宪法规范论文范文10篇

时间:2023-03-23 22:34:31

宪法规范论文

宪法规范论文范文篇1

大激荡的时代,总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降,风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践,使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中;实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计,甚至无情地冲破;与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里,实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流,在此情形之下,应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威,进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序,最终实现依法治国(theurleoflaw)的核心内涵呢?

面对这种状况,笔者认为:中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说(而非解释宪法内容的那种传统理论,而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论,才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中,又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答:我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论?

作为这样的一个理论尝试,本文认为:(1)实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动,定的宪法秩序之所以难以形成,意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗斯登(Karl.Lowenstein)所谓的“规范(normative)宪法”意义上的宪法规范,为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”;[1](2)“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象,而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物;(3)只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果,成为具有实至名归的规范宪法;而在其间,宪法的变动、尤其是宪法的变迁[Verfassungswandlung(德)]和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。

二、规范宪法及其内面条件

实在的宪法规范的存在,既不构成非实现宪法政治的必要条件,也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中,前者有英国的例子为证。法国人D.托克维耶(D.Tocqueville)曾经断然地说“英国没有宪法”,[2]美国的T.潘恩(TheomasPaine)更指摘英国“拿不出一部宪法”,[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政,所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质,英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者,即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理,则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后,才开始真正理解这个谛见的。[5]

其实,纵有宪法之名,而无宪法之实,并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理,我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯登的存在论式(ontological)的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷,为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]

根据这种分类理论,宪法可分为规范(normative)宪法、名义(nominal)宪法和语义(semantic)宪法三种。[7]

首先,K.罗文斯登认为:一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法,即“成活的宪法”,就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义,权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长;反之,国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之,宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下,宪法的诸规范驾驭着政治过程;相反,权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法,就是规范宪法,它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。K.罗文斯登认为:西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]

接着,K.罗文斯登指出:宪法的规范性并非自我可以设立的,而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力,但现实中的政治过程的动态并不依照它进行,那就表明这种宪法的现实性尚告阙如,这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅法制成品“,一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现,面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服,但它具有教育的功能,而且遗憾的是,其教育的功能是它目前最重要的功能。不过,这种宪法的目标是在较近或较远的将来,能够获得充分的规范性,却能够驾驭权力过程,而不再屈服于权力过程的动态。K.罗文斯登还指出:有些国家的宪法之所以成为名义宪法,是由于社会经济诸条件尚未成熟,如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下,从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而,K.罗文斯登认为,这些名义宪法的国家通过“长期的进修”,是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]

而至于第三种宪法,即语义宪法,它也可能在政治生活中得以适用,但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来,成文宪法的使命就是要制约权力,在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下,动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出:“如果继续运用明喻的话,那么,语义性的宪法,就决不是真正的服装,而只是一种化妆罢了。”[10]当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为:这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有“实质性的意义”,然面。由于比较容易混入意识形态的价值观念,所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷,而依照这种分类方法的具体操作,就不得不需要周密的实证,为此,这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益,便值得怀疑了。[11]然而,小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的;在这一点上,它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定:这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上,如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念,或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”。并用以对宪法规范的具体认知,那么,K.罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义‘,还将得到进一步的提高。当然,这

种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛,但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家,本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法,[12]而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来,任何一种分类的方法,只要它超越出形式化的分类,就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命,或者说是它获得小林直树教授所谓的”实质性的意义“的一种代价。

值得注意的是:K.罗文斯登指出,存在论意义上的分类,并不以分析宪法的实质和内容为能事,而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。[13]然而,既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的,那么,这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看,权力过程必须适应并服从实在的宪法规范;而从宪法规范方面来看,它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实,使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题,即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能,那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。

现行的中国宪法具备了这种内面条件吗?要作出肯定的回答,显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看,似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范,但从宪法规范的内面来看,正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范,才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎,如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论,那么,这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中,首先就不能排除宪法制定权力的作用,

宪法制定权力(constituentpower),又被简称之为制宪权,但它并非一种实在的权力。在法国市民革命(即资产阶级革命)期间,J.西耶斯(Sieyes,EmmanuelJoseph,1748—1836)从第三等级即资产阶级的立场出发,主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来,前者是后者的依据,而后者是前者的派生,是一种第二位阶上的权力。[14]此后,宪法制定权力理论得到本世纪德国著名的宪法学家C.施密特(CarlSchmitt,1888—1985)的继承和发展,成为解读宪法规范的一个重要理论。[15]根据这个理沦,在所谓的“非规范行为”的构成之中,至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用;另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量,即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象,虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说,则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看,对于宪法制定权力的作用,我们是完全无可厚非的,因为我们只能接受“主权者的命令”,只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。

而即使是第一类型的“非规范行为”,即各种“被宪法所制定的权力”的作用,也并非完全可以指摘。在这些权力之中,如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权,即立法机关的修宪权,也就包含在内。更有甚者,宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下,不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此,那种视宪法规范的变动为宪政之畏途,一味笼统地杏定“非规范行为”的看法,是值得商榷的。[16]问题是:通过这种宪法规范的变动过程,中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢?这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。

三、规范宪法的形成条件

勿庸赘言,一般来说,自有国家,就有法律,然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵,那么,这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为K.罗文斯登所说的那种规范宪法。

如上所述,按照K.罗文斯登的理论,规范宪法就像一种名贵的奇花异卉,而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见,这种宪法的生成条件是多方面的,我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么,在这些条件中,哪一种条件是至关重要的呢?而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢?

许多中国学者认为,宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后,为了确认自己革命的成果而被制定出来的。[17]显然,这种看法深受在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”[18]泽东的这句话语含义之曲折、复杂,是颇堪玩味的。

第一,的这个表述似乎是在为宪法定义,但实际上,其开头的“世界上历来的宪政中的”宪政“,却不能理解为”宪法“,否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾:因为众所周知,英国并未颁布过一个什么”根本大法“。然而,事实上,有关宪法、宪政的这个经典述,对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述,许多学者在给宪法定义时,都套用了的这个表述。其中最典型的例子是:认为”宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志,形成制度和法律,……宪法是民主制度化、法律化的基本形式,是对客观上已经形成的民主事实的法律确认“。[19]在这个定义的行文中,那句经典表述的血脉清晰可辨。

第二,这个经典表述中的“宪政”一词,可以理解为不折不扣的“宪致”(constitutionalgovernment)吗?从逻辑上说,显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”,往往颁布了一个根本大法,即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法,就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到:历史上除了名符其实的民定宪法之外,还有钦定宪法,这些宪法往往是统治阶级为了防止革命,把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之,如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”,那么那部宪法就恰恰可能是K.罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。

第三,更为重要的是,仅就那句表述而言,主要是侧重于宪政、宪法的政治内容,即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而,“革命”是如何产生的呢?从马克思主义的观点出发,我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。[20]同时,我们还必须认识到:这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到:在世界近代史上,是先有了近代产业在一定阶段上的发展,而后才有了资产阶级革命的、如果机械地、教条地理解了的那个经典表述,我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件,而去片面地、过分地强凋其政治条件,以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后,名符其实的宪法就会从天而降,宪政也会随之自然实现。

我国宪法学者的这种理论倾向,其实早在近代就开始形成:粱启超是个例证。

梁启超是近代历史上第一个真正理解到“宪政”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然“流质易变”,但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”,均“不可不用民权”,[21]即朦胧地认识到:第一,宪政的真义在于规范和制约权力:第二。熳制权力的手段是依靠“民权”,具体地说,主要就是“开设国会”,使“立法权”掌握在“全国人民手中”,[22]但当他在海外流亡日久,并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后,则以为当时中国问题的症结在于民智未开,人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后:他便成为一个悲观的改良主义者,成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。[23]作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”,梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照,众所周知,洛克也主张实行君主立宪制,但他更重视通过分权、而不是权重视通过立法权来限制君权,更重要的是,他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性,但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产,更重要的是,他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。[24]与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题,而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益,尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。[25]当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现宪政问题的症结之时,他自身的思想也便形成了一个症结:即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话,至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.J.尼桑(Andrewj.Nathan)教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出:“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段,政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中,比许多西方的宪法之中的规定更为精密,更被强调。”[21]

如此看来,中国宪法学者对宪政条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因的倾向,具有相当深远的历史源流。以至时至今日,强调国民性改造的论调,仍然不绝于其实,类似这种问题,既可以视为政治参加能力的问题,又可以纳入文化论的范畴。

作为政治参加能力问题,可以通过政治参加过程来加以解决,因为,宪政本身就具内的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题,则往往会导致一种二背反的结局。众所周知,在中国宪法史上,从粱启超的“新民说”,到孙中山的“调政论”这类论后来终于从南京国民政府时代开始,结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题,我们则必须注意到:由于近代以来西方文化的播散,在非西方国家必然出现相对于知先觉“集团而存在的”后知后觉“群体,为此,所谓”民智“状况,从某种意义上说,仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现宪政的过程中,并不值得长期为这样个问题长吁短叹,甚至顿足捶胸。

上述的近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向,与实现宪政历程的整个史事实之间,似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明:近代以来的中国宪政,不仅思想上曾经存在过偏向,而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题,我们可从清末“预立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。

“预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”,[22]其“欺骗性”向来备受指摘。[23]但“预备立宪”之谓,本应颇深意,实在值得玩味。

第一,“预备立宪”这一历史概念,必然地被刻上了“自上而下”实现宪政模式的烙印。模式以德国、日本为典范,有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现宪政目标的那种模式[24]当时清末的“预备立宪”,正是从日本明治维新那里得到刺激和启示,并几乎完全仿效日本君立宪实践的一次历史事件。这就决定了,“预备立宪”活动中的主体作用,必然被期待于上层治集团,即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下,上层统治集团可以牵引着社会向前迈进,并达致近代化的目标

这种模式很容易抵消来自同样推动实现宪政的那种“自下而上”的社会力量,尤其是种模式被贯人了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。[25]而事实上,日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动,中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪,都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。

第二,“预备立宪”这一历史概念,蕴含了一个明确的理沦前提,即:实现立宪上义、尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义,必须进行宪政的准备。然而,“预备立宪”时期,上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢?

从“自下而上”这一方面看,立宪派忙于结社活动,主张开设国会、实现责任阁制;而从“自上而下”这一方面来看,当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政,并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种。基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看,朝野双方的许多举措以及当时的社会现象,与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致,但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。

在19世纪70年代,清末的中国开展了“洋务运动”;无独有偶,日本推行了“殖产兴业”,双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业,而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而,这段历史的结果是:日本最终产生了近代企业顺利地走上厂“自上而下”的近代化道路;与此相反,中国却没有实现向近代企业社会转化。[26]

面对这种情状,并鉴于自由民权运动的压力,明治政府于明治14年(1881年)宣布10年后颁布宪法(实际上颁宪于1889年),并在此前后(主要在1874年至1893年)把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为,通过这个举措,资本恬动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现,这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。[27]而反观当时的中国。官营企业、半官半民企业长期与外国资本,外国势力相互勾结共同排挤民营企业。[28]在此情形之下,1911年5月,清政府公布铁路国有化令。致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”,结果以此为契机爆发了辛亥革命,中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。

近代中日两国君主立宪主义的成败事实,对我们具有发人深省的启迪意义,既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件,更遑论一般的宪政的实现了。如前所述,K.罗文斯登认为,一个国家要产生出规范宪法,就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。K.罗文斯登没有具体地展开沦述这些条件,在他零散的表述中,他似乎也比较重视政治因素。但是,规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢?综上所述,我们可以大胆断言:规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象,而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。

从这个意义上说,当前中国社会主义市场经济的形成和发展,对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说,社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展,那么,这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范,然而正是这种作用力,在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来这就是一种不可或缺的历史准备,一种不能不加以完成的历史课题。质言之,这是中国的范宪法的创世纪的时代,是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏,而值此之际,某些实在的宪法规范即使经受冲击,又何足为惜呢?

四、宪法规范的变动现象

然而,笔者并不是无所顾忌地为所有的、实在的宪法规范的变动现象喝彩:笔者只是意识到:直至20世纪末的今天,中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动。稳定的宪法秩序之所以难以形成,意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范:在此意义上,我们重视规范宪法形成的条件,强调宪法制定权力的作用,欢呼中国的改革开放,而这本身也是现行宪法内在的一个基本原则:[29]另一方面,我们也意识到:依法治国的核心内涵就是实现宪法政治,而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序,尤其是在中国这样一个本来就缺乏悠久的宪政传统的国家里,维护宪法的安定性,确立宪法的权威,是实现宪法政治、实现依法国的最起码的前提条件之一。于是乎,我们遇到了一个悖论。这个悖论至少可以简单地表述为“坚持改革开放”与“维护宪法秩序”之间的二律背反。

近年出现的“良性违宪”论,就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为:改革开放以来,中国出现了不少表面上看似违宪,但实际上却符合历史发展趋势的事件,这种宪法现象就是“良性违宪”。[30]“良性违宪”论虽然也强调对“良性违宪”事件的有条件的限制,但基本上是侧重于通过确认“良性”这样一种强烈的价值判断,率直地改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。

“良性违宪”论的出现,先后引发了三个回合的争论。[31]否定“良性违宪”的论者主要认为:“良性违宪”也是违宪,甚至比“恶性违宪”更为可怕,因为它可能助长那种无视宪法权威倾向;改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突,可以通过修改宪法的法定形式加以解决,而不可期望“法外解决”。[32]然而,真正值得关注的是,这场争论最终引出了其他学者相关论点,其中尤以韩大元的观点最为值得重视。[33]

首先,韩大元认为:“规范与现实的冲突与违宪状态应作区别”,即“宪政运行中出现的突,并不必然表现为违宪”,其中有可能是属于“正常的冲突”。对于这种冲突,“我们可以通过宪法解释权的运用加以解决”,“当宪法解释权的运用达到极限时”,才“可采用宪法修改的式,使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决”。他的观点中,存在着某种强烈的问题意识,这就是:“我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识,片面地强调社会政治的必要性,有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识,习惯于规范让位于现实。”这种问题意识与否“良性违宪”的论点是一脉相通的。

宪法制度权力论转告我们:在宪法的根底之下,存在着一种怀实在的力的关系密不可分的东西。然而,宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范,那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说,作为一种规范而被确立起来宪法,只要力图让现实的权力报膺于斯并形成某种秩序,那么,凭籍这种内在的逻辑,必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置,倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合,这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。[34]而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵,甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼怕宪法学者,是很难认同这种真谛的。在这个意义上说,韩大元的确这种问题意识实在值得评价。

韩大元的这种问题意识,与“良性违宪”论之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是:重说产在的宪法规范体系的自足性和稳定性,胜于重视宪法的规范价值本身。当然,这种倾向如果发展到极致,就可能成为一种可以称之为“宪法条文拜物教”的心理了。勿庸赘言,把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器,这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。就“良性违宪”论而言,如果我们深入分析,就不难发现,其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击,为此索性通过贴上“良性”这一种标签,把许多“冲击”视为善意行为,以此缓解朴实的“宪法条文拜物教”心理中的那种痛苦和紧张。

其次,不用说“良性违宪”论者,就连否定“良性违宪”论者也并不否定“良性违宪”这一概念置本身的意义。[35]然而令人叹息的是,正统的宪法学却根本无法为“良性违宪”这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否“违宪”或是否具有“合宪性”,[36]而不可能也不必要去判断是否属于“恶性”或“良性”。对某行为,尤其是对国家行为进行善恶的判断,是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断,必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓“良性”呢?根据“良性违宪”论者的界说,主要指的是“有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益”,显然,对这种行属性的判断,已经超越了法学的篱笆,以致闯入政治(经济学)或社会学的园地里了。而从身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意,以维护纯粹的规范科学的本色,这是21世纪中国法理论所面临的第一要务。从这种意义上说,“良性违宪”论者以及认可“良性违宪”这一概念的所有论客们,虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念,善意地施舍给处于贫困现状的宪法理论,但其实质仅是在于“反哺”传统的理论。进言之,在严格的意义上,“良性违宪”本身尽管在认识论上具有意义,但基本上尚属于法理学中的一种理论,而未构成宪法学上的学说。

再次,正像否认“良性违宪”的论者所说的那样,对于纯粹的宪法学而言,一般来说,“违宪”不是宪政主义所追求的价值目标,因而,一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐了深刻的内在矛盾,那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”(hacker)。更重要的是,现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制,与此相应,在宪法理论上,宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下,无可否认:任何“违宪”、“合宪”的清淡,都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规宪法形成之前所无法抗拒的宿命。

最后,正像韩大元所指出的那样,规范与现实的冲突,并不必然表现为违宪。只是韩大虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题,但在那篇论文里,他来不及进一步具体化指出,我们应该如何在理论上具体界定规范与实的冲突。[37]其实,规范与现实的冲突,在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实,其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制,判定现实中的某种国家行为违宪,以达致冲突在法律上的消解;第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局,其表现形态往往是实在规范自身的变化,它照样亦可达致冲突在法律上的消解。

实在的宪法规范的变动,在学理上又被简称之为宪法变动,它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C.施密特就曾在其名著《宪法理论》(1928年)一书中,把宪法变动分为以下五种类型。[38]

第一,“宪法的废弃”(Verfassungsvernichtung),即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”,其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改,它所引起宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的,为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。

第二,“宪法的排除”(Verfassungsbeseitigung),即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下,排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样,都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的,所不同的是“宪法的废弃”是通过革命,而“宪法的排除”则通过政变,其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。

第三,“宪法的排除”(Verfassungsanderung),即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更与宪法的废弃和排除不同,宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。

第四,“宪法的取消”(Verfassungsdurchbrechung),即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之,也就是在一些例外的场合下,采取了不同于宪法某个条款举措,然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下,当总结行使国家主权时,就允许这种宪法的取消。

第五,“宪法的停止”(Verfassungssuspension),即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之,在宪法规定之中,包含了两个部分:一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定,另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中,为了维护前者,属于后者的某些条款可以一时丧失效力,这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下,总结行使国家紧急权,其间,国民的基本权利的全部或一部分就一时得以停止。

上述的有关C.施密特的宪法变动形态的经典理论,尽管对宪法变动现象做出了相当的、精致的分析,但实际上,宪法变动的客观现象,远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说,除了通常的宪法修改之外,还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同,这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的,国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”,[39]日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”(Verfassungswandlung),[40]法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”(CoutumeConstitutionnelle)。[41]

