刑法控制论文范文10篇

时间:2023-04-04 16:34:02

刑法控制论文

刑法控制论文范文篇1

论文摘要:知识社会如何保证信息的安全,是社会必须解决的一个非常重要的问题。要保证信息的安全,就必须要对信息资源加强保密性、坚持信息资源的完整性、保持信息资源的可控性。应该从管理、技术和法律等方面采取相应的对策。

在知识社会·信息不仅是社会财富的主要形态,而且也是决策的重要依据和发展科学技术的基础性条件。在知识社会,信息在国民经济增长和劳动生产率的提高方面所起的作用,将大大超过资本和劳动所起的作用。同时,信息资源又具有脆弱性的特点,因此,在知识社会如何保证信息的安全,显然是社会必须解决的一个非常重要的问题。

一、加强信息资源的保密性

今天,随着社会信息网络化的发展,信息犯罪也愈演愈烈,人们对信息资源保密性的问题越来越担心,对于应该提出什么样的信息安全对策也越来越关心。根据目前国内外对信息资源保密性问题的大量研究,我们认为可以提出以下一些有关信息资源保密性的安全对策:

1、管理对策。由于目前信息市场秩序的相对混乱和信息交易行为的不规范,必然要求我们从管理上来加强信息内容的安全,净化信息、市场,保护知识产权,促进信息资源的共享。这不仅有利于防止数据丢失或被盗,阻止有害信息进人网络、危害社会,而且对于保障国家主权、维持社会治安和促进社会公德的发展,都具有十分重要的意义。对此,各国政府都高度重视,如美国政府1996年初签发的有关信息安全管理条例,就要求在全美各地新生产的电视机上都安装“V芯片”,因为它可以自动将带有伤风败俗内容的节目,从计算机和电视屏幕上识别并去掉。德国政府对利用信息网络传播色情节目的做法也深感不安,加强了这方面的管理力度,要求互联网的服务器在接入PC机时,禁止传播有关性和新纳粹的资料。新加坡、越南等发展中国家,也于1996年作出决定.要求加强信息网络的管理、保障信息安全运行,取缔任何有损国家主权和人民利益的服务。

首先,必须加强对于网络工作站的认证、审核的工作.国家政府或者国际权威组织·对于任何想要在计算机网络上设置网络工作站的企业、个人、组织,都必须实行认证、审核制度。这样就可以使网络工作站纳人国家政府.或者国际权威组织有效的管理权限之内,从而结束网络工作站的“无政府主义”的现状。

其次,对于每一个上网者,应该实行芯片卡制度。所谓芯片卡制度,实际上是让每一个上网者都必须具有一个刻有密码的芯片卡.在这个芯片卡上,带有使用者标识符,其功能有点像能够打开汁算机文件的密钥,或者像是开启、使用计算机的密钥。只要使用者一上网,就可以在网络工作站上记录下上网者的一切资料。如果上网者是破坏网络的“黑客”,那么网络工作站就可以根据这个识别芯片卡所提供的上网者的个人特别编号很快地“破案”。这样就可以使绝大多数的“黑客”知难而退,保证网络工作站的安全。

再次.各国政府应该进一步建立、健全信息网络的管理机构。加强统一管理。由于信息产业的发展具有很强的关联性、系统性和政策性,而目前许多国家管理多头、分散,政策不一的现象还大量存在,严重影响了信息产业的健康、有序、快速发展。因此,建立常设机构.对于信息网络实行有效的统一管理势在必行。

最后,还应积极推行网络伦理的宣传教育工作。如美国计算机协会就倡导其网络成员遵守并支持一般的伦理道德和职业行为规范:

为社会和人类作出贡献;

避免伤害他人;

要诚实可靠;

要公正并且不采取歧视性行为;

尊重包括版权和专利在内的财产权;

尊重知识产权;

尊重他人的隐私,保守秘密等。

2、技术对策。过去,人们对于网络工作站的设置是比较随意的。由于在计算机网络初创时期,以计算机专家为主体的那些首创者们的价值观,比较重视“自由”,在他们看来,网络应该是每一个人“自由”发挥自己的创造性,自由发表自己观点的最好的场所。在这样的价值观的作用下,计算机网络实际上是一个全开放的信息网,因此,对于在计算机网络上还要加强信息资源的保密性的问题,人们连想也没有想过。然而,随着计算机网络的实际应用越来越多,入网的人数越来越多,计算机网络的犯罪问题越来越突出。信息产业是一项高科技的产业,因此,它的技术性是非常强的。对于技术性的问题,显然应该用技术性的方式来加以防止。

首先,在DOS,Internet,NT等平台上增设安全性软件。工作站的硬盘入口必须受到监控或加密,杜绝通过计算机存储器盗窃数据的可能性。

其次,确保网上PC服务器的安全。网络工作站必须确保PC服务器认证的连续性,保证数据在传输过程中,始终处于一种秘密的状态。这就需要以加密方式存储数据,以加密方式传输数据,防止数据被其它的信息控制信号阻断。

再次,设立二级信息处理系统。弥补信息管理中心站的不足。

最后,任何的PC机,要想对于网络工作站进行访问.应当经存储卡认真检查后,方能被接人PC系统。数据转移应以加密方式进行,用户在访问数据库时,要由数据库端口的软件主芯重新加以识别,审核存储器卡中的授权是否有效。

当然,保证信息安全的技术,也是一项复杂的技术,它受制于人类社会科学技术发展的整体水平。

因此,我们目前所采用的各种信息安全技术措施,只能是相对的、临时性的“补救”措施而已,还无法从根本上来解决信息的安全问题.

3、法律对策。法律是利用国家行政手段,对于公民的某些社会行为作出限制性的规定.由于信息网络是新生的事物,因此,法律显然就具有滞后的效应.大量的数据流、高度流动性和非物质形态的特性,使得在知识社会的信息活动,已经超出了传统法律概念的范畴.一个全新的网络环境正在加速形成.对于这个网络环境,如何用法律加以规范,当然是需要认真研究的问题.尤其是信息犯罪事件的不断涌现,使得传统的法律体系越来越不适应信息技术与信息手段发展的需要.一些法理也难以顺理成章,例如在知识社会中,信息占有权力的不平等性导致了信息受体的非完整性,这就必然使信息受体的义务也就具有了非常明显的不确定性。这就使得权力和义务在信息实现的过程中难以得到均衡。因此,建立全面的、有效的、结构严谨的新的法律体系,以规范信息网络环境,显得十分必要。这一新的法律体系至少应该具有以下几个特征:

首先是开放性。一个全面的、有效的、结构严谨的新的法律体系,就应当可以全面体现和把握信息网络的基本特点及与其相关的法律问题。这个新的法律体系应该具有适应新的时展的各种可能性,能够对于目前尚无法确定的法律问题.应尽可能地给出带有法理性的原则,并能在宏观上加以规范。

其次是兼容性。建立全面的、有效的、结构严谨的新的法律体系,并不是完全推翻原来传统的法律体系,而是说·新的法律体系应当与现行的法律体系之间,保持良好的兼容性,这样就可以使社会的法律总体系变得更加科学和完整。

最后是可操作性。建立全面的、有效的、结构严谨的新的法律体系,应该是便于人们在日常生活中贯彻执行的。既要能够维护信息的正常流通,又要从维护用户正当的权益出发,制订出便于当事人行使自己的法律权利的法律体系;既要便于要求法律保护的人的起诉、又要便于司法机关办案的科学的法律体系。

目前,世界各国有关信息犯罪的法律对策,基本上从两个方面入手:

一是修改现行法律,如对宪法、刑法、专利法、版权法、反不正当竞争法等法律,进行修改和补充,使之适用于在信息社会越来越严重的信息犯罪,使社会对于各种各样的信息犯罪的惩罚有法可依。如美国早在1984年,就通过了《仿造信息存取手段及计算机欺诈与滥用法》,并对《联邦刑法典》进行了修改.

二是制定新的信息犯罪的法规,通过单独立法的程序,来集中打击信息犯罪活动.如80年代中后期,美国先后颁布实施的《联邦禁止利用计算机犯罪法》、《信用卡欺诈法》、《计算机安全法》等法律.这些专门的立法中,对于信息犯罪制定了一些专门的术语,作了严格的定义,以杜绝罪犯玩弄技术术语逍遥法外的现象。在我国,虽然当前各种信息犯罪问题还远不及西方发达国家突出,但在21世纪初期,信息犯罪必将会在我国大量发生,并且有可能会成为对我国社会危害性最大的一种犯罪。因此,站在有利于社会发展与稳定的高度,在我国的信息网络化刚处于起步阶段时,就积极探索信息犯罪及其法律对策,具有极其重要的意义。

二、坚持信息资源的完整性

信息资源完整性的概念,是指储存在计算机网络中的信息资源能够非常完整地保存下来,不被损害、破坏或者非法的修改。1985年,加拿大通过了《刑法修正案》,将非法使用计算机和损害、破坏信息网络的数据信息库的行为,严格规定为是有害社会的犯罪行为。

坚持信息资源的完整性,实际上包含两个方面的内容。一是原来就储存在计算机网络中的各种数据,不被人为的损害、破坏或者非法的修改;二是随着社会的不断进步,时代的不断变化,形势的不断发展,计算机网络中的数据库,也应该要不断地加以扩充、修正、补充、完善,这样才能保证计算机网络提供给用户的所有信息,都是真实的、准确的,能够反映当前最新的情况的。

预防原来就储存在计算机网络中的各种数据,不被人为的损害、破坏或者非法的修改,需要通过法律的手段,对于计算机网络中的数据库不断地加以扩充、修正、补充、完善.也需要通过法律的手段。

因为有些单位、机构或者群众团体,对于向计算机数据库输人新的数据的观念非常淡漠。既没有专人负责,又没有数据输入严肃性的概念。这就使有关单位在使用这些数据时,导致了不正确的结果,从而造成了非常严重的损失.对于前一个问题的法律问题,现在已经引起了越来越多的人的重视,可是对后一个问题·至今尚没有引起人们足够的重视.对于信息社会来说,一方面要维护网络资源的完整性,另一方面又要使这些网络资源尽可能地被合理使用。这当然需社会能够建立健全起一个完整的法律体系。

三、保持信息资源的可控性

信息资源是没有任何阶级性的。任何人都可以通过计算机网络加以利用。随着计算机技术的不断发展,人们使用计算机网络的数据库时,听需要付出的代价将越来越小;这一方面确实符合社会发展的规律,可是另一方面,却使那些具有保密性的数据非常容易地被任何人利用。这样就使这些具有保密性的数据失去了可控性。

在当前的国际环境中.讨于具有保密性的数据失去了可控性,将意味着什么,这是任何人都心知肚明的。因此,要保持对那些保密性的数据具有可控性,一方面当然要通过技术的手段加以完善,另一方面则应该通过法律的手段,对于那些具有保密性的数据设置法律的保护网。公务员之家

保持信息资源的可控性,对于维护国家的信息安全是非常重要的。从现代战争的情况来看,信息战是非常重要的一种战争新概念.近年来的几场局部战争表明,保持信息资源的可控性,已成为取得战争胜利的重要保障。信息战争是信息时代的产物,是在战争中大量使用信息技术和信息武器的基础上,对构成信息网络化的战场进行全时空的信息争夺与控制的一种战争形态.其核心是争夺战场信息的控制权,并以此影响和决定战争的胜负。信息战是一种高度综合的作战样式,一切能够破坏和削弱敌方信息控制能力的作战行动都可以纳人信息战的范畴,当前,世界各主要国家军队战役理论研究和训练都把信息战作为重中之重.信息战理论已成为现代军事理论的一个制高点,占有这个制高点,对于赢得未来高技术条件下的局部战争具有重要意义。

信息时代的战争要依靠计算机和互联网,如果不能有效地阻止敌国计算机病毒的入侵,不能阻止敌国对我方计算机的误导,就不可能排除计算机逻辑推理的错误(国外称之为“逻辑炸弹”)。当出现这种情况时,就不能继续战争,并导致战败。反之,我方也可以利用计算机控制论的先进技术使敌方的计算机和互联网陷人瘫痪或对其进行误导,从而获胜。这是一场新的军事革命,这场军事革命的关键是数字化,它可以使通信、图像和人工智能融人由卫星、导弹、机器人和地面部队组成的系统中。在电子技术方面的优势将可以使战争双方破解敌人的密码乃至发送错误信息.而这一切,都需要对于信息能够加以控制。

根据目标系统联结和设计情况的不同,对于信息的控制,可以通过因特网、或通过卫星、或定向无线电通讯的无形联结·进人异域电脑,例如,许多军事通讯指挥系统就是为无线数据交换设计的。当然侵人也可以有形地在电脑的操作上进行,如由间谍潜人敌人基地。还可以使用潜人敌人防线后的小分队,他们可以亲手将敌方导弹系统的控制芯片,替换成预先准备好的芯片;或者用强大的铁磁体使敌方的数据库“磁化”,毁掉敌方的数据库,从而使被袭击系统完全瘫痪或毁坏;或者使其暂时受干扰或关闭;或者刺探已存储的或正在使用中的数据;或者输人错误数据,使之参与通讯过程;或者更改数据或通讯;把数据或控制系统拿过来为己听用等。

