行政刑法的界域综述

本文作者：陈奇伟胡祥福工作单位：南昌大学

自德国刑法学家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又译为高尔德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法这一概念以来,行政刑法的界域等问题就一直是法学界争论不休的论题。我国学界开始注意到行政刑法是在1989年国际刑法学协会第十四次大会召开之后,但出版的著作和发表的论文并不多,研究水平基本处于萌芽和初始阶段[1],争论的焦点也主要集中在行政刑法的界域等相关问题上。根据5辞海6的解释,界域一词主要是指事物的分界和区域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之间的分界是指不同的法律有不同的规范对象。因此,行政刑法的界域也就是要确定行政刑法的法域及其规范对象。

一关于行政刑法所属的法域

关于行政刑法所属的法域,学界存在三种观点,即刑事法域说、行政法域说和行政法域与刑事法域双重法域说(或独立说)[2](35页)。笔者认为,行政刑法应当属于刑事法的范围。我国学者对行政刑法属于刑事法域从形式、程序、实质等法理角度作了很好的论述[3],本文试从行政刑法一词的语法逻辑的角度,结合我国法制的实际,进一步说明行政刑法属于刑法范畴,是刑法的一个重要的组成部分。行政刑法一词从语法上讲,词根是刑法,刑法是行政刑法的中心词,行政则是行政刑法的修饰和限制成份,即定语。这从语法上可以说明,行政刑法只是刑法的一个组成部分,是刑法的一个子部门。本文并不赞成行政刑法是一种特殊的、具有双重性的法律体系(正是在这个意义上,行政刑法才有-行政.与-刑法.之名)[4]的观点,因为按照此说法,行政与刑法是并列关系,那么行政刑法应该可以叫做刑事行政法了,如果这样,刑法作为保障法、后盾法的地位就会发生动摇。从逻辑上看,行政刑法概念的属概念是刑法,行政则是行政刑法概念的种差,刑法除了行政刑法外,还有诸如固有刑法(普通刑法)、经济刑法等,据此,也可以说,行政刑法除了其行政种差外,还具有刑法的一般属性,是刑法的一个分支。因此,按中国的语法习惯和逻辑方法分析,可以确定行政刑法属于刑事法域。从法制建设实际看,刑法是我国所有法律的后盾法、保障法,是一个独立的法律部门,是对第一次规范(民事法、行政法、经济法等)所保护的法益进行强有力的第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范[5]。行政刑法正是在行政法这种第一次规范的力量难以完成保护行政法益的任务时,以补充行政法规范的目的所设立的第二次规范。我国法律体系分类的标准主要是法律的调整对象和调整方法。依据法的调整对象,可以将我国法律体系中的第一次规范划分为民事法、行政法、经济法等法律部门,刑法作为上述第一次规范的保障法,因为其独特的刑罚调整方法,而成为一个独立的法律部门。如果将行政刑法独立,那么法律体系的分类标准又怎么确定?而且如果行政刑法要独立,则依同理经济刑法、普通刑法等势必也要独立,如此刑法作为一个传统的独立法律部门的地位将会丧失。进而推之,取消刑法这个法律部门也具有合理性,其结果是将相关的刑法规范全部在相应的第一次规范中加以规定,这显然违背了我国法律体系建构的实际,也与世界各国的法律体系划分理念相悖。从我国现有的行政刑法的表现形式来看,主要有刑法典、单行刑法中的行政犯罪与刑罚规范以及行政法律中的附属刑法规范。刑法典、单行刑法中的行政犯罪与刑罚规范属于刑法,这是毫无疑问的。行政法律中的附属刑法规范,从形式上看不是刑法,但从实质上讲,仍然是刑法规范。因为无论从刑法作为保障法的特征还是从附属行政刑法规范的结构、调整方法和适用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法应属于刑法范畴[6]。德国等欧陆国家之所以将行政刑法界定为行政法,主要是因为他们的犯罪观和刑法观与我国根本不同,他们对犯罪和刑罚均作广义理解,凡违反法律禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪,即行政不法(行政违法)和刑事不法(刑事违法)都属于犯罪;一切具有刑罚性格的法律效果包括刑事刑罚、保安处分、行政罚等都被认为是刑罚。而我国目前对犯罪和刑罚均作狭义理解,将一般的行政违法与行政犯罪、刑罚与行政处罚严格加以区分。如果将我国的行政刑法界定为行政法,除了从我国的语法习惯和逻辑方法上讲不通外,还势必混淆一般行政违法与行政犯罪、行政处罚与刑罚、行政权与司法权的界限,严重脱离目前我国的法制实际。因此,将行政刑法确定为刑事法域,是刑法的一个部门,既符合我国的语法逻辑,又与我国的法制实际相融。当然,行政刑法除了属于刑法的分支外,行政刑法还可以分为更小的分支,如环境刑法、军事刑法、公安刑法、卫生刑法等等,这也完全与我国法律体系的结构划分一致。

