刑法中食品概念分析

时间:2022-04-01 11:12:32

刑法中食品概念分析

《食品安全法》中的“食品”定义

(一)域外的相关法律规定对于食品的界定,《美国食品、药品和化妆品法》(FederalFoodDrugsandCosmeticAct,FDCA)第201节f款将其定义为:“(1)人或其他动物使用的食物和饮料,(2)口香糖,及(3)用来组成这些食品成分的物品。”加拿大《食品药品法案》(FoodandDrugsAct,RSC,1985,c.F-27)也是采取这种包容的界定方式,除去法律具体规定的化妆品和药品以外,其他能够供人饮食的物品及掺入物均属于食品。该法第二部分“术语解释”中对食品(food)进行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者饮用的物品,还有口香糖,以及掺入食物中的供人饮用的任何组成部分。欧盟对食品的定义既采用了概括定义法,也采用了排除法,态度十分严谨。《欧盟有关食品安全监管的第178/2002号指令》第2条对食品是这样界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工,旨在或者可以合理期待供人摄取的物质和产品。‘食品’包括饮料、口香糖,及在加工、准备或者处理过程中掺入食物中任何含有水的物质。”《日本食品安全基本法》适用排除法界定食品,其第2条对食品的定义是:指除《药事法》规定的药品、准药品以外的所有饮食物〔1〕。上述国家及组织在制定食品安全法律法规时,对于如何定义食品的范围都采取了极为包容的立法态度。笔者认为,这种选择的初衷主要有两方面的原因:一方面是由于现实生活中的食品种类多样、形态万千,为如此繁杂的物品归纳出一个准确的定义实非易事,何况现代食品工业不断地推陈出新,更使得这种界定难上加难;另一方面,食品属于一种特殊的商品,须臾不离人类的日常生活,安全合格的食品能够给人类带来健康的体魄,促进身体素质的全面提升,而低劣甚至有毒有害的食品则直接威胁人们的身体健康以至生命安全,据此,对于食品的法律规制相比其他商品来说应更为严格一些。以此为出发点,在立法上也便顺理成章地选择了一种较为宽松的定义方法,以期能够更大范围地将有可能作为食品的物品加以严格管理。其中,尤以《日本食品安全基本法》中所运用的“排除法”涵盖的食品范围最为广泛,虽然该法未明确指出食品的具体概念,但“除药品、准药品以外的所有饮食物”的表述恰恰从技术上提供了最为明确的认定方法。美国和加拿大的食品安全法律对于食品的定义基本相似,不仅包括一般人理解的食物和饮料,而且特别指出食物和饮料的“任何组成部分”也都是食品,属于该法规的调整对象。除此以外,欧盟将“食品”定义为“旨在或者可以合理期待供人摄取的物质和产品”,也是最大限度地囊括了各种形式的食品。上述国家和地区之所以能够在食品安全保护方面在世界范围内处于领先地位,与其法律规制对象的广泛性和全面性具有密不可分的关系,在涉及公民健康和生命安全的领域坚持如此严格的立法原则和立法精神,值得我们加以学习和借鉴。(二)国内对于食品的定义及其问题关于食品的定义,我国《食品安全法》第99条第1款是这样规定的:“食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。”该条款沿用了1995年《食品卫生法》中关于“食品”的定义。该定义从表面上看包括了食品的基本内容,但是,与上一段中域外相关法律对食品的定义比较而言,我国的“食品”概念所包涵的范围则要显得狭隘许多。关键原因在于定义的“中心语”不同:我国法律中的“食品”定义落脚于“成品”和“原料”两个概念,认为食品应当只有这两种存在形态。而后者大多以“物质”或者“物品”作为中心语,并不强调食物具体以何种方式存在,只要是客观的存在物即可。在定义方法上,我国立法采用的是归纳法来概括食品的具体存在形式。但归纳法具有特定的局限性,“在归纳时我们往往无法穷尽所有的个体事物,而科学认识又总是与无限多的对象或现象相联系,一旦发现一个对象与归纳的结论相反,归纳的结论就成为不可靠的了。”〔2〕食品的一般表现形式是成品和原料,前者不需要人类进行再加工,可以直接食用;而后者一般作为加工对象进行生产和销售,可以提供给食品的生产经营者,也可以直接为消费者加以利用。但事实上,食品绝非仅此两种形式,例如很多学者提出的“半成品是否属于食品”的问题就会使得该定义陷入两难的境地。再以食用农产品为例,水果属于典型的食品,可是从严格意义上说,它却既不能归为成品,也不能算作原料。因为成品是指加工完毕、对外供应的制品;而原料说的是没有经过加工制造的材料,是进一步加工的对象〔3〕。水果从其产生过程和用途来看,均与上述两个概念不相符合。尽管《食品安全法》第2条规定,“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守农产品质量安全法的规定。