政府的“黑客”也可以为此动用多种所谓的“电脑弹药”,其中包括:刺探软件、陷阱门、宏病毒、特洛伊木马、蠕虫、逻辑炸弹等。凡此种种,都是为了争取对于信息的控制权。

网络是一把“双刃剑”,当一方打开网络准备进攻时,实际上也为敌人打开了方便之门。因此,网络既可能是个美丽的诱惑,也可能是个巨大的陷阱。网络水平较低的一方,首先要重视网络防御。“视窗95”刚推出时,澳大利亚海军就发现,该软件有个神秘的“黑匣子”,只要进人互联网,它就会悄悄地向微软总部发送机器信息。而“视窗,吕”在用户通过因特网拨号注册时,系统不但能自动搜集用户信息,而且它还连接着一个庞大的数据库,一旦需要,该数据库可将用户的秘密提供给政治、经济、军事组织。英特尔的奔腾I处理器可通过内置的序列码,将用户与截取的信息一一对应起来,破泽出用户的身份和信息秘密,或在信息产品中故意留下嵌人式病毒.安装产品隐性通道和可恢复密钥的密码等隐患。目前,一些发展中国家的CPU基本上依赖进口,因特网的域名注册及有关协议均在美国人手里,在这种情况下,计算机网络及其信息的安全当然就很难保证了。

我们在上网或者进行网络行动时.别人会利用我们所用操作系统的非自主性,凭借网络技术的优势,将我们网络中的信息全部窃走。所以我们在上因特网时,一方面要相当谨镇,采取有效的网络防御措施,保持信,1:.、的主动权;另一方面也应重视网络进攻,有效阻止敌人对网络的进攻企图,从而起到威慑的效果。因此,我们在信息、网络技术还比较落后的情况下,一定要加强网络技术的研究和开发(如网络侦察软件和技术、网络攻击软件和技术、网络欺骗软件和技术等),以在将来的网络战中立于不败之地。最近,美国联邦调查局通过在服务商的服务器里安放了一种名为“食肉动物”的互联网侦察系统,跟踪网上的电子邮件和聊天室。美国联邦调查局的这一安全措施,虽然可以侦察登录那些“黑客”和恐怖分子等嫌疑人,但是事实上所有在那个服务器里登录的网民,包括国外的网民,都能被侦察到。特别是那些有免费电子邮件服务器的网站.有很多的安全漏洞。为此,广大的网民应该加强网络的安全观念,凡是涉及到保密的信息,绝对不能通过普通的电子邮件发送。如果企业的商务信息有可能成为经济情报的,也不要通过电子邮件发送。对于一般的网民来说,应该尽量使用国内的免费电子邮局,在发送电子邮件时不要使用境外的服务器,千万不要下载来路不明的软件,并且不要使用盗版软件.因为在许多盗版软件中,隐藏着的黑客程序,会把网民的个人资料“自动”通过网络发送给“黑客”,从而使上网的人在网上成为毫无防备、易受攻击的对象。

最近,计算机专家警告人们说:“现在有一种.网络安全漏洞’,能把计算机代码隐藏在只有一个像素点那么大小的影象后面,甚至能和背景的颜色一模一样。从而可以达到‘神不知.鬼不觉’地搜集上网者各种信息的目的。这完全是一种特殊的、名为‘HYML’的间谍软件。”

在知识社会.哪个国家没有对于信息的控制权,那么这个国家就没有真正的国家主权和民族的独立。一个国家没有信息安全,也就没有国家在政治、经济、军事等方面的安全。

刑法控制论文范文篇2

经济法学的研究目的直接决定着其研究方向,确立正确的研究目的是一个非常重要的原则性问题。从总体上说,经济法学的研究目的在于揭示和探索经济法产生、变化、发展的规律,促使理论研究的深化和成熟,从而更好地指导我国经济法制建设的实践,更好地为社会主义市场经济服务。为此,可把经济法学的研究目的具体分解为以下几方面:

(一)经济法学作为法学中较新的分支学科之一,首先应把如何建立和完善其自身特有的基本范畴、如何构筑其科学体系确立为其研究目的。

由于“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟的标志”[1],因此,经济法学研究的目的首先就应立足于如何完善其自身的基本范畴、如何构筑其科学体系之上,这是构筑经济法学原理的基石。但是,我国目前经济法学界对此方面的研究不够重视,致使经济法基础理论和原理的研究十分薄弱,而在与相关学科的争论、与其他学科划分研究对象及其范围上却投入较多精力。如果说在经济法学产生初期基于为了充分论证经济法存在的独立性,反驳否认经济法地位观点的需要而对有关问题进行争论、并极力确认经济法学的研究对象及其范围确有必要的话,那么,经过十多年来广大学者的辛勤努力而逐步把经济法学的研究引向深入,经过立法机关的勤奋工作而制定的大量经济法律、法规,以及经济法在改革开放中所发挥的极其重要的作用,已足以表明经济法的独立地位和不可替代的价值性。在此情况下,就没有必要再花费过多的时间和精力用于学科之间的论战、争抢研究对象及其范围,否则,不仅不利于经济法学自身的发展和成熟,相反还会阻碍其发展。“任何具体科学都有自己的基本概念和范畴,是否形成由概念和范畴所构成的理论体系,是这门科学能否独立的重要标志[2]”。实事求是地说,经济法学界对经济法学自身究竟应包括哪些基本范畴、每个基本范畴应包含的科学涵义是什么、如何构建经济法学的范畴体系这些带有根本性、全局性的问题尚没有给予深入、系统的研究,这固然存在经济法和经济法学产生时间短、研究幼稚等客观方面的原因,但也不能否认,存在于人们主观上对经济法学研究目的的认识偏差和对经济法学基本范畴研究重要性的忽视同样对经济法学的研究产生了消极影响,致使经济法学界迄今也未能向理论界提供具有充分说明力的、令人信服的、确能体现经济法学自身独立存在和成熟标志的基本范畴及其范畴体系的框架结构。与此形成鲜明对比的是,与经济法学处于并列地位的刑法学、民法学、行政法学等学科已经建立起来了法学界公认的、并为各学科所特有的比较成熟的基本范畴及其体系[3].所以,经济法学在建立其自身基本范畴及其体系方面可谓任重道远,经济法学界的确应将研究的重点转移到经济法学的基本范畴及其体系构成上来。

(二)经济法学作为法学中内容最为丰富的学科之一,理应把如何深化部门经济法学的理论研究确立为其研究目的。

如果说对经济法学自身基本范畴及其体系的研究构成了经济法学原理的基石和框架,并以此构成了经济法学总论的内容的话,那么,对部门经济法学理论的研究则是经济法学内容的具体展开和体现,并以此构成了经济法学分论的具体内容。研究部门经济法学的内容,一方面,应对已制定出的单行经济法的内容和理论予以研究。我国目前尚未制定一部经济法法典或经济法通则,而制定了大量适用于不同部门、领域、不同种类经济关系的经济法单行法和配套法即部门经济法,它们构成了经济法体系的主干,如何制定、修改、补充、完善、理解、实施、适用各种部门经济法,正是经济法学面临的重要课题之一;另一方面,经济法学的研究又不能仅局限于现行立法的既定范围内,对尚未制定单行法和配套法的部门经济法的理论也应予以研究。由于受多种原因的影响,我国经济法立法带有明显滞后性的特点,许多本应属于经济法学内容的单行法和配套法尚未制定出来,比如,作为经济法核心的计划法、反垄断法等都没有出台,因此,经济法学的研究不能忽略或遗漏该部分内容,加强对它们深入、系统地研究,以更好地指导立法工作,同样是经济法学面临的课题。

(三)经济法学作为法学中实践性最强的学科之一,理应把加强最能体现其实践应用性的经济法立法[4]问题的研究确立为其研究目的。

“实践是认识的来源、动力、目的,也是检验认识的真理性标准”[5],为了使经济法学的研究更能适应实践需要,其研究丝毫不能脱离国家经济生活的重大实践,时刻关注着对我国在建立社会主义市场经济体制过程中法律现象的研究,对经济领域和经济生活中出现的新情况、新问题及时提出相应的法律对策,将它们归结到一点,就是要通过加强对经济问题的法律研究,并以此指导经济法立法活动,从而实现对经济关系的全面调整,达到国家干预、管理经济生活的目的。“法学的产生和发展是以立法的发展和对立法的研究为前提的,没有立法学的发展,不可能有法学体系的真正的完善”[6],同样,如果没有经济法立法学的发展,也不可能有经济法学体系的真正完善。因此,经济法学的研究目的应该立足于加强对经济法立法问题的研究,并把它作为其研究的核心内容之一。尽管自从改革开放以来,我国经济法立法已经取得了令人瞩目的巨大成就,但是,立法上也有严重缺憾,立法技术水平和立法质量有待进一步提高,这与对经济法立法问题的研究不够重视以及由此导致研究薄弱有着直接的关系。经济法学界对经济法立法问题尚缺乏深入、系统的研究,至今几乎还没有关于经济法立法方面的专著,涉及该方面的论文数量也较少,并且大多是对立法概况的泛泛介绍,而对经济法立法的原理、制度和技术等问题的系统研究却非常薄弱,理论界尚未对经济法立法的专业性、技术性、特殊性引起足够的重视,而是简单把经济法立法与其他部门法立法混同,这种作法很难使经济法立法适应实践的需要。因此,对我国经济法立法进行深刻反思,加强对经济法立法问题的研究,认真总结我国立法中的经验和教训,以更好地指导对现行经济法的修改和今后的经济法立法工作,从而建立起适应社会主义市场经济的完善的经济法体系和经济法制,无疑具有重要意义。我国社会主义市场经济体制的确立和完善,迫切需要建立适应市场经济的法律体系,加强经济法立法正是其关键之一。而加强经济法立法和完善经济法制,又离不开经济法立法理论的指导,故随着适应市场经济法律体系的建立,经济法立法问题应该、也必将会成为经济法学界关注的重点问题。

二、经济法学的研究对象和范围问题

每门学科都有其特定的研究对象和范围,它决定着该学科研究的内涵和外延,故学科研究应以确立其精确、科学的研究对象和范围为前提。经济法学的研究也应恰当地确立其研究对象和范围,把研究的视野置于适当的限度内,准确地把握其研究对象、范围的广度和深度。如果把经济法学的研究对象及其范围确定得过宽或过窄,都不利于研究的深入和深化。

我国经济法学产生时间较短,学科建设比较薄弱,加之受其他原因的影响,经济法学的研究至今也未能恰如其分地解决其研究对象和范围问题。它自产生之时起即处于与相关学科、尤其是与民法学、行政法学的争论之中,学术争论虽然对经济法学的发展起到了一定作用,但同时也产生了一定的负作用,导致目前经济法学的研究过于看重其研究的对象及其范围问题,且将对象、范围界定的过宽,甚至存在无节制地扩大经济法学研究领域和范围的倾向,这在以经济法学专著和教材所体现的研究对象和范围上显得尤为突出。我国现行的很多经济法学教材或专著,包括颇具影响的几部统编教材或专著,在确立经济法学研究对象和范围上存在一定缺陷:即把本不应属于经济法学而应属于其他部门法学的内容硬性划入其中,如在现行的研究对象和范围中,有的把应属民法学内容、应属商法学内容、应属劳动法学内容、应属环境法学内容[7]列入其中,有的甚至把应属行政法学内容[8]、社会保障法学内容[9]、刑法学内容[10]都划入经济法学的研究对象和范围中,此外,几乎所有的教材和专著中都包括应属诉讼法学的经济司法、经济仲裁[11]的内容,还有的把应属法制史的经济立法史[12]的内容也列入其中,导致现实法与历史法不分、实体法与诉讼法不分,都将它们混为一体,使经济法学的研究对象和范围几乎涉及了法学内容的方方面面,其研究范围近乎于“诸法合体”状态,大大超出了其应该研究的领域和范围,致使经济法学成为了一个“覆盖面最广”的学科,严重阻碍了经济法学理论自身的发展和成熟:一是致使人们难免产生“经济法究竟是什么?”、“以经济法为研究对象的经济法学究竟包括哪些内容?”的疑问,进而引发了人们对经济法能否成为独立法律部门、经济法学体系是否存在、能否建立起来等一系列问题的怀疑,对人们科学地认识经济法和经济法学产生了严重障碍;二是导致经济法学的研究对象和范围过宽、过大,难于集中精力认真仔细地研究其自身内容,致使经济法学成为最为幼稚的学科之一;三是由于其研究对象和范围中混杂着不同性质的其他学科内容,混淆了经济法学与其他部门法学之间的界限,导致了法律学科与法律体系的不必要混乱,致使经济法学难于形成其科学体系。我国社会主义市场经济体制的确立,以及与之相适应的经济法制的日趋完善,为我国经济法学界深入研究经济法学自身的内容和基本范畴提供了良好的契机和条件。因此,经济法学的研究应该首先恰当地界定其研究对象和范围,而“并不是占领别的学科的研究领域。相反,它是开垦同它相邻的学科没有开垦也不能开垦而又必须开垦的领域”[13].“科学研究的区分,就是根据科学对象所具有的特殊矛盾性。因此,对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门科学的对象”[14].据此,确立经济法学的研究对象,并划分它与其他部门法学内容界限的标准就是经济法律现象领域内所特有的某一种矛盾的质的规定性。经济法是调整国家干预、管理商品经济关系或市场经济关系的法律规范的总称,其调整对象是商品经济管理关系或市场经济管理关系,这是经济法的质的规定性,也是划分经济法学对象和范围的标准。简言之,就是以经济法的调整对象及其性质(即经济法调整的特定性质的社会关系)来划分经济法学与其他部门法学研究对象和范围的界限,即凡具有商品经济管理或市场经济管理性质内容的,应属于经济法学的研究对象,反之,则不属于其栐象。经济法学的研究应以此为前提条件,下功夫重点研究的确属于经济法学的内容,对于属于其他部门法学的独立性、独有性的内容,也应予以尊重和肯定,使它们各自归位,回到各自所属的部门法学体系中去,经济法学的研究不再涉及。具体说,经济法学的研究对象和范围包括以下几方面:

