议案将自动生效。一般说来，强制性建议权具有以下几个特点：首先，建议性。专门机关向立法机关提交的建议案并不立即发生效力，该项建议案是否生效有待于立法机关的认定；其次，强制性。专门机关提交到立法机关的建议案，立法机关必须列入议事日程，并交付表决。如果不能达到一定的比例否决该建议案，建议案就自动生效；再次，强制性建议权的适用对象是法律、法规等规范性文件。

2.专门机关行使强制性建议权，主要是因为以下原因：

(1)专门机关可以利用独立的地位和非民选的身份进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供重要条件。

(2)强制性建议权极大地降低了专门机关僭越人民权力的可能性。就本质而言，撤销法律、法规等规范性文件，属于立法机关的权限范围，如果掌握在专门机关手中，就可能导致专门机关凌驾于立法机关之上的后果。

(3)强制性建议权有助于立法机关修正自己的错误。实际上，专门机关的工作为立法机关重新审慎地对待自己的立法提供了机会。因为立法机关要否决专门机关通过的建议案，必须达到2/3以上多数，这就足以引起立法机关的重视。

(4)立法机关与专门机关共同行使宪法监督权的复合体制也符合宪法监督机构专门化的发展趋势。宪法监督机关的专门化，就是由专门机关负责实施宪法监督的工作。专门机关模式以欧洲大陆为基地，已辐射至世界五大洲40多个国家。这一潮流的出现无疑有其深刻的历史必然性。宪法监督机构的专门化还有技术方面的原因。专门机关可以集中精力处理宪法诉讼案件,可以适应宪法问题专业性、技术性较强的特点,可以准确、及时地为权利受害人提供有效的救济,可以保证裁决的相对独立性、公正性.[5]

参考文献：

[1]［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．商务印书馆，1982．

[2]陈云生：《走法治必由之路－－论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第一期。

[3]程湘清．关于宪法监督的几个有争议的问题[J]．法学研究，1992(4)

[4]包万超．设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制[J]．法学，1998(4)．

[5]王丹丹．美国司法审查的运用和评估[J]．外国法学研究，1997(2)

宪法监督论文范文篇2

[关键词]中国；宪法监督；模式；反思

潘恩在讨论宪法和政府之间的关系时，明确“宪法不是政府的行为，而是人民建构政府的行为”。宪法界定人民授予政府的权力，并以此作为限制政府的方式，任何超越此界限行使权力的政府行为都构成“无权利之权力”。如果政府行使了无权利之权力，人民有反抗的权利。但潘恩没有说明，这种反抗权是法律权利，抑或是政治权利？这种抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事实上的革命，找不到对违宪行为的救济措施，而革命一旦发生，改变的就不仅仅是宪法，而是国家制度。中世纪，违宪审查思想开始萌芽，英国的坎登爵士提出自然法的原则要得到遵守，就必须融入到英格兰宪法中，即法律的解释者应当界定个人权利，并在此基础上探索合法政府的界限，这种理论在近代演化为宪法至上的宪政原则。而宪法至上的原则“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”。[1]1803年，美国联邦法官约翰·马歇尔率先以判例的形式确立了司法审查制度，迈出了以“制度化的限制”来维护宪政秩序的第一步。二战结束后，宪法监督成为宪政国家的一个基本原则，对此，卡尔·J·弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中总结到：“一个宪法政治秩序的基本功能过去是现在仍然是通过在选票箱之外对于行使政治权力的人的制度化的限制来实现的。”

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代宪政以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

1.采用美国模式，由司法机关实施宪法监督。民国初期，在正式起草宪法之前，王宠惠发表了《中华民国宪法刍议》，分析了两种宪法监督模式，“谓法院对于法律抵触宪法之问题，无权以解释者，为欧洲大陆法派。其意若曰，法律之有效无效，每与一国政治有关。当立法之始，立法机关对于宪法固已完全解释之矣，使其为抵触宪法之法律也，则立法机关必不决议之。换言之，立法机关所决议之法律而经正式公布，必其无抵触宪法者也。谓法院对于法律抵触宪法之问题，有权以解释之者，为美派”。“美派之所以反对欧洲大陆派之主张有三。立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，一也；议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，二也；法律一经决议公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，三也。且也，若法院无解释宪法之权，则法律抵触宪法时，无人为之监护，而宪法之效力遂不能独伸，甚非所以保障宪法之道也。”法院解释宪法“不几乎法院之权独优秀，而司法机关且立于立法机关之上，而可以凌轹立法权乎？曰，是不然。夫解释云者，与取消迥异，不可不辩也。夫法院解释宪法之问题，纯然由事实发生，非无端而解释也。盖必有一定之案件，争辩于抵触宪法或不抵触宪法之间，而法院乃不得不行使职权，以判决法律之是否有效，此其所以异于取消也。至若取消之权，惟立法机关有之。是故命令而抵触法律或宪法也，则国会有权质问政府，而使之取消。法律而抵触宪法也，国会亦有权决议一法律以废止之，此取消之权也。……况乎立法机关于立法时，犹可为抽象之解释。与法院之对于案件发生时，始为具体之解释者，仍属并行不悖，然则立法无失权之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出结论，“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院。且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”。

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。

国民政府时期，1932年12月，国民党召开四届三中全会提出了“集中国力挽救危亡案”，准备在中国实行宪政。国民政府的宪法草案研究程序明确提出了“宪法解释权应属何种机关？我们看各国的宪法，关于宪法的解释权，有属于国会的，有属于普通法院的，还有特别设立宪法法院，专作宪法解释工作的。将来我们的宪法解释权，是属于国民大会呢？还是属于司法法院呢？还是特设宪法法院呢？请大家斟酌”。1937年，国民党制定《中华民国宪法草案》（五五宪草），规定宪法之解释权归司法院。1946年1月召开政治协商会议确立了与五五宪草中的总统独裁制截然不同的体制，总统处于虚尊的地位，不负实际的政治责任，行政院与立法院的关系类似于责任内阁与议会的关系，这次修正又把宪法的解释权交给了法院。

2.由专门的机关来实施宪法监督。民国初期，国民党在其宪法主张中明确了宪法解释权应属于专门设立的机关，“弹劾国务员，限于违宪行为，则弹劾之审判，乃判定其行为是否违宪。质而言之，实解释宪法之意旨也。”故此种审判权应属于何种机关，是一个大问题。如果把它赋予了司法机关，那么就会破坏权力之间的制衡，因为虽然司法独立，但司法决非在立法和行政之上；如果把这种权力赋予参议院，（美国、英国、法国）也有弊端：一是如果国务员与参议院串通，可以任意蹂躏宪法；二是参议院是一个政治机关，难以严密之法律眼光，下正当解释。故审判国务员弹劾案，以另行组织一专门机关为宜。梁启超拟中华民国宪法草案也规定：“宪法有疑义，由顾问院解释之，宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。顾问员不得兼为两院议员或国务员。”