但是,制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息,应当遵守本法的有关规定,”这也并未弥补我国《食品安全法》中的食品定义并不足够科学严谨的缺陷。从立法的本意来说,法律规定是人们生活经验的集中总结,应当是反映人类具体实践活动的普遍规律,能够对人们起到广泛而正确的指导意义。如果法律规定无法做到足够明确的程度,那么,它首先应当是准确的。虽然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物质”的说法更具体一些,但在司法实践中却产生了许多认定上的疑难问题,反之,假设采取后一种表述形式,不仅在方法上更为科学一些,所得出的结论也可能会更加贴近人们的预期。

如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否应当作相同解释对于《食品安全法》中的食品概念是否应当与《刑法》中的食品概念保持一致,也即两者的内容是否完全相同的问题存在着一种否定的观点。该学者认为,以刑法的视角来看,《食品安全法》中的食品定义只是一种狭义的界定,其所指向的对象是一种应然的食品;生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当是一种广义的界定,其所指向对象应当是一种实然的食品,其外延应当大于《食品安全法》中的“食品”的外延。换言之,《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本质功能———可食用———而定义;而生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”不仅包括可食用的,也包括一部分根本就不能食用而仅仅是挂着可食用之名的所谓的“食品”。〔4〕对此观点,笔者不敢苟同。无论是《食品安全法》也好,还是《刑法》中的食品安全犯罪条款也罢,都是针对违反食品安全法律法规的行为而设的,只是这种违法行为的严重程度不同而已,在法律依据上并无本质的差异。生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在触犯刑法的同时,必然也违背了《食品安全法》的有关规定,这是食品安全犯罪作为行政犯的基本特征。现实生活中,只要行为人以“食品”的名义生产、出售任何物品,都应当受到《食品安全法》的调整,例如以工业酒精兑水后充作白酒出售的行为,即使该产品根本不能食用,也并非说明它已经脱离了《食品安全法》的调整范畴,因为该法第85条明确规定了“用非食品原料生产食品”的违法情形,恰恰与此行为相符合,我们正是以白酒这种食品作为标准去衡量上述勾兑物的化学毒害性的。只不过由于行为的严重社会危害性已经触犯了刑罚,在由《食品安全法》对其做出处罚的同时,更应当承担由此引发的刑事责任。又怎么能说它不属于《食品安全法》中所说的“食品”呢?因此,只要行为人以“食品”的名义生产、销售的任何物品都应当纳入《食品安全法》调整范围之内,不管其是否可以作为食品加以食用,在此前提之下,如果违法行为具备了严重的社会危害性,才有可能构成食品安全犯罪并追究行为人的刑事责任。“在现代国家中,法不仅必须适用于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”〔5〕一个国家的全部现行法律之所以能够称之为法律体系,就是因为从理想化的角度来看,它是门类齐全、结构严密、内在协调的有机整体。法的统一性是一项重要的立法原则,也是实现上述“理想”的科学方法与必由之路。就食品安全法律体系来说,由于各组成部分都是针对我国食品安全问题做出的具体法律规定,具有对象和领域的同一性前提,在此基础之上,立法者自然应当保持完全一致的立法精神。也正因如此,《食品安全法》在2009年颁布实施以后,为了进一步贯彻该法的有关内容,加强《食品安全法》和《刑法》之间的法律衔接,《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪的罪名和刑罚都作了相应调整。理论上一般倾向于将食品安全犯罪归于法定犯,即以违反某项经济、行政法规为前提的犯罪类型。对于法定犯,“在处理刑法规定与前置性法律之间的关系时,既要考虑刑法的独立性,同时注意合理划定犯罪圈、注意刑法规定与前置性法律之间的协调。”〔6〕刑事立法并未就分则条文中“食品”概念做出具体的立法或者司法解释,其原因就在于法定犯的违法性一般只要借助其他法律来认识即可,涉及到具体定义的解释问题,也应当以前置性法律的有关规定为根据,并无重复规定的必要,更不能得出与前置性法律相冲突的结论。因此,从维护食品安全法律体系内部统一性的需要出发,笔者认为应当将《刑法》与《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解释。