(一)经济法学自身的基本范畴及其体系框架。

“任何一门比较发达的科学,尤其是基础科学,都是由一系列反映其研究对象的相互关系、相互配合的概念(范畴)所组成”[15],所以,确立科学的研究对象和范围仅仅是经济法学研究的前提,经济法学的研究既不能把其研究对象和范围确定得过宽、过大,也不能确定得过细、过小,“过宽过细或过大过小,都有背划分部门法的原意”[16],故应确立其恰当的对象和范围,但又不能只停留在确立和划分其对象和范围的表面上、形式上,而应以确立恰当的对象和范围为基础,进一步把研究深入化、具体化,即通过对经济法学自身内容认识、分析、比较的深化,总结、归纳出经济法学自身独有的基本范畴,“以严格可靠的概念、范畴为依据;形成或引进新概念、新范畴;明确范畴体系的逻辑起点;确定范畴序列和联系链条等等”[17],并以此作为构筑经济法学体系的基石。经济法作为国家干预、管理经济生活的法律手段,对维护和巩固社会主义市场经济秩序正发挥着日益重要的作用,它在调整对象、调整方法、基本原则、基本制度和内容方面与刑法、民法、行政法等都存在着明显区别。因此,应通过深入、系统的研究,对构成经济法学基本范畴的经济法概念、调整对象和调整方法、经济法性质和特征、经济法原则、经济法关系、经济法主体、经济法权利和义务、经济法行为、经济法责任等予以细致地探讨,深刻挖掘其内涵,探求它们相互之间的逻辑联系。只要加强研究,善于归纳分析,就能总结、概括出经济法学自身独有的基本范畴,并以之为基础,形成其科学体系。而经济法学自身基本范畴及其体系的科学建立和完善,正是经济法学理论研究成熟的标志。

(二)部门经济法学内容。

在把经济法的调整对象确立为划分经济法学对象和范围的标准的同时,可把以单行和配套经济法律、法规为基础而形成的部门经济法学的内容以经济行为法的体系框架体现出来。经济法是国家干预、管理社会经济生活的法律规范,它以经济法权利、经济法义务为核心。而权利、义务设定的目的在于通过为经济法主体提供行为模式,实现对经济法主体行为的调控和规范,从而实现对社会经济生活的干预、管理。我们把这种经济法基于调整社会经济关系的需要而确认、调控、规范经济法主体行为形成的一系列法律规范,称为经济行为法。经济法就是通过确认、调控、规范主体行为为中介而展开和形成的行为规范体系。该体系所表现的部门经济法学的内容框架可作如下表述:

1.行为主体法。即规定经济法行为主体资格、种类及其法律地位的制度内容的法律规范。在国家干预、管理经济生活的过程中,形成了具有不同法律地位的经济法主体,主要可分为经济法管理主体(经济管理机关)和管理受体(市场主体)两大类,经济法对该两类主体的资格和法律地位应予以规定。如中国人民银行法、商业银行法、全民所有制工业企业法、集体经济组织法、私营企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商投资企业法等。

2.行为管理法。即规定对主体行为进行管理、调控的制度内容的法律规范。如关于宏观经济调控行为管理方面的内容有:计划法、财政税收法、金融法、投资法、价格法、固定资产投资调控法、对外经济管理法;关于行为运行管理方面的内容有:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。

3.行为客体(对象)法。即规定经济法管理主体实施管理行为所指向的客体(对象)的制度内容的法律规范。如自然资源管理法、国有资产管理法、市场秩序管理法、产品质量管理法、房地产管理法、证券期货管理法等。

4.行为形式和程序法。即规定主体行为形式和程序的制度内容的法律规范。如预算法、税收征收管理法、企业登记管理法等。

5.行为监督法。即规定对主体行为进行监督的制度内容的法律规范。如统计法、会计法、审计法等。

(三)经济法立法问题研究。

一切经济法都来源于经济法立法,所有经济法制度和理论都应以经济法立法为契机。如果没有经济法立法,就没有经济法,离开经济法立法,经济法学的研究就会成为“无源之水”、“无本之木”。只有深化经济法立法理论和技术的研究,才能以成熟的立法理论更好地指导经济法立法实践,指导立法者不断地制定出更科学、更严密、更合理、更符合实际需要的经济法规范,更好地发挥经济法的作用,也才能促使经济法理论研究的深化和成熟。从此意义上说,经济法立法是把经济法学的理论研究与市场经济的实践需要结合起来的最好媒介,它既是经济法学研究的出发点,又是其归宿。因此,经济法立法应是经济法学研究的不可缺少的环节,主要应对以下问题展开研究:

1.经济法立法基本原理问题研究。即运用马克思主义立法学的基本原理,结合我国经济法立法实践的特点,研究我国社会主义市场经济条件下经济法立法的概念和特征、经济法立法的观念、经济法立法的历史[18]考察、经济法立法的指导思想和基本原则、经济法立法的制约因素等,揭示经济法立法的一般规律和原理。

2.我国与外国经济法立法的比较和借鉴。外国经济法立法产生时间比我国经济法立法产生时间要早得多,而且经过多年的探索和积累,已具有比较丰富的立法经验。我国经济法立法不仅时间比较短,并且现行立法大多是为了适应原有经济体制的需要而制定的,与市场经济的要求存在差距,故更有必要借鉴外国经济法立法的成功经验。通过把我国经济法立法与外国经济法立法进行比较,能够发现我国经济法立法存在的差距和不足,以便在立法中把立足我国国情和借鉴外国经济法立法的成功经验和精华结合起来,使我国的经济法立法更具科学性和可行性。

3.经济法立法制度问题研究。我国尚未制定一部统帅、协调所有经济法律、法规的经济法法典或经济法通则,而是形成了由单行和配套经济法律、法规为主干的分散立法体例。这种体例致使各个经济法律、法规之间在内容、级别、层次、效力等方面难于协调一致,既可能导致立法的矛盾和重叠,也可能导致立法空白。为了建立科学的适应社会主义市场经济的经济法体系,应加强对经济法立法制度问题的研究,主要研究我国经济法立法体制、经济法立法权、经济法立法主体、经济法授权立法、经济法立法程序等,以合理划分不同立法主体之间的立法权限,完善经济法授权立法制度,制定有效、科学的经济法立法程序。转4.经济法立法技术问题研究。经济法立法具有很强的专业性、技术性,又有不同于其他部门法的特殊性,故应研究经济法立法的体例结构、逻辑结构、立法语言和专有名词、术语的规范使用,确保经济法立法结构更加合理化、科学化。

5.我国经济法立法的改进和完善问题研究。即通过对经济法立法问题的系统研究,总结经济法立法的一般规律、特点和经济法立法的技术规则,借鉴外国经济法立法的成功经验,对我国现行经济法立法做出客观评析,发现其欠缺和不足,进而提出改进和完善我国经济法立法的方法和措施。

三、经济法学研究的方法论问题

不同学科的研究对象不同,其研究方法当然有别。方法论上的差别,往往会导致理论观点和理论体系的重大分歧,甚至是根本分歧。经济法学的研究不仅要确立其正确的目的、对象和范围,而且要确立其正确的方法论。选择和运用正确的研究方法,往往会使研究取得事半功倍的效果。在经济法学研究中,除了要坚持法学的一般研究方法外,还应结合经济法学的自身特点,运用以下方法论:

首先,应采用统一、科学标准的方法论。如前所述,经济法学理论是否成熟与完善,并不取决于其体系内容的杂而全,而取决于构筑体系基础和标准的统一性、科学性,恰恰相反,杂而全的体系内容只能说明理论及其体系的幼稚与欠缺。我国现行经济法学体系内容繁杂、体系混乱的原因就在于,没有确立建立经济法学体系的统一、科学的基础和标准、并始终如一地予以贯彻和实施,学者们往往出于各自不同的研究、教学目的和需要,出于各自不同的兴趣和爱好,确立自己的体系基础和标准,并据此建立各自的体系,致使体系杂乱,随意性大。为了促使经济法学研究的深化和成熟,应该克服那种随意确立体系标准的作法,在研究中坚持统一、科学的标准,把用以划分经济法与其他部门法界限最重要根据的经济法调整对象及其法律性质作为准确界定经济法学的研究对象和范围的标准,作为确立其体系的基础,净化体系的内容,把已经由其他部门法调整的诸种经济关系、并应属该部门法学的内容均排除在经济法学的研究对象和范围之外。“如果只是简单地把已经受到其他部门法调整的诸种经济关系都归经济法调整,并以此建立经济法部门,这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论,而且必然是以否定或贬低其他部门法为代价的,这势必会有害于我国法律体系的和谐统一”[19].

其次,应贯彻理论与实践相结合的方法论。既注重经济法的实用价值,又注重其理论研究深度。一方面,为了注重其应用价值,经济法学的研究首先不能脱离现行经济法立法内容,应以现行立法为基础,对主要立法进行较全面地概括和论述,避免纯理论的空泛议论;另一方面,又要重视研究的理论深度,不能把研究内容只局限于现行立法内,也不能只是对立法内容予以简单介绍,而应在立足于对现行立法内容予以概括的同时,进一步根据经济法的性质和特点,对立法规定中的不足或欠缺、立法未能全面规定的内容进行评析、反思,进行超前性的理论概括和研究,避免只对立法予以简单、肤浅解释的作法,摆脱纯注释法学方法在研究中的影响。同时,应加强对经济法立法问题的研究,以更好地指导立法实践,提高立法质量,适应社会主义市场经济对经济法调整的要求。

再次,应采用比较借鉴的方法论。经济法学是一门新兴的边缘性学科,在研究中要借鉴相关学科的知识和理论,尤其要运用和借鉴经济学、民法学、行政法学等知识和理论。但是,运用和借鉴仅仅是研究问题的方法和手段,其研究的目的在于科学地建立经济法学自身的基本范畴及其体系,深化部门经济法学、经济法立法问题的研究,进而完善经济法学体系,促使理论研究的成熟,指导经济法制建设的实践。因此,在研究中应避免对相关学科基本范畴的简单、机械地照搬照抄,或者进行一些形式上的“创造”,诸如把民法学中的法人改造成为“经济法人”[20],并作为经济法学的范畴的作法是值得商榷的。此外,有些学者还把“经济权利”、“经济义务”、“经济责任”[21]、“经济行为”[22]、“经济立法”[23]等这些含糊不清的概念作为经济法学的基本范畴,笔者认为,这种作法同样不可取,因为它将使经济法学的基本范畴很不科学、很不规范,不利于经济法学研究的深化和理论的成熟,故应予克服。同时,对外国经济法学研究中的成功经验和精华,应予大胆借鉴和吸收,不能盲目排斥,但也应注意鉴别和选择,不能盲目照搬照抄。

最后,应重视系统论、控制论在研究中的运用。一方面,经济法是各种经济法律、法规的统称,是由一切经济法律、法规有机结合构成的统一体。从系统论的角度看,经济法是由诸多相互联系、相互作用的经济法律、法规和经济法律制度(要素)所构成的系统或整体,但又不是各要素的简单相加,所以,以经济法为研究对象的经济法学不能单纯地研究某一个经济法律或法规,更不能仅仅研究经济法的某一个具体制度,而应把由各种经济法律、法规构成的集合体、把所有经济法律制度构成的集合体作为一个整体来系统加以研究,揭示不同经济法律、法规或某一具体经济法制度在整个经济法系统中的不同作用,并进一步揭示经济法的产生、发展规律,进而充分认识经济法对社会经济生活所发挥的整体调整作用,防止和避免在研究中产生孤立、片面的的认识。因此,应该重视运用系统论的研究方法,只有这样,才能形成科学的经济法学体系。另一方面,为了有效地实现经济法对社会经济生活的干预、管理目的,实现社会主义市场经济秩序的高效、有序运行,经济法学的研究应注重对经济法主体行为的有效控制的研究。控制论中突出了其最基本的概念-控制[24],并且认为“控制概念中最基本的属性就在于它必须具有目的,没有目的,无所谓控制”[25],“一切有目的的行为都可以看作需要反馈的行为”[26],揭示出控制、行为和目的之间的关系。这对经济法学的研究颇具启迪意义。经济法通过规定经济法主体的经济法权利和义务,为经济法主体设定行为模式,借以实现对主体行为的法律调控和控制,进而达到对社会经济生活予以干预、管理的目的。因此,研究经济法学,不能只停留在静态的社会关系之上,而应该重视对主体行为的调控,通过研究经济法主体行为的特点和规律,有针对性地制定出能够有效控制主体行为的法律、法规,以实现经济法的目的。

注:

[1]张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年3月版,绪论篇。

[2][17]刘瑞复著:《新经济法论》,中国政法大学出版社1991年6月版,第5页。

[3]比如,刑法学中的犯罪概念、犯罪构成、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、刑事责任、刑罚等;民法学中的民事主体、公民、法人、民事权利和义务、民事法律行为、、物权、债权、知识产权、诉讼时效、民事责任等;行政法学中的行政主体、行政机关、公务员、行政行为、行政立法、行政执法、行政司法、行政指导、行政责任等都属法学界公认的、并为以上三学科各自所特有的、比较成熟的基本范畴。

