网络谣言刑法规制探析

摘要:随着互联网络的普及和发展，网络生活逐渐成为我国公民日常生活中不可分割的组成部分，网络安全监管也日益成为当今中国社会治理的重要内容。本文聚焦影响广泛恶劣的网络谣言问题，结合最新出台的《网络安全法》、《刑法修正案(九)》中相关条文，对网络谣言、传播者、网络谣言平台公司的刑事责任进行探究，以期从法律角度厘清网络言论失范的边界，助力我国网络空间公共秩序的和谐稳定发展。

关键词:网络谣言;刑法;网络服务提供商;网络安全

1网络谣言概述

“谣言”通常用以指称没有根据或凭空捏造的虚假言论，顾名思义，“网络谣言”，就是指在网络空间中生成与传播的不实言论。互联网时代，网络表达的匿名性、平等性等特征，赋予了网民强大的话语力量。①与此同时，网络平台门槛低、速度快、信源广泛等特点使得网络信息传播迅捷多变、覆盖面广，较之传统媒介更具冲击力、影响力、震撼力。②信息来源的鱼龙混杂也导致了各类谣言在网络平台上的泛滥，产生极其恶劣的社会影响。一方面，网络谣言扰乱社会秩序与网络环境。“抢盐风波”、“地震风波”等网络谣言最初仅在小范围内传播，而随着一些不明真相的群众信以为真的随手转发，导致了更大范围的社会紊乱。而在一些网络服务平台，网络谣言的泛滥使整个网络环境质量大幅下降。另一方面，网络谣言容易对公众心理产生负面影响，引发社会信任危机。当前我国正处在经济转轨与社会转型的特殊时期，也是社会矛盾的高发期。在这一特殊时期，网络谣言很容易成为引发社会震荡、危害公共安全的直接因素。一些直接危害公共安全和国家安全的虚假信息甚至可能引发公众会对公共机关的质疑和恐慌，从而引发社会诚信危机，摧毁信任体系，破坏国家民族的团结。有学者曾对涉及“网络谣言”的80起案件进行过统计，发现其中共有58起案件的当事人被处以行政处罚，占据案件总数的73%，而作为打击违法犯罪的强力手段，刑事法律规范在以往我国网络秩序的规范治理中的应用相对较少。随着2015年《刑法修正案(九)》和2017年《网络安全法》的颁布实施，拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等罪名的增设进一步补充完善了关于网络谣言的刑法规制，也彰显着我国规范网络言论秩序的巨大决心。事实上，并非所有的网络谣言均会受到刑法规制。有学者依据所侵害的法益类型的不同将网络谣言分为与“违反私法”与“违反公法”两类，前者指言论主体在网络空间内的言论表达内容对其他公民、法人的私法权利构成侵害，例如言论内容侵犯他人隐私权、名誉权等民事权利。只有当谣言对公民人身权利民主权利的侵害达到严重的程度，或直接危及公共利益和国家利益时，才属于我国刑法和行政法的公法管辖范畴，以下具体分析在网络谣言和传播过程中不同主体可能承担的刑事责任。