(二)刑法中的“食品”应如何解释基于立法的统一性原则和维护食品安全法律体系内部协调性的需要,《刑法》中的“食品”概念也应当理解为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。”不过,作为具有极强的实践性的法律部门,此种程度上的解释远未达到刑事法律的明确性要求。正如上文中所讲的,“成品”和“原料”的表述存在着定义方法上的严重缺陷,不能涵盖通常意义上人们所理解的食品范围,也不当地限制了刑法的调整范畴,有可能造成轻纵犯罪的不良后果。由此可见,即使刑法采用了行政法、经济法等法律的概念,也并不意味着必然按照行政法、经济法等法律的规定解释刑法上的概念〔7〕。然而,笔者并非主张刑事法律应当摆脱《食品安全法》的相关规定,创造一个完全不同的“食品”概念,而是应当在原有定义的基础之上,运用恰当合理的解释方法得出最为符合立法原意的结论。罪刑法定主义衍生出的明确性原则并未使刑法脱离纠缠于各种解释的困境,相反地,恰恰是罪刑法定原则导致的“法律文本规定的不圆满性与模糊性,使解释者(司法者)对同一法律条文可能出现一种以上的解释,由此,产生了其对刑法解释背后所蕴含的正义性进行探寻”〔8〕的必要。如何衡量刑法解释的结论是否具有“正义性”,只能以上文中所讲的“立法原意”作为唯一的标准。立法初衷是民主主义的集中体现,立法活动将民主意志实践为成文法律,“从实体上来说,法必须体现民意,必须保护人民的自由和利益。否则,就不可能有社会正当性。”〔9〕法律解释实际上又是立法活动的进一步延续,欲求解释结论的“正义性”,必须回溯至当初立法者在做出选择时通过语词到底想要表达何种立法精神与目的。《食品安全法》第1条规定的立法宗旨是,“为保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”这不仅是《食品安全法》本身的立法宗旨,也应当是食品安全法律体系总的立法精神与目的。因此,如何能够保证食品安全,进而保障公众身体健康和生命安全是需要立法者考虑的首要因素。当然,对于刑法中的“食品”概念也必须遵循这一原则进行解释。如果以此立法宗旨来衡量现有法律中的食品范围———正如本文第一部分中指出的问题所显示的———是明显过于狭隘的,并不利于从根本上达到保证公众身体健康和生命安全的目的,因此,应对刑法中的“食品”概念进行扩大解释为宜。起初,人类对于食品的要求应当仅仅限于生理上的需求,能够达到解饥止渴的目的足矣,但随着现代文明的发展和科技的不断进步,人类的需求也已经从较低层次开始向较高层次发展,食物不再单单是为了谋求生存而摄取的某种物品,而是具备了许多满足生理需求以外的特定功能的物质。功能的多样化进一步丰富了食品的种类,也使得食品与其他相关产品的界限变得模糊不清、难以认定。因此,正确认识现代食品的多种功能,对于界定食品的具体范围具有重要意义。现代社会中,食品的功能可分为生理功能和社会功能两部分。从食品安全的角度出发,我们只讨论食品的生理功能即可,主要概括为以下三点:一是为人体提供必要的营养素,满足人体营养需要;二是满足人们的不同嗜好和要求,如色、香、味、形态、质地等;另外还有一个作用不容忽视,即某些食品中的某些成分具有调节人体新陈代谢、增强防御疾病、促进康复等作用,这就是食品的第三功能,具有这种功能的食品就是我们所说的“功能性食品。”〔10〕最后一项食品功能将在下文中单独讨论,在此,笔者就食品的前两项基本功能对于定义食品范围的作用进行深入分析。现以“蛋黄派”为例,其配料包括:鸡蛋、白砂糖、小麦粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用盐等等。除此以外,其他的还包括各种食品添加剂,如:麦芽糖醇、山梨糖醇、增稠剂、膨松剂、乳化剂、水分保持剂、山梨酸钾、脱氢醋酸钠、胡萝卜素、柠檬黄、食用香精、抗氧化剂等等。对于鸡蛋、白砂糖等配料属于食品的范围并无异议,但各种食品添加剂是否能够认定为食品就存在着较大的争议。有的学者以食品添加剂不可能为人类所直接食用为理由反对将食品添加剂解释为食品〔11〕,但不能直接食用并不代表不能间接食用,更不能说明不会影响公众的身体健康。在“蛋黄派”的各种食品添加剂中:麦芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味,也具有延长保质期的作用;增稠剂、膨松剂、乳化剂、水分保持剂等能够保持食品的色、香、味和稳定性,改善食品物理性状,并能使食品有润滑适口的感觉;山梨酸钾和脱氢醋酸钠主要用于食品的防腐保鲜;胡萝卜素可以增加食品的营养成分;柠檬黄主要是作为染色剂使用;而食用香精能够改善和强化产品的香味等等。总之,各种食品添加剂都直接或者间接地发挥着食品的某种功能,不仅成为现代食品不可或缺的重要组成部分,而且也是满足具有不同饮食爱好的消费群体的多样化需求的主要途径。我们又怎么能说食品的组成部分不是食品呢?