[4][12][18]本文中的“经济法立法”与“经济立法”不同:前者特指立法机关为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而依据法定职权和程序制定、修改、补充和废止以不同经济法律、法规形式表现的、并形成为独立法律部门的活动的总称;后者指立法机关所进行的用以调整一切经济关系的立法活动的总称。前者只是后者的一部分(参见拙文:《经济法立法概念的重新界定》,载于《当代法学》1997年第4期)。相应地,本文中的“经济立法史”与“经济法立法的历史”也分属两个不同的概念,应该区别开来。

[5]高清海主编:《马克思主义哲学基础》(下),人民出版社1987年6月版,第336页。

[6]周旺生著:《立法学》,北京大学出版社1988年9月版,第4页。

[7]关于此点,在很多专著、教材中都有所体现,由于受篇幅所限,本文仅列举有代表性的、影响较大的几例。例如:高等学校法学教材《经济法学》(第五版)(群众出版社1995年6月版)把应属民法学的专利法、商标法的内容,应属商法学的公司法律制度、破产法律制度的内容,应属劳动法学的劳动调控法律制度等内容列入其中;高等教育法学教材《经济法学》(北京大学出版社1994年9月版)把应属民法学的工业产权法律制度、经济合同法律制度、技术合同法律制度的内容,应属商法学的企业破产法律制度、票据法律制度等内容列入其中;高等政法院校规划教材《经济法学》(司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社1994年5月版)把应属民法学的工业产权法内容,应属商法学的公司法、票据法、证券法、保险法等内容列入其中,并把劳动法学、环境法学内容也列入其中;《中国经济法概论》(全国政法成人院校研究会编,中国法制出版社1992年2月版)把应属民法学的商标法律制度、专利法律制度、经济合同法的内容,把应属商法学的公司法、保险法内容,应属环境法学的内容,应属劳动法学的内容等列入其中;《中国经济法教程》(修订本)(中国人民大学1995年12月版)把应属民法学的承包经营户和个体工商户法律规定、经济合同法、技术合同法、工业产权法的内容,应属商法学的公司法、企业破产法、票据法内容,应属环境法学的内容列入其中;《经济法要义》(中国财政经济出版社1988年8月版)把应属民法学的财产法(包括所有权、经营权、使用权、采矿权、承包经营权)、经济合同法、侵权行为法、专利法、商标法等内容,应属商法学的保险法内容列入其中,并把应属劳动法学、环境法学的内容等都列入其中,等等。

[8]如《中国经济法理论与务实》(中国高级律师高级公证员培训中心教材编写组,法律出版社1992年9月版)把应属行政法学的“城市规划法”内容也列入其中。

[9]如成人高等法学教育通用教材《经济法教程》(司法部法学教材编辑部编审,法律出版社1996年5月版)把应属社会保障法学的“社会保险法”的内容列入其中;高等政法院校规划教材《经济法学》(司法部法学教材编辑部编审,中国政法大学出版社1994年5月版)把社会保障法列入其中。

[10]如《新编中国经济法概论》(中国人民大学出版社1996年6月版)把应属刑法学的“经济犯罪与经济刑法、市场经济条件下的主要经济犯罪”的内容列入其中;《实用经济法》(中国审计出版社1990年11月版)把应属刑法学的“经济犯罪及处罚”的内容列入其中。

[11]如注[7]所列的专著、教材中几乎都把经济仲裁、经济检查、经济审判内容的全部或部分内容列入其中。

[13]王保树、崔勤之编著:《经济法学研究综述》,天津教育出版社1989年7月版,第28页。

[14]《选集》合订本,第284页。

[15]孙国华主编:《马克思主义法理学研究-关于法的概念和本质的原理》,群众出版社1996年12月版,第1页。

[16]沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年7月版,第329页。

[19]《佟柔文集》编辑委员会编:《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年6月版,第153页。

[20]如《新经济法论》(中国政法大学出版社1991年6月版)中即认为“经济法人是民法法人制度的扬弃”(详见该书第345~347页)。

[21]如高等学校法学教材《经济法学》(第五版)(群众出版社1995年6月版)使用了“经济权利”、“经济义务”、“经济责任”的概念(详见该书第80~92页);《经济法原理》(北京大学出版社1987年8月版)把“经济权利”、“经济义务”作为经济法学的基本范畴(详见该书第67~80页)。

[22]如《经济法基础理论教材》(高等教育出版社1993年6月版)中使用了“经济行为”的概念(详见该书第112页~116页)。

刑法控制论文范文篇3

「英文摘要」Thecharacteristicandthecognitivefunctionofmathematicsdecideitsunavoidableinfluenceonlegalculture.Mathematicalinfluenceonlegalculturecanbedividedintothreehistoricalperiods.Itsmethod,ideologyandspiritallhavehadanimportantinfluenceonlegalculture.Mathematicshasprovidedforlawscienceasetofscientificknowledgesystem,openedanewresearcharea,andpromotedtheincreaseoflegalknowledgeandthedevelopmentoflegalculture.

「关键词」数学/公理化方法/法律文化

[keywords]MathematicsAxiomaticMethodLegalCulture

作为文化之一种,法律文化的发展必然会受到其他文化的影响。数学历来是人类文化的极其重要的组成部分,曾对许多文化产生过深刻的影响。考察法律文化,不难发现,数学对它的影响也是非常巨大的。无论是历史上的法律还是现实中的法律,都可发现数学留下的烙印。深入探讨数学对法律文化的影响,对法律文化的进一步发展无疑有着重大的促进作用。

在研究数学对法律文化的影响时,我们必须搞清一个前提问题,即数学何以会对法律文化产生影响。这是本文探讨的第一个问题。

一、数学何以会对法律文化产生影响

数学和法律分属自然科学和社会科学(注:虽然不少人认为数学是独立于自然科学的一门学科,但本文仍认为数学包括在自然科学内。),看似风马牛不相及,相差十万八千里,二者之间不会产生多大影响,但事实上,数学却对法律文化产生了极大的影响。那么,数学何以会对法律文化产生影响呢?要回答这一问题,必须对数学的特性和认识功能有一个了解。

数学是一门自然科学,但数学这门科学与别的自然科学却有着显著的不同。它具有以下的特点:

(一)抽象性。英国哲学家怀特海说过:“数学是人类头脑所能达到的最完善的抽象境界。”[1](P34)为了对客观世界中的数学对象进行深入的研究,就必须把对象的某些性质排除在外,抽取对象的主要性质,予以观察,达到认识对象的目的。数学完全可以摆脱特殊的事例,处在绝对抽象的领域里。数学的抽象化是数学成为一门科学的起点。数学越是向前发展,其抽象化程度便越高;数学的抽象化程度越高,其应用范围便越广泛。“最高的抽象思维是控制我们对具体事物的思想的真正武器。”[1](P32)由于数学是所有学科中最抽象的一门学科,所以,它与别的学科之间的共性便最多,这样,它对别的学科便具有更多的指导作用。

(二)确定性。数学离不开演绎推理。自从欧几里得从自明性的公理出发,通过演绎推理,推导出几何定理以后,确定性便成了数学的一大特点。两千多年来,许许多多的学者为了追求确定性的知识,都把目光投向了数学,投向了欧几里得创立的几何学公理化方法,企图借鉴数学方法,从别的学科领域里也获得确定性的知识。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》都渗透着公理化思想。

(三)精确性。数学运用的是演绎推理,是概念性的东西,必然是精确的。而经验性的东西是不完善的,谈不上精确。所有理论都要求精确的概念,而在实践中,精确性便消失了。[2](P2)另外,数学采用的是符号语言,符号语言具有无比的精确性,不像日常语言那样会产生歧义。

(四)严密性。数学定理往往是通过严密的逻辑推理得出来的,所以,严密性也是数学的一个特点。

(五)应用的广泛性。数学是描述世界图式的强有力工具。数学被誉为自然科学的皇后。马克思说:“一门科学只有当它达到了能够成功地运用数学时,才算真正发展了。”[3](P8)数学规律不但自然界遵循,而且人类社会也遵循。数学不但在自然界中有着广泛的应用,而且在人类社会中也有着广泛的应用。无论是自然科学里的各个学科还是社会科学里的各个学科,都可寻觅到数学的踪影。

数学的这些特点,决定了数学具有了以下别的科学所不具有的认识功能:

(一)数学是一种重要的思维工具。现在许多学者都认为,把数学放在自然科学内不大妥当。科学本质上是物理学,而数学跟思维的关系更密切一些。所以,数学应是一门独立于自然科学的学科。我国科学家钱学森就极力主张数学应该与自然科学和社会科学并列,应具有同等地位。的确,数学思维所具有的逻辑严密性、高度的抽象性和概括性、丰富的直觉、想象及幻想等特征,是自然科学中别的学科所不具备的,是数学独有的。在历史上,虽然没有把数学视为一门独立于自然科学的学科(个别人有此观点,但未取得共识),但人们对数学思维的认识却有着悠久的历史,并且有着深入的研究。数学思维中包含逻辑思维,但数学思维又不限于逻辑思维,它还包含其他要素,如直觉、想象、幻想、潜意识等。研究一下伟大的数学家的著作就可发现,一些人在数学研究中专注于逻辑,而另一些人则受直觉指引,[4](P123)由于对逻辑和直觉的各自强调,便在数学史上形成两个派别:逻辑主义和直觉主义。逻辑主义者认为所有的数学都可由逻辑推导出,而直觉主义者则认为所有的数学都可由直觉获得,逻辑远不如直觉概念可靠。[5](P216-247)其实,对数学家来说,在进行数学研究时,逻辑和直觉只是各有偏重,并不截然分开,它们都是数学思维不可缺少的组成部分。可以说,数学思维几乎可以表征人类思维的普遍特征。自然科学的数学思维特征自不用说,社会科学也具有数学思维特征。逻辑思维和形象思维都是社会科学和数学共同运用的。即使在远离数学思维的艺术领域,对美的追求也构成了数学和艺术的共同追求。著名哲学家、数学家罗素就曾说过:“数学,如果正确地看它,则具有……至高无上的美——正像雕刻的美,是一种冷而严肃的美,这种美不是投合我们天性的微弱的方面,这种美没有绘画或音乐的那些华丽的装饰,它可以纯净到崇高的地步,能够达到严格的只有最伟大的艺术才能显示的那种完美的境地。一种真实的喜悦的精神,一种精神上的完备,一种觉得高于人的意识——这些是至善至美的标准,能够在诗里得到,也能够在数学里得到。”[6](P40)总之,数学美是一种结构美,一种“简单”的美。

数学概念虽以极度抽象的形式出现,但它们总会在现实世界的现象中找到应用。数学的应用问题实际上就是建立数学模型的问题。要使实际问题转化为一个数学问题,就要找出所要研究问题与某种数学结构的对应关系。这样,对实际问题的认识、判断与预测,就变成了在数学模型上展开数学的推导和计算。所以,数学是人们分析问题和解决问题的思想工具。许多学科就通过建立数学模型而与数学建立了联系。数学模型在自然科学中运用的较早,也较广泛。自19世纪开始,数学模型在社会科学中也运用起来。20世纪,随着数学的飞跃发展,许多新分支学科的出现,数学模型在社会科学中的运用更加广泛,法律也不例外。

数学还是理论知识系统化、逻辑化的重要手段。数学逻辑的严密性和结论的可靠性是其他学科无法比拟的。数学运用公理化方法,对经验知识进行综合、整理,找出最基本的概念、命题(即公理),作为逻辑的出发点,运用演绎推理论证各种派生的命题。运用这种公理化的推理方法,就会使理论知识系统化、逻辑化。自然科学和社会科学中的许多学科就吸收了这种公理化方法,使本学科得到了长足的发展。法学也曾借鉴过这种方法,尤其是自然法学。

当然,数学思维也是一种辩证思维,具有自己特殊的表现形式。数学中有一系列辩证关系,对黑格尔辩证法的形成具有直接的影响,而黑格尔的辩证法又被马克思的理论吸收(当然是合理内核)。黑格尔、马克思都对法律文化有着重要影响,而辩证法又是他们理论的极其重要的组成部分,所以数学的辩证思维也间接地影响了法律文化。

由于数学是一种极为重要的思维工具,所以,在高度发达的现代社会里,数学成了许多行业必备的知识。人类为了更好地生存,就必须进行数学式的思维。可以预见,人类文化越发展,信息化程度越高,数学思维就越重要,对其他学科的影响也越大。

(二)数学是一种重要的科学语言。人类创造了许多语言,有神话语言、占卜语言、宗教语言、哲学语言、文学语言、音乐语言、绘画语言、舞蹈语言等等,在诸多的语言中,堪与数学语言相媲美的世界性语言只有音乐语言和绘画语言。数学语言是最科学的语言(至少是最科学的语言之一)。数学文化的这一特点,能使数学超越各种文化的局限性,达到广泛和直接传播的效果。数学语言中有概念、公式、定理、模型、图像、方程等,数学运用这些语言要素,对科学现象和规律进行精确而简洁的表述,从而使数学语言成为一种对人类文化贡献甚大的语言。