1919年，《中华民国宪法草案》则规定“宪法有疑义时，由下列各员组织特别会议解释之：参议院院长，众议院院长，大理院院长，平政院院长，审计院院长”。随后，《中华民国宪法草案说明书》详细分析了应采用特别机关来解释宪法的原因：“至宪法解释问题，除君主国以该权限属于君主外，各国先例尚有三焉，（一）属于国会者；（二）属于法院者；（三）组织特别机关者。惟第一届国会所组织之天坛宪法起草委员会则主张由宪法会议解释之。夫以宪法会议解释宪法，诚可谓独开生面。然中华民国之宪法会议，实由国会两院会合成之。故该草案规定为宪法会议，无宁视为与规定属于国会者同调。以国会解释宪法，常易益其纠纷。盖宪法必因行政、立法两方面争议，始有解释之必要。若以解释权付之国会或国会两院所组织之宪法会议，则无异于以原告裁判被告，非独不平，而借解释以省纠纷之目的，亦不可得而达矣。次之，则付与法院解释，亦有疑义。盖法院为与行政、立法平列之机关，非有临乎其上，取得强制解释之权力，疑义一也；法院为政府委任之官吏所构成，安知不倚于一偏，疑义二也；法官固有解释一般法律之责任，不必均精于宪法，疑义三也。英美因以解释宪法之权付与法院，而法官遂有无上之权威，是又不可不慎也。本法第一百一条，权衡取舍，乃采特别解释机关之先例。”

在国民政府由训政转向宪政时期，吴经熊等人主张建立专门的审查机关，他以个人名义发表的《中华民国宪法草案初稿试拟稿》中详细地规定了宪法的保障问题：“为直接或间接保障宪法之实行，及解决关于宪法之纠纷，应设国事法院。国事法院之职权如下：解释宪法上之疑义；审查违宪法令并宣布为无效；关于违宪行为之处分；解决中央政府各机关间、各地方政府间及中央与地方之权限争议，及其他不能解决之事项；受理行政诉讼；统一解释行政法令；受理公务员被弹劾之案件，并惩戒被弹劾人及其在行使国事法院职权时，所发见应受惩戒之公务员；移送负刑事责任之被惩戒公务员于普通法院审判；解决其他直接或间接违背宪法，而非普通法院所得解决之政治上事件。国事法院在其职权范围内所为之决定及解释，有拘束普通法院之效力，国事法院设平事十一至十五人，其中国半数由国民大会直接选举之，余由国民政府五院各推二以上候选人，提请国民大会选举之。平事中研究法律者至少应占五分之二，研究政治及经济者至少应各占五分之一。”[5]1940年，国民参政会的“期成宪草”规定“宪法之解释，由宪法解释委员会为之”。

二、新中国宪法监督模式的确立

令人遗憾的是，在新中国成立的时候，我们在废除旧法统、伪宪法的同时，也割裂了宪法监督自身的继承性，致使中国的宪法监督制度不得不在空地上重新起步并采用了民国时期最不看好的议会监督模式。

新中国第一部宪法确定了以法律解释为内容、以全国人大为实施机关的宪法监督模式。82年宪法在54年和78年宪法规定的“全国人民代表大会有权监督宪法的实施”的基础上，进一步规定了全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施，这就弥补了全国人大作为非常设机关而不能进行经常性的宪法监督活动的缺陷。第67条第6、7、8款规定全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

随着法治国家进程的加快，职权立法、授权立法、部门立法和地方立法层出不穷，由于部门利益、地方利益及立法技术等多方面因素的制约，规范性文件违反宪法的可能性大大增加。为维护宪法的最高法律效力和法制的统一，2000年由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，对立法行为的宪法监督作了比较具体的规定，启动了宪法监督体制。第90条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查、提出意见。同时规定了审查的程序，第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审查中认为地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

在《首都各界纪念现行宪法公布实施二十周年大会上的讲话》明确提出“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时纠正。”2007年1月1日实施的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定全国人大常委会可以对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释进行违法审查，对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的违宪审查是违法审查的题中应有之义，它是继《立法法》之后，我国宪政发展的又一个阶段性成果。

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

议会监督模式虽发轫于英国，但英国的宪法是不成文的，由议会制定的宪法性法律和其他法律在制定和修改的程序以及效力上都是相同的，宪法至上原则实际上并不存在。而我国实行成文宪法，因此，从法理上确认了宪法至上的原则。在这种情况下，由全国人大常委会监督宪法，其制度设计上的缺陷除了议会监督模式的一般弊端外，还包括：

1.立宪权和立法权的合二为一。我国宪法从程序上明文规定了创制宪法和一般法律的区别，“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”但82年宪法同时又将立宪权和立法权的主体合二为一，其结果导致了全国人大的权力中心主义，这就是为什么迄今为止我国抽象性的宪法审查只停留在行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释上，而没有扩展到人大常委会自身及全国人大制定的法律上面来，宪法仅仅是全国人大制定法律的总纲，宪法监督流于形式。

2.人大职能方面的缺陷。英国采用议会监督模式，但英国的上院同时也是英国的最高司法机关，而我国的全国人大常委会只是立法机关，不是司法机关。因此，我国的宪法监督无论是事前审查（我国宪法规定民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治条例和单行条例，在报请全国人大常委会批准后生效）还是事后审查（宪法规定全国人大可以改变或撤消全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会可撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议）都是抽象性的，不涉及具体的法律是否适用或宪法诉讼问题。

2001年8月13日，最高人民法院公布了注释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》启动了宪法诉讼。宪法诉讼和一般的司法审查是宪法监督的重要内容，但全国人大常委会实施宪法监督的制度安排客观上造成了本来应该由同一个机关来实施的两项职能却要由两个机关来承担：司法机关可以进行宪法诉讼却不能对法律进行一般性审查，也不能对宪法进行解释，而解释宪法是宪法诉讼的前提；全国人大常委会对法律和规范性文件进行抽象性合宪审查却不能裁定宪法诉讼，一旦二者之间产生矛盾怎么协调？

《监督法》颁布实施之后，我们面临的下一个，也是最棘手的一个问题就是对全国人大及其常委会制定的法律进行违法（违宪）审查了，这是我国宪法监督制度发展的关键，因为宪法至上的原则决定了没有任何法律可以不在司法审查的范围之内，全国人大及其常委会制定的法律也不能例外。这个问题不解决，中国的宪政难以真正实现。而如果由全国人大常委会作为自己案件的法官，对自己制定的法律进行审查，那么又有什么制度来保证结果的公正性？