最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者G.叶连内克(GeorgJellinek,-1911)。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中,G.就具体地分出宪法变适的五种情形:(一)根据议会、政府或法院的解释而产生的变化,如议会在其订阅议事规则之中,允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形:(二)出于政治上的必要而产生的,如根据当时德国宪法的规定,德国联邦参议院每年都必须加以召集,但最终却成为常设议;(三)由于宪法上的习惯而引起的变化,如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例,即属此情形;(四)由于国家权力的不行使而产生的变化(不过,君主的否决权大臣的弹劾制度即合没有被实行也并不会因而丧失,在此情形之下不会引起宪法变迁);宪法精神的根本变化,如在美国,国会的势力从本会转移向委员会,尤其是转移向财政委会和预算委员会,即属这类情形。[42]

在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下,宪法条款是否会失去效力呢?这就往往关系到宪法变适的法律性质的问题。第二次世界大战之后,围绕着日本国宪法第九条绝对和平主义条款与自卫队问题的冲突,[43]宪法变适论在引起长期的争论,出现了以下三种观点,并长期形成鼎足之势。[44]

第一种是规范说,即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为:只要能够满足一定的要件,如宪法条款相冲突的国家行为长期反复出现,并为国民的法意识所认可,在此情形之下,该国行为就具有一种习惯法的性质,从而自然引起宪法条款的改变或废除。[45]

第二种是事实说,即否定宪法变迁的观点,认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在,根本不具有任何法的性质,为此谈不上会导致宪法条款内容的变更。

第三种观点则是惯例说,即认为该国家行为既不是一种单纯的“事实”,也并不是一种“法”,而是一种惯例(convention)。根据这种学说,该国家行为具有一定的规范力,但并不具改废宪法条款的效力。

不仅是上述的宪法变动、宪法变迁理论,就连日本宪法学界围绕宪法变迁的有关争论理解当前中国宪法规范的变动现象也同具有重大的启迪意义。一般来说,当规范和事实发生不一致的现象时,为了修正这种不一致的现象,可以采取宪法修改的手段。反之,如果很轻易或者被动地认可宪法变迁,那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义,易言之,这本身就是违反宪法精神的。更有甚者,宪法是国家的最高的根本大法,任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说,宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面,宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下,必须具备一定和实效性;没有实效性的法律规范,就根本谈不上是什么法律规范。从这种意义上说,宪法变迁论为我们认识当今中国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。

五、结语:在宪法规范与规范宪法之间

一旦透过当代中国宪法规范的变动现象,我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。但从宪法的内面来说,正是因为中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗文斯登所谓的“规范宪法”意义上的宪法规范,才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此让实在的宪法规范获得稳定性、实效性以及规范价值的功能,是当代中国宪政建设的主要历史课题。而在终极的意义上,这些宪法规范的重要品格,又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。它们归根到底有赖于G.叶连内克所谓的“法创造力”,[46]有赖于宪法制定权力的效用。因此,中国的宪法学者们只能把宪政主义的思想寄托于当前的改革开放、寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。

我们总的来说应该看到:在所谓的那种“规定宪法”瓜熟蒂落之前,宪法规范的变动是不可避免的。一般而言,在正常的政治形热下,C.施密特所谓的宪法的废弃、宪法的排除、宪法取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会出现,但可以想见,宪法的变迁与宪法的修则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。

宪法变迁是一个值得重视的形态,所谓“良性违宪”,其实在很大程度上就属于这种宪法变迁现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动,但最终往往以宪法修改的形式使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来,宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型,它在当今中国宪法规范变动过程中,起到了一定的过渡和缓冲的作用。当然,认识宪法变迁的局限性是非常重要的。笔者认为,从理论上说,宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限,另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现为对宪法规范的一种显在的冲击,使特定的宪法规范变为空文;后者则表现为宪法变迁的自在,并不能直接导向规范宪法的生成。显然,这是两种在取向上截然相反的局限。强调前者,必然对宪法变迁的形态持消极的态度,而只要认真地对待后者,就可能会更加心平气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的种种前奏或必要阶段。

较之于宪法变迁,宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的形态。对于当今的中国法来说,宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的局限的一种积极的宪法变动形态,同时,适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累,又是促成规范宪法形成的必要条件。

当然,急剧或频繁的宪法变动有可能危及实在的宪法规范(包括规范宪法的规范)所应具备的最低限度的稳定性和权威性,为此,宪法解释就成为我们有必要加以重视的那种用以缓解宪法变动的缓冲手段。[47]然而,由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制,所以在目前的我国宪法学领域中,那种精微慎密的注释宪法学亦不可能成就,即使成就了,亦不可能成为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条,那就是:通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段,中国宪法最终修成正果。成为实至名归的规范宪法。

[1]针对“良性违宪”论,有学者提出了“非规范行为”这一概念,认为在改革开放过程中必然要破除原有的某些和规定,打破一定领域、一定范围的旧秩序。但这些行为中存在着“无序的”,即“非规范”的特征,这就是“非行为”。见胡锦光:《非规范行为与宪法秩序》,《法学》1996年第5期。

[2][3]转引自罗豪才、吴撷英:《资本主义国家的宪法和政治制度》,北京大学出版社1997年版,第8页注。

[3]

[4]何华辉:《比较宪法法》,武汉大学出版社1988年版,第33页。

[5]有关当时的学术动态,请参见杜钢健:《宪法学研究要更加解释思想》,《中国法学》1992年第5期;林:《宪政概念的辨析-‘宪法比较研究’理论研讨会要论概述》,《中国法学》1993年第2期。

[6]Cf.KarlLoewenstein,“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。InArnoldJ.Xurcher(hrg.)ConstitutionsandConstitutionalTrendsafterWorldWar11(NewYork1951),S.191ff.(203ff)。另可参见K.罗文斯登:《现代宪法论》,阿部照哉、山川雄已共译日文版,(日本)有信堂1986年新订版,第186页以下。

[7]这里的三种宪法类型的中文译名,均沿用了罗豪才、吴撷英:《资本主义国家的宪法和政治制度》一书中的中译名称。但在此值得顺便一提的是:在该书中,著者认为K.罗文斯登在1951年写的论文《我们革命时代里宪法的价值之反映》(即上述的“ReflexionsonthevalueofConstitutionsinourRevolutionaryAge”一文,亦可译为《对当代革命时期宪法价值的思考》)里,仅提出了应把宪法分为原始宪法和派生(传来)宪法;意识形态上的纳领性的宪法与实用主义的宪法等,到1969年的“东西方国家的宪法和宪法性法律”中才提出了上述的“存在论分类”的。这种说法可能值得加以重新确认。事实上,K.罗文斯登在“Reflexions”(1915年)一文中就提出了“存在论分类”,只不过该文同时又提出原始宪法和派生(传来)宪法、意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法这种分类。Ibid.,“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。

[8]K.罗文斯登,前出《现代宪法学》日文新订译版,第186-187;189-190页。

[9]同上,第187—188;190页。

[10]同上,第189、191页。

[11]小林直树:《宪法讲义》(新版)(上),东京大学出版会1980年,第25页。

[12]有关这一点,可参见小林直树,前出书,第23页以下。

[13]K.罗文斯登,前出书(日译版),第186页。

[14]有关西耶斯的这一学说,可参见西耶斯:《论特权。第三等级是什么?》(中译本),商务印书馆1990年版,第56页以下。

[15]参见芦部信息:《宪法制定权力》,东京大学出版会1983年版,第3页以下;另可参见小林直树,前出书,第9页。

[16]值得一提的是:最初提出“非规范行为”这一概念的胡锦光,也并未笼统地否定“非规范行为”。胡博士虽然倾向于重视“非规范行为”与“我们根本利益所在的宪法秩序”之间的矛盾性这方面,但并不否认“非规范行为”在改革开放中可以“起到形成新制度萌芽及催化旧制度变革的作用”。见胡锦光,前出文。

[17]何华辉教授有关宪法的定义是迄今为止国内宪法学中中比较完整的定义之一。在论及宪法的特点时,他也注意到:宪法和其他法律一样,“都是在特定的社会物质生活条件的基础上产生出来的,都是特定的社会经济基础上屋建筑”。但与其他学者一样,何教授也似乎更倾向于把宪法看成是资产阶级取得革命胜利后=、为了确认自己革命的成果而制定出来的东西。参见许崇德、何华辉、魏定仁等编:《中国宪法》(修订本),中国人民大学出版社1996年版,第20页以下

[18]《选集》(合订一卷本),人民出版社1964年版,第693页。

[19]许崇德、王向明、宋仁:《中国宪法教程》(修订本),人民法院出版社1991年版,第16页。

[20]在论及宪法在资产阶级国家建立之后必然产生的经济因素时,何华辉教授把“特定的物质生活条件”论述为资本主义私有制这种“隐蔽的剥削形式”,认为资产阶级的宪法就是实现与此相适应的“具有欺骗性的政治形式”的“支柱”。见许崇德、何华辉、魏定仁,前出书,第30页以下。

[21]梁启超:《立宪法义》,见其《饮冰室文集》之五,第3页。

[22]参见隗瀛涛:《梁启超传-新民之梦》,四川人民出版社1995年版,第89页以下

[23]同上,第167页以下。

[24]有关洛克的这些思想,主要可见于其名著《政府论》(下篇),商务印务馆1996年(中译本),第5页以下。

[25]有关“奖励资本”的主张,梁启超主要是在1905年开始展开的与革命党人的论战中提出的。有关这一方面内容,可参见隗瀛涛,前出书,第186页以下。

[21]AndrewJ.Nathan,“PoliticalRightsinChineseConstitutions”,inRorandelEdwrds,LouisHenkin,AndrewNathan,HumanRightsinContemporaryChina,ColumbiaUniversityPress,1986,P.28.

[22]李文海:《论清政府的“预备立宪”》,载《纪念辛亥革命七十周年学术讨论会论文集》(中),中华书局1983年版,1271页。

[23]有关清末预备立宪的欺骗性,学术界主要有两种不同的观点:一种是“(纯粹)骗局”说,可见张晋藩、曾宪义:《国宪法史略》,北京出版社1979年版,第45页以下;另一种观点则认为预备立宪“既是拙劣的欺骗,也是痛苦让步”,见李文海文,前出书,第1280页。

[24]有关实现宪政的模式问题,可参见天野和夫编:《法学讲义》,(日本)晃洋书房1989年版,第71页以下。

[25]如日本学者依田甏家教授就指出:“日本从明治维新前后开始,政府推进了近代化,但在某些方面,包括文化方面在内,应当说是民众更多地推进了近代化”,而“中国的研究者往往有一种过分考虑各个时期的政府的作用的向”。见其《日本的近代化-与中国的比较》(中译本),中国国际广播出版社1991年版,读书前言部分第以下。

[26]依田甏家,前出书,110页以下。

[27]同上,第117页以下。

[28]同上,第116页。

[29]众所周知,1993年宪法修改,就把“坚持改革开放”这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是中国宪法精神的一个重要发展。

[30]郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。

[31]这三个回合的争论的有关论文有:郝铁川,前注一文:童之伟:《‘良性违宪’不宜肯定-对郝铁川同志有关的不同看法》,《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之志》,《法学研究》1996年第6期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》,《法学》1997年期;郝铁川:《温柔的抵抗-关于‘良性违宪’的几点说明》,《法学》1997年第5期。

[32]童之伟,前注各文。

[33]见韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性-评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论》,《法学》1997年第5以下同。

[34]亦可参见小林直树,前出书,第13页。

[35]详见童之伟,前注各文。

[36]本文所使用的“国家行为”这一术语,是一个广义的概念,指的是做为违宪审查对象的国家机关的所有行为,恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的“国家行为”概念根本不同。在日本,宪政体制内存在着美国式的司法违宪审查制度,其对象一般被视为是国家行为;而被一部分学者认可可以排除在违宪审查对象之外的不叫“国家行为”而称“统治行为”,指的是那种具有高度政治性的国家行为,相当于美国的politicalquesstion.参见中谷实编:《宪法诉讼的基本问题》,(日本)法曹同人1993年版,第84页以下。

[37]这里值得顺便一提的是:与“良性违宪”论一样,韩大元认为,规范与现实的冲突“如果是符合人民的根本利益,符合社会发展的客观要求的话”,“就不应把它人为地归入违宪范畴”。见韩大元,前出文。

[38]可参见阿部照哉、池田政章编:《宪法》(1),(日本)有斐阁1975年版,第80页;以下部分同。

[39]徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第128页。

[40]阿部照哉、池田政章编,前出书,第79页下;另可参见蔡原岩:《宪法的变迁》,见杉原泰雄编:《宪法学的基本概念》(I),劲草书房1983年版,第223页以下。另外,有关中文的系统介绍和评析,可参见韩大元:《宪法变迁理论评析》,《法学评论》1997年第4期。

[41]与英国的“宪法惯例”(ConventionsoftheConstitution)这一概念加重有不同,法国的“宪法习惯”(CoutumeConstitutionnnelle)主要指的是在宪法典之下,与其相矛盾的某种宪法实例反复继续,并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编:《宪法小辞典》,(日本)有斐阁1978年增补版,第88、89页相关词条。

[42]阿部照哉、池田政章编,前出书,第80页以下。

[43]日本国宪法第九条规定日本充弃战争,军备及交战权,但50年代初朝鲜战争爆发后,在美国占领当局的唆使下,日本政府于1950年成立警察预备队,并在1952年将之改编为保安队。又于1954年制定自卫队法,成立自卫队。为此,大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树:《宪法第九条》,岩波书店1982年版,第65页以下。

[44]详见阿部照哉、池田政章编,前出书,第81页以下。

[45]值得一提的是,长期以来,规范说,即承认宪法变适、迁的学说,也并不认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、口阳一:《注释宪法》(日本)有斐阁1976年版,第27页以下。

宪法规范论文范文篇2

「关键词」阿富汗伊斯兰共和国,过渡时期政府,大支尔格国民议会,独立选举委员会,独立人权委员,波恩协议

一、引言

《阿富汗伊斯兰共和国宪法》(以下简称《阿富汗宪法》)于2004年1月4日由阿富汗大支尔格国民议会的550名代表表决通过,由过渡政府总统卡尔扎伊[1]签字后于2004年1月26日生效,这标志着阿富汗一个新时代的开始。同时,这也是一个重要的、值得研究的宪法现象。笔者认为我们应对阿富汗这样一个属于第三世界的、信奉伊斯兰教的国家的宪法投以关注的目光。

阿富汗2004年宪法除引言外,共有12章计162条,其文本结构如下:

引言

第一章国家(21条)

第二章公民的基本权利和义务(38条)

第三章总统(11条)

第四章政府(10条)

第五章国会(29)

第六章大支尔格国民议会(6条)

第七章司法机关(20条)

第八章行政区划(7条)

第九章紧急状态(6条)

第十章宪法的修改(2条)

第十一章其他规定(7条)

第十二章过渡时期之规定(5条)

应当说,阿富汗宪法的文本结构大抵还是比较特别的。[2]这主要是因为其宪法中规定了两个议会,“大支尔格国民议会”和国会,此外也因为阿富汗重建还须一定之时间,所以有了过渡时期之规定。但就总的而言,阿富汗宪法的文本结构与大部分国家还是共同之处的,符合现代宪法结构的潮流,体现了宪政的基本精神-保障公民权利、限制国家权力。

二、阿富汗宪法制定的背景

阿富汗伊斯兰国地处亚洲中西部,面积65万多平方千米,人口2416万。自二十世纪七十年代以来阿富汗政权频频更迭,内忧外患皆十分之明显。[3]虽然在美国的协助下,阿富汗北方联盟等军队于2001年底击败塔利班,阿富汗并于其后在美国和联合国的帮助下组建临时政府。但是由于历经数十年之战乱,阿富汗地方军阀割据现象十分严重。现任过渡政府总统卡尔扎伊,其实际的管辖范围仅有首都喀布尔和其附近的一些地区,其他的边远省份都在当地的军阀头子、部族长老的控制之下。在这些单独的“自治区”中,所有的财政税务都是独立的,而地方军队根本不听从中央的指挥。尤其是阿富汗东部,军阀混战时有发生。这是阿富汗部族矛盾的具体表现之一,也是阿富汗新政权必须面对的重大难题之一。此外,根据阿富汗研究与评估机构(theAfghanistanResearchandEvaluationUnit,简称AREU)和世界银行(theWorldBank)支持下的一项从2002年11月开始至2003年秋结束的有关阿富汗政府机构运行的情况的报告,HowGovernmentWorksinAfghanistan:AStudyofSub-NationalAdministration,表明阿富汗地方政府,由于长期以来得不到中央的财政支持,其财政在相当程度上依赖于地方军阀或者部族长老,这一方面也导致了地方政府与中央政府之间的联系在某种程度上受到削弱,而与其相对应的结果是,地方军阀和部族长老由于得到地方政府支持,从而增加了其对抗中央政府的力量。[4]

与此同时,阿富汗新政权还必须面对如下两个国内问题:其一、塔利班和“基地”残余仍对其政治过程构成威胁。尽管塔利班残余的力量已然逐渐消减,但是在短期内,其仍具有一定的力量,依然可能对阿富汗的重建过程构成极大的威胁;其二、新政权如何尽快实现经济重建。在阿富汗这块千疮百孔的土地上,如何实现其制宪时所提出的目标,实现家园的重建,与其说关系到美国西亚政策的成败,毋宁说是更是与阿富汗人民的利益切身相关。在这块土地上,如果无法实现战后重建,那么,势必会加剧其分裂与对立。而这必然将阿富汗重新带回过去那种悲惨境地。

因此,以上三个问题的解决与否,关系到阿富汗新政权的存亡,同时也关系到阿富汗宪法之实现与否。

此外,随着国际社会对阿富汗事务的介入的加深,也就使得阿富汗制宪之时不得不考虑国际因素:一是,美国。美国在阿富汗事务中起了主导作用。尽管国际社会之前对美国发起对阿富汗塔利班的打击一直多有批评,但是在这个以美国为主导的单极世界里,人们只能被迫去承认这个现实。阿富汗临时政府在重建的重要问题上无疑必须征得白宫的同意。另外,其重建还需要大量的资金和专家,这些都需要以美国为首的国际社会予以大量的援助,尤其是资金上的援助,这也迫使其不得不屈从于美国;二是,联合国。联合国在阿富汗重建工作中的地位将会变得更加重要。就此次制宪而言,联合国就为阿富汗提供了大量的资金援助和技术支持,更确切的说,制宪的整个过程正是在联合国的支持下完成的。阿富汗宪法起草委员会、制宪委员会、“制宪大支尔格国民议会”及其秘书处,都是在联合国援阿特派团(UnitedNationsAssistanceMissioninAfghanistan,简称UNAMA)和“联合国发展计划”(UnitedNationsDevelopingProgram,简称UNDP)制订的联合计划的支持下进行制宪工作的,且这三个委员会中还有许多来自联合国的专家为其提供咨询和帮助。总的而言,阿富汗此次制宪中,联合国起了很大的作用。这也使得阿富汗必须充分考虑联合国有关的规定及其精神,尤其是《联合国宪章》和《人权宣言》的有关规定和精神。