现代化食品工业的发展推翻了原始的食品概念,某种物品是否能够独立地作为食品由人类直接食用并不是判断它是否是食品的唯一标准,而必须从其产生意义和最终用途两方面进行深入分析,才能得出更为合理的结论。将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴,并未超出“食品”一词的字面含义,也未超出国民的预测可能性,与罪刑法定原则不想违背〔12〕。因此,笔者认为只要能够发挥食品的上述特定功能,并且最终以某种形式进入人体、影响人体健康的物品都应当属于刑法中的“食品”范围。这种扩大解释的食品范围既包括一般食品及其原料,还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等,这种观点在我国司法实践中也已经有所体现并得到认可〔13〕。

司法认定中的几个具体问题

(一)涉及食用农产品的问题我国《食品安全法》规定食品生产经营是指一切食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动,由此不难看出该法的立法倾向主要规范的是食品生产经营活动。从这个角度讲,《食品安全法》实际上是将种植业和养殖业领域的食品排除在该法的适用范围之外的〔14〕。虽然在我国《食品安全法》第2条中规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守农产品质量安全法的规定。但是,制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息,应当遵守本法的有关规定。”不过,随着农药、兽药残留超标,重金属超标的食源性农产品危害范围的不断扩大,程度不断加重,将食用农产品的安全排除在食品安全的范围以外,并不能有效解决农产品存在的各种问题,也不利于全面地实现保证食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目标。在司法实践中对于食用农产品是否属于食品的问题存在着不同意见。以供食用的肉猪为例,一种意见认为,由于食品安全法规定的食品生产不包括养殖业,饲养肉猪也就不属于生产食品的行为,只有猪肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂养猪肉,不等于在猪肉中掺入有毒有害的非食品原料,也就不能对行为人按照生产有毒有害食品罪定罪处罚。但笔者并不同意这种观点,因为其结论显然与社会常识不符。只要行为人所饲养的肉猪确以食用为目的,就应当属于食品的范围。且我国《食品安全法》已经规定了食品原料也属于食品的一种存在形式,更无理由将其排除在食品的概念之外。为求具体解决这一问题,最高人民法院、最高人民检察院在2002年联合的了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中就与食用农产品有关的危害食品安全犯罪的行为做出了相关规定。该解释规定,使用盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的行为,以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。据此,将养殖业饲养的各种动物扩大解释为食品原料,不仅与一般意义上的食品概念相符合,也体现了这一解释的法律精神。同样地,就本文第一部分中所指出的部分食用农产品不能被归入“成品”或者“原料”的问题,也因刑法解释方法的运用得到了解决,例如供人直接食用的水果完全可以解释为“成品”。实际上,我们是将种植业、养殖业视为了食品或者食品原料的生产过程,如果劳动所得属于直接供人食用的物品,则应当属于食品的“成品”;反之,如果作为再加工的对象进行销售,则应当认作为“食品原料”。总之,尽管《食品安全法》对食用农产品的规定并不完善,但却并不影响刑法中的食品概念将其纳入其中,对于行为人在种植、养殖过程中未遵守相关法律规定,生产、销售不符合食品安全标准的食品或者有毒有害食品的行为,应当按照食品安全犯罪追究其刑事责任。(二)食品添加剂是否是食品食品添加剂一直被视为现代食品工业的灵魂。在食品加工制造过程中合理使用食品添加剂,既可以使得加工食品色、香、味、形及组织结构俱佳,还能保持和增加食品营养成分,防止食品腐败变质,延长食品保存期,便于食品加工和改进食品工艺,提高食品生产效率〔15〕。现阶段,在我们的生活中接触到的食品主要有两大类:一类是纯天然的、未经加工的;一类是人工合成的、经过加工的,需要添加食品添加剂,也就是添加其他食品原料的食品。这部分恰恰是我们每天摄入食品的绝大部分。那么,食品添加剂的定义是什么呢?联合国粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)联合食品法规委员会对食品添加剂的定义为:是有意识的一般以少量添加于食品,以改善食品的外观、风味或组织结构或贮存性质的非营养物质(不包括以增强食品营养成分为目的的食品强化剂)。