3.从实践上看，我国采用议会监督模式，曾因监督机关的虚置，造成54宪法的不宣而废。82年宪法虽然规定了比较健全的宪法监督制度，2000年又启动了宪法监督程序，但现行宪法颁布后的20多年时间里，我们也从来没有宣布过一部法律因违宪而无效，也没有纠正过一起违宪行为。

鉴于议会监督模式的弊端，采用议会监督模式的国家纷纷寻求改革——走向专门的宪法监督机关，即使英国这样不成文宪法国家也不例外。1974年，斯卡曼勋爵在题为《英国法律——新发展》的演讲中呼吁：“一个法律制度在其受立法机关支配时，除非它处于一种不成熟状态它便是它自身，在其受行政支配时，它便不会有确切的人权保障……我们的法律结构缺乏一个坚实的基础供我们建立一个对这个国家中业已发展起来的福利国家的行为的法律控制……我们务必寻求一个新的宪法解决方法以运用司法权力把议会的立法主权置于宪法限制之内。”[6]1988年，前苏联在最高国家权力机关之下设立了监督宪法实施的专门机关——宪法监督委员会，取得了不错的效果。

其实，我国谋求新的宪法监督模式的尝试从未间断过：一是讨论1982年宪法草案时，当时有宪法保障一章，人们开始探讨建立宪法委员会的可能性，但最终的宪法文本仍然采用议会监督模式，并进一步规定由人大常委会负责解释宪法并监督宪法的实施；1990年、1991年起草监督法的时候，稿子里也有宪法委员会的规定，到1993年修宪，还有人提出这个问题；另外一个就是由司法机关即最高人民法院进行司法审查，实施这种模式的现实基础是中国已经制定了行政诉讼法，法院可以对具体的行政行为进行审查，但不能对抽象的行政行为进行审查，那么只要把法院司法权的范围扩大到抽象的行政行为，甚至审查立法行为，就成为违宪审查制度的开端。由于我国司法机关一向比较薄弱，因此，它不可能担任这种重任，惟一可行的办法的就是顺应人类政治文明发展的趋势，设立专门的宪法监督机关。

注释：

[1][法]路易·法沃勒.欧洲的违宪审查[A].路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].上海:生活·读书·新知三联书店，1997，30.

宪法监督论文范文篇3

宪法监督制度

宪法规定，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施。全国人大组织法还具体规定全国人大各专门委员会的工作之一就是“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告”。

从实施情况看，全国人大常委会开始对备案的地方性法规和行政法规进行审查工作。但由于没有建立专司宪法监督的机构，宪法监督实际上没有很好开展起来。（1）宪法监督是指全国人大及其常委会对一切违宪行为进行纠正和制裁的强制行为。违宪是一种国家行为，特指国家机关制定的规范性文件违反宪法和国家机关及其组成人员的职务行为违反宪法。宪法监督的内容主要包括审查有关国家机关的规范性文件的合宪性，纠正国家机关及其组成人员违反宪法的职务行为。（2）建立专司宪法监督的专门机构。许多同志建议建立宪法监督委员会，在全国人大及其常委会领导下开展违宪审查工作，提出对违宪行为的处理意见，以议案的形式报全国人大或全国人大常委会决定。建立这一机构既符合我国国家体制，又保证了违宪审查工作的经常性。（3）建立和完善宪法监督的程序。我国实施宪法监督的形式主要有两种：一是审查规范性文件。对此立法法作了一些规定。二是受理违宪控告。在这方面还没有法律规定，需要对谁可以提出违宪控告、谁受理和承办违宪控告等问题作出具体规定。

执法检查制度

多年来，全国人大常委会和地方各级人大常委会为了保障宪法和法律的有效实施，逐步建立了对法律实施的检查监督制度。执法检查成为人大法律监督的一种重要方式。这一监督制度，还可以从以下几方面进一步完善和改进：

（1）执法检查的主体是人大常委会，专门委员会也可以单独安排执法检查，协助人大及其常委会进行法律监督。有的地方人大常委会同“一府两院”搞联合执法检查，混淆了监督的主体和对象，是不妥当的。人大执法检查的对象是执法机关，主要检查监督法律实施主管机关的执法工作，督促“一府两院”及时解决法律实施中存在的问题。

（2）检查要有重点，如可围绕党和政府的中心工作，某些法律执行中存在比较多的问题，人民群众关注的“热点”问题来确定检点。

（3）力避形式主义，深入基层，深入群众，力求掌握第一手材料，把执法检查的过程变成体察民情、反映民意的过程。

（4）要把听取和审议执法检查报告正式列入常委会会议议程，并认真行使审议权，必要时可以提出质询案或作出有关决议。

（5）完善审议反馈制度。执法检查报告和常委会的审议意见应及时转交法律实施主管机关。有关机关改进执法的情况和效果要在规定期限内向常委会作出反馈。

（6）对检查中发现的重大违宪违法案件，可以组织深入调查，必要时可以组织特定问题调查委员会，根据调查结果作出严肃处理。

（7）同其他监督形式相结合。如把执法检查、实行执法责任制、开展执法评议三者结合起来，把执法检查同舆论监督结合起来。

听取和审议工作报告的制度听取和审议“一府两院”的工作报告或专题汇报，是国家权力机关开展工作监督的基本形式。这一制度，还可以从以下两方面进一步完善和改进：

（1）常委会听取工作报告，要从程序上作一些具体规定。如规定提前把报告稿送给代表、委员，不能临会才发；规定有关部门负责人不仅在会上作报告，还要到会面对面听取意见，回答询问；规定工作报告未被批准要作出适当处置等。

（2）建立工作报告审议反馈制度，切实改变“会上议一议，会后无声息”的状况。一些地方人大常委会在听取和审议专题报告后，向有关机关提出“审议意见书”的做法值得总结和推广。目前“审议意见书”或“审议意见”存在着整理不规范、报送无程序、办理不得力的问题，需要进一步总结经验，通过法定程序，使“审议意见书”这一形式走向规范化、法律化。

审查和批准计划、预算制度

审查和批准国民经济和社会发展计划及计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告，是人大及其常委会对政府进行工作监督的重要内容。国家权力机关的计划、预算监督，虽然有一些法律规定，但实施中的问题仍然比较突出，可考虑从以下几个方面进行改进：

（1）提前介入，对计划、预算的编制工作进行监督。

（2）在人代会上，变笼统的全面审查为切实的重点审查，并可考虑建立计划、预算修正案制度。

（3）加强计划、预算执行情况的监督，建立和健全经常性经济监督制度。主要是进一步规范对计划、预算部分调整和变更的审查和批准；重视和加强审计监督；建立健全各项经常性监督制度。

受理申诉、控告、检举制度

法律规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。人大可以受理人民群众对“一府两院”及其工作人员的申诉和意见。