又2002年2月4日阿富汗临时总统卡尔扎伊宣布恢复前国王查希尔。沙阿统治时期由阿富汗当时的立法机构通过的1964年宪法,同时宣布废除所有与该宪法以及波恩协议精神相抵触的法律、法令和命令。[5]因此,阿富汗此次制宪在某种意义上讲,并非一次原生性的制宪,而是对该国一九六四年宪法所作的全面修改。这二者之间的承继性到底有多大,笔者以为也是一个值得探讨的问题。同时,可以肯定地说临时政府总统卡尔扎伊的这种做法在一定程度上是有其合理性,但是否具有正当性,以及该做法的合理性和正当性之间的关系如何,却也是值得考虑的一个问题。限于篇幅,笔者在本文里将不予讨论。

三、阿富汗宪法规范的基本原则

(一)伊斯兰主义

阿富汗人97%左右都信奉伊斯兰教,有着悠久的伊斯兰文化的历史,因此,其宪法也必然反映了伊斯兰教的精神。但我们知道宪政最早发生于西方基督教文明。当国际社会试图将现代的宪政引入阿富汗或者说阿富汗人民试图以此来规范其社会关系时,他们不得不面临一个严峻的问题,即如何使宪政与伊斯兰文化得到协调。关于宪法中是否继续规定伊斯兰教、如何加以规定,实际上也曾经引发较大的争论。但最终阿富汗2004年宪法和过去的几部宪法,及其他一些伊斯兰国家一样对于伊斯兰教都做了规定。

阿富汗新宪法关于伊斯兰教的规定很多。在宪法引言之前就有了这样的宣言:“以仁慈的富有同情心的安拉之名。”而后宪法引言之第1项和第3项又有类似的文字。第1章第“国家”的第1条明文规定了阿富汗的国家性质是“伊斯兰共和国”;第2条将阿富汗的国教定为伊斯兰教;第3条则规定了伊斯兰教教义高于一般法律的地位;第35条第2款第1项规定了政党之章程和活动不得与伊斯兰教义相违背;第45条规定国家之教育课程与伊斯兰教之关系及伊斯兰教教育;第54条第2款规定了伊斯兰教在公民生活中的地位;第63条总统宣誓有总统须遵守和维护伊斯兰教之规定,第74条各部长宣誓和第119条法官宣誓亦有类似之规定;第113条有关用伊斯兰教法典进行审理案件之规定;第118条第3项有关法官资格之规定;第149条不得修改有关改宪法关于伊斯兰教之基础规定之规定。之所以,详细地列举宪法中有关伊斯兰教之规定,乃是为了证明伊斯兰教在阿富汗宪法中之地位。

(二)人民主权

人民主权指的是国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力,乃是现代宪法所共有之特征。阿富汗宪法作为人类社会进入二十一世纪之第一部新宪法,特别是在联合国之帮助下制订的新宪法,无疑也具有这一特征。《阿富汗制宪计划书》(TheConstitution-makingProcessInAfghanistan)之《制宪工作概要》(OverviewOfConstitution-makingExercise)指出此次制宪乃是在《波恩议定书》(BonnAgreement)的主要原则指导之下,尤其是阿富汗人民自由决定其将来之政治的原则之指导下,进行的。[6]这充分说明了阿富汗制宪过程之民主性。

阿富汗新宪法之引言之表述,“我们阿富汗人民……通过我们所选之大支尔格议会之代表于伊斯兰纪1382年于喀布尔市制定本宪法”,已然首先表明了阿富汗人民主权者之地位。而第1章“国家”第4条第1款之规定,“阿富汗国家主权属于人民。人民可直接行使国家,亦可通过其代表行使国家主权。”则明确了阿富汗人民主权者的地位。其后几款则进一步明确了“阿富汗人民”之组成。而第3章第61条总体选举之规定和第63条总统宣誓之规定,则表明了总统和人民之间的关系,总统有人民以直接选举的方式产生,对人民负责,须为“阿富汗人民之幸福和发展鞠躬尽瘁”。这也说明了阿富汗人民的主权者之地位。其后第65条有关总统发起公民投票之规定和第67条第1款之规定实际上也是对此的一侧面反映。第4章“政府”75条各部长之宣誓亦然。而第4章“国会”和第5章“大支尔格议会”有关国会上下两院、省、区议会以及大支尔格议会议员之选举之规定,都突出了议员由选民选出,代表人民、对人民负责之意旨。如第81条、第83条、第110条之规定。

(三)保障人权

保护人权是阿富汗宪法的主要理念之一。所谓人权是指作为一个人所应该享有的权利,是一个人为满足其生存和发展需要应当享有的权利。由于阿富汗长期处于战乱,因而在过去的30多年里,阿富汗的人权长期遭到忽视,甚至是践踏。据HumanRightWatch(人权观察)2003年的对阿富汗南方12个省和地区所进行一项调查报告KillingYouIsAVeryEasyThingForUs表明,战后阿富汗的人权状况较战前虽然已有较大的改善,但是依然存在严重的人权问题。其中,妇女和女孩的人权现状尤其令人担忧。在该报告里,HumanRightWatch对一些地区做了实地采访,结果发现:虽然有关规定已不在限制阿富汗妇女的穿着,但是那些拒绝传统穿着的人依然受到一些极端的妇女歧视组织和个人的威胁;另外,由于社会治安状况依然十分混乱,阿富汗妇女和女孩很容易遭受强暴、殴打,所以,其受教育之权利亦未能实现,在一些边远农村,女性为了安全不得不呆在家里;与此同时,强制婚姻等一些问题也严重地侵害了阿富汗女性的人权。该报告还指出一个非常严重的现象,男童被鸡奸之现象亦十分严重。此外,该报告认为,由于目前阿富汗枪支泛滥,加上缺乏规制军队之有效机制,这种情况在短时期内将难以得到有效控制,因此,由此派生出来的抢劫、杀人、强奸、敲诈勒索等刑事犯罪仍然会十分严重。而且由于现行的司法体制的不完善,也将使得被害者之权利得不到救济,而加害人却逍遥法外。[7]

HumanRightWatch2004年阿富汗人权报告,“EnduringFreedom”AbusesByU.S.ForcesInAfghanistan,则对美国军队对阿富汗人权侵害做了分析。主要有:一、许多人被误认为“塔利班”或者基地成员而遭到美军逮捕或者枪击;其次、被美军俘获之战俘得不到适当的司法救济,其中对许多战俘的审判甚至不遵守国际法规定的审判程序。这也给阿富汗当前的政府提出了一个十分艰难的使命,面对美国和英国,该如何去保障这些战俘的人权?因为依据阿富汗宪法的规定以及《联合国人权宣言》,国家应当保障公民之人权,保护人权乃国家当然之义务。[8]

但是,我们也应当看到,正是由于上述问题的存在,才使得人们深深地意识到人权保障的重要性,明白在宪法中规定人权保障的重要意义。而战后的人们对一个能够安居乐业,重建家园的和平环境的渴望在宪法的制定过程中也就得到明确而又强烈的表达。正如《阿富汗制宪计划书》里所提到的,人们早已厌倦战争,渴望和平。正是这种反思在阿富汗制宪过程中发挥了巨大的作用。阿富汗此次制宪对此也给予了比较充分的考虑,在宪法上不仅对公民的权利和国家权力予以比较明确的规定,同时,还将过渡时期的一个人权保障机构,独立人权委员会以宪法规定的形式确定下来,从而在国家主权力之外建立一个独立的机构,对国内的人权状况予以监督、评估,并为人权提供相应的保障。这些将在下文的论述种进一步展开。

(四)法治

法治也称“法律统治”,是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化,并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是:依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权。[9]法治原则是现代宪法的一个重要特征。

阿富汗宪法引言第8项明确地表达了阿富汗人民建立一个“以法治为基石”的市民社会的渴望。宪法第22条则禁止歧视和特权,确保了“法律面前人人平等”。此外,第25条无罪推定、第26条罪责自负、第27条法不得溯及既往、第29条禁止刑讯逼供和肉刑、第30条公民的辩护权诸条之规定,都强调了“法治”这一原则。同时,有关国家权力机关权力诸多规定,一般都以“由法律之规定”或者“依法”加以限制,体现了“法治”之“有限政府”精神。此外,所谓法治,在现代社会更体现为“依宪而治”,阿富汗宪法第162条第2款规定“本宪法生效后,任何与之相抵触的法律和法令无效。”则规定了宪法的最高法律效力。正如过渡时期总统卡尔扎伊在宪法草案颁布后的致辞里所说的那样,“这(宪法)是我们国家的宪章,它将决定人民的政治、经济、社会和文化生活,”[10]这也表明了,阿富汗在朝着“法治”社会前进所作的努力。

四、阿富汗宪法的主要内容

(一)公民的基本权利与义务

阿富汗2004宪法在公民权利方面做了比较详细的规定,在第1章“国家”之后,第2章专门规定了公民的基本权利和义务,共计38条,是整部宪法中条文最多的。下面笔者将就阿富汗宪法中有关“公民的基本权利与义务”之规定主要内容做简单之分析。

1.公民的基本权利

(1)平等权

平等是现代民主社会所追求的一个重要目标,而平等权也是现代社会中公民所享有的最基本的权利之一。这即是宪政所追求的目标,也以伊斯兰教教义相吻合。在比《大宪章》产生之前600年里,伊斯兰教已经有了“真主面前人人平等”的信仰,并且把这一信仰运用于其伊斯兰法学和习惯中。因此,在某种程度上,平等是应然的,然而造成不平等的这一实然现象的,却是阿富汗的政治现实。[11]笔者认为阿富汗的平等权可以分成两部分加以考察分析,一是民族间的平等;二是人与人之间的平等。

首先是民族间的平等。阿富汗是个多民族国家,其中Pashtun族占总人口的44%、Tajik族25%、Hazara族10%、Uzbek族8%、其他少数民族(包括Turkman族、Baluch族、Pashai族、Nuristani族、Aymaq、Arab族、Qirghiz族、Qizilbash族、Gujur族、Brahwui族)13%。而其部族矛盾一直以来都是造成阿富汗国内军阀混战的主要原因。各部族间为争夺在国家中的领导地位和利益,以及地区的权力和利益,民族间的矛盾异常紧张,其中以普士图族与其他各少数民族的关系为最。改变这种现状,以建立一个各民族平等的国家的愿望在宪法中也得到了清楚的表达。

阿富汗宪法引言,我们阿富汗人民“明白这样一个事实:阿富汗是一个独立的团结的国家,它属于在该土地上居住的每一个民族”(第4项),“为了建立一个一个没有压迫、暴行、歧视和暴力的,以法治为基石的,富于社会公正的,保护人权和尊严的,保障人民之基本权利和自由的市民社会”(第8项),“为了确保居住在该国土地之上的人民能够有一个良好的环境,能够安居乐业”(第10项)……制定本宪法。以上,这几条都表明了阿富汗人民对一个平等的社会的向往和追求。宪法第4条第2、3、4、5款对阿富汗公民的组成作了详细的描述,这在一定度上也表明阿富汗追求各民族之间以及人与人之间的平等,并试图通过法律加以保障的这样一种理念。宪法第6条之规定亦然。再者,宪法第16条有关官方语言之规定,规定了多种官方语言,也是宪法对民族平等的法定化之表现。最后,宪法第12条关于国歌的规定,规定国歌中必须提到阿富汗境内所有民族,亦然。

其次是人与人之间的平等。作为一个伊斯兰国家,阿富汗人与人之间的关系并不都是平等的,女性与男性之间的不平等就尤为明显。在阿富汗旧的宪法里虽也有平等条款的规定,但是其主要侧重于保护特权,因此,人民的权利根本得不到太多的保障,相反,各部族的军阀们(首领)的利益在某种程度上得到了更为适当的规定和保障。这造成了阿富汗人民与各军阀之间的紧张关系。于制宪之初,有人曾建议,须将土地问题单列一章予以规定,但是,后来的草案和正式案都没有有关规定。大概是因为阿富汗过渡时期政府尚无消除二者之间的矛盾所需之足够力量使然。但财产上的事实不平等,并不能否认民主理念之平等,尤其是在目前如此巨大的国际压力下,阿富汗若将不平等条款写入宪法,显然,不仅得不到国际社会的援助,还会遭到国际社会的唾弃,这对于亟待重建的阿富汗而言,无疑是火上浇油,因此阿富汗宪法中不可能出现类似的规定。与此同时,也还必须注意到一点,由于长期的战争,使得阿富汗男性与女性人口的比例发生了严重的变化,现在其比例估计在1:6或者1:8之间。即女性人口大概为男性的6至8倍,这在短时间内将无法出现任何转机。而阿富汗之重建又需要大量的人参与其中,因此在不远的将来,阿富汗妇女将在政治、经济、文化各方面发挥巨大的作用,其力量是绝对不可忽视的。因此,在客观上也要求建立相应之机制以保障妇女之平等权。[12]另一方面,由于长期的战乱,人民渴望一个和平的环境,这客观上也要求建立一个平等的社会。这种呼声在战后显得日益高涨。这种呼声也在宪法中得以体现。宪法第22条规定:“禁止公民之间的任何歧视和特权。阿富汗公民-无论是男人还是妇女-在法律面前都享有平等之权利、负有平等之义务。”

(2)生命权

生命权,是人的最基本权利之一,是其他一切权利之基础。在长期的战乱中,阿富汗人的生命价值往往受到忽视[13],而这与伊斯兰教教义是相违背的。这次宪法则对此予以明文的规定,宪法第23条规定,“生命是神之赠礼,是人类自然之权利。非依法律之规定,不得剥夺任何人生命之权利。”此外,对生命权之重视还反映在“慎用死刑”上,宪法129条第2款规定了总统对死刑的核准权。

(3)自由权

一般认为自由权包括人身自由与精神自由,阿富汗宪法中关于自由的规定,主要体现为人身之自由。宪法第24条规定“自由是人类自然之权利。除非影响他人之权利或者公共利益,而受到法律之规制,否则自由权利不受限制。人之自由和尊严神圣不可侵犯。国家有义务尊重和保护人之自由和尊严。”即是。此外,宪法第25-32条有关公民在刑事案件中享有的人身自由之规定,以及第39条有关迁徙自由和出入境自由之规定,也都是人身自由权之内容。第38条住宅不受侵犯权之规定,也是公民自由权的一个重要组成部分。

(4)政治权利

政治权利又称参政权或政治参加的权利,是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。主要包括选举权、被选举权以及政治表现的自由。此外,政治权利当然还包括其他各种政治参与的权利。[14]阿富汗公民享有的政治权利主要表现在几个方面:

一是,阿富汗公民根据宪法第33条第1款享有选举和被选举权;

二是,阿富汗公民根据宪法第35条享有组织政党之自由。阿富汗政党法案之前已据1964年宪法第32条生效。可以起到对新宪法之规定的细化和具体化之作用。阿富汗现有阿富汗伊斯兰党、阿富汗民族伊斯兰运动党两个主要政党,此外,还有阿富汗社会、阿富汗共产党、阿富汗自由、阿富汗妇女革命联合会、社会民族主义阿富汗党五个政党。

三是,阿富汗公民有依一定资格成为国家公务员,参与国家管理事务之权利。

四是,表达之自由。宪法第34条规定:“表达自由神圣不可侵犯。任何阿富汗人在遵守宪法明文之规定的前提下,享有通过演讲、文字、示威或者其他方式表达其意愿之权利。任何阿富汗人都依法享有出版印刷之自由,无须事先征得国家当局之同意。有关印刷厂、广播、电视、出版社及其他大众媒体的规定由法律规定之。”

五是,结社之自由。阿富汗宪法第35条第1款规定,“阿富汗公民依法享有为维护照特定物质利益或者一定精神之目的而结社之自由。”

六是,游行示威之自由。宪法第36条规定,“阿富汗公民享有进行合法的、非以暴力为目的的、非暴力的示威之权利。”

(5)精神自由权利

精神、文化活动自由,即传统宪法学所谓的精神自由,是近代宪法所确认的三大自由之一,其与人身自由、经济自由一道,共同构成了近代以来宪法权利体系的内核部分。阿富汗宪法对于公民的精神、文化活动自由有比较详细的规定,主要有:

一是,宗教信仰自由。宪法第2条第2款规定:“在法律规定的范围内,其他宗教之信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式之自由。”虽然说这一规定给了非伊斯兰教信徒以一定的宗教信仰自由,但就宪法中规定的,总统、部长、法官之宣誓而言,此无异于侵犯其他教派之信徒获取上述职位及其信仰自由之权利。此外,宪法还只规定了“对于宪法和法律均无规定可循时,信伊斯兰教”者可据Shria法理学获得救济,并无对于非伊斯兰教信徒如何处理之规定,这在某种程度上,也是不平等的表现之一。

二是,通讯秘密自由,指的是人们通过书信、电话、电信等手段,根据自己的意愿自由进行通信而不受国家或公权力干涉的自由。宪法第37条规定:“信件、电话、电报或者其他方式的通信和通讯之秘密和自由不容侵犯。非依法律规定之授权,国家无权检查私人信件、监听私人通讯。”此外,宪法第31条第4款规定“辩护人和其被指控之当事人之间的对话、书信和电话通信之秘密不受侵犯。”对于被告之权利予以特别的保护。

(6)社会经济权利

在阿富汗宪法中有许多社会经济权利规定。它如下几个方面:

1)财产权

宪法第40条规定“财产不受侵犯。非依法律之规定,不得禁止任何个人财产之获得和利用。非依法律之规定和有权法院之命令,不得没收个人财产。个人财产之获得不得损害公共利益,作为对法律规定优先权和适当补偿之回报。披露、检察私人财产须有法律之根据。”这为阿富汗公民私人财产之保障提供了宪法之根据。另外,宪法第10条有关鼓励发展私人企业,亦可视为对阿富汗公民获得财产的途径的某种保障。此外,阿富汗为了保障其国家利益和公民财产利益,还对外国人在阿富汗的财产权作了严格的限制。

2)劳动权

劳动权即是一项权利也是一项义务,宪法第48条规定,“阿富汗公民享有劳动权。劳动时间、带薪假期、雇主和雇员的权利和相关的事宜由法律规定之。在法律规定范围之内,有选择职业和工种之自由。”对阿富汗公民的劳动权做了相应的规定。第49条则对劳动之义务做了规定,“禁止强制性劳动。在战时、灾难时期或者人民生命和公共利益受到威胁时,积极参与劳动是每个阿富汗公民的主要义务之一。不得强制儿童进行劳动。”