数学语言是一种符号语言。数学用符号表示数量关系和空间形式。数学语言可以摆脱自然用语的多义性。日常语言是习俗的产物,也是社会和政治运动的产物,往往是在不经意中产生的,具有多义性,易产生歧义。而数学语言则是慎重地、有意地而且经常是精心设计的。凭借数学语言的严密性和简洁性,数学家们就可以表达和研究数学思想,这些思想如果用普通语言表达出来,就会显得冗长不堪。所以,数学语言的简洁性有助于思维的效率。[6](P42)另外,数学语言也便于量的比较,便于数量分析。由于数学语言具有无可比拟的优点,所以,在人类的早期,各大文明古国的思想家都不约而同地采用数学语言进行世界体系的建构。近代德国哲学家兼数学家莱布尼茨更希望世界上有一种像数学一样的通用语言。他说:“有了这种东西,我们对形而上学和道德问题就能够几乎像在几何学和数学分析中一样进行推论。”“万一发生争论,正好像两个会计员之间无须乎有辩论;两个哲学家也不需要辩论。因为他们只要拿起石笔,在石板前坐下来,彼此说一声(假如愿意,有朋友作证):我们来算算,也就行了。”[7](P119)这种看似浪漫的想法,却构成了数理逻辑的思想基础。

运用数学语言还可以探讨自然法则的更深层面,而这又是其他方法不可能做到的。人类对空间的认识就是如此。早期人类认为,空间充满了魔术般的神秘的力量,以致在他们关于空间的理论中用的是神话式的语言。后来,人们才认识到,所有“关于空间和各种空间关系的知识都可以翻译成一种新的语言,即各种数的语言”。[8](P63)尤其是笛卡尔发现了解析几何后,人类对空间的认识就更深刻了,以往被神话和魔术所占据的空间终于让位于几何学了;而几何学的点、线、面又可以转换成数。“事物不仅仅是与数相联系,可以用数来表示,而且它们就是数。……数是人类知识的基本功能之一,是伟大的客观化过程中的一个必要步骤。这种过程开始于语言,但是在科学中它表现出一种全新的形态。因为数的符号体系是一种与言语的符号体系完全不同的逻辑类型。在语言中我们可以看到最初的分类活动,但是它们还是不协调的。它们不可能做到真正的系统化。因为语言符号本身没有任何确定的系统秩序……当我们进到数的领域,这种事态就完全变了……我们在这里发现的是由于一种内在的逻辑原则而形成的限制……对一切科学的目的来说,这种符号体系比言语的符号体系具有无比的优越性。因为我们在这里所发现的不再是孤立的语词,而是按照完全相同的基本程序排列起来的项,因此,它向我们展示了一种清晰而明确的结构法则。”[9](P199)

由于数学的高度发展,数学的应用越来越广泛,社会的数学化程度越来越高,数学语言便自然成为人类社会中交流和贮存信息的重要手段。高等数学的一些概念、语言正在越来越多地渗透到现代社会生活的各个方面,成为现代极其重要的科学语言。可以说,如果缺少数学语言,人类文明不知要倒退多少个世纪。数学语言对人类文明的贡献是非常巨大的,它不但对自然科学有着重大影响,而且对社会科学,包括对法律科学都有着重大影响。在当代,法律科学中已充满了数学语言,尤其是在运用系统科学等新兴学科研究法制的工程中,数学语言比比皆是。

(三)数学是一种重要的思想方法。在人类文化发展史上,数学思考方式曾对文化的发展起过得要作用。而且,诚如怀特海所颜:“如果文明继续进步,在今后两千年内,在人类思想领域里具有压倒性的新的情况,将是数学地理解问题占统治地位。”[10](P209-210)所谓数学地理解问题,就是指数学的思考方式,包括建立数学模型,提供推理工具,进行数量分析,应用计算机进行数学实验等等。

推理可以说是数学中最重要、影响最大的思想方法。美国学者M.克莱因甚至认为推理是人类所作出的最伟大的发现。这一发现的功劳应记在古希腊人头上。早期数学属于经验数学,是古希腊人把它发展为演绎数学。演绎数学从简明的公理出发,可推出无可辩驳的结论。这就吸引无数的思想家,把数学这种推理方法运用到其他领域,推动了人类文明的发展。

数学也是研究模型的科学。所谓数学模型,简单地说,就是一种数学化。不管什么领域,只要能从数学的角度提出问题,数学就能给出与所提问题的精确性相符的结果。如何将数学的知识与方法转化为科学研究的实际力量,一个重要的途径就是将实际问题提炼成数学模型。通过建立数学模型,不仅可以做到其他方法不易做到的事情,而且可以实现低投入、高收益的目标。[9](P161)

数学是研究量的科学。对客观对象进行量化,在量化基础上进行数量的分析、测量和计算,这是一种常用的数学思想方式。要把握事物的质,就必须对事物的量有所了解。不了解事物的量,就无法把握事物的质。质和量往往是相互作用、相互影响的。在法律中也涉及到量的关系,对一系列法律行为都要作量的分析。通过对数量的分析,数学把它的触角深入到法律领域。

由于数学是一种重要的思维工具、科学语言、思维方式,所以,数学便具有极广泛的应用性,能对各种科学产生影响。可以说,无论是自然科学还是社会科学,没有任何一种学科不受数学影响,法律自不例外。

二、数学对法律文化影响内容考察

数学对法律文化影响较大的时期有三个时期,即古希腊时期、文艺复兴至19世纪初和20世纪。

众所周知,古希腊文化与古代其他文化最大的不同是崇尚理性精神。可以说,理性精神贯穿到古希腊文化的各个领域,数学领域自不例外。理性精神在数学领域的体现主要就是推理的运用。数学尽管在古希腊之前已出现了数千年(若把原始人的计数也算在内,那时间就更长了),但此前的数学属于经验数学,到了古希腊,数学才发展为演绎数学。这一转变无疑在数学史上具有里程碑的意义。

在古希腊之前,人们认为自然是无序的、神秘的,自然现象是由神主宰的,人们只有用祈祷、祭祀等宗教方式来求得神的赐福。古希腊的智者们则对自然采取了一种全新的态度,摒弃了宗教、迷信等超自然力的思想束缚,认为自然是有序的,是按理性设计的,这种设计,虽然不为人的行为所影响,却能被人的思维所理解。

荷马是古希腊文明的第一个有名的产儿。在荷马诗歌中,描写了大量的神祗。但是,荷马诗歌中的宗教并不很具有宗教气味,连众神之王宙斯也要服从“运命”、“必然”与“定数”这些冥冥的存在。运命对于整个希腊的思想起了极大的影响,而且这也许就是科学之所以能得出对于自然律的信仰的渊源之一。[11](P33-34)荷马之后,古希腊文明的发展趋势是越来越远离宗教,理性色彩越来越浓。终于,在公元前6世纪,古希腊诞生了哲学、科学,也包括数学(演绎数学)。如果说哲学始于泰勒斯,那么,数学则应始于毕达哥拉斯。证明式的演绎推论式的数学是从毕达哥拉斯开始的。罗素称毕达歌拉斯是“自有生民以来在思想方面最重要的人物之一”。正是从毕达哥拉斯之后,数学才开始对哲学和其他学科产生重大影响。毕达哥拉斯之前的智者们认为自然是按理性设计的,而毕达哥拉斯则进一步具体化,提出自然(或宇宙)是以数学方式设计的,人们借助于数学,就可以充分地认识自然。毕达哥拉斯及其学派认为:“‘数’乃万物之原。在自然诸原理中第一是‘数’理,他们见到许多事物的生成与存在,与其归之于火,或土或水,毋宁归之于数。数值之变可以成‘道义’,可以成‘魂魄’,可以成‘理性’,可以成‘机会’——相似地,万物皆可以数来说明。”[12](P12)“数是一切事物的本质,整个有规定的宇宙的组织,就是数以及数的关系的和谐系统。”[13](P218)毕达哥拉斯不但把有形事物归于数,把音乐、灵魂归于数,而且他把道德也还原为数,认为正义是一种数的规定:一个偶数,它自乘之后永远还是偶数(相等)。这种正义当然是自身同一的东西,——这乃是一个可以适合许多东西的完全抽象的规定。[12](P247)

毕达哥拉斯学派的一位成员名叫阿尔基塔,是位城邦政治家,他说过一段话,从中可看出数对法律文化的影响情况:“一旦发现了正的计数标准,就能控制公民的冲突并促进协调。因为如果那里达到这一点,就不会有过分的权益,平等就占居统治地位。正是这个(正确的计数标准)给我们带来了契约,穷人从有财产的人那里得到东西,富人给贫民东西,彼此公平对待,相互信任。作为一种标准和对作坏事的人的威慑,它制止住那些在做坏事一切能计算结果的人,使他们相信当他们企图反抗它时就不免败露;而当他们不能(计算这种结果)时,也可以向他们表明他们是因此而做错了,从而防止他们犯罪。”[14](P171-172)

除了对数的研究之外,毕达哥拉斯还对几何学有精深的研究,发现了著名的毕达哥拉斯定理(中国称勾股定理)。毕达哥拉斯及其学派把空间和几何学联系起来,认为几何学空间的性质具有同质性(均质性)和质点性。空间中的要素,在城邦中是公民,在宇宙天体中是星,作为“质点”,星与星、公民与公民之间的关系是同质的,即均等的。这种性质被看作是空间的基本原则,于是,作为空间度量的几何学成为政治学(城邦学)中最精深的核心部分。[14](P171)

柏拉图是古希腊的又一位大思想家,他不仅希望用数学来理解自然界,而且要用数学来取代自然界本身。柏拉图认为,几何学所要求的知识是永恒的,永恒的知识只能从纯粹理想的形式中获得。他相信,对物质世界仅用少量决定性的几何推理,即能得到基本的真理。由于柏拉图认为永恒的知识只能从纯粹理想的形式中获得,所以,他便成了乌托邦的鼻祖。柏拉图关于乌托邦的构想对后世具有巨大的影响,许多法学理论都与此有关。追根溯源,乌托邦的构想直接受数学的影响。从某种意义上说,自然法就带有乌托邦的影子,它是一种理想法。

继毕达哥拉斯和柏拉图之后,古希腊又出了一位大数学家——欧几里德。欧几里德是著名的《几何原本》的作者。据说在西方,两千多年来,《几何原本》流传的广泛仅次于《圣经》。欧几里德把他之前的几何知识进行归纳、整理,提炼出一些简单自明的公理,由此按照逻辑规则推导出许多几何定理。在欧几里得之前,有人就开始运用逻辑规则进行推理了,但在数学史上,第一个系统地应用公理方法的人当属欧几里得。公理方法对自然法学产生过巨大的影响。在古希腊,斯多葛派哲学是受公理化方法影响较大的一个哲学流派。斯多葛派认为某些原则是自明的,是大家都承认的,这些原则可作为演绎的基础,是公理。人的先天的观念如同自明的公理,可以作为定义的出发点。斯多葛派的这种观点通过中世纪的流传,到近代被笛卡尔等人所接受。

数学观念对古希腊法律制度最重要的影响表现在对民主制度的影响上。古希腊人崇尚理性,擅长抽象思维,以哲学思辩著称。这一切都符合数学思维的特征。所以,数学精神就成了古希腊人的灵魂。数学成了古希腊人哲学思辩的主要对象。由于“万物皆数”,所以,数学的普遍性、确定性就成了自然和人类社会的特性。由此可推导出自然运行具有必然性和规律性的结论。把这种“自然之法”引入人类社会,就产生了自然法。由于民主制度是符合自然法的,所以,崇尚理性的古希腊人(主要是雅典等城邦)自然就要选择民主制度了。另外,古希腊人很早就产生了一种和谐和均衡的观念,亦即“公道”的观念。求得国家全体成员共同生活的协调是古希腊人国家观念的基本思想。梭伦自称他的立法是要在富人和穷人之间导致一种协调或均衡,双方在其中都能得到公平的对待。和谐、均衡观念是在古希腊哲学萌芽的早期出现的,而毕达哥拉斯学派正是古希腊早期著名的哲学流派,对和谐、均衡观念的形成和发展无疑有着重大的影响。毕达哥拉斯学派认为,数是一切事物的本质,整个有规定的宇宙的组织,就是数以及数的关系的和谐系统。数的关系构成绝对和谐的各种不同的和音,所以,自然而然,毕达哥拉斯学派把协调和均衡看作是万物包括音乐、医学、物理学和政治学中的一个根本原则。在英语中至今还保留着一个象征性的说法,把公道说成是一个“平方”数,就与西方文化传统中的数文化有关。古希腊人在政治生活中秉持和谐、均衡原则对它们的社会制度和社会生活产生了巨大的影响。人们必须平等地参与管理,不因为地位的高低和财富的多寡而受歧视。这样,社会就会走向民主。古希腊民主制度的形成不能不说与这种和谐、均衡的思想有关。“这种和谐的共同生活应使每个公民以参与其中为最大的乐事,这个现象虽然不稳定地实现过,却始终是希腊政治学说中的主导思想。”[15](P37)不可否认,古希腊人选择民主制还有其他原因,但我们绝不能否认、也不能低估数学观念对古希腊人选择民主制的影响。我们须记住一点:古希腊人的数学观念和政治法律观念在深层次上是相通的。

毕达哥拉斯学派有关和谐、均衡的观念,对后世的宪政有深远的影响。

毕达哥拉斯学派认为从1到10各个数字包含着不同的哲学含义。奇数3包含着1与2以宇宙和谐为形式的协调一致,三元成为一切稳定而完美的结构的模式。孟德斯鸠创立的三权分立理论与毕达哥拉斯学派的此种观点不无关系。三权分立理论的渊源可追溯于此。另外,毕达哥拉斯学派认为数字5代表着公正。在1至9中,数字5居中,是唯一把从1到9分为均等两半的数,从而成为公正的象征。此学说对美国政治生活产生了深刻的影响。美国国旗之所以用五角星代表各州,国防部办公大楼之所以建成“五角大楼”,皆与毕达哥拉斯学派的学说有关。[16](P123-127)