受理对法院、检察院所处理的重大典型案件的申诉、控告、检举，通常叫作个案监督。

一是要坚持集体行使职权的原则。委员长会议、主任会议负责处理常委会的重要日常工作，专门委员会可以协助人大及其常委会进行监督工作。它们可以承办人大及其常委会交付的个案监督的具体事宜，但不能代替人大及其常委会行使监督处置权和决定权。

第二，要坚持事后监督的原则。但如果程序严重违法，如严重超期办案、超期羁押、越权办案，不及时监督可能会带来严重后果的，人大也可以采用适当方式进行监督。

第三，要对个案监督的范围作出规定和界定。

询问和质询制度

“询问”是人大及其常委会行使“知情权”，对被询问者是一种带督促性质的监督。“质询”从表面上看也是行使知情权，实践中多是对不适当行为（包括违法失职行为）提出质询案，对被质询者是一种责成纠正不适当行为的性质。法律对这两种监督手段都作了程序规定。还可以考虑，对任何启动质询程序，哪些问题可以质询，质询答复不满意如何处置等，再进一步作出具体规定。

特定问题调查制度

全国人大议事规则和地方组织法对全国人大和地方各级人大及其常委会组织特定问题调查委员会都作了详细的规定。但是，全国人大常委会组织特定问

题调查委员会的程序在宪法、全国人大组织法和全国人大常委会议事规则中都没有具体规定，在现实中不便操作。

因此，参照全国人大议事规则关于全国人大组织特定问题调查委员会的程序，建议规定全国人大常委会会议期间，委员长会议或者1/5以上的常委会组成人员联名，可以提议组织关于特定问题调查委员会，由委员长会议提请全体会议决定。

罢免和撤职制度

“罢免”和“撤职”是人大及其常委会行使处置权的主要方式，是人大监督手段中最严厉的一种。

1982年宪法、全国人大组织法及地方组织法除了规定罢免对象外，还初步规定了提出罢免案的程序。全国人大议事规则就对提出罢免案的主体、罢免的对象和提出罢免案的程序都作了具体规定。

按照地方组织法规定，县级以上地方各级人大常委会可以撤消本级人民政府个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长和由本级人大常委会任命的人民政府其他组成人员，人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，中级人民法院院长，人民检察院分院检察长的职务。但对撤职的程序未作出规定，实践中不便操作。为了加强地方人大常委会的监督，建议参照人大代表提出罢免案的程序和人大常委会组成人员提出议案的程序，对地方人大常委会提出撤职案的程序作出具体规定。

近年来，地方人大及其常委会按照宪法和法律规定的原则和精神，勇于实践，大胆探索，在监督工作方面创造了一些行之有效的形式。

工作评议组织代表评议“一府两院”的工作，简称工作评议或者代表评议。

述职评议从20世纪80年代末，一些地方人大常委会根据宪法、地方组织法的有关规定在工作评议的基础上逐步发展为由常委会会议听取和审议“一府两院”工作人员的述职报告。现在全国地方各级人大常委会普遍开展了述职评议。

部门执法责任制由人大常委会组织和推动行政执法部门和司法部门明确自己主要执行的法律、法规，并通过一系列制度保证执法责任到位。

宪法监督论文范文篇4

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

二、新中国宪法监督模式的确立

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

注释：

[1][法]路易·法沃勒.欧洲的违宪审查[A].路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].上海:生活·读书·新知三联书店，1997，30.

[2]~[5]夏新华，胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京:中国政法大学出版社，2004，274、411，520-521，844、885.

宪法监督论文范文篇5

关键词：中国；宪法监督；模式；反思

一、民国时期对宪法监督模式的探索

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

注释：

[1][法]路易·法沃勒.欧洲的违宪审查[A].路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].上海:生活·读书·新知三联书店，1997，30.

宪法监督论文范文篇6

现代国家宪法监督制度是保障宪法秩序和公民的基本权利和自由，保证监督宪法很好地执行，维护正常的统治秩序。

1、由国家司法机关主管的宪法监督制度。是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关。受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或全宪裁判。

2、由专门机关管辖的宪法监督制度。是由现行宪法设置一个宪法委员会来受理宪法争议。

3、由国家权力机关主管。由议会行使宪法解释权，解决宪法争议，由普通法院受理侵公民基本权利案件。

4、我国的宪法监督制度。是由全国人民代表大会及其常委会监督行政机关，审判机关和检察机关及军事机关的权力等。

总之，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家宪法监督制度的标尺，才能使宪法在国家经济、文化等方面的生活中发挥巨大的作用。

关键词：宪法监督监督制度

任何法律，即使是最好的法律，如果不能贯彻执行，不过是一张废纸。法律实施的监督至为重要，其中宪法实施的监督更为重要。宪法实施的监督重要意义在于宪法是一个国家民主制度的基础，法制的核心，从民主的角度而言，宪法的产生和民主紧密相连。不论英国、美国、法国都是在革命成功有了民主事实之后才制定宪法，确认已发生了的民主事实。宪法以民主制度为前提，它既确立民主制度，又保障民主制度。从法制的角度而言，它是一个国家各种法律和法律制度赖以制定和建立的基本依据。因此，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家的民主和法制的标尺。此外，宪法实施监督的重要意义还在于宪法在国家社会经济文化等各方面的生活中起着巨大的作用。

宪法监督的任务是制止违宪活动，保证宪法的贯彻执行。它的内容包括对下列可能产生的违宪活动进行审查：第一、审查法律、法律性文件的合宪性。第二、审查国家机关及其工作人员，各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和全体公民行为的合宪性。第三，处理国家机关之间的权限争端。

长期以来，世界各国由于政治法律传统和国际因素影响的不同，形成了不同的宪法监督制度。据宪法监督权威机关的不同，大致可以分为美国型、俄罗斯型和法国型三种类型。

一、由国家司法机关主管

这种类型是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关，受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或合宪裁判。这里又可分为两种类型：

（一）美国型。这种类型又称“非集中型”,即授于一国之内所有司法机关均享有违宪审查权，法院根据宪法规定或宪法惯例，拥有宪法解释权和宪法监督权，审查与裁决一切法律和行政行为是否符合宪法。这种司法制度起源于美国。美国宪法第6条第2款确认宪法是“全国的最高法”，又规定立法、行政、司法三机关各自的职权范围以及相互之间的制衡关系。但宪法本身并未对司法审查制度作出明文规定，直到1803年在“马伯里诉国务卿麦迪逊”一案时，才开创了并且公认司法机关有违宪审查权。1803年，美国联邦最高法院在审查治安法官马伯里诉国务卿麦迪逊一案时，首席法官马歇尔在该案的判决中宣布：违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权。事实上，美国通过这个“先例”确立了联邦法院通过具体案件适用联邦宪法审查联邦法律是否有效。而在此之前，美国早已存在由州（最）高法院通过具体案件适用州宪法审查州法律是否有效的做法；而在此之后的1810年，联邦最高法院在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法律违反联邦宪法而无效，因为它违反了联邦宪法第1条第10款中的契约条款。又在“马丁诉亨特的承租人案”中为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。