3)生存权

生存权是狭义的社会经济权利中最重要的一项权利,肇始于德国之魏玛宪法,随着现代“福利国家”之观念的逐渐深入人心,以及对人权保障之力度的加大,各国宪法大多有此项权利之规定。宪法第53条“国家应当依法对为烈士的后代、孤儿和残疾人提供之医疗服务和经济援助进行规制,使他们积极参并回归社会。国家依法保障领取抚恤金者、残障者之权利和利益,为贫困之老人、生活无着之妇女和贫困之孤儿提供必要之援助。”之规定,则是对公民的生存权予以保障。此外,第52条关于医疗之规定和第54条关于家庭中母亲与儿童之特殊规定,亦应视为该项权利之重要组成部分。再者,宪法14条第2款有关为符合特定条件之公民安置住房,当然也是该权利之内容。

4)受教育权

受教育,既是国民所享有的一种权利,但反过来,它在一定范围内也是公民所必须履行的义务之一。阿富汗宪法第43条对义务教育进行了规定,“阿富汗公民享有受教育权。国家提供初等义务教育[15].政府制订并执行有效的计划以促进中级教育在阿富汗境内的平衡发展,强制初等教育。国家应当在使用方言之地区提供方言教育之机会。”第44条对妇女和游牧民的受教育权作了特别规定,“国家制订并执行有效计划以平衡和促进妇女教育,提高游牧民的教育水平,消除文盲。”第45条则对伊斯兰教宗教教育作了规定。第46条对教育事业的准入做了规定,这有利于阿富汗境内私人教育机构的发展,进而促进阿富汗的教育,提高其公民之文化水平。

(7)获得救济之权利

宪法第51条,“任何人因政府行为受到不正当之损害,都有权向法院提起诉讼,主张获得赔偿之权利。非得有权法院之命令,政府不得主张免责,出现法定之情况例外。”则规定了公民有权获得国家赔偿。

2.公民的基本义务

阿富汗公民的基本义务,主要有如下几项:

(1)保卫国家之义务

阿富汗宪法第55条规定,“阿富汗公民均有保卫国家之义务。”此外,引言第6项有关“为巩固国家之团结、维护国家之独立、捍卫国家主权及领土之完整”制宪意图之表达、第49条第3项有关战时劳动之义务,亦应视为该项义务之一部分。

(2)遵守宪法和法律之义务

宪法第56条“所有阿富汗公民都有遵守宪法、法律、公共法律法规之义务。不得以不知法为借口。”之规定,则在宪法上对公民守法之义务予以明确。与此同时,宪法第57条还规定了外国公民在阿富汗应遵守阿富汗之法律之义务。

(3)依法纳税之义务

宪法第42条第1款规定“阿富汗公民都有依法纳税之义务”。这里所指的税,包含国内各种税收以及关税。该条第2款规定,税种由法律规定之。

(4)其他

此外,阿富汗公民还有劳动之义务、受教育之义务。这些权利,一般也叫“义务权利”,在公民的基本权利部分已经加以论述,故不赘述。

(二)总统

阿富汗是一个总统制国家,这主要体现在第3章“总统”之规定上。一般认为在战后,阿富汗必须建立一个强势的中央政府,这是由阿富汗现时的国情所决定的。目前,阿富汗军阀割据十分严重、混战时有发生。临时政府虽然说在美国和联合国的支持下具备了一定力量,也取得其存在之合法性和正当性。但是其对国内之局势,尤其是地方势力尚乏足够之控制力。这一点和美国建国之时,邦联内部各州各自为政颇有几分相似之处。若不建立强大之中央集权,则国内各种矛盾势必恶化,以至于无法控制,相应地各族之间的团结和安全将无从保障,而人民之权利亦将继续遭受践踏。故而,建立一个中央集权制国家乃是符合阿富汗人民之利益的。

阿富汗宪法第60条规定,阿富汗设总统一人,副总统两人。总统经由人民以自由、普遍、不记名、直接投票的民主方式产生,任期5年,连任不得超过一次。副总统由总统候选人于选举时提名。宪法关于副总统的规定,主要是在一些特殊情况下,如总统缺位、被弹劾、辞职、病重等情况下,由副总统承担总统的部分职责。

依据宪法第60条和第71条第1款的规定,阿富汗总统既是国家元首,又是政府行政首脑,享有行政、立法、司法权,其权力所涉范围较为广泛。主要职权如下:

1.军事权和紧急状态宣布权

世界各国对武装力量的统率权或者军事权都是国家元首的权力之一。阿富汗总统依据宪法之规定亦掌握有军事权。宪法第64条第3项规定阿富汗总统“任阿富汗军队之总司令”;第4项规定其有“经国会之批准,宣战或者停火”之权力;第6项有“经国会之允许,向海外派遣军队”之权力。此外,与之相类似的,总统还享有紧急状态宣布权,根据宪法第143条之规定,“一旦发生战争、受到战争之威胁、发生严重之叛乱或自然灾害,或类似之情况,若宪法之遵守将使得国家独立之保护和国家之存续成为不能,经国会之确认后总统得宣布部分地区或者全国进入紧急状态。”另根据第144条和第145条之规定,总统在紧急状态期间,在咨询国会议长们和首法官后可将国会的部分权力转由政府行使,在咨询国会议长们和最高法院院长同意,得限制宪法部分条款之执行。

2.外交权

作为国家的象征和代表,阿富汗总统作为国家元首,拥有最高的外交权。这主要体现在:宪法第64条第14项“任命驻外使团或者国际组织之负责人”之规定;第15项“接受外国使团递交之国书”之规定;第17项“依法有关缔结双边或者国际条约之国情咨文”之规定。

3.赦免权和死刑决定权

赦免权和死刑决定权是阿富汗总统作为国家元首的一项重要权力。宪法第64条第18项规定阿富汗总统“依法减轻或者赦免刑罚”。第7章第129条第2款规定:“法院的确定判决具有执行力,但未经总统核准之死刑判决除外。”

4.授予荣誉权

授予荣誉权作为国家元首的一项重要权利之一,在各国宪法一般加以规定。阿富汗宪法第64条第19项规定总统有权“依法授予奖章或者荣誉称号”。

5.任命权

任命权是总统作为行政首脑的一项重要权力,是总统借以指挥、监督和控制各行政机构,实施其计划和政策,实现治理国家的手段。

阿富汗总统的任命对象相对比较广泛。这主要体现在:宪法第64条第11项,总统“经下院之批准,任免各部长和检察长、央行行长、国家安全理事会长官和阿富汗红新月组织主席,接受其辞职”之规定;第13项“依法任免法官、军官、国家安全官员及高级官员之职务,接受其引退或者辞职”之规定。

6.领导权

阿富汗总统作为行政首脑直接领导全国行政事务。这体现在宪法上,主要表现为:第71条“政府由总统领导之下的各部长组成。各部长由总统任命,并经国会同意。”之规定;第74条,各部长必须向总统宣誓效忠之规定。

7.执行权

阿富汗总统的执行权主要表现在以下几条规定上:宪法第64条第1项总统“监督宪法之执行”之规定;第2项“经国会批准,决定国家之基本政策”之规定;第5项“采取必要之措施保卫领土之完整和国家之独立”之规定。

8.立法建议权

立法建议权也是阿富汗总统的一项重要立法权之一。虽然说在宪法中并未予以明文规定,但是就阿富汗宪法制定过程中,临时总统所起的作用、阿富汗立宪中总统权力规定的目的以及宪法中有关政府立法建议权、总统法令之权力之规定而言,可以推知总统亦享有立法建议权。

9.立法否决权

总统享有一定之立法否决权,这也是总统制共和国家相通之处。阿富汗宪法第94条第2款直接规定了,“总统如果不同意国会所通过之议案,可在收到议案之日起15天内以适当之理由退回之。”此外,第64条第16项规定总统有“签署法律和立法法令”之权力;第79条第3款规定“立法法令一经总统签署则具有执行力”。这两条主要涉及的是立法权限,但是从某个侧面也反映了总统享有一定的立法否决权。第100条有关两院争议之解决亦然。

10.发起公投权

公投(Referendum),或者说全民复决,指的是就某些重要事项,由公民直接投票以做出决定,是民主权利之一。阿富汗宪法第65条第1款规定“总统在就重要的国家、政治、社会,以及经济事务发起公投”。这赋予总统极大的权利。

经过上列分析,我们发现阿富汗总统具有相当大的权力。虽然媒体大多认为阿富汗宪法中总统之规定乃是对美国宪法总统之规定的模仿,但是若将其二者加以比较,我们会发现阿富汗总统相对于美国总统在宪法上享有更多更大的权力。正如制宪大支尔格国民议会的一些代表所指出的那样,总统的权力过大。如:美国宪法并无明文规定总统为国家元首,而阿富汗宪法则有之;美国总统不享有授予荣誉权,而阿富汗总统则有之;美国总统仅有赦免权,而阿富汗总统不仅有赦免权还有死刑决定权;美国总统无发起公投之权力,而阿富汗总统则有之,等等。当然,阿富汗之总统之权力和美国总统之权力相似处较相异处多,究其主要原因,乃是因为阿富汗此次制宪,美国政府及其专家在阿富汗制宪过程发挥了不可取代的作用所致。美国试图将其民主体制介绍给阿富汗,并在其领土上实行之。笔者以为这是导致目前阿富汗宪法中总统权力与义务的最主要原因。

(三)行政权

阿富汗宪法第四章“政府”和第九章“行政区划”对有关行政权问题作了相应的规定。宪法第71条规定,“政府由总统领导之下的各部长组成。各部部长由总统任命,并经国会同意。”结合第136条第2款“中央行政分别由若干行政机关承担,各行政机关由部长领导”之规定以及第64条有关规定,则知,阿富汗的行政权设置与美国十分相似,其中总统是行政首脑,各部长由总统任命并对其负责。有关总统的行政权已在总统一部分已经做了比较详细的介绍,这里亦不赘述。下面主要就阿富汗的政府的职能和行政区划进行论述。

阿富汗政府依宪法第75条之规定履行如下职权:

执行宪法和其他法律之规定,法院之最终判决。

维护国家独立、保卫领土完整和维护阿富汗在国际社会中的利益和声誉。

维护公共法律法令,减少各种行政腐败。

草拟预算、调控财政事务,并保护公共财产。

制定并实施促进社会、文化、经济和科技进步之计划。

财政年度末向国会报告工作完成之情况,并提出下一财政年度的主要计划。

宪法和法律认可的其他职责。

与此同时,宪法第76条还规定,“为执行主要国家政策、规制政府职权,政府应该制定并批准行政法规。”

因为政府的行政权在总统制国家,主要体现为总统的权力,阿富汗亦然。此外,宪法作为公民权利的保障书,所以有关公民基本权力和义务的规定,也将会涉及政府职权,且总统行政权的内容前已经述及,故无在此处展开之必要。

另根据宪法第136条第3款“地方行政以省为单位”之规定,可将阿富汗的行政单位分为两级:中央和省。则阿富汗现在有32个省级行政单位。[16]但是,根据宪法140条第1款“为组织还得和为人民积极地参与地方管理提供机会,依法设立区、镇议会”和第141条“设市政府以管理城市事务”之规定,则地方行政可以进一步细分为:区,镇;市。并据宪法第124条“为执行本宪法之规定和维护其价值,国家设立相应之部门”之规定,在区、镇、市设立行政机关。

但就阿富汗目前而言,地方与中央的关系并不十分密切。这主要是因为,阿富汗长期处于战乱,缺乏一个能充分发挥其职能的中央政府。另外,根据有关统计,阿富汗的财政存在很大的问题,一是中央财政长期处于入不敷出的状态,无力为地方提供财政支持,地方对中央的信任和服从也因此受到破坏;另一方面,地方政府由于缺乏财政支持,经常拖欠薪金,这又造成地方政府工作人员短缺现象严重,或者说人们不愿担任公职,再加上由于低薪引发的贪污腐败问题,则又导致地方无力其相应的工作,这反过来又导致中央的财政赤字,结果就形成了一个恶性循环。使得地方政府不得不依赖于地方军阀或者部族长老以维持其生计,而这就使得地方政府必须为地方军阀和部族长老之利益抵抗中央,这在某种程度上也造成了中央和地方政府的紧张关系。因此,联合国及有关国家为了改革阿富汗目前的政府体制投入巨大的人力和物力。虽然,现在阿富汗临时政府基本上已经确立了中央的组织结构,在中央一级设立各部,其中有财政部、卫生部、教育部、通讯部、司法部等,各部行政首长为部长,部长由总统任命并接受其领导。但是,由于宪法中并未对政府组织结构做具体之规定,加上,接下来一段时间里,阿富汗将面临着一场巨大的行政改革,因此,就现在而言,要对阿富汗的行政组织结构做一个总体的勾勒还是有相当大的难度。

(四)立法权

阿富汗宪法第5章和第6章对议会进行了专门的规定。其中第5章为“国会”,主要是对国会上下两院的权力义务及其运行机制所作的规定,第6章则是对“大支尔格国民议会”的权力和义务所作的规定。由于“大支尔格国民议会”在宪法中具有比国会更高的地位-其国会仅表述为“阿富汗伊斯兰共和国国会是最高立法机关,代表全国,是阿富汗人民意志之体现”(第81条第1款),而对于“大支尔格国民议会”则表述为,“大支尔格国民议会是阿富汗人民意志之最高代表”(第110条第1款)。因此,下文将首先介绍第6章“大支尔格国民议会”的有关规定。

1.大支尔格国民议会

所谓“大支尔格国民议会”,是阿富汗的大国民议会,其相当于我国台湾《中华民国宪法》所规定的“大国民议会”,是最高民意机关。其组成人员有:国会议员;各省、区议长;各部长、最高法院首法官和法官列席“大支尔格国民议会”,但无表决权。(第110条第2款)

“大支尔格国民议会”主要有以下权力:(1)就有关国家独立、国家主权、领土完整和国家最高利益事宜做出决定;(2)修改宪法;(3)依宪法第69条之规定起诉总统。(第111条)

此外,如果回顾阿富汗的制宪历程,我们则会发现,宪法是有“制宪大支尔格国民议会”予以批准并经总统签署后生效的。《阿富汗制宪计划书》(TheConstitution-makingProcessInAfghanistan)之第6章“制宪大支尔格国民议会”一章对“制宪大支尔格国民议会”的作用作了规定:TheroleoftheCLJ(ConstitutionalLoyaJirga)istoadopttheconstitutionandtoconferlegitimacyonit.TheCLJwillconveneinOctober2003,andwillreviewandadopttheConstitution.[17]同时,该计划书还指出,InlinewiththetraditionsofLoyaJirgas,theCLJwillbeagrandrepresentativemeetingmadeupofallsectorsofAfghansocietyandwilldeliberateuponandadoptthenewconstitution.[18]正如,笔者之前所指出的那样,阿富汗2004宪法之产生不是一个简单的制宪过程。在它之前,阿富汗有过5部宪法,分别是1923年宪法、1964年宪法、1976年宪法、1987年宪法以及1990年宪法。虽然,阿富汗长期处于战乱,但宪法的某些传统在各个宪法文本中得以存续,其中LoyaJirga(大致尔格国民议会)便是其中之一。此外,笔者注意到,在新宪法颁布之前,阿富汗过渡时期总统卡尔扎伊曾于2002年2月4日宣布恢复阿富汗1964年宪法,作为过渡时期的宪法,所以,从这种意义上讲,现行阿富汗宪法中的“大支尔格国民议会”并非一种创新,而是之前就有的一种制度。就此而言,阿富汗之“大支尔格国民议会”实际上拥有制宪权,这是凌驾于任何立法权之上的,立法权由其产生,并受其约束。也因此,“大支尔格国民议会”当然地享有宪法第111条所有之权力。此外,第150条有关修宪之规定,进一步明确了“大支尔格国民议会”在修宪中无可替代的地位。就此而言,“大支尔格国民议会”的立法层级显然要比国会高。

2.国会

阿富汗的国会由上下两院组成。宪法第81条第1款规定“阿富汗伊斯兰共和国国会是最高立法机关,代表全国,是全体阿富汗人民意志之体现。”国会两院议员的产生方式不同。下院由人民以自由、普遍、不记名和直选的方式产生,总数在220-250人之间,各省至少有一名女性议员,任期5年。上院议员则分别由各省议会选出1名,任期4年;各省之区议会选出1名,任期3年。上院之其他三分之一议员,由总统在专家和阅历丰富之人中任命,其中两名为残疾人代表。同时总统任命之人中50%须为女性。此外,依据宪法第103条之规定,“各部长可参加国会各院之会议。国会各院得要求各部长参加本院会议。”

根据宪法第90条,国会的主要行使如下之权力:

(1)批准、修改或废除法律和立法法令

阿富汗宪法第94条第1款对法律做了界定,规定“法律系指经国会两院批准、总统签署之文件,本法另有规定的除外。”该界定清楚地表明国会有批准法律之权利。第93条规定则表明国会享有立法提案权。第97条关于国会议决立法提案程序之规定,亦表明国会有批准和法律之权力。第161条关于国会审查过渡时期政府成立以来之法令的规定,第145条,关于批准总统在紧急状态下限制宪法部分规定之规定,也表明国会有上述权力。第149条第3款则赋予国会一定程度上的修宪权,第150条亦赋予国会与最高法院起草修宪草案之权力。

(2)通过经济、社会、文化和科技发展之计划和预算之权力

这两项权力的细分,主要有如下条款:第91条第1款,两院就发展计划或预算存在分歧、下院有最终决定权之规定;第97、97条上下两院有关税收、财政预算之议决程序之规定;第99条关于国会不得休会之情况之规定;第100条有关国会一院之决定为另一院否决之解决之规定。应该说阿富汗在有关程序上的规定比较具体,对一些特殊情况亦做了规定,使两院的权限得以明确,有利于问题之解决。

(3)其他规定

1)任命批准权

宪法中有关总统任命国家机构之重要成员,一般有须经国会之批准之规定。如:第71条第2款有关任命各部长之规定;第117条第1款任命最高法院法官须经下院批准之规定,等等。

