论刑法行为概念

[摘要]《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒，但一直以来，我国实务界对刑法上的“行为”，没有统一的界定，不利于对行为人行为罪与非罪的判决，影响案件公正审理。文章从刑法上行为的概念入手，兼论行为的机能，从而对刑法上行为进行分类，以期为相关领域的研究提供参考。

[关键词]刑法行为；机能；社会性

一、刑法上的行为的概念

（一）人格行为论。人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。（二）因果行为论。因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。19世纪以来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。②身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。同时也有人认为，意识的内容不是行为概念所要解决的问题而是责任所要解决的问题。但是这两个观点都受到了学者们的质疑。根据身体动作说的论点，把所有无意识的行为归入刑法要评价的行为概念中，比如，人体的条件反射、梦游、无行为能力人的行为都属于行为的范畴，这样的归类是不恰当的。有意行为说把意识内容从意识中抽出来了，认为行为是以意识为原因而展开的单纯的因果事实或因果现象。对此种必然因果现象进行违法性、有责性判断是不科学的。（三）目的行为论。目的行为论认为行为是基于某种目的的身体动静。目的的行为论是由德国刑法学者WELZEL于21世纪30年代提出的行为理论，该理论是在反驳因果行为论的基础上产生的，其认为人的行为不仅是因果行为论中赞成的外部因果事实现象的呈现过程，而是目的活动的整个过程。持目的行为论的学者认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。作为和不作为中，不作为是对某种行为的不作为，自身不存在动作倾向，缺乏事实故意，因果性也不成立。但不作为是由“目的行动力”支配的，即行为人具有根据主体目的的意思进行支配。因此在此意义层面上，不作为与作为是并列的。目的行为论是一种较新的理论，很多学者肯定这一观点，但由于其论点不足与解释存在矛盾，故还需要进一步研究，不能作为通说。（四）我国刑法中的行为概念。我国犯罪体系理论的基石是主客观相统一，因而对此方面的研究较多。但关于行为概念的研究不多。所以目前我国没有关于刑法中行为概念的统一理论。解释行为的概念以何角度入手，是学着需要考虑的一个问题。笔者认为，对行为概念进行定义，要囊括两个要点，一个是行为的本质，另一个是构成因素。只有这样，才能使无必须存在价值的刑法评价对象被排除在外，同时也能使行为概念对应社会现象的多样性。对行为概念进行定义，可能还需参考其他学科的理论研究诸如哲学，但在结合其他理论时，应当充分考虑刑法学自有的特点。刑法上的行为，与其他学科的行为相比，范围较小且具有严重社会危害性的。

二、刑法中行为的机能

对于犯罪论体系中的行为概念，学者持两种不同的观点。一种观点坚持把行为作为犯罪构成要件来理解。另一种对立观点坚持把行为优先于犯罪构成要件来理解，认为其应作为前刑法的实际性行为。此对立观点的支持者，以德国学者mezger为代表，依据前述论点确立了犯罪构成要件体系。该体系包括行为、违法性和责任。我国的犯罪论体系将行为归入构成犯罪四要件之一的客观方面中。我国刑法认为行为与犯罪构成要件是密切联系的，一体的，只要符合构成要件就是犯罪，对行为予以犯罪之外的评价是多余的。以我国犯罪构成要件理论与之所关联的行为概念为基础，笔者在下述内容中，对行为概念的机能提出一定的见解。犯罪由身体动静的行为呈现出来。以犯罪客观方面为角度，此论点对犯罪以下两个方面加以限定：一方面，如果没有身体动静所呈现出来的行为，就没有犯罪，就不能对行为予以相应的处罚；另一方面，存在犯罪时，处罚的对象只能是人体动静的行为。关于前者，客观主义认为，思想本身不受国家权利的干预，不仅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理论中，内心想象奸淫他人是罪过或许受宗教法庭或伦理法庭的惩罚，但在现代刑法中想象不是犯罪，只有将这种想象演变成行为，才受处罚。关于后者，客观主义认为，行为构成犯罪后，作为处罚对象的只能是行为，而不是行为人。相反，主观主义认为，处罚的对象是行为人而不是行为。折衷主义认为，犯罪构成要件不仅是行为类型还包括犯罪类型。比如，刑法中对常习犯的处罚规定中，处罚对象不仅是行为还包括行为者的人格。对此客观主义反驳其观点认为，既然犯罪是行为，那么责任就是行为的范畴，即行为所表现出来的行为人的特性是行为实质内容，常习性也是行为的属性，所以，处罚的对象只是行为。总而言之，行为概念的基本机能，可以归纳为以下三点。第一，基本要素机能。作为犯罪构成要件的重要要素、刑法中所规定及评价的对象，行为包括刑法上所有的人格态度，包括作为、不作为，故意、过失。第二，结合要素机能。作为犯罪构成要件中几个要素的结合体，行为的概念由违法的、有责的、可罚的等体系意义的价值判断组成。③第三，界限要素机能。把某些不重要的身体行为，一开始就划到刑法探究范围外。