美国型的宪法监督制度发端于美国，以后主要在前英国领地的国家如加拿大、澳大利亚、印度等国以及战后受美国政治制度影响较大的日本等国实行。欧洲有些国家如瑞士、挪威、丹麦、瑞典等也采用美国制。

（二）奥地利型。奥地利在1920年建立宪法法院，在世界各国中率先确立了专门机构监督模式。这种类型又称为“集中型”即司法审查权限授于特设的司法机关，也就是普通法院之外设立专门的宪法法院来受理宪法诉讼案。其原型最早见之于1920年10月颁布的奥地利宪法，是基于宪法学者汉斯盖尔逊的提案而创设的，第二次世界大战后继续用宪法法院进行宪法诉讼。宪法法院不同于普通法院，它不审理普通民刑事案件，而是专门审查违宪诉讼案件的法院。奥地利型主要流行欧洲大陆国家如西班牙、德国、意大利等国。

二、由专门机关管辖

这种类型又称法国型。法国资产阶级革命的方式和过程在欧洲大陆国家中最具有代表性。其革命声势最为浩大，也最为彻底。同时，在革命之前，思想上的准备也最为完备。其中，资产阶级的启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭的著作在普及资产阶级的政治思想方面的表现最为突出。孟德斯鸠于1748年发表的《论法的精神》一书，在法国及欧洲轰动一时，被资产阶级称为“理想的法典”；卢梭于1755年发表的《论人类不平等的起源和基础》和于1762年发表的《社会契约论》在法国及欧洲产生了巨大影响。这些资产阶级思想家的著作为法国资产阶级革命奠定了政治理论基础。资产阶级革命以后所建立的政治体制即议会内阁制在欧洲大陆国家最为典型，作为立法机关的国民议会的权力非常醒目。这部宪法虽然规定国王有较大的权力，但同时规定：“在法国，没有比法律权力更高的权力；国王只能根据法律来治理国家，并且只能根据法律才得加以服从”；国王在即位时，应在国民议会向国会宣誓，要忠于法律和宪法。在以后所制定的共和宪法中都体现了这一基本精神。

由于历史传统与法律意识上的原因，法国一直否定司法审判，从1791年宪法、1799宪法、1852宪法、1946年宪法，一直到1958年宪法，都不授予法官有审查立法合宪性的职权。而现行宪法设置一个宪法委员会，来受理宪法争议。该委员会由共和国总统及九名委员组成，这九名中三名是由总统、三名是由国民议会议长、三名是由参议院议长任命。此外，历届前任总统均为终身当然委员，委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。委员会的主要任务是审理总统和议员选举中的诉讼案件以及对法律合宪性的监督。这种监督用以下方法进行，即凡属组织法和议会两院的规章，不论是否有争议，在正式颁布实施以前，总统或者两院议长必须递交宪法委员会裁决其合法性。委员会在一个月内，或者根据紧急情况在八天之内必须作出裁决。委员会非公开审议，以多数表决制定裁决。由于宪法委员会不是司法机关，不进行口头审问和进行判决，凡属议会立法，只有在发生争议或有疑问时，并经上述法定人员提出，宪法委员会才可以加以审查。不论组织法、议会规章还是议会立法，一经审查裁定，颁布为违反宪法的条款，便不能公布，也不得实施。由此可见，法国宪法委员会主要是为了对法律进行预防性审查而设置，而对于公民权利受侵害的案件并不受理，这样，委员会仅就防止立法权侵犯行政权方面依靠几名政治家（委员）发挥监督作用。

为了解决法律公布以后，行政行为对公民基本权利的侵犯而造成的宪法诉讼案件，法国又设置了行政法院。最高行政法院作为宪法诉讼机关，受理地方行政法院和专门行政法院上诉案件。当然，普通法院也可以受理那种以违宪行为侵犯基本权利的案件。但两种法院是有明确的分工的：如果官吏所犯的侵权行为不是在执行公务的过程中发生的，就在普通法院中受理，按照民法典，追究侵权人的法律责任，并由其本人负责；如果官吏的不法行为或失职行为是在执行公务的过程中发生的，就由行政法院受案并作出裁决，由政府而不是由官吏本人负损害赔偿责任。一旦出现行政法院和普通法院之间的权限冲突，则由权限争议法院予以解决。

三、由国家权力机关主管

这种类型由议会行使宪法解释权，解决宪法争讼，由普通法院受理侵犯公民基本权利案件。这多半是承认议会为最高权力机关的国家如英国、新西兰、荷兰等国实行的宪法监督与诉讼制度。英国是标榜议会主权至上的国家，议会地位优越于行政与司法部门。因此，不存在司法机关来解释宪法，审查立法合宪性问题，司法机关无权宣布某项立法为违宪。早在17世纪英国法官爱德华•柯克就说过：“关于议会的权力和管辖范围，在通过法案来制订法律方面，是绝对的，所以无论是对人或对事，都不能限制在任何界限之内。这个最高的权力机关，就年代来看，它是一个稀稀古（特）物；就地位看，它是至尊无上；就权限看，它是无所不包含。”议会由它自己进行审查，如果发生违反宪法的情况，就可以修改或废除法律。如1934年撤销失业补助条例，1939年废除煤矿法案，1937年撤销关于国防捐献法案，1937年根本修改人口法案等。但我们也要看到，这法案的被撤销或修改，都与当时的阶级斗争的形势和执政党的主张有密切的关系。

但是，在英国也有司法审查制，它是指高等法院（王座法庭）审查行政行为、法令和下级法院的判决，可以受理因违法侵权而造成的宪法诉讼案件，并发出包括属于王权令状的人身保护状、调卷令、执行令、禁止令，以及不属于王权令状的（人身保护）宣告性判决。特别是人身保护状是针对违宪或违法的拘禁，当事人或其人可以要求法院命令，将被非法拘禁的人连同其案卷在法定时间内带到法院，迅速加以审查，裁决对当事人的拘禁是否符合正当的法律程序，认为拘禁根不符合法律程序，就下令就地释放；如认为拘禁根据充足，被拘禁者可以迅速审判。这种令状被视为和违反宪法进行斗争的重要手段，对被拘禁者的“最高救方法”。目前，人身保护令状制度不仅在英国实行，而且美国等属于普通法系的国家实行，并且在继续发展。它的运用对象不仅有被拘禁的嫌疑人、刑事被告，而且扩大到外国公民、受通辑的国际犯罪者和国内州际犯罪等。内容上也不限于不合法的拘禁、通辑，也扩大到凡违反宪法侵犯自己基本权利皆可申请保护令状。