2)批准宣布或者停止战争或者紧急状态权

这主要体现在第64条有关总统权力之规定上,以及第9章全章各条之规定上。即总统宣布或停止战争或者紧急状态须经国会之批准,紧急状态之延长亦须经过批准,否则逾期失效。

3)弹劾权

这主要有:第69条有关弹劾总统之规定;第127条下院弹劾最高法院首席法官和法官之规定。

此外,前述第3项“设立、调整行政机关”和第4项“批准国际条约和协议,或者放弃阿富汗之该条约或者协议之成员资格”由于在宪法中并无详细之规定,所以布具体展开。

(五)司法权

根据波恩协议,“阿富汗司法权独立,由阿富汗最高法院享有。过渡时期政府应当建立各级法院。司法委员会应由过渡时期政府应在联合国的帮助下建立,其根据伊斯兰教义、国际标准、法治原则和阿富汗法律传统重建阿富汗国内司法系统。”[19]宪法规定司法机关是阿富汗伊斯兰共和国独立之国家机构。由最高法院、高级法院和上诉法院三级法院组成,此外,还就一些特殊案件组成特别法庭和军事法庭。最高法院是阿富汗的最高司法机关,其领导阿富汗之司法机关。(第116条)最高法院由9名法官,任期10年,皆由总统任命并经下院批准。总统任命其中1人为最高法院首法官。宪法还就第一次任命做了特别规定:其中3个法官任期4年、3个7年、3个10年。(第117条)从而错开法官的任期,使最高法院的运作保持了一定的持续性。同时,宪法还规定任何人不得两次被任命为最高法院法官,对法官予以经济上的保障,并规定严格的弹劾程序,以保障法官独立判案,进而保障司法独立和公正。(第117条第2款、第126条、第127条)

依照宪法,阿富汗的最高法院有以下职权:

1.宪法、法律解释权

法律解释就其狭义而言,是指有权的国家机关依照一定的标准和原则,根据法定权限和程序,对法律的字义和目的所进行的阐释。阿富汗宪法第120条规定,最高法院享有就法律、立法法令、双边条约以及国际协定进行解释之权力。此外,由于阿富汗宪法中未对宪法解释制度做出明确的规定,但是根据宪法第121条有关违宪审查制度之规定,当认为最高法院享有就宪法进行解释之权力。

2.审理民事和刑事案件

宪法第120条规定,司法机关有“在其权限内参加各种诉讼,包括自然人或者拟制人作为原告和被告提起的诉讼以及依法提起的其他诉讼”之权力。其他法院亦享有该权力

3.组成特别法庭审理特别案件

这也是最高法院专有之权力。宪法第69条关于组成审判总统之特别法庭之规定,第78条关于审判各部长之特别法庭之规定。第122条关于军事法庭和特别法庭之规定。

4.进行违宪审查

此为最高法院之专有权力。宪法第121条规定“最高法院依政府或法院之要求依法审查法律、立法法令、双边条约以及国际协定之合宪性,并解释上述文件。”

5.制定并执行司法机关预算之权力

宪法第125条,“司法机关之预算由最高法院咨询政府后制定,作为国家预算之一部分由政府递交给国会。执行司法机关之预算乃最高法院之权限。”

6.其他

此外,在“司法机关”一章里还规定了可以用于伊斯兰法学[20]审理案件之特殊情况,以及审理案件所用之官方语言等。

国外一些学者对于阿富汗宪法规定的司法体制多有批判[21],认为,司法缺乏独立,特别是总统对最高法院大法官的任命将阻碍法官之独立。由于阿富汗的法官不似美国的法官,其任期存在着限制,法官由总统任命将使法官从属于总统,或者说行政权将过多地介入到司法中来,这无疑是不利于司法公正和独立的;其次,总统享有死刑决定权和过于模糊的减刑权,这将使得法院的最终判决缺乏最终效力,从而导致人们对于司法的失望;再次,有的则认为其缺乏证人保护制度;此外,还有学者认为,由于存在着双轨制-法律和伊斯兰宗教法,尤其是宪法第3条关于“任何法律不得违反伊斯兰教义”的规定,这将导致法律的不确定性;等等。无疑,阿富汗宪法关于司法机关的规定还存在着诸多不足,但是这还可以通过日后法制的完善予以修正,如果强求在一宪法文本里都予以规定和完善,这不仅是不可能的,而且还将引起甚至加剧各方的利益冲突,这必然会导致阿富汗宪法批准的迟延,这对于阿富汗而言无疑是不利的,正如一个资深的政治家所说的那样,“如果不能及时通过宪法,那么,很可能阿富汗将重新被卷入战争中去。”因此,就阿富汗目前的国情而言,阿富汗宪法的颁布已经是一个很大的进步。

(六)独立选举委员会

阿富汗独立选举委员会的前身是阿富汗临时选举委员会,其最初是为了对应联合国阿富汗选举管理部门而设立的,其目的是由该临时委员会与负责选举的联合国对应部门共同组成一个联合选举管理机构,并通过大批阿富汗本国登记人员在安排和举行选举的过程中负责更多工作。这样做将减少对联合国的依赖,提高选举制度的可持续性,并减少选举过程的整个预算。因为按照起最初的计划和预算,选民登记工作将由联合国负责。[22]

渠后,宪法以第61条第8、9两款规定,将该委员会的作为国家机构予以法定化,使之成为一个独立的国家机构。该委员会的主要工作,如下:

1.监督总统选举。根据宪法第61条第8款之规定选举委员会监督总统选举。参选政党和候选人向选举委员会登记后,取得候选资格。独立选举委员会有权依法决定提出申请的政党或者申请人是否符合要求。此外,独立选举委员会监督整个总统选举过程。有权就任何可能导致非自由平等选举的情况和因素进行调查并依法做出相应的处理。

2.督各种选举和公投。阿富汗独立选举委员会享有对国内各种选举广泛的监督权,其中包括国会议员的选举、地方议会的议员的选举等。从广义上讲,该项职能亦包括对总统选举的监督,但由于总统选举的特殊性,故阿富汗宪法中予以特别的规定。此外,阿富汗独立选举委员会还监督公投,所谓的公投是指,总统依宪法第65条第1款规定就重要的国家、政治、社会,以及经济事务发起的公民投票。

3.依宪法第86条之规定审查国会议员提出的不信任案。国会议员乃是人民通过直接、无记名、自由选举选出之民意代表,依宪法第92条之规定,其成员十分之一提议即可对各部长提出质询,若对其答复不满意者,下院即可考虑提出不信任案,获得多数之同意即通过。由于政府部长的任免对于国家有重大的影响,为了防止多数人的不理性,因而赋予独立选举委员会对此进行审查的权力,从而为决策的合理性提供了一个有力的支持。

(七)独立人权委员会

阿富汗宪法第58条第1款规定“为监控阿富汗人权状况、保护人权、促进人权,国家应当建立阿富汗独立人权委员会。”余下诸款对委员会的职能及其组织和功能作了相应的规定。然而其实际上在宪法产生之前就已经存在,并在积极地运作中。阿富汗独立人权委员会(AfghanIndependentHumanRightsCommission,简称AIHRC)是据《波恩协议》第三章第三节第6项[23]和2002年6月6日过渡时期政府总统令[24]建立起来的。根据该总统令,阿富汗独立人权委员会存续期为两年,其职能主要在阿富汗国内推进并保护人权。2004年1月5日大支尔格国民议会在通过宪法时,将其定为一个永久性的机构。其机构和职能另由法律规定之。其总部设在首都喀布尔,现有11名成员,其中5名女性成员,6名男性成员。该机构辖下还有七个卫星办公机构分布在国内其他地区。其主要职权覆盖如下五个范围:1.违背人权和人权滥用的监督和调查;2.促进和保障妇女权利;3.保障并促进儿童权利;4.人权教育;5.过渡时期司法的监督和评估。[25]该委员在一项由联合国援阿特派团、联合国高级人权委员会办公室(theUnitedNationsOfficeoftheHighCommissionerforHumanRights,简称OHCHR)、联合国发展署(theUnitedNationsDevelopmentProgramme,简称UNDP)三方参加的联合协议的支持下开展其工作。且其目前已成为亚太人权论坛组织(theAsianPacificForumforHumanRights)的成员之一。

据联合国援阿特派团的一项报告,《阿富汗人权季度报告:2003年11月至2004年2月》,表明阿富汗人权独立委员会自此建立以来,已经取得相当之成效。先是其利用各种途径对公民普及人权教育,以提高公民的人权保护意识。其对政府机关和警察部门等关涉人权的部门之教育更是不遗余力;其次,其在儿童权利保护方面的有关调查研究也取得一定进展,并在保护儿童权利方面以月刊形式进行广泛的宣传;再次,在2003年12月和2004年1月短短的两个月内,受理了120个人权诉怨,其违背人权监督和调查部门对政府的大部分违反人权行为予以了纠正。此外,其还对国内的监狱进行定期监察。最后,其一项有关于“是否对于阿富汗临时政府建立之前的犯罪行为予以惩罚”咨询以及对1978至2001年间的侵犯人权的案件备案工作亦将在2004年完成。[26]

应当说,阿富汗人权独立委员会在人权保护方面已经发挥了相当重要的作用,其对于阿富汗这样一个久历战乱的国家而言,将来无疑将扮演更加重要的角色。

(八)紧急状态

阿富汗宪法第九章专门就作了规定,第143条至第148条共计6条,对紧急状态(StateEmergency)作了详细的规定。其中第143条第1款将紧急状态界定为,“一旦发生战争、受到战争之威胁、发生严重之叛乱或自然灾害,或类似之情况,若宪法之遵守将使得国家独立之保护和国家之存续成为不能,”经国会确认并由总统予以宣布之情况。渠后各条款,分别对紧急状态中政府和国会之权力作了限制,特别是144条紧急状态期间不得修宪之规定、第145条不得限制之条款之规定。第148条则对紧急状态之结束作了规定。[27]

阿富汗是少数的几个在宪法中对紧急状态作专章规定的国家之一。目前,普遍的做法是在宪法的其他章节里,如公民的基本权利、总统等,加以规定。就此而言,笔者认为阿富汗宪法是具有相当之进步性的:一是,就紧急状态做专章之规定,体现了阿富汗对“这种宪法学不欲多言”[28]的非常状态的重视。一般而言,大多数人认为紧急状态是一种非常状态,是短暂的,是对正常的社会秩序的破坏,是不受欢迎的,故而常常不予考虑。而阿富汗就此作专章之规定,则突显了国家对此种非常状态之重视;二是有利于保障人权。在宪法中对紧急状态予以规定,并划定政府在紧急状态中的权限,可以对人权提供更加有效之保障。在阿富汗宪法中予以专章之规定,还有可以一方面突显了“保障权利、限制权力”的宪政基本精神,另一方面对于阿富汗这样一个长期漠视人权的国家而言,如此规定则有利于重新树立阿富汗的国家形象,增强其国际地位;三是,在宪法中规定紧急状态并予以限制,尤其是第146条关于“紧急状态期间不得修宪”的规定,有利于保持宪政的稳定性和连续性。使得防治紧急状态的政策和措施在宪法的监控之下进行,不至于破坏宪政的稳定性和连续性;其四是,阿富汗宪法本身除了以上的种种限制之外,还规定了紧急状态的期限延展、终止和紧急状态期间部分特殊事项的处理机制,这表明其具有相当的科学性和完备性;最后,阿富汗目前的局势并不稳定,国内的安全仍国家不得不面对的一个重要问题。因此,对紧急状态作专章之规定,也是现实之需要。另外,规定之后可以使政府在紧情况中的行为具有合法性和正当性,有利于政府采取比较果断的措施应对紧急情况,从实现社会秩序的正常化。

(九)宪法的修改

“宪法的修改”在阿富汗宪法中以第十章一章作了专门的规定,虽然只有两条,但是却充分体现了阿富汗对修宪权之行使的慎重。其中第149条第1款为“不得修改有关神圣的伊斯兰教和共和国国体之基本规定”之规定。这一方面是因为阿富汗人民久经动乱,渴望稳定的要求;另外一方面则是,因为“伊斯兰主义”和“共和国”是阿富汗宪法的两大支柱,一旦二者发生改变,则现行的阿富汗宪法将失去其存在的根基,名存实亡;再一方面,也是因为阿富汗国内的民族问题,一旦改动二者,则可能再次将阿富汗重新卷入内战,而这是人们所不愿看到的,因而是一个斗争和妥协的必然结果。该条第二款则规定了仅在“为使其更为有效时,方得修改公民之基本权利”的有关规定。这一款既体现了阿富汗宪法对人权的尊重和保障,同时也对修宪权进行了适当的限制,有利于保障了公民的人权。当然,阿富汗宪法也不可能是一成不变的,因此该条第三款则进一步规定了,鉴于不同时期的新经验和新要求,依宪法第67条和第146之规定得依总统之提议或者国会议员修改宪法的其他内容。

至于修宪的程序,则由第150条作了比较详细的规定。具体的程序为:先是总统或者国会提出修宪建议,然后由总统法令建立由政府、国会、最高法院三方组成的修宪委员会起草修宪草案,后总统根据宪法“大支尔格国民议会”一章之规定,召集大支尔格国民议会对修宪草案进行表决,当大支尔格国民议会以三分之二之多数通过宪法修正案后,经总统签字后,修正案即产生效力。

总的而言,阿富汗宪法关于修宪的规定已经比较完善,不仅由实体上的规定,也有程序方面的规定。并且其关于公民权利修改的限制,则充分体现了现代宪法尊重和保障人权的基本理念。

(十)过渡时期之规定

阿富汗第12章“过渡时期之规定”主要规定两个内容:一是,授予阿富汗前国王,MohammadZahir陛下,以“国父”之称号以及相应之特权。有些人认为这是前王国的复辟,表面上似乎如此,但是比照阿富汗1964年宪法而言,我们会发现这位国王的权力在宪法中显然已经不再是重点,而且宪法中确定的是他作为“国父”的地位,而非“国王”的地位。联合国在一项报告里赞许了这种做法,因为MohammadZahir在阿富汗国内还有相当的拥护者,尤其是一些部族长老和军阀。授予其国父之称号,能够利用其影响力,争取这些部族长老和军阀对过渡政府的支持,有利于团结阿富汗国内的民族团结,而这对于亟待重建的阿富汗而言,无疑是十分必要的;二是,就过渡时期做了一些比较原则性的规定。虽然过渡时期的规定缺乏长期性[29],但其关涉将来国家权力的正常运转,所以宪法亦以做了特别的规定。其主要涉及过渡时期的终止及期间政府的主要职务(第159条);总统和议会选举、总统任职、过渡时期之司法建设(第160条);国会就职、建立政府和最高法院、过渡时期政府和司法机关之职权形式和转移职权、过渡时期开始以来的法令审查(第161条);宪法生效时间及最高法律效力(第162条)。这些规定为阿富汗由过渡时期向“正常时期”转变提供了宪法上的根据,为实现平稳过渡提供了法律支持。

五、结语

就笔者以上部分分析而言,我们可以看到,阿富汗宪法就其文本之规定而言,具有一定的进步性。然而,有了宪法并不意味着,宪法一定能够得到尊重和实施,因此,对于阿富汗宪法的研究应该放在将来的、一个更长的历史时期内加以考察。与此同时,笔者认为研究阿富汗宪政还应该注意以下几个问题:

(一)美国和联合国在阿富汗宪政中角色之淡化

随着阿富汗社会的日益正常化,民族自决的要求必然进一步显现出来。这就必然要求美国和联合国转变其在阿富汗重建中所扮演的角色,而要求宪法在国家政治、经济、文化生活发挥更为重要的作用。同时,也会要求政府的各种政策必须合乎宪法之规定,真正地体现阿富汗人民的意志,而不是美国和联合国,尤其是美国的意志。另外,阿富汗处理与美国关系中尤为重要的一件事,应当是确实地实现其“保障人权”之许诺,处理好阿富汗战俘问题。

(二)民族矛盾进一步缓和

众所周知,阿富汗的民族矛盾一直非常严重。然而正如前面所提到的,经过多年战乱,人心思定,各方面经过斗争和妥协,终于制定了阿富汗2004年宪法。这部宪法的制定过程在联合国的指导下,具有较为广泛的民主基础。这可以使得各方面暂时搁置狭隘的民族利益,为阿富汗的重建提供一个和平的环境。然而,笔者认为阿富汗宪法本身规定并不完善,比如国会议员的选举,阿富汗宪法中规定下院议员由各选区按人口比例产生、上院议员由各省议会、各省之区议会选出,Pashtun族、Tajik族、Hazara族、Uzbek族四族占阿富汗总人口的87%左右,由于历史上的原因,各民族相对集中,而阿富汗宪法未对少数民族在国会中之代表予以特别之规定,这将使得占人口大多数的民族占有国会的大多数席位,利用其手中所谓的权力谋取本民族的利益,而某些民族则可能得不到席位,或者即使有也无法对国会的决策过程产生实际的影响,换一句话说,他们在国会中既很难为本民族争取利益,也很难防卫其他民族牺牲本民族的利益。而这种可能出现的情况如果没有从制度中寻求得合理得解决办法,那么将来阿富汗的部族矛盾很可能会加剧,因为即使是最大四个民族,他们的力量也是很不均衡的,而这种斗争可能直接导致阿富汗宪政的梦想的破灭。

(三)国教、信仰自由和“政教分离”

“政教分离”是现代国家政治统治的一个基本原则。一般来讲,仅有少数的几个国家在其宪法中规定了“国教”,其中大多数为伊斯兰国家,[30]阿富汗也是其中之一。其在宪法第1章第1、2、3条明确地规定了伊斯兰教在阿富汗的地位。宪法第149条甚至规定了不得修改有关伊斯兰教的规定,进一步确定了伊斯兰教至高无上的地位。但是,阿富汗宪法第2条第2款同时也规定了其他宗教信徒的信仰自由,表面上看起来,阿富汗宪法规定和世界其他国家的规定并没有什么不同,只不过是一形式上之规定。但细究宪法全文,会发现阿富汗宪法有关国家机关重要领导人的宣誓、法官的宣誓都有效忠和捍卫伊斯兰教,甚至于权利受到侵犯时,伊斯兰教派成员可以有更多的救济途径,即阿富汗宪法实际在一定程度上对于非伊斯兰教成员予以区别的对待,侵犯了其宗教信仰自由或者良心之自由的同时,也间接侵犯了其为国家服务的自由。另外,笔者还发现阿富汗97%左右的人信仰伊斯兰教,即非伊斯兰教徒其利益在国会以及各国家机关相对难以得到应有之重视。另外,尽管阿富汗宪法中规定总统、政府官员应当保有中立性,但是,同时规定其当效忠于伊斯兰教,这种近似矛盾的规定,在没有相应之监督机制的情况下,如何能够保证政教分离之实现,亦是一大问题。另外宗教方面的矛盾同时亦可能导致信伊斯兰教的、人口众多的民族与信其他宗教的、人口不多的民族之间的矛盾。因此,这亦是研究阿富汗宪政所必须关注的一个问题。

(四)中央地方关系问题

正如前面所提到的,阿富汗的中央地方关系依然比较紧张,因此,阿富汗中央政府在未来的很长一段时间内将不得不致力于搞好中央和地方的关系,以树立中央的权威和提高地方当局的积极性,以便实现阿富汗的重建工作的顺利展开。与此同时,阿富汗中央政府应当在宪法的规定下,真正实现总统对于阿富汗军队的领导权,结束地方军阀割据的局面,实现军队的国家化,形成统一的国防。