三、刑法中行为的分类

刑法学界，对行为的分类持多种观点，其中最典型的是熊选国老师的《刑法中行为论》，其中提出了自己对于行为的分类：作为与不作为、广义行为与狭义行为、高度行为与低度行为、实行行为与非实行行为。④刑法中关于行为的分类有很多种，其中，有一种最基本的分类是作为与不作为。关于作为与不作为，相关研究已经相对成熟，特别是黎宏老师的《不作为犯研究》，对不作为进行了详尽论述。但这并不意味着关于作为与不作为的所有问题都已经得到了解决。从目前来看，作为与不作为依然存在一些问题。在此，笔者提出以下浅见，第一从囊括的范围来看，作为与不作为的分类能否包含刑法上关于行为定义的所有内容。有观点认为，作为，违反的是刑法禁止性规定；不作为，违反的是刑法命令性规范，那么从这个角度来看，作为与不作为不可能存在重叠的部分，这是由于刑法规定的唯一性决定的；从刑法的规范类型来看，能够违反的只有这两种类型的规范。因为，权义复合型规范以及纯权利性规范，不存在违反的逻辑前提，否则不能称之为权利。通过逻辑分析，可以看出，刑法上的行为只有两种，即作为与不作为。但这无法解释，在“持有型犯罪”的情况下，持有行为属于不作为还是作为，或者说以什么样的标准认定作为和不作为，这里讨论的前提是，既然某人被认定为刑法上的“持有”，即表明了该行为人违反了刑法上的禁止性规定。至于是否构成犯罪，还需判定行为人是否具有上缴所持有物品的义务，若行为人没有此义务，则可能不构成犯罪。对“持有”的行为如何进行分类，如果没有一个确定统一的标准，是否可以考虑将其定义为第三种行为类型而与作为和不作为相对应，这需要进一步研究。第二要想成立不作为，前提是行为人负有实施某种行为的义务，这种义务可能是法律明文规定的，可能是职务规定的，可能是先前行为引起的，但无论如何，必须是有先义务的存在。但需要考虑的是，在由先前行为引起法律义务的场合中“先前行为”内涵有多大，能否包含“犯罪行为”与“合法行为”。如果违反了道德义务且是非常重大的道德义务，是否能成为不作为的义务来源。此外，在转化型犯罪的情景下，如何明确作为与不作为转化的界限，以上都需要进一步研究。然而，各国刑法学者，对不作为行为的性质作出不同的解释。但解释都是基于以下两方面的内容作为出发点的。一种认为作为与不作为都是侵犯他人权利义务的行为，都具有社会危害性。另外一种认为，作为与不作为都违反了一定的法律规范。对此，我国刑法中通说观点认为，不作为是社会意义上的身体动静，因此属于行为的范畴。根据上述内容可以归纳出以下行为的特征。首先，不管作为还是不作为都是具有社会意义的行为。针对行为的“社会性”，在学术界有两种理解。一种认为人的身体活动都具备社会性。另外一种认为，对外界社会有影响力的身体动作才是有社会意义的行为。显而易见，前者对“社会性”意义的行为理解范围过广，使得身体的任何动作都是具有社会意义的行为，这显然不妥。

笔者比较赞同的是第二种观点，即在社会外界中有一定影响力的行为才是具有社会意义的行为。但如何判断对外界有一定的影响力的行为是一个难题。如挠头行为，在通常情况下是没有任何外界影响，但是，如果是作为共同犯罪中的行动信号，则挠头行为便也具有了社会意义。同样，并非所有的不作为均有社会意义，当需要承担一定的法律义务，却选择不作为的时候，才可以视为社会意义上的不作为。此时，义务人不履行自己应当履行的义务，视为对他人权利的侵犯，因此与作为一样具有社会性。其次，作为和不作为具有行为的外在特征。前面论述中提过，行为是具有社会意义的身体动静，它包括两种形态-动和静。不作为是不为一定的行为，表现为“静”，因此，不作为同作为一样，同样是行为的表现形式。通过以上分析论证，便既可以维持“无行为则无犯罪亦无刑罚”的原则，又可以解决不作为犯与这一原则之间的不协调，从而将不作为的形态置于行为的概念之中。

注释

①黎宏.论刑法中的行为概念[J].中国法学，1994,（4）:76。

②中山研一.现代刑法讲座[M].成文堂昭和1952:217。

③刘士心.论刑法中的复合危害行为[J].中国刑事法杂志，2004,（4）:73。

④邓红.刑法中的“多次行为”研究[J].华东政法大学硕士论文合集，2009,（4）:26。

作者:徐莉 单位:乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院