四、对中国宪法监督制度的展望

前面谈到了世界主要国家的宪法监督制度，根本目的也是为我国宪法监督制度提供一些借鉴。

（一）我国宪法监督小史

在现行宪法颁布之前，我国颁布过三部宪法。这几部宪法关于宪法实施的规定与实际实施状况有所不同。

1954年宪法的规定是：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的命令的职权。这个宪法颁布之后，全国人民代表大会随及公布一项决议，确认所有1949年10月1日中华人民共和国建立以来由中央人民政府批准的现行法律、法令，除同宪法相抵触的以外，一律继续有效。这项决议可以说是宪法监督文件。这些监督宪法实施的法律规范虽然比较简单，但必竟有章可循。而且当时党和国家对法制建设比较重视，宪法享有很高的权威。

1975年宪法没有关于监督宪法实施的规定。

1978年宪法恢复了监督宪法实施的规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法的职权。

（二）现行宪法监督制度

1982年宪法规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权。同时，根据这部宪法的规定，我国在国家权力机关和国家行政机关内部以及它们之间的关系方面形成了一套纵横交错的监督网，以保证权力机关制定的法律、地方性法规和行政机关制定的行政法规、行政规章等等都受到严格的合宪性审查，不至和宪法相抵触。

我国现阶段的宪法监督制度是在总结以往的历史经验的基础上建立起来的。它和以往的宪法监督制度相比有两点显著的改进。一是增强了全国人民代表大会常务委员会监督宪法实施的职权。以往的宪法监督制度中，由于全国人大不可能经常开会，监督宪法实施的工作便不能经常进行。增强了全国人大常委会的这方面的职权以后，即使在全国人大闭会期间，监督宪法实的工作仍然可以正常进行，不致中断。二是加强了对法律性文件的合宪性审查。以往的宪法监督制度中虽然也有法律性文件的合宪性审查。但不及现行宪法所规定的这样全面、系统。

（三）、我国宪法监督存在的问题

我国的宪法监督制度得到了进一步的完善，中国特色的社会主义宪政建设也取得了一定成就。但也要看到，在现实生活中，不同程度的违宪现象仍然存在，宪法监督制度还存在许多不完备的地方，宪法监督有待进一步专业化、制度化、法律化。

1、缺乏专任的宪法监督机关。虽然我国现行宪法规定全国人大及其常委会是负责监督宪法实施的专门机关，但是全国人大及其常委会并不是专任宪法监督实施的专任机关。全国人大及其常委会是我国的最高权力机关。按照宪法规定，全国人大的职权有15项之多，全国人大常委会的职权有21项之多。宪法监督只是这些职权中的一项职权。在全国的宪法监督体制中，相对于其他国家机关、社会组织和个人来说，全国人大及其常委会是宪法监督专门机关。但就它们的法律地位和职权来说，并不是专任监督宪法实施的机关。在它们的辅助性机构中，包括法律委员会，也不是专任宪法监督的。特定问题的调查委员会也不是只有在处理违宪问题的情况下才成立的。因此，全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但不是专任机关。专门机关要求它们主持宪法监督和全权处理违宪问题，而非专任机关又使它们不能集中时间和精力来专注于宪法监督工作。由于上述原因，致使目前全国人大及其常委会的宪法监督作用没有充分发挥出来。

2、缺乏完善的宪法监督程序及机关规定。现行宪法虽然规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，但这种监督权具体包括哪些方面、如何具体行使、程序如何，宪法都未作出具体规定。2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，这对于进一步完善我国的宪法监督制度，提高宪法的权威，保证宪法的有效实施，具有极大的积极作用。但从宪法监督的实践角度来看，我国的宪法监督程序仍有待进一步完善。

3、监督内容不全面，监督方式相对单一，具有较大的局限性。我国宪法序言和宪法第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法第62和67条虽然也明确规定全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确具体；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他宪法主体特别是执政党的监督则缺乏明确的规定。

4、违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性，从而在一定程度上降低了宪法监督的权威。从制裁角度来说，无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。

（四）对中国宪法监督制度的展望

我国现阶段的宪法监督虽然具有以下优点：符合国家体制，便于发挥党的领导作用，重视人民群众的作用。

前面提到，现代国家的宪法监督制度的发展趋势是主管机关专门化和法律规范具体化的趋势，考虑到我国的政治、文化的国情，可以作以下展望：在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法委员会，由全国人大及其常委会行使最高监督权，由宪法委员会进行各种具体的监督宪法实施活动。宪法委员会由全国人大或全国人大常委会组织产生，进行经常性的监督宪法实施工作，具有法定的职权，在行使职权过程中受全国人大及其常委会的监督，并向它们报告工作，全国人大及其常委会有权撤销其不适当的裁决。这样就能保持由国家最高权力机关体系监督宪法实施的符合国家体制的优点，更能使监督宪法实施工作落到实处。在设立宪法委员会的同时，还须制定专门法规，详细规定委员会的组成、职权范围、行使职权的方式和程序以及委员会的责任等问题，使它能够依法进行活动，从而使我国的宪法监督制度更加完善。

参考文献：

1、《宪法学》主编许崇德

2、《宪法学》主编郭学德

3、《中国法制史》主编郭学德

4、《法学基础理论》主编郭学德汪俊英

5、《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》比较法研究陈云生1997

宪法监督论文范文篇7

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉？奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值-无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现-至少在应然方面-的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点-包括笔者在内-似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常政治中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯？艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[6]中所提出的概念，即将司法机关作为较高法律-宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律-宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和分析，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主-双重性民主制度下最适宜的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家，确实为宪法学的研究者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术问题方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性；在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》（MissouriCompromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德？斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败，而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二：1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律，要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢，即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多数法官的意见中，首先认为第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：

“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和政治平等不同的社会平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理，并必须基于促进公共利益的良好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。“[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特？达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度-笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度-笔者注）辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个问题是：上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷？显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所分析的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现（实际上是经常出现-笔者注）误判（在美国似乎是没有这个概念-笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如中国那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时社会运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的时代要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[14]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的宪法法院制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况；而在法国宪政院制度下，则以高度抽象式的政治监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和宪政的发展，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。