(五)妇女、儿童权利保障问题

长期以来阿富汗妇女、儿童的权利得不到有效的保障,此次阿富汗立宪试图改变这一现状,因此其中特别规定了许多保障妇女儿童权利的条款。然而正如之前,我们介绍的那样,阿富汗妇女权利的保护还是很成问题的。因此,阿富汗在这方面还有很长的一段路得走。阿富汗在未来的日子里,一方面应当确实做好普及宪法教育的工作,此外,应当同时发挥各有关国家机关之相关职能,确实地做好妇女儿童权利保障工作。

以上是笔者认为应当关注的一些比较重要的问题。当然在阿富汗这样一个百废待兴的国家里,还有其他许多应当予以关注的宪法问题。由于篇幅问题,就不涉及了。

参考文献:

[1]自2001年12月22日起,就任阿富汗过渡时期政府总统。

[2]这里指的是,比照「荷」亨利。范。马尔赛文、格尔。范。德。唐著,《成文宪法的比较研究》一书所总结的世界大部分国家的宪法结构的六种模式而言。参见是书,陈云生译,北京:华夏出版社,1987年版,第116-118页。

[3]1919年8月19日脱离英联邦独立。

1933年纳第尔沙阿被刺身亡,其子查希尔沙阿继位。

1973年7月,前首相达乌德在旗帜派帮助下发动军事政变推翻查希尔沙阿,建立阿富汗共和国,自任共和国中央委员会主席和总理。

1977年人民派和旗帜派联合成立人民,塔拉基为总书记。

1978年4月,以塔拉基为首的人民发动军事政变,推翻达乌德政权。11月,卡尔迈勒被开除出党。

1979年3月,人民派另一领导人阿明任总理。9月,阿明发动政变,推翻并杀死塔拉基。12月,苏联派兵人侵阿富汗,推翻阿明政权,扶植卡尔迈勒上台。

1986年5月,卡尔迈勒辞去人民总书记职务,由纳吉布拉接任。>

1989年1989年2月苏军完全撤离阿富汗。

1992年4月16日,纳吉布拉辞职逃亡。

1994年10月,阿富汗伊斯兰宗教学生武装“塔利班”初露头角,从希克马蒂亚尔派手中夺取坎大哈,迅速控制南方几省。

1996年27日,塔利班占领喀布尔,成立临时委员会,处死在联俣国办事处避难的纳吉布拉。

1997年塔利班政权改国名为阿富汗伊斯兰酋长国。

2001年10月8日美国发动对塔利班的打击,于当年十月底战事结束。

2001年以美国为首的一些国家和阿富汗代表在德国波恩召开Petersberg会议,会上对阿富汗1964年宪法进行了调整,并选哈米德。卡尔扎伊为过渡时期政府总统。

2002年2月4日阿富汗临时总统卡尔扎伊宣布恢复前国王查希尔。沙阿统治时期由阿富汗当时的立法机构通过的1964年宪法,同时宣布废除所有与该宪法以及波恩协议精神相抵触的法律、法令和命令。

[4]ReferredtoHowGovernmentWorksinAfghanistan:AStudyofSub-NationalAdministration,.pk/publications/sub-national%20admin/How%20the%20Government%20Works%20in%20Afghanistan_english.pdf.

[5]此外,笔者注意到,《波恩协议》中Legalframeworkandjudicialsystem一部分中关于1964年宪法作了一定的限制,排除了与该协议精神相违背的规定以及有关王权的规定,同时规定,临时政府得就与上述协议、法律以及国际法相冲突的法律法令进行修改。这种授权或者限制又在多大程度上具有正当性,国际法与宪法的关系如何,亦是应该探讨的一个问题。

[6]ReferredtoTheConstitution-makingProcessInAfghanistan,BytheSecretariatofConstitutionCommissionofAfghanistan,March10,2003,pp.2.www.constitution-/resrouces/Constitution-Making%20Process%20Final.doc.

[7]ReferredtoKillingYouIsAVeryEasyThingForUs-HumanRightsAbusesInSoutheastAfghanistan,/reports/2003/afghanistan0703/.

[8]Referredto“EnduringFreedom”AbusesByU.S.ForcesInAfghanistan,/reports/2004/afghanistan0304/.

[9]周叶中著《宪法原则》,载徐秀义、韩大元主编,《现代宪法学基本原理》,北京:中国人民公安大学出版社,2001年版,第204页

[10]SeeHamidKarzai,MessageofHisExcellence,HamidKarzai,PresidentofTheTransitionalIslamicStateofAfghanistan,OnthePublicationofDraftConstitutionofAfghanistan,www.constitution-/resrouces/Karzai%20Statement%20English.pdf

[11]ReferredtoMariamA.Nawabi,Women‘sRightsInTheNewConstitutionOfAfghanistan,www.cic.nyu.edu/pdf/E13WomensRightsShort%20VersionNawabi.pdf.

[12]Id.

[13]在2003年的统计里,阿富汗东部死亡率17.15‰,婴儿死亡率142.48‰,平均寿命为46.97岁。www.odci.gov/cia/publications/factbook/geos/af.html.

[14]参见林来梵:《公民的基本权利和义务》,载许崇德主编:《宪法》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第157、158页。

[15]阿富汗所确立的教育制度,是以国际上普遍公认的提供六年制义务教育为原则的。参见联合国安理会大会第57届会议秘书长报告,《阿富汗局势对国际和平和安全的影响》,A/57/850–S/2003/754,ods-dds-/doc/UNDOC/GEN/N03/431/42/PDF/N0343142.pdf?OpenElement.

[16]34个省如下:velayat省,Badakhshan省、Badghis省、Baghlan省、Balkh省、Bamian省、Farah省、Faryab省、Ghazni省、Ghowr省、Helmand省、Herat省、Jowzjan省、Kabol省、Kandahar省、Kapisa省、Khowst省、Konar省、Kondoz省、Laghman省、Lowgar省、Nangarhar省、Nimruz省、Nurestan省、Oruzgan省、Paktia省、Paktika省、Parvan省、Samangan省、Sar-ePol省、Takhar省、Vardak省、以及Zabol省(www.odci.gov/cia/publications/factbook/geos/af.html),PanjshirValley省(该省是2004年4月份建立的,/index.php?action=show&type=news&id=325)

[17]ReferredtoTheConstitution-makingProcessInAfghanistan,BytheSecretariatofConstitutionCommissionofAfghanistan,March10,2003,pp.8www.constitution-/resrouces/Constitution-Making%20Process%20Final.doc.

[18]同上

[19]ReferredtoAgreementOnProvisionalArrangementsInAfghanistanPendingTheEstablishmentOfPermanentGovernmentInstitutions,“ThejudicialpowerofAfghanistanshallbeindependentandshallbevestedinaSupremeCourtofAfghanistan,andsuchothercourtsasmaybeestablishedbytheInterimAdministration.TheInterimAdministrationshallestablish,withtheassistanceoftheUnitedNations,aJudicialCommissiontorebuildthedomesticjusticesysteminaccordancewithIslamicprinciples,internationalstandards,theruleoflawandAfghanlegaltraditions.”.af/bonn_agreement.htm.

[20]伊斯兰教分为两大教派,逊尼派(Sunitenn,正统派)和什叶派(Schiitell异端派)。什叶派为少数派,主要分布于伊朗等地。逊尼派分布较为广泛,其中又分为四个学派:(1)在北非、西非和中非法马里克学派(Malik);(2)在近东、中东以及印度河流域的罕纳非学派(Hanafi);(3)在东非、马来西亚和印尼的沙非也学派(shafii);(4)在沙地阿拉伯的罕伯里学派(Hanbali)。在阿富汗宪法中规定了可用罕纳非法学和沙非也法学审理案件。

[21]具体文章,可以参考EuropeanCountryOfOriginalInformationNetwork上所搜集的一些文章,/doc/en/AF/content/2/606-660.

[22]参见联合国安理会大会第57届会议秘书长报告,《阿富汗局势对国际和平和安全的影响》,A/57/850–S/2003/754,ods-dds-/doc/UNDOC/GEN/N03/431/42/PDF/N0343142.pdf?OpenElement.

[23]“6)TheInterimAdministrationshall,withtheassistanceoftheUnitedNations,establishanindependentHumanRightsCommission,whoseresponsibilitieswillincludehumanrightsmonitoring,investigationofviolationsofhumanrights,anddevelopmentofdomestichumanrightsinstitutions.TheInterimAdministrationmay,withtheassistanceoftheUnitedNations,alsoestablishanyothercommissionstoreviewmattersnotcoveredinthisagreement.”SeeTheBonnAgreement:AgreementOnProvisionalArrangementsInAfghanistanPendingTheEstablishmentOfPermanentGovernmentInstitutions.af/bonn_agreement.htm.

[24]ReferredtoHamidKarzai,DecreeofthePresidencyoftheInterimAdministrationofAfghanistanontheEstablishmentofanAfghanIndependentHumanRightsCommission,.af/decreeofp.htm.

[25]见阿富汗独立人权委员会网,.af/.

[26]ReferredtoOfficeoftheHighCommissionerforHumanRights(OHCHR),AsianandPacificregion:QUARTERLYREPORTSOFFIELDOFFICES,/2002/09/23/fea.htm.

[27]ReferredtoAfghanistanConstitution,www.oefre.unibe.ch/law/icl/af00000_.html.

[28]seeOrenGross,ChaosandRules:ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional?YaleLawJournal,Vol.112,No.5,March2003,pp101

宪法规范论文范文篇3

一、历史的回响及其理论上的余韵

如书名之所示,本书是一部侧重于“写实”的著作。作者在“前言”中就点明了撰写该书的初衷:使当下的人们得以了解我国今日宪法与宪政之所由来,洞悉史情,并由此担负起尊重宪法、维护宪法尊严的使命。在中国宪法史的语境中,这番坦言着实令人感佩,甚至也含有一份抚昔的悲怆之回响,因为作者本人作为新中国宪政历程的见证人,就曾历经了浩劫时代宪法被无视的曲折历史。

历史的重要性几乎无须多言,对于宪法同样如此。尼采说:“没有自身历史的东西才能被定义。”[[1]](P.30)然而,没有东西能跳出其自身的历史,正如没有人能跳出自己的皮肤。忘记历史就意味着背叛,不认真总结历史经验教训的一代人也不会认真对待未来。日本的杉原泰雄教授曾经指出:“从近代直至第二次世界大战后的今天,宪法的历史充满了人类在各个历史阶段中为摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智。我们学习宪法就是为了学到这些聪明才智,为了避免失败而未雨绸缪。而只限于直接经验在狭隘的自我中思考的宪法和宪法政治都只能给国民带来更多失败的危险。”[[2]](P.7)中国20世纪的一个重大主题即是在风起云涌、灾变迭起的历程之中寻求自身的宪政之路,历史上众多的宪法文本就寄予了国人为“摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智”,当然其中亦伴随着历代仁人志士在建设宪政中国中的焦虑与迷惘。而本书恰恰正是基于翔实可信的史料,向我们展现了我国历部宪法文本之演变过程,尤其是新中国成立以来的宪法史。就此而言,我们无论怎样估计该书的问世所带给中国宪法史学研究的资讯意义似乎都不为过。

本书的资讯意义还可以从更一般的意义上得到确证。[①]由于宪法史学的研究对象是历史上遗留下来的文本、文稿或决议,而历史上的行为或事件又具有天然的一过性和不可逆转性,我们究竟能在多大程度复现历史上的“真本”,就成为宪法史学研究当中的关键一环。事实上人们也只能在发现前辈遗留下来的叙说的基础上展开宪法史学研究,这就需要希尔斯在《论传统》一书中所说的那样,要“找回过去的著作,以便分析和研究之,并且系统地认识人类的历史行为;同时还必须找回过去的器物,解释在人类过去的行为链中人们生产它们的意图,以及对它们的使用”。[[3]](P.161)众所周知,北方蛮族人的入侵曾经长时间中断了“作为简单商品经济的第一个世界性法律”的罗马法传统,但是若没有那部包含《查士丁尼学说汇纂》的残存手稿于1135年在意大利北部被发现,那么注释法学派复兴罗马法的创举也只能是流于中国古人所感叹过的那种“巧妇难为无米之炊”的结局。如果说“在任何情况下,对手稿的考证研究、确立‘真本’,以及对它们进行的注释成了、并且一直是人文学者的最高职责”,[[4]](P.162)那么许崇德教授在本书中忠于史料原貌的再现,以及作者对其饶有兴味的深入研究,均可视为“人文学者的最高职责”的生动注脚。

本书在厚重的史实资讯中,还同时传递出了规范理论上的余韵。对此,作者同样在“前言”中就对贯穿全书的理论内涵有过明确的表露。在那里,作者以他一贯明快的表述方式指出:“依法治国首先是依宪治国”、“宪法是依法治国、建设法治国家的基础”。这正是贯穿全书的理论基调,在本书的总结部分论及“充分保障宪法的实施”之时,作者还重申“宪法是依法治国的基础和依据”的理论立场[[5]](P.882)。即使在中国的语境下,重申宪法的根本性和最高性也不会成为赘言的老生常谈,对于本书,这种重申也是如此,其内中融入了作者对新中国宪政史的切身体验,而这一理论基调也正是作者基于宪法史料的真切体认。不必多言,宪法规范的最高性不可能横空出世,它必须通过具有实效性的宪政制度来实现,本书的新意就在于从我国宪法史的“实然”的角度来展现“宪法规范的最高性”这一规范命题的自身命运,使今人从厚重曲折的历史叙事之中获取深度的启迪。

特别值得注意的是,作者在概览“中国历史上不同政治势力的不同宪法”的短小精悍的篇幅之中,以宽宏的立论背景点明了一个关键词,即“宪法问题”[[6]](P.7-8)。“宪法问题”之说与本书中的前述理论准绳在内在中取得了一致,显示了作者作为一位持重的宪法学家的思想活力,在某种程度上也构成了贯穿全书的核心问题意识所在。这乃是因为,从世界近现代立宪主义的路数来看,宪法的出现正是解决特定“宪法问题”的产物,不解决宪法问题的宪法几乎不算是宪法。

更有进者,在此所言的“宪法问题在中国提出”于我国当下亦不无警醒意味。质言之,宪法就像瘸腿的雅各,我们应当冷静地认识到他的有所为与有所不为。企图使所有的社会问题通过宪法一举根本解决,这对于宪法来说乃是不能承受之重,宪法注定只能解决特定的“宪法问题”。如所周知,从早期改良派的变革主张到梁启超等人对宪政中国的立论言说,中国历代仁人志士大都怀有一种“从根本上解决中国的社会问题”的冲动,他们对西方立宪政治的向往始终与那种富国强兵的现实构想交杂在一起[[7]](P.19),规范意义上的立宪主义在我国近代这片盐碱地上始终没有开花结果。我国的立宪主义价值取向在其发轫之初就试图使宪法去解决为它自身所不能解决的某些问题,为此在重荷之下反而扭曲了规范立宪主义的价值取向。时至今日,发端于20世纪初的中国宪政主义诉求尚未完成立宪主义的近代课题,这是毋庸讳言的。[[8]](P.25)从本书的核心问题意识观之,我国当下正在进行的宪政建设诚然应当是一个逐步返回规范立宪主义“正途”的跋涉进程。

二、方法的二元之维

本书在方法论上的特色,主要集中体现在作者对大量宪法史料的叙述和评论之中,从这一点来看,本书首先体现的是一种实证性的历史方法。

这样的例子在全书中实在不胜枚举。本书的一大亮点即是非常注重对经典文献、文稿的再现和考究。比如,本书曾先后3次提到在54年宪法制定过程中的讲话或批语。在介绍54年宪法草案初稿的形成过程中,作者详实地摘录了在1954年3月18、19日讨论修改稿上的部分批语,并对其专门进行简洁的解读和评析[[9]](P.178-183)。在接下来的篇幅中,作者用不少的笔墨讲述了在宪法起草委员会第一全体会议上的插话[[10]](P.187-195),还提到了在1954年6月14日就宪法草案所做的重要讲话[[11]](P.232-233)。在考察54年宪法实施境况的时候,作者又一次提到了1958年8月在北戴河议会上的讲话,并将其与1954年6月14日的讲话进行对比[[12]](P.419-420),客观地向读者陈述了当时国家最高领导人宪法观念的变迁以及对新中国宪法史的影响。由于注重客观地展现史实,这一写作基调便为当下的读者以及后人进一步研究和反刍留下了余地,这种刻意的匠心与本书的资讯意义正好相映成趣。本书内中所贯彻的这种实证的叙事风格使其所呈现的史实突出了其客观性的意义,而作者的所论之处亦有理有据、自恰得体,即使梳理宪法观念的变迁,并直陈其对我国宪法史所带来的某种灾难性的影响,[②]也显示了作者求真务实、勇于探索的学术精神。

本书所一以贯之的这种实证性的叙事和研究方法,在方法论上自然具有传统的正当性。治史者重视客观事实本来就是我国史家的传统精神,但应该承认,法学不得不涉及价值问题的纠缠,尤其是法教义学更是无法绕开这种宿命。[[13]](P.105)但如何将规范问题的阐述转换为事实问题的表述,一直是有志于追求科学性的法学的使命。战后日本宪法学界所形成的“二元多支”的宪法学体系中的宪法史学的理论构想,就反映了这种精神。[[14]](P.17-19,37-41)这种学说体系当然是根植于新康德学派的方法二元论的,据其内容,宪法史学包含于理论宪法学之中,理论宪法学则侧重于揭示“事实”或“存在”的命题,从而与实用宪法学所侧重的“价值”或“当为”命题相对分离。这样一来,作为理论宪法学一个分支的宪法史学即可坦然地致力于所谓“作为科学的宪法学”所追求的科学性或客观性。由于相对剔除了各种斑驳繁杂的价值判断,这看似放弃了一块可以“自由驰骋”的沙场,实则在方法二元论的城堡中稳住了坚实的阵脚,而不必再游弋于主观性的疆域。

许崇德教授在本书中所倾力展现的这种实证性的历史方法,自然得益于马克思主义科学观中的实事求是的精神,但这恰好也与西方非马克思主义法学流派所肯认的实证性的研究方法形成了共鸣,这正是本书不可忽视的方法基础。这种实证的写作方法贯彻全书,使其具有很强的可信性和可读性。

然而,就像方法二元论所可能揭示的那样,在法学中企图彻底回避价值判断的问题始终只能是科学主义的一种幻想,在宪法学中更是如此。本书的另一个引人注目的方法特色,就是注重对宪法规范的分析研究,沿着宪法规范形成的脉络去叙说新中国的宪法史。这一特色,也使我们深入地总结和省思新中国宪法本文中的各种规范之形成背景、立法原意以及在创制和运行之中的经验教训成为一种可能。从笔者的角度而言,我们甚至可以从中解读出“规范宪法学”的某种内在质素,或者说它恰好印证了规范宪法学的有效性。