2网络谣言与传播者的刑事责任

网络谣言与传播者涉嫌侵犯刑法保护的法益主要包括公民人身权利、财产权利、社会管理秩序和市场秩序四类，其中又以谣言涉嫌诽谤他人、扰乱公共秩序类的情形最为常见。2．1侵犯个人权利:网络诽谤的认定标准诽谤罪要求“捏造事实诽谤他人，情节严重”。利用网络谣言实施诽谤行为显然符合“捏造事实诽谤他人”的要件，然是否构成“情节严重”的入刑程度由于网络的虚拟特点在实践中存在巨大认定争议。2．2扰乱公共秩序:网络空间的公共属性因网络谣言获刑的“秦火火案”曾引发巨大争议，除捏造损害杨澜、张海迪等人名誉的信息后在网络上散布之外，2011年8月秦某为了提高知名度，在新浪微博编造并广泛传播“动车事故后铁道部向外籍旅客赔偿3000万欧元”的谣言，累计转发11000余次，产生恶劣社会影响。该行为是否构成扰乱公共秩序的“寻衅滋事罪”引发了广泛讨论。我国刑法第二百九十三条规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”等破坏社会秩序的行为构成构成寻衅滋事，秦火火一案中引发混乱的主要场所是“新浪微博”这一网络平台，那么网络是否属于公共场所、网络秩序是否属于公共场所秩序理论上不无争议。有学者认为网络只具有工具属性，网络虚拟空间不具有空间的基本属性，因而网络空间秩序与道德秩序、国家形象均不属于公共秩序。而在以往的刑事立法体系中，网络主要是作为犯罪对象或被利用为犯罪工具出现，如利用信息网络诽谤他人、窃取国家机密等，网络仍以传播介质这一实用性的工具的身份频繁出现，对于网络空间是否符合公共场所这一界定并无明确认定。2013年《解释》第五条第二款将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”行为，认定为刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定的寻衅滋事罪。从司法解释的角度认可了网络的“公共空间属性”。2015年颁布的《刑法修正案(九)》更是在“扰乱公共秩序罪”一节中，新增了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、“非法利用信息网络罪”等罪名，这实际上是刑法对网络空间属于公共秩序的确认。解释上，站在普通网民的角度，在绝大多数青少年都在使用QQ、微信、微博等网络服务平台传递信息时，尤其是在使用转发、评论等功能时，网络平台已然在某种程度上成为公众交流交往的平台场所，是现实公共生活的延伸。然而，我们必须认识到，网络平台并不能完全等价于刑法上所言的“公共场所”。网络空间的独特性使现实空间中的制度并不能完全对照适用于网络空间，“我们并不能因为网络空间的开放性与无限延伸性就认定网络犯罪具有破坏公共秩序的性质。”因而必须结合实际案件具体考量，在具体涉案判断标准方面，有学者提出应结合“行为本身是否具有严重性”、“破坏网络秩序行为在网络上的传播和影响程度”、“对虚假信息接受者的实际影响”具体判断，如秦火火一案中受虚假信息波及的政府机关信誉、商家经济损失等，值得参考。对极大可能产生现实社会影响的虚假信息，(如恐怖信息)《刑法修正案(九)》在编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外，新增编造、故意传播虚假信息罪，以列举方式对编造传播险情、疫情、灾情、警情类谣言的行为予以规制。2．3主观要件:编造与故意传播所谓“三人成虎”，谣言因传播而具有危害力量，故而对网络谣言的编制者和传播者而言，构成犯罪的主观要件要求“故意”。以编造、故意传播虚假信息罪为例，对编造者而言，主观上要有“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情”，并“在信息网络或者其他媒体上传播”的故意，客观上要实施了编造传播的具体行为，并且导致扰乱社会秩序的严重后果，单纯编造、秘而不宣，并不构成犯罪。而对单纯的传播者而言，其入罪的标准要求“明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序”，其主管故意的判断以事实上的“明知”为标准。应该知道但实际上不知道的“善意传播”并不构成犯罪，如老年人误信灾情传言而传播号召捐款、误信水源污染而告知邻人等情况。