接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗？他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里，罗尔斯并没有明确说明，法官们实际上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论如何，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没有做到这一点，也至少部分法官们没有做到这一点，或者说，从司法判决的最终意见以及反对的意见中，却反映了法官们没有做到这一点。事实上，法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析，我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，似乎也还是言犹未尽，因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己，我们期待法官们的究竟是什么？在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求？如果是，能否在他们一定取得某种平衡？我们似乎还应该反问一下自己，我们是否给予了法官过分沉重的期待？法官们是怎么想的？又是怎么做的？如果是我们当了法官，又会是怎么想的和怎样做的？以及；我们是否应该再反问一下自己，自古以来，我们基于司法公正的价值诉求，不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但我们的愿望又得到了几许的实现呢？为什么有些社会和法院的到目前为止仍然有理由感到失望？这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，这另外的原因究竟是又是什么？诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们研究的主题限制，这些问题就不能继续讨论下去了。或许，这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心理学”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而，不管怎样，人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的，不论遇到多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以研究。而且，从本质上说，作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最终要建立在司法理性的哲学基础之上。缺少了司法理性，就不用侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念，我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的理论要素。

二、司法谦抑

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，英文是humilitydeference.广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及社会公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表-CL或集团-进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明了知道在当今的社会发展趋势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的经济实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的，即幻想用战争来解决政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态，常常在时代精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。

三、结束语

让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中，司法机关将担负重要的角色，那么，司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能，通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养，才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和分析，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

参考文献：

[1]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。

[2]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。

[3]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k.

[4]参见拙著《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。

[6]麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[9]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[11]张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。

[12]纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。

[14]参见拙著：《民主宪政新潮-宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[15][美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的分析，详细请参见[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活？读书？新知三联书店1997年10月版，第327页。

宪法监督论文范文篇8

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、社团以及职业群体。非公共理性由许多市民的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[6]中所提出的概念，即将司法机关作为较高——宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律——宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主——双重性民主制度下最适宜的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的伦家和政治哲学家，确实为宪法学的者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性；在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》（MissouriCompromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和平等不同的平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。”[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的之一了；而且其在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止雇佣童工而制定，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度——笔者注）辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个是：上述美国司法审查制度之所以在上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷？显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现（实际上是经常出现——笔者注）误判（在美国似乎是没有这个概念——笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[14]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的宪法法院制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况；而在法国宪政院制度下，则以高度抽象式的监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和宪政的，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。

接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗？他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里，罗尔斯并没有明确说明，法官们实际上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论如何，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没有做到这一点，也至少部分法官们没有做到这一点，或者说，从司法判决的最终意见以及反对的意见中，却反映了法官们没有做到这一点。事实上，法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析，我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，似乎也还是言犹未尽，因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己，我们期待法官们的究竟是什么？在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求？如果是，能否在他们一定取得某种平衡？我们似乎还应该反问一下自己，我们是否给予了法官过分沉重的期待？法官们是怎么想的？又是怎么做的？如果是我们当了法官，又会是怎么想的和怎样做的？以及；我们是否应该再反问一下自己，自古以来，我们基于司法公正的价值诉求，不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但我们的愿望又得到了几许的实现呢？为什么有些社会和法院的到为止仍然有理由感到失望？这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，这另外的原因究竟是又是什么？诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们的主题限制，这些问题就不能继续讨论下去了。或许，这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而，不管怎样，人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的，不论遇到多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以。而且，从本质上说，作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最终要建立在司法理性的基础之上。缺少了司法理性，就不用侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念，我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的要素。

二、司法谦抑

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，是humilitydeference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也，在西方的生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表——CL或集团——进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明了知道在当今的社会趋势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的，即幻想用战争来解决政治。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、、社会等各方面的发展事态，常常在精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的来看，似乎总在交替进行。当需要向前的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的而不是虚妄的推托了。

三、结束语

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

作者单位：中国社会院法学研究所博士生导师

[1]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。

[2]参见罗尔斯：《自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。

[3]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k。

[4]参见拙著《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。

[6]麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[9]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），政法大学出版社2000年版，第230页。

[11]张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。

[12]纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。

[14]参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[15][美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的，详细请参见[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年10月版，第327页。

宪法监督论文范文篇9

论文关键词:宪法监督秩序正义

所谓宪法监督价值是指在宪法监督与人的关系中，作为客体的宪法监督按照主体的需要(或价值预期)对主体产生的积极效应的属性，是外在价值与内在价值的有机统一。秩序与正义作为宪法监督的基本价值之一，由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的，而冲突一旦没有得到及时的协调或解决，则势必引起政治的不稳定，进而影响民主政治建设的进程。但宪法监督秩序与正义价值亦具有内在的逻辑性、本质的一致性，为此，尽管有冲突，但在一定条件下，其依然可以协调。

1.宪法监奋扶序与正义价值的冲突

博登海默在其著作《法理学—法哲学及其方法》中谈到，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为一仆不能同侍二主。当这二主所最求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，几乎每从事一定行为方针他们就发现其目标相左时，这种质疑便可能是正确的。”秩序与正义作为宪法监督的基本价值，在一般情况下是可以协调一致的，但正如亚里士多德所说，人是天生的政治动物。换句话说，政治是伴随着人类社会产生而产生的。那么，人类社会要生存、要发展，个人都会基于自身的利益对社会有不同的要求，对万事万物都会有自己不同的看法和分歧、矛盾和冲突。因而作为人类追求的基本价值—秩序与正义同样存在着冲突。我们知道，秩序作为一种价价值目标主要是从社会的稳定性和统一性提出价值要求，但这种要求一旦绝对化，就会牺牲个人权利甚至会导致专制和独裁，从而践踏正义。同样，如果过分的强调正义，就有可能导致秩序的混乱，正义也就无从保障。尽管在理论上大家都知道这个道理，但在实践中二者却依然存在冲突。如我们以婚内强奸为题来探讨秩序和正义之间的冲突。

回顾人类婚姻关系发展的历史，在中世纪前，当男性掌握着社会中的权利，在家中掌握了权柄，便开始将女性作为夫权的客体进行支配，女性作为丈夫泄欲和生育的工具自此必须服从于丈夫。在我国漫长的封建社会中，在宗法制度中男尊女卑的影响下，构架起数百年来的男女不平等的性别秩序。婚内强奸的形成是数百年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化的历史沉淀，体现了婚姻家庭关系中法律对夫权保护的价值取向，这便是一种秩序。而这种秩序延续到了今天虽然有所缓解，但并未从根上上解除。然而社会总是在发展的，妇女作为半边天逐渐在社会各领域中取得了与男子平等的地位，性文化的崛起更是唤起了女性对自己性权利保护的意识。真正建立起对女性性权利的制度保障几乎成为全球化人权的要求。因而，有人强调婚内强奸是对正义的藐视，这无疑体现了社会的发展与思想的进步以及对女性权利保护的价值取向。然而这种正义实现的障碍来自与女性直接接对立的人群—男性的反对，这样就出现了秩序与正义价值之间的冲突。