二5违法行为矫治法6的立法应

定位为行政刑法由于行政刑法所属法域的争议,导致对行政刑法的研究对象也有很多不同的观点[2](75页)。既然我们确定行政刑法属于刑法,按照刑法研究对象的理论,我们认为行政刑法应以行政犯罪及其刑事责任为研究对象。但是,应当将行政犯罪及其刑事责任作扩大解释,除了现有的刑法典、单行刑法中规定的行政犯罪和刑事责任以及附属在行政法中的行政犯罪和刑事责任外,还应将今年全国人大列入五年立法规划的5违法行为矫治法6定位为行政刑法,作为刑法体系中的一种刑事特别法。在这里,我们不打算对现有的刑法典、单行刑法中规定的行政犯罪和刑事责任规范以及附属在行政法中的行政犯罪和刑事责任规范进行探讨,也不打算对5违法行为矫治法6纳入行政刑法范畴的理论根据进行研究,仅就5违法行为矫治法6应纳入行政刑法提出一点立法的思路。将5违法行为矫治法6纳入行政刑法的范畴,不是要将行政法规范中规定的一般违法行为全部纳入行政刑法的范围,混淆行政法与行政刑法的界线,而仅仅是要将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为犯罪化。因为我国目前犯罪的面太窄,我国欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化与非犯罪化是同步的刑法观念,刑事法范围不断地将一些新形式的危害行为纳入,同时将一些传统的已无多大危害性的行为摒弃。现代西方经济刑法膨胀,就是犯罪化的实例,其实质上就是把一些新形式的严重行政违法行为规定为犯罪。因此,将5违法行为矫治法6规定的违法行为犯罪化,既符合国际社会的犯罪理念,也是保障我国日益复杂多样的社会关系和行政管理秩序的需要。我国的5违法行为矫治法6可以借鉴日本的5轻犯罪法6和香港的5简易程序治罪条例6的规定,引进西方国家的轻罪概念,将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为界定为轻罪,而将刑法典、单行刑法中的行政犯罪规范和附属在行政法中的行政犯罪规范规定的行政犯罪界定为重罪,均纳入行政刑法的研究范围。轻罪化主要是将那些实施了不宜刑罚处罚的轻微犯罪行为或多次违反治安管理处罚条例而一般以治安行政处罚又难以达到预期效果的行为予以轻罪化,轻罪化的目的就是要区分5违法行为矫治法6矫治的违法行为与施以行政处罚的一般违法行为,同时又与传统的行政犯罪相分离。轻罪化还有利于对上述违法行为进行矫治。既然将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为轻罪化,就要为此类违法行为设计相应的刑事责任。我国目前承担刑事责任的主要方式有刑罚、非刑罚刑事制裁、单纯的有罪宣告三种主要形式。对于传统的行政犯罪即重罪依照现有刑法追究刑事责任适用刑罚,这是毫无疑问的,也是行政犯罪实现刑事责任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪随着社会经济的不断发展而日益多样化、复杂化,社会危害性和犯罪人身危险性也各不一样,因此,我们有必要把行政犯罪分为重罪和轻罪。轻罪往往不需要判处刑罚而通过一些非刑罚刑事制裁方法就能达到预防行政轻型犯罪的目的。这种非刑罚刑事制裁就是在5违法行为矫冶法6中规定除刑罚以外的其他强制教育和矫治犯罪等各种刑事制裁方法。轻罪化和非刑罚化也正是我国新5刑法6颁布之后刑法改革的主流思想,这种非刑罚刑事制裁在性质上属于刑事制裁,而非行政制裁,因而必须司法化,可以依据刑事诉讼程序由相关机关提出申请,人民法院作出裁决,检察机关进行监督。鉴于5违法行为矫治法6是人大代表们针对废除已经不合时宜的劳动教养制度提出来的,如果将劳动教养制度取消,那么,对其原来适用的违法行为就缺乏相应的制裁措施,会出现立法上的断层,但将其纳入刑罚体系,又有违轻罪化和非刑罚化的思想。因此,建议借鉴西方国家的保安刑制度,在将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为定性为轻罪的同时,将劳动教养改革为保安处分,并将轻罪的处罚保安处分化,纳入行政刑法责任体系,作为非刑罚刑事制裁的主要方法。对违法行为(轻罪)矫治司法化和保安处分化,既是现代法治社会的基本特征,也是完善我国刑事责任体系的需要。