书中曾经多处直接把宪法规范作为叙述和研究的焦点。比如,对于75年宪法总纲第12条所规定的“无产阶级必须在上层建筑其中包括各个文化领域对资产阶级实行全面的专政”,作者从马克思列宁主义的基本原理出发并坦率地斥其为“空穴来风,无的放矢”[[15]](P.472)。对于该部宪法总纲部分的其他充斥着大量政治性辞令或口号的条文表述,诸如第10条中的“抓革命,促生产,促工作,促战备”、第11条中的“无产阶级政治挂帅”、第14条中的“一切卖国贼”和第15条中的“帝国主义、社会帝国主义及其走狗的颠覆和侵略”等等,作者均立足于宪法条文表述所应有的规范性要求,于行文中或对其投以冷静的否定的眼光或批评其“或者不是法律用语,或者含义不清”[[16]](P.476)。对于该部宪法文本之中与“国家元首职权的调配与归属”相关的条文表述,作者更是将其与54年宪法中的相应条文展开比较研究,致力于规范体系去挖掘我国当时该项重大制度变迁所潜藏的内在玄机。值得注意的是,作者于此研究过程中依然是“就事论事”地称其为“因人设事”、“因人制宪”,同时作者对于本书中已然形成的几点看法依然向读者保持着可贵的开放态度[[17]](P.483-487)。纵观全书,本书对我国迄今4部宪法文本的内容的讲述其实都是以其文本的规范内容的讲解为中心的,我们从中已经可以感受到规范宪法学所主张的“围绕规范形成思想”的亲和气息。

当然,方法的二元之间,本来也就具有一定的紧张关系,但应该承认,在本书之中,这方面却处理得十分老到。如在回顾“建国前的宪法概况”的过程中,作者点明了“宪法问题”之后,随即就对我国建国前的几部具有标志性的宪法文本逐一述评。其中,对于中国历史上第一个宪法性政治文件——《钦定宪法大纲》,作者一方面指出它“在中国已经保留了几千年的封建专制肌体上破天荒地捅开了一个小小的缺口”[[18]](P.8),另一方面又对其文本内容进行全面审视,对大纲所体现的进步性的叙述和评论亦是围绕其文本内容来展开的[[19]](P.9-10),然后总结性地指出:“《钦定宪法大纲》的颁布,距离君主立宪政体的实行还有非常遥远的路程”[[20]](P.10)。对于其他宪法文本诸如《中华民国临时约法》、《中华民国宪法(草案)》、“五五宪章”、《中华民国宪法》和人民根据地时期出台的宪法性文件,写作的笔法亦复如此。从中我们也可以看出,作者在此并没有纠结于那种淋漓尽致的阶级分析的笔法,[③]叙述和评论始终都没有脱离相关史料的历史语境。

三、又一种的追溯

笔者读罢全书的一个感慨是:叙事性的历史方法,毕竟只是追溯特定对象之源流的技艺之一,而追溯的其他可能的路径同样存在。

本书曾数次述及对我国宪法史所产生的正面或负面的影响,并且对我国75年宪法和现行宪法的总纲第1条均有过极为中肯的研究和评价。如果沿着规范形成的脉络继续追溯上去,我们其实也可触及到在建国前所著的《论人民民主专政》这篇经典文献中的思想。

曾以其独特的、极富魅力的文风写道:

“你们独裁。”可爱的先生们,你们讲对了,我们正是这样。中国人民在几十年中积累起来的一切经验,都叫我们实行人民民主专政,或曰人民民主独裁,总之是一样,就是剥夺反动派的发言权,只让人民有发言权。[[21]](P.1475)

此话的时代背景正值“一个阶级打遍天下无敌手”的关键历史时刻。根据的语式,“人民民主专政”、“人民民主独裁”和“剥夺反动派的发言权,只让人民有发言权”三者之间具有相互可置换性,它们在概念上乃是等价命题。在当时所理解的人民民主专政的质素之一即人民(可以任意地)对反动派实行独裁。其中,“人民”和“反动派”都是特定时代政治角力中所惯常使用的语汇,但这些概念究竟何所指,在法的学理上其实不可确定。简言之,“人民民主独裁”之说具有典型的政治决断意义上的色彩,然而又不是施密特的政治学宪法学中所说的“一次性的决断”,也就是说它可以完全脱离规范主义的约束,脱离法律技术的运作。更有甚者,在这则文献中直言不讳地把其中的立场阐发为一种“即以其人之道,还治其人之身”式的报应正义。[④]以今日眼光来看,在此所阐发的立场,对新中国宪法规范的创制和运行,乃至对新中国立宪主义的历史,均带来了如下两个重要的影响。

首先是导致宪法本身的非安定性。这典型地体现在所直接影响的新中国第一部宪法——54年宪法之上。这部宪法的指导思想是过渡时期的总路线,整个规范体系具有浓重的政治性(或工具性)和不稳定性。本人在宪法起草委员会的一次会议上也坦言,这“是过渡时期的宪法,大概可以管15年左右”[[22]](P.433)。这表明54宪法是一部自我毁灭的宪法,“宪法至上”的观念与它并不能相容。[⑤]在公民权利规范中,第97条虽然确认公民享有“控告权”和“取得国家赔偿的权利”,但该条并没有设置相应的程序启动机制,制宪者在此似乎断然排除了国家侵犯公民权利的实际可能性。以一种“大历史”(黄仁宇语)的视角观之,我国54年宪法是与以往宪法文本彻底断绝的产物,可是新中国立宪史表明,我们在断然推倒重来之后并没有生成一部前无古人后无来者的宪法。75年宪法和78年宪法都是当时极“左”政治路线的产物,其所成就的政治性和不稳定性较之54年宪法有过之而无不及。毋庸讳言,现行宪法规范体系中的政治性和不稳定性在平均每5年一次的修宪过程中只是得到了部分缓解,如何淡化现行宪法中政治性宣言和意识形态的色素,不能不说是我国当下宪政建设的要务所在。康德说过,“通过一场革命或许很可以实现推翻个人专制以及贪婪心和权势欲的压迫,但却绝不能实现思想方式的真正改革;而新的偏见也正如旧的一样,将会成为驾驭缺少思想的广大群众的圈套”。[[23]](P.24)诚哉斯言!

其二是型构了权利主体的不确定性和限定性。我国迄今4部宪法都只列举了社会主流群体的宪法权利,对于边缘群体(“走狗”、“反动派”和刑事犯罪嫌疑人,等等)的宪法权利则未置一词。我国宪法文本中权利规范的享有主体是社会学、政治学意义上的人,而不是生物学意义上的人,革命斗争岁月中“分清敌友,划清界限”的思维方式在其中仍然依稀可辨。若从规范法学的视角来看,宪法权利的享有主体应当具有立场的可互换性,而不具有封闭性和排他性。在世界立宪史上,立场可互换性的“人”之所享有的具有普适性的权利可见于法国人权宣言,阿克顿勋爵就曾盛赞其“比图书馆里的所有藏书更有分量,比拿破仑的所有军队更为强大”。而主体范围具有开放性的基本权利和自由,最早可追溯至1215年《自由大宪章》第29条,众所周知,美国宪法第六条修正案中就再次表达了其中的精神,其第十四条修正案第一款规定:“不经正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产……给予任何人以平等法律保护。”有学者统计,《大宪章》如此重要以至于被后来的政权确认并重新不少于38次之多,[[24]](P.21-22)而这个过程也正是权利主体的范围不断扩大的过程。[[25]](P.27-29)

所幸的是,宪法可能在历史上暂时颠踬,然而不会在历史中彻底磨灭。就在许先生的《中华人民共和国宪法史》出版之后的第二年,我国完成了第四次修宪,现行宪法第33条中增设了第4款,规定“国家尊重和保障人权”,从而在通往人之宪法权利的普适性之路上迈出了坚定的一步。这可能意味着新中国宪法史已经被掀开了新的一页,虽然我们无法由此断定此后我国的立宪主义是否将步入坦途,但毕竟可以说已有望走向正轨。因为我们也依稀听到了新中国宪法史上规范本身的一种“空谷足音”。

注释:

[①]许崇德教授在本书中多处引证了我国宪法史上具有代表性的决议、文稿或讲话,而作者对在54年宪法前后的言论的细致研究堪称本书一大亮点。有关作者对这些史料的处理方法,见下文。

[②]本书对20世纪70年代左右政治体制思想的简析和对75年宪法序言的简析都是很好的例子。

[③]许崇德教授在其他地方就曾提出过我国宪法学的几种研究方法。其中,作者主张以“本质分析”的方法代替传统理论中的“阶级分析”的方法,从而相对降低传统“阶级分析”方法的位阶序列。本书中的实证的方法相当于作者所言的宪法学方法论体系中的首要方法,即“理论联系实际”的方法。参见许崇德主编、胡锦光副主编:《宪法》(21世纪法学系列教材),中国人民大学出版社1999年版,第3页以下。

[④]其原话如下:“我们就是这样做的,即以帝国主义及其走狗反动派之道,还治帝国主义及其走狗反动派之身。如此而已,岂有他哉!”《选集》(第四卷),第1478页。另外,有关我国54年宪法中所体现的报应正义,可参见林来梵:《五四宪法的“天衣”之“缝”》,载《法学研究》2004年第6期,第13页。

[⑤]值得一提的是,刘少奇同志在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中对54年宪法的宗旨的概括与此时的宪法观念几乎如出一辙。他说:“宪法草案把全国人民在中国共产党和领导下做过的许多事情都写上了,把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”据此也可以认为,我国54年宪法乃是一部充满了自豪感和使命感的政策性宣言,其自豪感是在对历史的回顾中流露的,其使命感是在对未来的规划中迸发的。如此宪法观念诚然与立宪主义的规范使命南辕北辙。

参考文献:

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[4][美]E·希尔斯。论传统[M].傅铿,吕乐,译。上海:上海人民出版社,1991.

[5]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

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[8]林来梵。从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001.

[9]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[10]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[11]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

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[14]林来梵。从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001.

[15]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[16]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[17]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[18]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[19]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[20]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[21]选集[M],第四卷。北京:人民出版社,1991年。

[22]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[23][德]康德。历史理性批判文集[M],何兆武,译。北京:商务印书馆,1990.

宪法规范论文范文篇4

论文摘要:结合案例对公民基本权利保障的方式进行分析,公民基本权利保护是作为“高级法.和“根本法”的宪法目的之一,法治形式较完备的国家经过长期发展,逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式,在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。我国应该借鉴国外的经验完善国内基本权利的保障模式。

1问题的提出

公民基本权利保护是作为的宪法目的之一,国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。

【案情】VeitHarlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演,声名狼籍。在二战后,他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而Luth是一个社会活动者,以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对Harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威,导致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth触犯了他的公民经济利益权为理由,向汉堡法院提出对Luth的禁制令。汉堡法院判Harhtn胜。Luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向宪法法院提出上诉。

最后宪法法院归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候,法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的,当冲突的时候,法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下,进行判决,汉堡法院明显由于疏忽,不能够充分合理的判断背景,由于Luth的社会目的性高于Harlan的私人财产保护的目的性。因此,判luth胜。在德国,1958年的“Luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中,宪法法院严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利,但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系,且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范,并各自蕴涵一个客观价值决定。

2基本权利的保障模式

正所谓“无救济,则无权利”,权利一旦遭受到侵害而无从救济,一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮,二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式,丧失宪法的威严。

一般来说,基本权利的保障模式有两种,第一种是绝对的保障模式,依据这种模式,对宪法所规定的基本权利,其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中,这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的,所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式,即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式,如宪法规定某种权利“其内容由法律规定”、“非依法律不得限制”等,由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障,所以又称为依据法律的保障模式。

法治形式较完备的国家经过长期发展,逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式,在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。公务员之家:

3我国基本权利的保障现状

我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利,内容涉及政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约,不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是,由于各种因素的影响,宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通法律加以规定,也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利,只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式,在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时,也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力,但是,在我国具体司法实践中,宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样,宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”,在法律体系中居于根本大法的地位,另一方面宪法的很大一部分内容,特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”,没有产生实际的法律效力。

4完善我国公民基本权利保障的建议

(1)逐步完善宪法和法律的规定来保障公民的基本权利。一方面参考国外和国际人权公约的规定,对一些重要的公民基本权利的内容进行补充,完善现行宪法关于基本权利的规定;另一方面完善普通法律的立法,因为在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下,一旦有人侵犯了宪法的基本权利,在宪法中却找不到可以制裁的条款,所以这就需要借助普通法律的立法,将宪法中的基本权利具体化,通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利。

宪法规范论文范文篇5

论文摘要:司法考试是我国法律职业准入制度的重要组成部分。2008年国家司法考试在报名资格等方面做出调整后,对高校宪法学教学提出了新要求。目前,我国高校宪法学教学重点普遍偏离司法考试的命题重点,教学方法也较单调。鉴于此,高校宪法学教学改革应适应司法考试的要求,以规范和实践为重点,采用多种方式,突出对学生的规范分析能力和知识运用能力的培养。

司法考试是我国法律职业准人制度的重要组成部分。2002年国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度以来,报名条件一直限制在已经取得本科学历的毕业生。2008年国家司法考试在报名范围等方面做出重要调整,规定“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”。司法考试报名资格的调整,有利于基层地区法律职业人员短缺、断档等问题的解决,也使法律院校的优秀毕业生在就业时有更多优先选择法律职业的机会,与此同时,这一调整也给高校法律专业各门学科的教学提出了新要求。其中,宪法学作为高校法学专业核心课程之一,在司法考试之卷一占有一定分值。因此,宪法学教学如何通过自身调整适应我国法学教育趋向应用的趋势,是一个值得关注的问题。

一、国家统一司法考试政策调整后对高校宪法学教学的新要求

国家司法考试政策调整后,法律专业应届本科毕业生有机会在校报名参加统一司法考试,这一变化,给高校宪法学教学提出了更高要求。首先,司法考试越来越注重宪法思维能力的考查。据统计,2002年国家司法考试以来,关于宪法思维能力的试题已从最初的3道上升为现在的8道,相应的,要求宪法学教学中应着重学生这一能力的培养。一般来说,宪法思维是人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题以及分析和解决问题的思维方式。宪法思维作为法律思维的重要组成部分,又与一般法律思维有所不同,它不是法律思维在宪法学领域的简单翻版,而是对国家最根本最重要问题的法律思维。例如,2009年司法考试卷一(下文的试题都是第一卷中的)单项选择的第1题:应如何理解中共中央总书记提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”中关于“宪法法律至上”的重要观点。这道试题考查的基本知识点为宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。结合本题所给选项,考生只要对宪法的法律地位有正确认识,并能够运用这一知识对宪法和法律的关系以及宪法与执政党的关系进行分析,很快就可以得出本题的正确答案:“宪法法律至上”是执政党在思想认识上的一个重大转变。其次,司法考试注重对宪法典和宪法性法律等知识问题的考查。例如,2004年第7题的考点是《宪法》第13条第3款,即“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”;第8、10、14、55题则是对《宪法》、《地方各级人大代表法》、《地方各级人大组织法》和《香港基本法》等法条的识记能力的考查。此外,2009年的司法考试又对《集会游行示威法》、《全国人大组织法》、《地方组织法》、《选举法》以及《立法法》等宪法性法律的有关法条进行了专门测试。因此,高校宪法学教学中不应忽视学生对法条的记忆和理解能力的培养。最后,司法考试与国家的政治生活、社会的现实情况有着密切联系,这就要求宪法学教学对当下中国政治、经济、文化和社会生活中的问题,能够用宪法学基本理论进行观察、分析,提出宪法问题,并加以解释,从而培养法律人独有的问题意识。

二、目前高校宪法学教学中存在的主要问题

我国的宪法学教育类似大陆法系国家,多采用传统法学教育方式即以教师为中心,以教材为范本,重在对学生进行法学基础知识的传输。目前,高校的宪法学教材大多采用中国人民大学出版社的21世纪法学系列教材《宪法》,或高等教育出版社与北京大学出版社联合出版的全国高等学校法学专业核心课程教材《宪法》。这两部教材虽然在具体章节的编排次序上各有不同,但基本上涵盖了《司法考试大纲》的知识点,即都包含宪法基本理论、宪法基本制度、国家机构、公民的基本权利和义务等四大部分。然而,由于司法考试命题点和宪法学教学点各有侧重,加之宪法学教学方法尚存在一些缺陷,因而,宪法学教学如何适应国家司法考试的要求,仍是实践中亟需解决的问题。

目前,高校宪法学教学存在的问题主要集中于教学内容和教学方法两个方面。首先,就教学内容来说,主要表现为高校宪法学教学重点偏离司法考试的命题重点。高校宪法学的教学重点普遍侧重于宪法基本理论,并且这部分教学时数占了总学时的1/3左右。以高教出版社和北京大学出版社联合出版的《宪法》为例,这本教材编写的基本思路就是加强宪法基础理论的分析和研究,它认为:“本教材属于‘宪法学原理’的范畴……加强宪法基础理论的分析和研究是编写本教材的首要任务。”因此,教材第一编即为“宪法基本理论”,包括宪法的概念、宪法的历史发展、宪法的制定、宪法的基本原则、宪法形式与宪法结构、宪法规范、宪法关系、宪法的价值与作用、宪法观念与宪法文化以及宪法与宪政等共十章内容。另外,教材第三编的标题虽然是“宪法实施”,但所述内容除了宪法实施的概念、原则、条件以及宪法实施的过程外,还大量论述了宪法解释、宪法修改等本属于宪法基本理论范畴的内容。而根据近几年的《司法考试大纲》和在司法考试中考过三次以上的知识点来作为宪法学命题考试的重点来分析,宪法基本理论是司法考试中涉及最少的考点,其重点主要集中在“国家的基本制度”、“国家机构”和“公民的基本权利与义务”三个部分。三部分内容虽然在《宪法》第二编做了阐述,其中,国家机构有一章内容,涉及国家立法机关、行政机关和司法机关;公民的宪法权利包含二章内容,涉及公民基本权利和义务的一般理论和我国公民权利与义务的具体规定;宪法制度共计五章内容,即国家性质、国家形式以及选举制度和政党制度等。但是,上述内容作为司法考试的重点,在教学中所占课时数与其在宪法学中的地位很不相称,例如,有关公民的基本权利和义务的内容通常只占课本和教学总学时的1/10。