既然秩序与正义的冲突是在所难免的，那么作为宪法监督基本价值的秩序与正义同样存在着冲突。在宪法监督过程中，有时为了秩序不得不牺牲正义，而为了正义又不得不放弃秩序。如美国l994年震惊世界的“辛普森杀妻案”，虽然此案当时的审理一波三折，但最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。这一案例关键是证据的合法性性问题。而辩方律师正是很好地利用了证据的“排除规则”，从而胜诉。根据1914年美国最高法院在“威克斯诉美国案”(WeeksvUnitedStates,1914)中所明确规定，联邦法院在审判时，必须把警方用非法搜查手段取得的证据排除在外。尽管在1984年，最高法院在“美国诉里昂案"(UnitedStatesvLeon,1984)中对此规则有所改动，即当搜查不完全合乎程序要求时，如果警方的所作所为具有“良好诚信“(GoodFaith)和“合理相信”(Rea-sonableBelief)，法院在审案时可以引用搜获的证据。但对于警方用非法搜查手段取得的证据依然排除在外。在这一案例中，法院正是以秩序为重，结果导致正义得不到伸张，从而导致秩序与正义价值的冲突。

2.宪法监势诸秩序与正义价值冲突的协调

尽管宪法监督诸秩序与正义价值之间在某些境遇下存在冲突，但宪法监督秩序与正义价值毕竟是一个有机统一的整体，它们之间依然存在相互一致、相互依存、互相协调的关系。因为宪法监督价值是以主体尺度为尺度的主客体的统一，其最终目的在于为人的发展而构筑基础，“人”是所有价值围绕的核心。正如马克思所说“人就是人的世界，就是国家、社会。”因此，“国家的职能和活动是人的职能和活动一国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动方式”;“社会本身即处于社会关系中人的本身’，。团而宪法监督亦是一种国家职能与活动，那么，根据马克思的观点，这种职能与活动实质也是人的活动与职能。换句话说，宪法监督是以人为核心，其价值属性亦应具有人本性。也正是由于宪法监督秩序与正义价值人本属性，才给我们提供了协调宪法监督秩序与正义价值坚实的基础。

可以说，秩序与正义是人类永恒追求的价值目标，可以说，没有秩序就没有正义，没有以正义为基础的秩序也不是正义。它们二者之间存在着不可分割的关系，有着内在的一致性。

第一，正义表征着秩序。正义作为社会恰当关系的概念表达，总是关涉着秩序，秩序乃正义内涵之一。正义之所以表征着秩序，缘于人是天生的政治动物，注定要过社会生活，离开了人与人之间的社会关系，个人是无法生存。而正义是维护社会存在的基础，因为它为社会生活的有序交往提供有效的法则，为人们利益的分配提供公平的原则，为权力与权利的关系设置合理制度。正如罗尔斯所说:“在一个正义的社会中—正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。正义原则是至高无上的，它是社会制度的首要价值。”正是由于正义原则与制度的建立，才避免了人们之间无谓的冲突。所以，从这个角度讲，社会正义意味着追求和谐稳定的社会秩序，良好的社会秩序必定彰显正义之内涵。因而，对于宪法监督的秩序价值来说，宪法监督主要通过这样三种方式来维持宪政秩序:一是将政府权力的行使限制在宪法规制的范围内;二是将公民权利的行使控制在宪法设定的框架里;三是将权力与权利的相互关系维持在良性互动状态中。而通过这些方式形成的宪政秩序，其本身就包含了正义诉求。

第二，正义是秩序的内在规定。正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于秩序来说，正义更是合理存在的根基，或说是其内在的本质要求。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判定。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。学者们通过研究发现，从本质上来说，正义与秩序是一综合体。正如博登海默指出:“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。”我们知道，在现代社会，秩序的构建主要依靠法律，但如果依靠法律所构建的社会秩序不能满足正义的要求，那么，首先受到质疑的是秩序合法性与否，进而就是法律的“良善性”问题。如果法律不能体现“良善性”的本质要求，其结果必将判定为“恶法”，而“恶法非法”。对于这一问题，两千多年来，著名的思想家、政治家、法学家们作了详尽的阐述。如早在古希腊时期，被誉为大百科全书式的人物亚里士多德便提出了良法问题，他说:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从;而大家服从的法律应该是良法。”从著名的思想家、政治家、法学家们对良法的论述来看，良法的基本原则至少有:必须反映广大人民的意志;必须符合客观规律;法必须符合正义原则。从这我们可以看出，正义是法本质要求。而依靠法所构建起来的秩序也必然要体现正义的要求，否则，它就失去了其存在的基础。

第三，秩序是正义的有效保障。首先，正义与公平密不可分。所谓公平，“就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间的合理分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。”公平意味着人的权利平等，公民不分性别、种族、教育程度、职位和职业差别而区别对待;公平也意味着机会均等，机会均等，就需要进行合理的制度设计，国家就需提供创造机会平等的条件;公平同时意味着分配的合理，这就要求国家提供合理、公平的分配制度。其次，正义与自由和平等密不可分。正如政治哲学家罗尔斯提出，“正义原则是在一种‘无知之幕’的后面选择出来的”，而人们在自然状态的无知之幕背后结成社会契约，自由与平等乃是两条正义的原则。这两条原则是:首先，每个人都有一同等的基本权利与自由，其中的政治自由应首先保证公平的价值;其次，社会与经济的不平等应满足两个条件:机会平等和合乎社会中最少受惠者的最大利益。

3.宪法盛奋扶序与正义侨值冲突协调的实证分析

虽然说，正义是秩序的逻辑起点，然而，正义原则及其内涵的实现，不是靠正义本身就能完成，必须将其化为具体的制度，通过制度构建一定的宪政秩序，才能保障正义的实现。因而，对于宪法监督的秩序与正义冲突之协调，因基于正义价值，而着重于宪政秩序价值。通过形成良好的宪政秩序，从保障正义的实现。我们以美国1963年的“吉迪恩诉温赖特案”为例，阐述二者之间的协调。

克拉伦斯·吉迪恩是美国佛罗里达州巴拿马市的一个白人穷汉，只有初中文化水平。1961年，他因涉嫌闯入一家台球厅兼小型旅店行窃而被捕，被控从台球厅内的酒吧中窃取了十几瓶罐装饮料、啤酒和葡萄酒，以及从自动售货机中盔窃了总额为65美元的硬币。1961年6月，州地方法院开庭审理吉迪恩案，主审法官是麦克拉瑞。开庭前，法官按常例询间原告和被告是否已做好出庭准备。吉迪恩回答说，本人一贫如洗，无钱请律师，所以毫无准备。接着，吉迪恩顺水推舟，要求法官为他提供一位免费律师。麦克拉瑞法官回答说，根据佛罗里达州的刑事诉讼法，州法院只为那些为被控死罪的穷人提供律师，由于目前控方对被告的指控离死罪远了去了，所以法庭不能向他提供免费律师。