在古代,除了古希腊外,在其他文明古国的法律文化中,或多或少都受过数学的影响。在早期社会,人们大多给数学披上神秘的外衣,把数字看作神奇的符号,具有某种深不可测的象征意蕴。数学文化这种神秘特性又往往与占卜、占星等结合起来,以影响法律文化。以中国为例,老子就有数生万物的思想:“道生一,一生二,二生三,三生万物。”《淮南子。坠形训》有一段有关数字的记载:“天一、地二、人三,三三而九,九九八十一;一主日,日数十,日主人,人故十月而生;三九二十七,七主星,星主虎,虎故七月而生。”当然,最典型的是《易经》,利用数学及其符号的变化来对事物的变化发展规律予以规范和预测。中国古代留传下来的还有“河图”、“洛书”,用以解释宇宙生成和人类社会起源。以上这些理论就涉及到法律的起源问题。而且把数学运用到巫术中,也会对法律文化产生影响,因为早期社会的法律无不受巫术的影响。

古希腊是被古罗马灭亡的。古罗马人以务实著称,对抽象的理论不大感兴趣。这对古希腊文化的传播极为不利。基督教文化的兴起对古希腊文化的传播更是雪上加霜。基督徒的全部兴趣都在《圣经》上,他们生活中的关键词是膜拜。基督徒公开嘲弄数学,迫害数学家。教会把数学宣判为“魔鬼的艺术”,禁止人们研习。尽管如此,在古罗马,在中世纪,数学还是引起了一些学者的重视。与古希腊所不同的是,古罗马后期以及中世纪的学者运用数学是为了证明“神圣真理”,作宗教论证。波伊修斯是五六世纪间的罗马政治家和哲学家,曾说过这么一句话:“没有数学知识,要获得关于神圣事物的知识是不可能的。”[17](P21-22)波伊修斯和他之前的奥古斯丁都认为:“数是创造一切事物之造物主心中的基本范型。”[17](P22)库萨的尼古拉(1401-1464)曾当过红衣主教,他说:“由于除了借助于符号以外我们没有别的法子探索有关神圣事物的知识,我们最好还是由于它的不可毁灭之确定性而使用数学记号。”[17](P22)他不但是这么说的,也是这么做的。在他撰写的《论有学识的无知》一书中,就运用数学来论证“三位一体”。当然,库萨的尼古拉已属文艺复兴时期的人物了,他的思想是中世纪思想和近代思想的混合物,受德国神秘主义、新柏拉图主义和毕达哥拉斯数论的影响。[18](P256)

在中世纪,基督徒都认为自然界是按上帝的意志创造的,所有自然界行为都遵循上帝制定的规则。然而,1453年,拜占廷帝国被土耳其人灭亡后,大批学者携带古希腊著作向西欧逃去。那些渴望新知识的文艺复兴领袖们读到这些希腊书后,如获至宝,知道了自然是按照数学设计的,而不是按照上帝的意志设计的。当时,因慑于教会的淫威,人们是不敢反对基督教义的,而一些虔诚的基督徒也是不会反对基督教义的。于是,他们就增加了一条新教义,宣称上帝依照数学设计了宇宙。这样希腊人的思想就与基督教的思想融汇在一起了,人们就可在上帝的旗帜下,去发现自然现象中的数学规律了。于是,数学对法律文化的影响就进入了第二个重要时期。这个时期大致从文艺复兴时期开始,到19世纪初结束。17、18世纪是这一时期数学影响法律文化的高峰时段。

16-18世纪的科学家大多都认为自然界是上帝依照数学设计的,著名科学家哥白尼、开普勒、伽利略、牛顿都持此观点。开普勒在发现行星运动三大定律后,高兴地对上帝大唱赞歌,确信上帝是依据数学原理来设计世界的。伽利略则公开声明:“宇宙这本大书是无法理解的,除非我们能够读懂它所用的语言——数学的语言。”[19](P5)不唯科学家,哲学家也大多持此观点,著名哲学家如笛卡尔、帕斯卡、莱布尼茨、霍布斯等皆持此观点。由于大多数自然科学家和社会科学家都确信上帝是依照数学原理来设计世界的,所以,数学便成了这一时期的显学。数学观念、数学方法不但渗透到自然科学的诸学科中,而且也渗透到社会科学的诸学科中。在这一时期,社会科学中受数学影响最深的学科要数哲学。许多哲学家都钻研数学,成为颇有影响的数学家,如笛卡尔发明了解析几何,莱布尼茨发明了微积分。这些哲学家把数学观念、数学方法引入哲学,对哲学产生了巨大影响。由于哲学是社会科学诸学科的理论基础,所以,经过数学改造了的哲学又对其他社会科学产生了极大影响,其中包括法学。诚如著名的比较法学家勒内。达维德所说:“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观点或趋向,在法的方面反映出来……各国都依靠法学家们在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类……”[20](P80)

笛卡尔是近代哲学的奠基者,认为理性科学就是数学,从此信念出发,着手改造哲学。他希望他的哲学成为一种普遍的数学。他认为:“要使渴求真理的欲望得到满足既不能在形而上学理论中去寻找也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找。”[21](P533-534)斯宾诺莎则宣称:“我将要考察人类的行为和欲望,如同我考察线、面和体积一样。”[22](P97)斯宾诺莎在其最著名的著作《伦理学》中就是用几何学来构建他的哲学体系的,因为在他看来,“数学不研究目的,仅研究形相的本质和特质,可提供我们以另一种真理的典型”。[22](P39)莱布尼茨被罗素称为“千古绝伦的大智者”,毕生想发现一种普遍化的数学,用以来计算代替思考,以计算来解决法律纠纷。作为一名很有影响的哲学家和法学家,霍布斯也极为推崇数学,他把数学方法应用于对政治法律现象的研究中。[23](出版说明)他还曾要求用几何学方法来处理伦理学,但未实现。[24](P211)康德是一位哲学大家,他认为:“在特定的理论中,只有其中包含数学的部分才是真正的科学。”[5](P42)可以说,在16-18世纪,西方的一流哲学家只有极少数人不太注重数学,绝大多数人都对数学极为重视,并把数学方法引入哲学。正因为这样,当时的人才说:“凡是想在学识方面超群绝伦的人都一致认为:在研究和传授学问时,数学方法,即从界说、公设和公理推出结论的方法,乃是发现和传授真理最好的和最可靠的方法。”[25](P35)

考察16-18世纪的哲学理论,可以发现,最为哲学家看重的是数学的演绎方法,即从不证自明的公理出发,经过严格的逻辑推理,得出必然性的结论。我们在前面已提到,数学公理化方法是古希腊人欧几里得创立的。早期,公理化方法仅在数学领域里应用,阿基米德首先把它用在理论力学的研究中,牛顿则把它用在古典力学的研究中。由于公理化方法研究数学问题和物理问题都卓有成效,所以,它便开始向众多领域挺进,不但自然科学诸学科,而且社会科学诸学科皆广泛采用。

运用公理化方法首要的是确立公理。公理必须简单、直观、不证自明。自然法学派受此影响,借鉴公理化方法,以确立人类社会不证自明的公理。

为了加深对问题的理解,有必要对当时人们所理解的自然法中“自然”的含义加一解释。17世纪的人们,并未像现代人那样,把自然科学和抽象学科区分开来,更谈不上认为两者的性质与有效性是对立的。“自然”这一术语在当时并非专指区别于心灵和灵魂的存在的物质存在,当时的人们并未把“物质”和“精神”对立起来。“自然”在当时并不是指事物的存在,而是指真理的起源和基础。无论其内容如何,凡属自身确定、自明的、无需求助于启示的真理,都是属于自然的。人们不仅在物质世界,而且还在精神世界和道德世界中寻求这样的真理。17世纪,乃至18世纪的人们,将物质世界和精神世界合在一起,以构成一个真实的世界和一个自足的宇宙。当时的人们受牛顿发现物质世界的规律的启发,也在努力寻求精神世界的规律或公理。法学家们把那些五花八门的法律追溯到几条确定的原则,作为自然法的公理。[26](P235)自然法学家以牛顿的成就作后盾,“信心百倍地开始系统阐述社会和政治关系固有的正义规则和合理规则。整个体系的精心建构旨在从几个公认的前提出发,以欧几里得般的精确性,推演出人类全部的道德义务和法律义务”。[27](P60-61)当然,当时的人们之所以寻求精神世界的公理,还有一个重要的原因:人们确信一个完善的世界不能容忍浪费,自然的作用应该是花费最少即能达到目的。[5](P58)而普遍原理或者公理就是花费最少即能达到目的的东西。于是,人们寻找自然公理(包括物质世界的公理和精神世界的公理)的工作开始了。法学家也不例外,也在寻找自然法的公理。格老秀斯之后的17世纪的人们普遍接受了自然法同几何学中的公理类似的看法。[28](P594)美国最高法院法官詹姆士。威尔逊也曾说:“这自然法是以一种简单的、永恒的、不言自明的原则反映给人类普通良心的。”[29](P58)不同的自然法学家所确立的公理是不相同的。格老秀斯所认为的公理有:不侵犯他人的财产;归还属于他人的东西并偿还由它得到的利益;遵守合同,履行诺言;赔偿因自己的过错给他人造成的损失;给应受惩罚的人以惩罚。[29](P39-40)普芬道夫所认为的公理有两个:一是告诉人们要尽力保护生命和肢体,保全自身及其财产;二是要求人们不可扰乱人类社会。[29](P41)霍布斯的公理是寻求和平,使自己的生命和肢体免遭他人侵害。洛克的公理是人的生命、健康、自由和财产不受侵犯。杰佛逊则用“追求幸福的权利”代替财产权,并把这些内容写进由他所起草的《独立宣言》中,断言人人生而平等,都具有生命权、自由权和追求幸福的权利;这些权利是不证自明的(注:参见:外国法制史资料选编(下),北京大学出版社1982年版,第440页。国内一些译者把美国《独立宣言》中的一句话——“我们认为这些真理是不证自明的”译为“我们认为这些真理是不言而喻的”,这种译法不确切,没有反映出西方文化的蕴含。)。由于自然法学家所确定的公理内容差不多都是人权的基本内容,这就有力地提升了人的地位,敲响了神权和政权长久奴役人的丧钟,推动了社会的前进。从此,人权便成为人的一项重要权利,是否有效保障人权便成为区分良法还是恶法的一项重要标准。可以说,自然法学家通过确立公理,为人权理论奠定了基础。这是对法学理论的一个重大贡献。所谓“不证自明”,说明人权是人生来就有、不可剥夺的权利。

公理简单、明晰的特征,不但对自然法的“公理”有影响,而且对制定法典也有影响。曾对法国民法典的制定有过重大影响的拿破仑就认为:“将法律化成简单的几何公式是完全可能的,因此,任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人,就能作出法律上的裁决。”[30](P329)拿破仑的这一思想无疑对由他主持制定的一系列法典产生了不可估量的影响,而这些法典作为大陆法系的代表又对世界许多国家的法典产生了巨大的影响。

在17、18世纪,许多法律问题都采用数学的方法进行论证。莱布尼茨曾写过一篇题为《选立波兰王的政治证明典范》论文,利用几何学方法以60个命题和论证证明了诺依堡君主一定要被选为波兰王。[21](P545)维柯“用一种严格的数学方法”,即几何学方法,写成了一部名为《普遍法律的唯一原则》的著作。[31](P656-657)普芬道夫则从社会需要这单一原则出发,利用几何学方法推导出天赋人权。[21](P545)霍布斯认为法哲学是一门完善的可以证明的科学,在很大程度上适宜于应用几何学方法。[21](P545)斯宾诺莎的《伦理学》一书中涉及大量法学问题(如自然权利和社会契约论),全部用几何学方法进行论证。著名的三权分立理论也曾受到几何学的支持。[32](P236)孔多塞则对概率情有独钟,认为作为合理社会的一个必要条件,社会政治研究必须引用数理方法,使之成为一门新学科,而概率论则是通向这门新学科的桥梁。他的目的是要创立一门社会数学,从而使知识摆脱人们感情的蒙蔽而步入纯理性的王国。他的一篇论文的题目就叫《概率演算教程及其对和审判的应用》。[33](译序)总之,在那个时代,法学问题采用数学方法进行论证是很普遍的。

除了数学的公理化方法外,数学的精确性、严密性等特性对近代法律也具有极大影响。近代学者之所以看重数学,一个重要的原因在于数学具有精确性和严密性。笛卡尔深感传统的哲学缺乏精确性,所以,才引入数学方法,对传统哲学加以改造。笛卡尔在叙述学生时代的情况时说:“我在数学的研究中获得了极大的乐趣,因为数学的道理精确而又明白。”[34](P153)“物理学、天文学、医学,以及研究各种复合事物的其他一切科学都是可疑的、靠不住的;而算学、几何学,以及类似这样性质的其他科学,由于他们所对待的都不过是一些非常简单、非常一般的东西,不大考虑这些东西是否存在于自然界中,因而却都含有某种确定无疑的东西。”[35](P17-18)笛卡尔虽然获得过法学硕士学位,但他一生在法学上毫无建树,从未进行过法学研究。然而,笛卡尔却是个对近代法学有着重大影响的人物。由于近代法学家大多接受了笛卡尔的哲学,所以,信奉笛卡尔哲学的法学家便将近代法律带上了一条追求精确性、严密性的道路。近代的法典编纂便与这种以笛卡尔为代表的追求普遍、必然、精确的理性主义有关。“首先,在一种形式的层面上,这些法典全部表现出系统性,有一种内在的秩序,在我们看来,这种特点使这些法典具有一种‘合理的’风貌,从而与先前的法典的任意性形成对照。其次,在条文方面,这些法典表现出一种法条的整体性,这种整体性不受时代的偶然性左右,因此,使这些法典倾向于永恒不变的性质。”[34](P164)《法国民法典》素以条理分明、逻辑严密、概念精确而著称于世,从中不难看出数学方法之影响。另外,近代法典都设有总则,使法典更加严谨,便于进行三段论演绎推理,这也与几何学的影响不无关系。大陆法系国家由于受几何学演绎方法的影响,所以,它的司法程序成为道地的三段论演绎的过程。近代的立法者和司法者从某种角度讲,与其说是进行法律活动,不如说是进行数学运算。近代法律的内在精神是与数学联系在一起的。数学对推动近代法律的进步起到了不可估量的作用。近代法律最重要的原则都是在接受了数学方法后才确立起来的。怀特海曾说:“由于17世纪时数学家极盛一时,18世纪的思想便也是数学性的,尤其是法国的影响占优势的地方更是如此。”[1](P32)总之,数学曾在思想史上扮演过极其重要的角色。研究法律思想史,绝不能忽视作为思想史要素之一的数学。