这说明,高校宪法学教学注重宪法基本理论的讲述与司法考试关注中国具体的政治法律制度和现实权利要求的考核之间存在较大差异。其次,在教学方法上,也存在着需要解决的两方面问题:其一,宪法学教学重视对宪法教材的讲解,忽视宪法条文的记忆。现行宪法学教材从体例、结构和内容上都是以宪法典及有关的宪法性文件为依据的,是对宪法条文的具体解释和理论阐述,在这样的学科体系下,宪法学的教学有些类似于注释教学。实际上,教学中对宪法典进行必要的注释或解释是十分必要的,因为,宪法一般都是普遍性、原则性规范,抽象性甚强,如果对宪法的理解不一,甚至相矛盾,极易造成法制的不统一,从而影响法律的公正性和权威性。但是,宪法解释并不能替代对宪法条文本身的规范记忆,因为,条文是宪法理论的高度浓缩和概括,通过记忆条文,不仅能使学生熟悉我国现行宪法规范并加深理解,同时简单而规范的条文还能把庞杂繁多的教材理论统串起来,从而有利于更好的学习和掌握教学内容J。其二,采取说教式教学方法,不注重宪法事例的分析。目前,我国传统的宪法学本科教育基本上停留在理论分析、法律诠释层面,缺少通过具体的宪法事例来引导学生加深对宪法制度和宪政理论的了解。造成这一局面的原因除了教材本身几乎无一例外地把宪法学当作一门没有案例的法学外,还与我国宪法没有进入诉讼领域有关。但从统一司法考试的要求来看,其考试内容具有很强的实践性,案例所占比重很大,考察的重点也在于考生能否正确运用宪法学理论和法律规范处理实际问题。因此,现行教育模式与司法考试的客观差距,要求我们注重从生活中寻找宪法事例,并以实践中的宪法个案激活沉默的宪法学。

三、高校宪法学教学改革的几点思考

如上所述,司法考试政策的调整给宪法学教学和研究带来了新课题。宪法学教学应该超越概念化、教条化和形式化的教育模式,抛弃那些仅仅以价值判断为基础的传统的宪法原理的灌输,通过分析宪法事例以提出和讲述有说服力的宪法理论,否则,难以适应司法考试的要求。

(一)教学内容改革

宪法学教学内容虽然覆盖了司法考试大纲的全部,但由于二者各有侧重,因而,教学改革需要在原有基础上以司法考试为重心进行内容重组、知识更新。具体而言,宪法学教学内容的改革涉及树立宪法思维以及教材的选用和教学时数的分配问题。由于现有的宪法学知识总是落后于变动的社会生活,同时宪法学理论并不能解决所有实践问题,因此,宪法学教学不应把单纯传授知识当作法学教育的最终目标,而应以具体的理论知识为切入点,传授宪法学的基本思维。张千帆教授在《宪法学导论》一书中,从法律人的角度阐明了其关于宪法学的新思维。他指出:“宪法的最终也是唯一目的在于保护公民个人的尊严和权利——尽管这些权利之间可能存在冲突,而国家权力的设置只是实现这一目的之手段。”

同时,他认为,要培养学生的宪法思维,在教学内容上必须立足我国实际,对我国目前现存的宪法框架进行深入剖析,而不能“按自己心目中‘应然的宪法’或美国、德国等国家的宪法文本来理解中国的宪法问题。”鉴于此,《宪法学导论》在结构上设计了三大部分内容。第一部分是概论,其中,“将违宪审查机制作为概论部分,是因为发达国家的宪政经验普遍表明,宪政审查是宪法效力的必要保障;没有某种形式的宪政审查,宪法就失去了实际效力,宪法学也就成为没有意义的空头理论。”第二部分与第三部分是关于宪法学实体理论,即国家机构与公民权利。主要包括国家机构的划分,政府组织机构、政府产生的方式以及权利的基本概念和宪法保障等内容。此外,在宪法学教学时数的分配上,应适当调整宪法原理部分的课时,将原来普遍的占总学时(高校宪法学的课时一般为54学时)1/3左右的课时压缩一半,以增加国家机构和公民基本权利的课时量。这样,不仅可以改变教学中普遍存在的“头重脚轻”现象,还与司法考试重心相吻合。

总之,教学内容的改革就是改变长期以来宪法学教学中普遍存在的重理论、轻制度和实践的惯例,适当缩短理论性知识点的教学时数,相应延长对制度性和实践性问题的分析课时,从而更好的突出宪法作为法的基础作用。

(二)教学方法改革

宪法学知识传授过程中,教学方法的合理选择和恰当运用对提高学生的实践技能至关重要。在英国和美国,法学在很大程度上是作为一门“技艺”而不是作为一种“学术”来传授的,这种认识对我国高校的宪法学教学也产生了一定影响。目前,一些高校已经开始着手打破以课堂为中心的“封闭式”教学体制,尝试着增加实践性教学环节,与此同时,在教学方法上也进行了一系列改革。

首先,提倡规范教学法,以提高学生对宪法典和宪法性法律的识记能力。规范是法律的核心,是研究法律的起点。在宪法学研究和教学中,宪法规范是一个最重要的法学概念,正确地表述宪法规范的含义不仅有助于认识宪法规范的特征,还有助于理解宪法作为根本法所具有的法律意义。然而,在我国传统教学方法上,对宪法规范的重视程度不够,导致很多学生学完课程后没有通读过中国《宪法》的条文。这种情况,极易对当下宪法学教学产生负面影响:一方面可能使课堂教学流于单纯政治说教和道德宣传形式,另一方面也很难使宪法学回归法律属性和科学性。新出台的统一司法考试大纲虽然更加注重法律知识的分析性和灵活性的考核,但也明显体现着考查考生记忆力的倾向。以2009年国家司法考试为例,直接对条文的记忆能力进行考查的题目占了整个宪法学试题的20%左右。掌握规范分析方法,对宪法学来说,并非要求学生一味地死记硬背宪法条文,而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范,并学会分析宪法规范的主体、客体和内容,分析规范相互之问的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。如我国现行宪法第5条第2款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。该款规定表述的即是一宪法规范。此规范的规范者是宪法的制定者,被规范者是法律、行政法规和地方性法规的制定者,规范的客体是立法关系,规范的对象则是法律、行政法规和地方性法规。通过上述分析,学生不仅掌握了条文的内涵,还对其在实践中的运用有了较深刻的理解。相反,如果教师对条文只是要求背诵而不作解释,或者稍加解释而不作深层剖析,往往会形成条文罗,并容易脱离实际。规范教学的实施方法有许多,如:“问题式”教学法,即先设计问题,让学生带着问题去思考,自行查找资料进行分析,然后由学生分组讨论交流,再由教师进行总结。教师总结时,应特别注意对涉及宪法条文的部分,须要求学生用条文的规范语言进行表述。此外,在课堂讨论教学法、比较教学法中,也都可以贯穿规范教学法的教学思路。

其次,提倡案例教学法,以培养学生对法律条文的实践应用能力。案例教学法产生于19世纪70年代,是由哈佛大学法学院院长朗道尔(Langde1)教授首先创立。到20世纪初,案例教学法在美国各主要法学院推行。一般来说,案例教学法包括两种方式:

一种是结合案例教授理论,即教师先介绍案例,然后对案例进行剖析,阐述体现在个案中的法理,从中引出基本规律和结论,实现从具体到一般的抽象过程;另一种是运用理论分析案例,即教师先阐述基本理论,然后组织学生运用理论对案例进行分析和思考,从而实现从一般到具体的思维过程。案例教学法把理论与实践结合起来,不仅可以提高学生的分析能力,而且还与司法考试的要求相吻合,容易形成宪法学教学模式与统一司法考试的良性互动。目前,我国法学教育已普遍接受这一方法并在实际教学中不同程度地加以采用。针对我国实践中缺少典型宪法案例的情况,本文认为可以通过以下两种方式开展案例教学:第一,介绍西方典型案例。如:宣布美国法院拥有违宪审查权的马伯里诉麦迪逊案;引发美国内战的斯科特诉桑弗特案,以及吹响结束种族隔离制度号角的布朗诉托皮卡教育管理委员会案等。

宪法规范论文范文篇6

“三类型”是指宪法学专著与教材、法学概论教材和宪法学论文对“宪法”词义的界定呈现出差异性。首先,宪法学专著、教材中对“宪法”词义的界定较为多样化:既有强调“管理”色彩的“治国安邦总章程”的提法;也有凸显“权利”色彩的将宪法界定为保障公民权利、规范和控制国家权力的国家根本法的说法;既有从综合意义上将宪法界定为根本法、最高法、母法的主张;也有力图划定论域,区分词源学意义、法律形式意义和法学意义的宪法,以求提供共同讨论平台的学说。其次,法学概论教材对“宪法”词义的界定则较为单一,突出“管理”色彩、强调国家本位,宪法被界定为“规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法”。而宪法学论文对“宪法”词义的界定显得更为不统一,几乎找不出主流性的宪法概念,且概念的更新速度较快。三十年来,宪法概念的学说史大体可以分为三个阶段,每一阶段都具有一定的共性。二十世纪八十年代的宪法概念突出“管理”色彩和国家本位,“宪法”一般被界定为治国安邦的总章程、国家的根本大法。二十世纪九十年代的宪法概念中“管理”色彩锐减,甚至出现了主张抛弃“宪法是治国安邦总章程”说法的观点。进入新世纪,“宪法”词义的界定仍然保持了从突出管理色彩的“总章程”以及突出国家本位的“国家根本大法”向强调权利的“根本法”、“最高法”转向这种趋势,并仍处于不断发展之中。宪法概念学说史的阶段性反映出“宪法”词义的界定与我国经济体制改革、社会民主转型的关联性,也印证了宪法是民主事实法律化之基本形式的说法。

二横向分析“:一个中心,两个基本点”

“一个中心”是指宪法概念学说史中“国家”要素始终作为核心因素存在。以宪法概念中是否出现“统治阶级”、“阶级力量对比”等用语为标准,可以将主流观点分为两类:一类是意识形态色彩浓厚的宪法概念,一类是意识形态色彩淡薄的宪法概念。宪法概念学说史正是一个意识形态色彩不断消减的演进史,从凸显阶级斗争、对敌专政的工具性宪法概念转向强调权利的立宪主义宪法概念,但伴随这一转向的是始终未曾隐身的“国家”要素。体现该要素的主张认为宪法应规定国家的根本制度、根本任务,该主张构成宪法概念学说史的主流。“基本点”之一是指宪法概念学说史着眼于实质定义,且力图给出一个全面的宪法概念。宪法的本质属性、宪法规定的内容等反映宪法实质内容的表述构成了宪法概念的内核,即使是像“最高效力”这个形式上的表述也是由宪法规定的内容所决定:因为宪法规定了这些内容,故宪法的效力最高。此外,实质宪法的概念力图将更多的内涵填充到“宪法”中去。国家制度、公民权利以及政治力量对比关系等实质性因素都成了一个严谨而全面的宪法概念的基本标志。“基本点”之二是指宪法概念学说史与中国法理学研究中的“万能钥匙”密切相关。“法的本质是什么”是中国法理学的“万能钥匙”,是目前中国法学体系建构的基石。在“法的本质是什么”这一命题中,法是统治阶级意志的体现即法的阶级性理论始终占据着核心地位。法的阶级性理论也渗透到了宪法学领域,“国体就被解释为由哪一个阶级来占有统治地位的问题,而采用何种政体则是由阶级力量对比关系决定的。”〔1〕

三反思:应重视形式宪法的概念

宪法规范论文范文篇7

论文摘要:在理论与实践中,紧急状态的涵义都存在广义和狭义之分分析了我国宪法和有关法律法规涉及的紧急状态的涵义。认为将来制定《紧急状态法》应使用狭义的紧急状态,规定为一种临时性宪法应对状态。

“紧急状态”一词于2004年被写人宪法,然而配套的紧急状态法的制定没有完全跟上,只是出台了一个《突发事件应对法》。在汉语中,“紧急状态”一词可有多重含义,这就使得存在于现行各种法条中的“紧急状态”意义并不一样,学理_L讨论的“紧急状态”也往往与我国的现实有脱节之处。本文由中国论文范文收集整理。

一、宪法意义上的紧急状态

“紧急状态”(stateofemergency)是西方宪政法治环境中的产物,他作为一项“制度事实”,西方的普通人大抵也只能意会而难以言表一。紧急状态这项制度的诞生与宪政有着莫大的关系。古代社会君权无限,只要君主愿意,随时可以侵夺公民的各项私人权利,因此没有什么平时与紧急之分只有进人了近代社会之后,在限制权力的要求下,才可能出现紧急状态这种既能保障公民权利又能维护社会稳定与国家安全的制度。所以,应该从宪法角度来讨论紧急状态的涵义。

有学者认为,紧急状态是一种具有危险度的非法的社会秩序。这种对紧急状态的定性是准确的,然而过于简单。也有学者认为,紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态,包括战争、叛乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及重大刑事犯罪等,所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况。很明显,这种观点是把紧急状态这一规范概念与引发紧急状态的原因“紧急情况”这一描述性概念混在一起了。还有学者认为,紧急状态是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时,国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准,并受到国际人权法约束的临时性的应对状态一。这是一种比较全面的体现了紧急状态内涵的观点,但是细究起来仍有不尽人意之处。国家只有在进入紧急状态的情况下,才能行使紧急权,紧急状态是行使紧急权的前提。借助“紧急权”来给“紧急状态”下定义,不免有循环定义之嫌。另外紧急状态下,克减人权也并非是构成要件,而只是可能的一种表象而已。

最近又有学者认为,所谓紧急状态,是指有权的国家机关在严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,以及严重影响社会稳定的重大公共事件等非常情况,为了稳定社会秩序、维护国家和人民的根本利益,依法以国家紧急权力的形式在特定的时间和空间范围内暂时限制或中止宪法或法律某些条款(不得克减的权利除外)的全部或部分效力并强化国家权力的法律制度。这种定义过于强调了“国家紧急权力”,以致于还需附加“国家紧急权力”的定义才算完整。

二、国际法意义上的紧急状态

国际法意义上的紧急状态,是一个国家在本身遭遇严重危及本国的国家生存和根本利益的紧急情况下,为了应付或消除这种严重情况而采取的必要行为。但这种紧急状态与我们所述并非一物,系国际不法行为侵害另一国合法权益的免责形式原因。

在国际人权法学研究中,一般都倾向于对紧急状态的概念作扩大理解,即不仅包括按照国内法的规定所宣布的紧急状态,而且也包括所有的以人权克减为特征的国家紧急权力行使。紧急状态是国家在发生了公共紧急情况后所宣布的一种以克减人权为特征的临时性的应对状态。比如文献认为,紧急状态是指在公共危机情况下,为克服危机,缔约国所采取的克减其在人权公约下所承担的义务的特别措施以及措施所造成的影响。

三、现有规范中的紧急状态

在我国现行法秩序下,有关紧急状态的法制相当分散,立法者在不同法律渊源中任意地采用“战争”、“战争状态”、“戒严”和“紧急状态”等法律术语。在现行紧急状态立法体系中,“战争”和“突发事件”二词出现的频率最高。而在这些规范性文件中,对于“紧急状态”一词的具体用法和理解还是存在着较大差异。

较高位阶的法律规范对紧急状态的规定,主要可分为两类:(1)经有权机关依法宣布的法律状态,例如《中华人民共和国宪法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》《香港特别行政区驻军法》《澳门特别行政区驻军法》《突发事件应对法》《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等;(2)一种具有高度危险性的紧急情况或者说事实状态,例如《专利法》《集成电路布图设计保护条例》《戒严法》《对外合作开采海洋石油资源条例》《国家核应急预案》《国家突发环境事件应急预案》《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》《国家处置重、特大森林火灾应急预案》等。《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项的规定(“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令的”)表述模棱两可,笔者认为,从该条的文句表述来看,当视为前一种情况。转贴于中国论文范文本文由中国论文范文收集整理。较低位阶的规范性文件,据笔者观察,几乎全部属于事实状态意义上的,而非宪法上经过宣布的一种法律状态。笔者抽查人民法院的案例,6个案件中出现的“紧急状态”都属于事实状态的紧急情况。

四、《紧急状态法》中的紧急状态

在理论与实践中,紧急状态都存在广义和狭义之分。广义紧急状态,只要有扰乱社会正常秩序的事情发生即可成就,或定义为:因战争、动乱、自然灾害、经济危机、流行病或工业事故等危机事件,使一个国家或一个国家的部分地区的社会秩序和公共安全受到严重威胁时,国家就可以宣布并适用紧急状态法律,启动紧急权力的一切紧急情况。关于狭义紧急状态,不同国家有不同的界定,例如有些国家的界定中,不包括战争状态、军事状态、戒严状态中的一项或多项紧急情况。现在,我国应对突发公共事件的制度,主要有国防动员与战争状态(《宪法》《国防法》规定)、紧急状态(《宪法》《突发事件应对法》规定)以及一般的社会动员与突发事件应对(《突发事件应对法》规定)。假如从授权层面划分,可以将前两种宪法规定的归为一类,而后一种行政法上的自成一类。笔者认为,《紧急状态法》中的“紧急状态”若定义为广义上的,则可能造成滥用.以至于到关键时刻反而难以发挥其作用。同时,也难免与《国防法》《突发事件应对法》等法律的规定内容造成反复或冲突。在现有体制内,《紧急状态法》所规定的“紧急状态”还是采用狭义的为宜,在范围上要与国防动员与战争状态以及一般的突发事件应急状态相区别。公务员之家:

宪法规范论文范文篇8

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,宪政实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括宪政的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方宪政理念,特别是西方自由主义宪政理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为宪政建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是宪政状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现宪政。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为宪章与宪律,宪法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、主权在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的宪政制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国宪政问题与西方宪政问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的宪政实践,宪政主义的背景和前提更是应当研究的重点,即宪政的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的宪政国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和宪政主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学宪政与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《宪政的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国宪政网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形色色的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为宪章与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

宪法规范论文范文篇9

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,宪政实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括宪政的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方宪政理念,特别是西方自由主义宪政理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为宪政建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是宪政状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现宪政。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为宪章与宪律,宪法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、主权在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的宪政制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国宪政问题与西方宪政问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的宪政实践,宪政主义的背景和前提更是应当研究的重点,即宪政的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的宪政国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和宪政主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学宪政与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《宪政的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国宪政网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形色色的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为宪章与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

宪法规范论文范文篇10

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,宪政实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括宪政的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结

当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方宪政理念,特别是西方自由主义宪政理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为宪政建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是宪政状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现宪政。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当

然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为宪章与宪律,宪法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、主权在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的宪政制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国宪政问题与西方宪政问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的宪政实践,宪政主义的背景和前提更是应当研究的重点,即宪政的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的宪政国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和宪政主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值

的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学宪政与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《宪政的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国宪政网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形色色的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为宪章与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii

]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp?newsid=5604.

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。