3网络谣言传播平台公司的刑事责任

网络谣言和传播的场所往往是各大社交网站，如新浪微博、微信等。作为网络服务提供者(ISP)，它们为广大公众提供了进入网络社会的入口、各类言论的平台，其管理服务行为能对网络社会活动产生深入的影响，包括影响网络社会的安全、网络犯罪的预防、打击等。因而，在网络谣言与传播过程中，网络服务提供商的行为同样值得关注。那么，倘若通过用户通过网站、APP传播谣言构成犯罪，网络服务平台是否具有帮助犯的性质?诚然，客观来看，网站确实对谣言的传播提供了或多或少的帮助，却是站在中立的立场，事先无法知道使用者会犯罪。有学者指出，倘若认为其构成帮助犯罪，那么很多正常的经营活动将被限制，一些正常的常规管理也无法正常进行。《刑法修正案(九)》新增“帮助信息网络犯罪活动罪”，当网络服务提供商“明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重”，即构成该罪———这就将网络犯罪的技术帮助犯正犯化。在具体的刑事责任判断标准方面国内涌现出主观说、客观说、综合说等不同观点:主观说认为网络服务提供商已经明知违法行为的发生，但仍然听之任之的即构成犯罪。正如其他学者指出，“这种观点实际意义不大，因为我们之所以讨论中立帮助行为可罚性依据，就是因为行为人主观上是‘明知’的”。“客观说”则认为可以比较网络服务提供商介入与否的不同情况，判断是否产生了“法不允许的危险”的情况。本文认为，这种观点较为实际，在实践中可操作性较强。在评判一些争议较大的情况是否纳入刑法时，可以根据中间媒介的促成犯罪的成分因素进行妥善考虑。假设一个网络谣言造成了巨大危害，严重扰乱社会秩序，而因为网络服务提供商没有作出相应举措导致传播者的犯罪后果更加严重时，相较其及时遏制谣言的情况的后果，可以作出相应的判决。然而，这一观点也有一定的局限性，即网民反应、谣言内容等多种不确定因素，即使是同样的行为也往往导致后果不一，单纯以行为后果评价中立行为的性质同样有失偏颇。国际上普遍采用“避风港”原则与“红旗原则”对ISP的法律责任加以限定。网络服务提供者虽然不直接提供网络资源信息等内容，但其对用户的信息内容具有管理义务，依照违法信息的出现时间可以分为三类:其一是对网络内容的预先审查义务;其二是网络内容的实时监控义务;其三是违法信息在网络空间出现之后的报告、删除等义务。就微博、微信等网站、APP本身而言，只是一个技术中立的工具性，要求其对所有用户的信息内容进行事先审查不仅工作量过于庞杂，且有悖其作为即时有效信息工具的存在初衷。因而，对ISP的责任规制往往采用事后“发现－删除”的处置规则，即所谓“避风港”原则。如2017年新颁布的《网络安全法》规定:“网络运营者应当加强对其用户的信息的管理，发现法律、行政法规禁止或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”此外，还应当“建立网络信息安全投诉、举报制度，公布投诉、举报方式等信息，及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。”当网络服务提供商做到:(1)明确表示其平台空间是为言论用户所提供;(2)并未改变用户的言论内容;(3)不知道也没有合理的理由应当知道用户传播的是虚假信息即未经证实的“谣言”;(4)未从用户谣与传播谣言的过程直接获得经济利益;(5)在接到谣言违法举报或投诉时，及时应对，屏蔽或断开疑似谣言的链接防止其进一步扩散———即可免除其作为传播虚假信息“帮助犯”的刑事责任认定。反之，如若网络服务提供者对他人上传信息的编辑、修改或者改变其接收对象的行为的，则应当视为内容提供者，并承担相应的法律责任。此外，如若网络谣言违法行为是显而易见“像红旗一样飘扬”，如出现在热门搜索、话题排行、网站主页等地，或被多次举报投诉———应认定网络服务提供商“明知”或者“有理由应当知道”犯罪行为发生，此时网络服务平台有能力且应当负有一定义务来作出适当举措，若仍然放任违法谣言的继续传播即构成帮助犯罪。

4结语

在第二届世界互联网大会开幕式上，中国国家主席发表主旨演讲指出:“网络空间用现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序。网络空间不是法外之地。”不造谣言、不传谣言，维护健康有序的网络环境每一位网民和网络服务提供者应当承担的责任，任何逾越雷池的犯罪行为都将受到刑事法律的严格规制和处罚。

注释:

①许玉镇，肖成俊．网络言论失范及其多中心治理［J］．当代法学，2016(03):52．

②顾金喜．“微时代”网络谣言的传播机制研究［J］．浙江大学学报(人文社会科学版)，2017(03)．

作者:肖万紫 单位:江苏省常州高级中学