19世纪初期,许多国家都进行了法典编纂,其中尤以法国制订的民法曲最为著名。这些法典的指导思想是理性主义的,是以自然法理论为基础的,从这个角度来说,19世纪,至少是19世纪初期,数学对法律仍有着极大的影响。但是,作为一种思想要素,数学在19世纪的影响显著缩小,重要的哲学流派都很少受数学的影响。在19世纪出现的最重要的哲学流派——马克思主义哲学,是建立在能量守恒和转化理论、细胞学说和达尔文生物进化论这三大自然科学的发现上,而不是建立在什么数学理论上。即使在自然科学中,地质学、动物学和生物学的发展都受数学影响甚微。在19世纪,达尔文的进化论对人们思想的影响远比数学要大。进化论对法学的影响远大于数学的影响。但是,数学影响的减少并不等于数学停滞不前。事实上,在整个19世纪,数学所取得的成就几乎等于从毕达哥拉斯以来所有各世纪的总和。那么,数学为什么在19世纪的影响会缩小呢?这与非欧几何的出现有关。欧氏几何的不证自明的公理是唯理主义的重要理论依据,但19世纪非欧几何的出现,表明欧氏几何的公理并非两千年来一直为人们称誉的严格证明的典范——欧氏几何竟然是建立在有着严重缺陷的逻辑基础上的。这对唯理主义是一个沉重地打击,动摇了唯理主义的理论基础。数学确定性的丧失,导致了唯理主义的衰落,而唯理主义的衰落,又加速了人们对数学的冷落。于是,研究数学便成为数学家的事情了,其他领域,尤其是社会科学领域的学者便很少问津数学了。但是,诚如怀特海所言,“从卢梭以来,数学思维的暂时沉寂状态似乎已近尾声了。我们已经进入一个宗教、科学与政治思想的改造时代。这样的时代如果不愿单纯懵懵懂懂地在两极端之间摇摆的话,就必须在事物的终极深处寻求真理。但除非有充分说明这种终极的抽象思维的哲学,并以数学来说明各思维之间的关系,否则这种深奥的真理是无法洞察的”。[1](P34)就在怀特海逝世后不久,一门对20世纪自然科学和社会科学都产生过巨大影响的新学科——系统科学诞生了。

系统科学是对20世纪中叶出现的所谓边缘科学、交叉科学、跨学科科学、复杂性科学等新兴学科的统称。系统科学研究的是各种各样的关系的属性,而传统的科学,如物理学、化学、经济学、社会学等等,研究的是实体的属性。系统科学的研究方法,特别是实验方法与传统科学也不相同。传统科学研究的是实体,研究人员可以对它进行观察,或者把它放进实验室做实验。而系统科学所研究的关系是抽象的模型,不是具体的实物,因而无法在实验室里实验,只能模拟到电子计算机里去实验。系统科学下面有一大批理论发展较成熟的学科,如系统论、信息论、控制论、耗散结构理论、突变理论、混沌理论、协同学、超循环论、灰色系统理论、等级控制理论、系统动力学、大系统理论等。这些学科的发展,有力地促进了数学的发展。现代数学中线性规划及其向非线性问题的推广、组合最优化、动态规划、网络流理论、图论、博弈论、排队论、库存论、模拟、微分动力体系、分形几何学、分维数学等等,都是顺应系统科学研究的需要发展起来的。而数学的深入发展,又反过来有力地促进了系统科学的发展。系统科学体系的底部是实际应用的系统技术、系统分析和系统方法,向上第二个层次是解决复杂大系统课题的系统工程,第三个层次是系统理论的分论,如控制论、信息论、大系统理论等,第四个层次是一般系统论,顶端第五个层次是系统哲学。

系统科学的兴起,表明科学的发展发生了根本性的转向:由分析为主转向以综合为主;由原子论-还原论转向整体论;由研究线性因果关系转向研究非线性关系和关系总和;由划学科研究转向跨学科研究;由研究具体的客体和过程转向研究过程的结构和组织性的不变性。系统科学兴起的首要意义在于它代表了一种新型的科学方法论的诞生。这种新型科学方法论对自然科学和社会科学都具有重大的影响。但从某种意义上说,它对社会科学的影响更大。因为社会科学的研究对象是社会和人,它们都是复杂大系统,一直缺乏非常有效的研究方法,大部分还没有充分应用数学工具,难以进行数学描述。但是,随着系统科学的兴起诞生了十几个数学分支,成功地解决了复杂大系统问题,[36](P88-90)这就使社会科学的数学化成为可能。事实上,在20世纪,社会科学的数学化已成为一种趋势。社会科学的数学化要求在研究方法和手段上,能够成功地应用数学理论和数学方法;在认识与思维方式上,更多地采用数学的观点和数学的态度去审视各种社会现象,考察社会问题;社会科学研究应从数学及其相关研究,特别是从数学哲学、数学文化中吸取有益的养料,使社会科学思想数学化。[9](P256)可以说,经过19世纪的沉寂,在20世纪,数学又重新对社会科学产生重大影响。

法学是社会科学中的一门重要学科,系统科学在运用新的数学方法对社会科学产生影响时也波及到法学。在中外学术界,曾有不少专著、论文运用新的数学方法进行法学研究。

在国外,尤其是在美国,运用博弈理论来分析特定法律问题的法学家是非常多,杰克逊将囚徒困境应用到破产法的研究中去,库特、马克斯和蒙金利用明确的博弈理论模型来考察审判前所发生的情况,贝伯丘克利用博弈理论来考察民事诉讼程序规则,卡茨利用博弈理论分析合同法律中的出价与接受问题,约翰斯顿利用博弈理论阐述合同违约规则,戈顿和利布朗利用博弈理论考察公司法,梅纳尔吸收网络外部性的成就来分析计算机软件的版权保护,布里尔梅尔利用博弈理论来分析法律冲突问题,埃里克森利用博弈理论来说明习惯如何能与法律规则一样发挥作用。[37](导论)当然,运用博弈论对法律行为进行分析的集大成者是道格拉斯G.拜尔、罗伯特H.格特纳、兰德尔C.皮克,他们的合著《法律的博弈分析》已成为这方面影响较大的著作。

运用模拟等数学方法进行法律推理的人工智能研究也是20世纪下半叶中外法学家非常热衷的领域。1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》论文,标志着对推律推理进行人工智能研究的开始。对法律推理的人工智能研究主要循着两条途径前进:一是模拟归纳推理,一是模拟法律分析。法律专家系统是法律推理的人工智能研究的主要课题。国外一些法学家曾开发了律师推理专家系统、法律判决辅助系统、应用于复杂的实体法领域的潜在损害系统等法律专家系统。我国的法律专家系统研制工作起步于20世纪80年代,较著名的研究成果有由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》项目,由胡钊、周宗毅、汪宏杰等人研制的《LOA律师办公自动化系统》,由赵廷光等人开发的《实用刑法心家系统》。目前,在一些国家,法律专家系统已在法律活动中正式投入使用。

运用系统论、信息论、控制论对法制工程进行研究的学者也是非常多的,在我国有吴世宦、熊继宁、常远等人。另外,混沌理论、模糊理论、随机理论、概率论和数理统计等数学理论也常被用来进行法学研究。

总之,伴随着系统科学兴起所产生的新的数学方法,法学的数学化程度更加提高,从而使法学更加科学化。

纵观数学对法律文化的影响,不难发现,影响法律文化的不仅有数学方法,更重要的有数学观念、数学精神。数学的抽象性、确定性、精神性、严密性等特点决定数学永远和时代的精神——哲学联系在一起,而哲学又是包括法学在内的社会科学的理论基础,所以,数学对法律文化的影响将是长期的,而且会更加巨大。当然,数学要对法律文化产生影响,它自身就必须得到发展,产生新的数学方法,产生新的数学观念,否则,数学就会衰微,就难以对法律文化产生影响。20世纪新的数学方法的出现,它对法律文化的影响才是开头。许多复杂的法律现象,正期待着掌握着新的数学方法的人们去研究。法学研究的深入,有赖于数学研究的深入。我们呼唤着一批既懂数学,又懂法律的研究人才的出现。

从以上论述,不难得出如下结论:其一,数学为法律文化的变革提供着不断更新的理论和方法,促进了法律知识的增长和法律文化的进步。其二,数学为法律科学开辟了许多新的研究领域,产生了一批边缘学科和交叉学科。其三,数学为法律科学提供了一套科学的知识体系,有力地推动了法律的科学化进程,使许多法律问题的研究建立在更加可靠的基础上。

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刑法控制论文范文篇4

关键词诱惑侦查犯意诱发型提供机会型法律规制

随着社会的发展,犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪,诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织、网络犯罪等等,因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段,对传统的侦查提出了巨大的挑战,于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查,就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。在当今许多国家,诱惑侦查都以其不俗的表现而倍受侦查机关的青睐。然而,另一方面,由于缺乏明确的法律规制,其合法性问题一直颇费争议。尽管诱惑侦查早已存在于我国的犯罪侦查实践中,但我国目前对此问题的研究起步较晚,深入的探讨更付阙如,有的学者对此心存误解,导致实践中混淆是非,以讹传讹。笔者不揣浅陋,拟以此文一抒己见,并求教于学界。

1、诱惑侦查的概念、类型及其界线

(一)诱惑侦查的概念辨析

虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之,但“诱惑侦查”作为专业术语,对我国的法学界来说可能还有点陌生。严格考究,它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界,而溯源于美国。从五十年代始,日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文,由于中日文的天然联系,中国最初的研究多转用了该词。但是美国早在三十年就对此展开了充分研究,并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”(entrapment),实乃误解。因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉。”美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》(AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations)的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”,并应尽可能避免。显然,美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”,可以直译为“刺激侦查”,美国对它是在一定程度上承认的,实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念,而是涵盖了后者的含义。

笔者认为,对于诱惑侦查的完整界定应当是:为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,侦查人员或其协助者,特意设计某种诱发犯罪的情境,或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。需要说明的是,对“侦查”一词,因为存在各国的比较问题,有必要统一概念。按照狭义的理解,“侦查”在刑事诉讼中乃是一种法律行为,那么探讨诱惑侦查是否合法显然失去了意义,因为根本没有“违法的侦查”一说。但在国外,侦查只是侦查机关的一种职能行为,既包括公开的调查活动,也包括秘密的调查手段(即侦察),既可以是合法的,也可能是违法的。实际上,中国的侦查可归属于传统的侦查模式,没有阶段的划分,都由侦查部门完成,属典型的“一步式侦查”,那么把它作为侦查机关的“侦查行为”理解也是存在合法与否问题的。基于此,本文采其广义的理解。

(二)诱惑侦查的基本类型及其界线

纵观各种诱惑侦查的案例,我们不难发现存在的两种可能:如果设计合理,运用得当,这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略;但如果被诱惑者仅仅是出于侦查者的过分诱导而犯罪,那这种手法马上会让人感到其致命的危险。其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具,也可能使诱人犯罪的阴谋陷阱。

根据国外学术界的研究(如美国、加拿大、日本以及欧洲国家),一般认为诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是,诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是:被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人,但实际上他并无犯罪意图,而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行为。例如,在某重大案件的审理过程中,侦查人员化装成刑事被告人的亲友,向审理该案的法官行贿,并一再表示无论事成与否决不声张,保证没人知道等,待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时,再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中,并不存在有犯罪倾向的嫌疑人,侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用,实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异,所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国,类似的侦查方法曾经广泛,采用并被法律所容许,但在后来有人对此提出了质疑,认为警察设置的圈套(Policeentrapment)实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动,因此违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查。第二种类型则正好相反,被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向(predisposition)或者已有先前犯罪行为,而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会,所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标(target),该目标人具有重大的犯罪嫌疑,侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露,诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向,而不存在诱人犯罪的可能。例如,警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动,遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行,暗中布下严密的控制,待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中,犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图,警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境,目的是获取证据,擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑者积极主动的行为相比,这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用,也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。转概念上把握诱惑侦查的类型似乎不难,但要具体区分两者之间的界线,又以什么为标准呢?这在国外的学术界和司法界有着长期的争论。“主观标准说”(subjectiveapproach,predispositionstandard)以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,而“客观标准说”(objectiveapproach,reasonablesuspicionstandard)以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,几十年来在美国可以说是争得不可开交。按前一种标准,如果认为警方侦查属于犯意诱发,需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据,然后由公诉机关证明被告人本来有犯意,而且须排除合理怀疑(reasonablesuspicion);而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩(entrapmentdefense)能否成立的重大问题。

笔者认为,单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看,或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论,但如果把两者结合起来,则两种类型则泾渭分明、不难区分了。结合前面所述的两种类型的特征,笔者提出划分诱惑侦查不同类型的如下三方面依据:

(1)从诱惑侦查的作用对象来看,有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索,确定某人(也许是潜在的)有犯罪嫌疑,说明侦查机关的行为并非随意性,诱发犯意的危险性就降低了;反之,毫无根据地把某人确定为诱惑对象,就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。

(2)从被诱惑者的主观方面来看,“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图(正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪),这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然,被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的,但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来,例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划,事先已作好进行犯罪的准备活动,或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料,根据线索确定犯意是否已经产生。国外对于被告人是否有犯罪倾向的判断,往往考察其有无犯罪前科(criminalhistory),这固然是一个参考因素,但要注意避免一种思维定势,即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意,而应当具体的犯罪案件中具体分析,否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生,犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心(enthusiasm)而非极不情愿(unwillingness),受到诱惑后“一拍即合”,从而自觉实施犯罪行为的,我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的。

(3)从侦查者的行为强度来看,诱惑程度是否超过合理限度,是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准,此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查,如果该“女护士”身着性感暴露,并且用身体或语言进行挑逗引诱,致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪,则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度,可以以一般侦查行为的强度,普通人承受诱惑的能力等作为参照,由法官进行综合判断。美国著名的“席曼诉美国”案(ShermanV.UnitedStates,1958)正是一个例证。

综上所述的三方面标准是结合在一起的,它解决了单从某一方面孤立地判断诱惑侦查属于何种类型的困难,更容易为具体案件的定性提供依据。而决定诱惑侦查类型的权力委诸法官,则解决了单纯从被告人角度和从侦查机关角度考虑问题的片面性。

2、诱惑侦查的合法性与合理性探析

(一)诱惑侦查的合法性分析

对诱惑侦查行为,刑事诉讼法中并没有明确的规定,但是否就失去了评判它合法与否的必要了呢?因为按照通常的逻辑,法律上没有肯定的就是违法的,其实这种结论从法理上分析未必正确。如果说合法即指合乎法律的明确规定,人们只能在这一界限内活动,那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法涵盖一切合法行为,实际上是不可能的。那么在法律明确规定之外是否还有合法行为之评价标准呢?这个标准就是与法定主义相对的“宽容主义”标准,即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。由是观之,法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评判的最高依据,而有局限性的法条只是一个参考。而这个法律原则,笔者认为是:揭露犯罪、同犯罪作斗争,是侦查机关的义务,但不能为此目的而诱人犯罪。此外,诱惑侦查从性质上说仍是一种任意侦查(需要犯罪嫌疑人的自愿配合),没有法律上明确规定也不可能在法律上事先规定一个统一的标准,所以有学者提出任意侦查不适用“法定原则”,对任意侦查必要性的掌握,需要根据正当程序的精神因案而异地进行具体判断。笔者认为,只有从法理角度切入,以广义的“法”为背景,对诱惑侦查的合法性问题进行思考,才能为刑事法律的完善提供一些有益的借鉴。有的学者认为,诱惑侦查从实体法上看,违反了罪责自负的原则;从程序法上看,违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种结论值得商榷,至少把它加诸于“提供机会型”诱惑侦查并不妥当。首先,从实体法角度说,因“提供机会型”诱惑侦查而落网的犯罪分子,一般都有过先前的独立犯罪行为,即使单看被诱惑的犯罪,其主动权也是掌握在犯罪分子手中,他可以自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为,诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用,而仅是提供有利机会。如果没有犯罪嫌疑人的行为,诱惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问:对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚,怎么会违背罪责自负原则呢?日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次,从程序法角度说,“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程,基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件,即先有案件的发生,然后通过立案启动侦查程序,所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定,因势利导也是“势”在先而“引”在后;当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形,例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急,不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害(如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量),这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实,后有立案侦查,然后才是侦查手段的运用”的一点例外,这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知,通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外,如果我们抛开法条的局限,还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有:(1)即时正式侦查型,指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索,认为有可能发生犯罪时,立即进行侦查;(2)初步侦查与正式侦查结合型;(3)立案后侦查型,尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代,为更及时地保护社会公众的利益,立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前,所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是,侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后,应当立即采取初步侦查活动,只是对范围有一定限制,即初步侦查与正式侦查相结合为妥。按照这种思路,我国传统的侦查程序有必要进行改造,即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么,“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且,“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序,不能不说是对程序法原则的一种尊重。

在下文中,笔者将从侦查行为的合理性角度出发,对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由,提出自己的思考意见。

(二)诱惑侦查的合理性分析

1.“提供机会型”诱惑侦查分析

首先,从其历史渊源来说,诱惑侦查的产生并非空穴来风,它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用,始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加,诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评,但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中,由于其天然的隐蔽性,靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的,侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程,对潜在的追究对象进行适当程度的引诱,才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说,它因打击犯罪的特殊需要而产生,有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性,或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此,世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为,根据我国犯罪斗争的形势,“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。其次,从犯罪行为的态势来说,犯罪行为必取一定的形态和趋势,这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织、网络犯罪之类犯罪,受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案,其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为:事物在发展变化中面临着多种可能性,人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律,因势利导,为其创造方便的条件,引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展,企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据,有着一定的合理性。当然,法律并不强制行为人作出绝对不可能之事,只有当一个人具有“期待可能性”时,才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出,在犯罪故意的心理状态中,期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程,故意犯罪就是犯罪人自己选择(认识和意志因素外化)的结果。

再次,“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看,“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度,掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制,是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用,这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。

2.“犯意诱发型”诱惑侦查分析

合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没,而且是符合法律的原则,但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度,则走向了法律的反面。“失之毫厘,谬以千里”,“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”,历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用,然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左,而且从法律价值层面分析,笔者认为它存在着以下难以忽视的危险:

第一,“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先,从公民权利角度说,公民作为有理性的人,应被视为对自己行为的利益后果有着认识的,只要不触犯法律,他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为,而排斥公共权力的任意干涉,所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利,在许多国家被规定为宪法权利(例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权),尽管在我国宪法中并无反映,但并不能因此无视其存在而任意侵犯;其次,从人性的弱点来说,不能否认人有七情六欲,有贪心,易受诱惑,甚至有犯罪的冲动,但只要不明确地表现为特定的犯罪意图,只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍,我们应允许任何人通过自律改正,如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪,则无异于引诱清白的人犯罪,对社会的危害就大了。

第二,“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线,有陷人于罪的嫌疑。诚然,诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件,实现惩罚犯罪的目的,但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪,这是国家行为的基本界限,也是任何公民行为基本界限。”而在“犯意诱发型”的侦查中,政府充当了诱人犯罪的角色,无异于设置圈套,陷人入罪,显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职,违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽,倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火,不许百姓点灯”。

第三,“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据,容易被侦查机关滥用,特别是受部门利益的驱动,而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动,并不一定是经济利益,更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响,如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果,这有可能导致侦查机关不择手段,为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性,甚至这就误导了侦查活动的基本方向。从根本上说,犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于侦查机关的道德责任,有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神,也违背了社会的价值标准,必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言:“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”

3、违法诱惑侦查的法律后果探微

通过上面的分析,我们基本上可以得出以下结论:“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的,而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势,应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为,所谓的后果可以分三个层次讨论:

其一,对于违法诱惑侦查而获得的证据,是否适用非法证据排除规则?一般来说,对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法,但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除,则尚无定论。侧重打击犯罪,追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度,而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”(fruitofthepoisonoustree)理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定,而什么是该条所说的“欺骗”,是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除,对非法获得的物证应持什么态度呢?笔者认为,由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害,故属于严重违反程序法的侦查行为,如若采用由此而获得的物证,实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以,从保障人权和司法公正的角度来说,应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。

其二,最重要的问题是,犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢?这似乎是一个两难的选择:如果对犯罪嫌疑人进行处罚,那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持;如果对犯罪嫌疑人无罪开释,又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪,而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议,并已经形成“陷阱之法理”(LawofEntrapment)的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩,尽管理由并不一致,但无关宏旨。日本的情况则比较复杂,几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例,也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例;而在法学界则更是众说纷纭,有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等,但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为,鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害,如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪,无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由,正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”,所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法(当然如果排除诱惑因素,犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论)。尽管这可能让人产生错觉,认为被告人的行为不是犯罪,但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告,无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。

其三,违法诱惑侦查的诱惑者,即侦查人员或协助者应负什么责任呢?这在学术界的探讨很寥寥,似乎诱惑侦查的违法仅关乎犯罪嫌疑人的命运,于侦查者来说根本无责任可言。其实不然,权力的运作一旦失去节制,便成为一种专横之恶,规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法,事后又无人承担责任,显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中,诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪,并在一定程度上参与犯罪,从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯,其行为不但导致了自己犯罪,而且制造了另一个犯罪,所以应当对后果承担责任。对此,美国倾向于对警察不予处罚,但英国的规定是,警察至少应负“教唆”责任,除非同时具备如下三个条件:犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害;警察并没有实际去参与犯罪活动;这个行动事先得到警察局长同意。笔者赞同采取英国这种做法。例如在贩毒案中,如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意,进而进行贩毒活动,则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖罪,但如果仅是提供机会,没有在该案中起主导作用,则另当别论。此外,对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关,由于负有行政上不可推卸的决策失误,其责任人员应给予适当的纪律处分,以示警诫。转4、对诱惑侦查的法律规制

诱惑侦查的实施,乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生,然而一旦被侦查机关滥用,则可能成为侵权公民权利的“肮脏”手腕。所以各国普遍地对诱惑侦查从放任到规制,逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。美国通过索勒斯—谢尔曼准则(Sorrells-ShermanTest)、拉塞尔(Russell)案、汉普顿(Hampton)案以及托戈(Twigg)案,演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹;日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下,更是标新立异,提出了规制诱惑侦查的诸多学说,表明了日本法学界企盼完善诉讼制度,规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中,诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实,但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是,“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。”笔者认为,对于“犯意诱发型”的诱惑侦查,鉴于其违法性,应当被坚决地予以排斥;而对于“提供机会型”的诱惑侦查,则规定其是适用的条件,并在立法上予以肯定,使它真正有法律的依据。笔者主要从以下四方面进行论述:

(1)诱惑侦查适用范围

诱惑侦查乃是出于侦破特殊案件的需要而产生,因为隐蔽性极强的案件很难侦破,特别是无被害人的犯罪,不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口,于是诱惑侦查在侦查此类案件时方成为必要之手段。如果任意扩大适用的案件范围,则不免有滥用侦查权之虞,所以对诱惑侦查范围严格限制已成为各国的共识。如德国规定适用诱惑侦查必须满足:(1)必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。(2)只限于、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪,或者是职业性的、持续性的犯罪,或者有组织地实施的重大犯罪。(3)只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时也认为,“在被侵害法益很大,侦查比较困难的无被害人犯罪中,允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”笔者认为,首先诱惑侦查应适用于具有相当隐蔽性而极难侦破的案件;其次,只能针对“无被害人”的公诉案件,因为对有被害人的案件进行诱惑侦查危险性太大,不能确保人身“诱饵”的绝对安全,不宜采用;再次,必须是有严重危害性的重大刑事犯罪(如犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等等)才可进行诱惑侦查,而不宜对政治职务犯罪采用诱惑侦查。

(2)诱惑侦查适用对象

诱惑侦查的对象,本身就是区分不同类型诱惑侦查的标准之一,在“提供机会型”诱惑侦查中,对象是确定意味着该诱惑侦查是否方向明确,有的放失。从理论上看,凡是强调镇压犯罪之必要的观点,均对诱惑侦查对象采取比较宽泛的主张;而凡是强调人权保护、程序正当的观点,均对诱惑侦查对象采取严格限制的主张。例如,美国《关于秘密侦查的基准》中规定,被确定为诱惑侦查对象的人应当具备以下条件:(a)根据情报提供者及其他手段获得的情报,足以怀疑对象有正在实施或者即将、可能实施同类违法行为的迹象时;(b)有关违法行为的机会的构成,包括有足够的理由相信被诱惑乃至被直接鼓动的对象,具有实施计划性违法行为的倾向。日本为了防止侦查机关滥用诱惑侦查,在司法运作中也将运用诱惑侦查的对象限制于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”,以保障宪法所保护的包括个人隐私权(privacy)和自律权在内的国民的人格权不受侵犯。在我国,对于侦查权的控制不尽如人意,所以也应当对诱惑侦查的对象进行严格限制。笔者认为,借鉴国外立法例,诱惑侦查的对象必须是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人”。3)诱惑侦查的行为方式

侦查权的行使必须受到节制,所以诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则。无论是教唆目标人进行犯罪或者强制进行犯罪,都是借诱惑侦查之名行引诱犯罪之实,以达到不法的目的和利益,完全有悖于诱惑侦查的要旨。如果在这种诱惑侦查中疑惑者的行为实质上占了主导地位,这样的结果往往是制造新的犯罪而不是打击犯罪。只有禁止高度诱惑性手段,而限于提供一种中立性的一般的机会,才能把诱惑的手段控制在一个合理的范围内。一言以蔽之,不得以侦查人员为主,采取过度诱惑行为,乃是诱惑侦查必须遵循的行为准则。

(4)诱惑侦查的程序控制