而我国《食品安全法》第99条规定:食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。从中可以看出,为增强营养成分而加入食品中的天然或人工合成的属于天然营养素范围的营养强化剂也属于食品添加剂范畴。各种食品添加剂产生和使用的时间远远短于食品的历史,由于其性质结构、食用目的和功能与传统的食品具有较大的差别,因此,食品添加剂是否属于食品的问题历来是争议不断,而实践中发生的大量食品安全事件又往往与食品添加剂的滥用存在密切关系,例如近年来的苏丹红事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等,不一而足。有鉴于此,对于上述问题的判断就成为更加至关重要的、具有指导意义的理论依据了。正如上文所言,笔者坚持认为从食品功能拓展的角度来看,可以将食品添加剂解释为刑法中的“食品”概念。具体原因有以下两点:第一,从食品添加剂本身的性质来看,它应当属于食品原料的范畴。食品添加剂与其他食品原料(如食用农产品)的区别主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般营养成分,作为加工制造的对象属于具体食品的主要原材料;而食品添加剂大多不以提供营养素为目的,而是对食品的色、香、味、形等方面加以改进提升,使其更加适宜人类食用。即便如此,这种功能在现代社会中也已经成为食品必不可少的组成部分,相同的原材料之所以能够制作出样式繁多、种类各异的食品,必须依靠不同的食品添加剂发挥作用。所以,我们不能再简单地以食品添加剂不能单独食用或者不具备营养成分就否定其食品的属性。随着社会的发展和生活水平的提高,人们对于食品的功能要求也在逐渐地发生着变化,早已不再仅仅满足于充饥或者有基本营养的初级水平,而是产生了许多新的“技术性”需要,例如食品的感官性状、保质期、营养价值多样性等等,这些食品功能都必须通过食品添加剂的作用才能实现。因此,从发展的角度看待这一问题,食品添加剂不再是可有可无的非食品原料,而已经成为实现食品功能的必要组成部分。更为关键的一点是,食品添加剂会作为食品的一部分在食用过程中进入人体,直接影响到食用者的身体健康和生命安全,因此,从法益保护的角度来看,也必须将食品添加剂作为此类犯罪的对象加以看待。第二,从法律规定上来看,《食品安全法》将食品添加剂的生产经营纳入其调整的范围之内,也表明了对于该种物品进行“安全化”规制的重视程度。该法第46条规定:“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂;不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。”又根据第84条、第85条、第86条以及第98条的相关规定,也可以推知食品添加剂作为食品安全犯罪的对象并无法律上的障碍〔16〕。况且,食品添加剂也与食品的法律概念完全相符,既是“供人食用或者饮用”的物品,也是食品的重要原材料之一种,又怎么能将其排除出食品的范围呢?通常人们所理解的食品原料应当是与食品主料相对应的概念,是指未加工或经初级加工的可食用天然物质,主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶,又可细分为糖料、粮面、豆类、油料、水果、蔬菜、肉类、禽蛋、茶类、水产、菌藻、干果、其他等13类。除此以外食品原料还应当包括食品配料和食品添加剂,前者主要是指用可食用天然物质经天然方法加工而成的,生理功能没有发生本质改变的物品,一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、专用面粉、分离蛋白、酵母制品等17类。它与食品添加剂在原料来源、加工深度和安全性方面均存在本质的区别,并不属于同一种类的食品原料〔17〕。因此,食品原料在范围上应当包括食品主料、食品配料和食品添加剂三大类别。以此看来,我们应当尽快转变对食品添加剂的观念认识,将其纳入到食品的一般范围当中加以法律规制,以求更为全面地保护消费者的生命和健康法益。(三)与保健食品相关的司法认定国家食品药品监督管理局在《保健食品注册管理办法(试行)》中规定:保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。其实在学术与科研上,将其称为“功能性食品”(functionalfood)会更科学些,至于生产销售单位以及生活当中,可继续沿用由来已久的“保健食品”这个名词。我国的保健食品必须符合下面四项要求:(1)保健食品首先必须是食品,必须无毒、无害,符合应有的营养要求。(2)保健食品又不同于一般食品,它具有特定保健功能。这里的“特定”是指保健功能必须是明确的、具体的、而且经过科学验证是肯定的。同时,特定功能并不能取代人体正常的膳食摄入和对各类必需营养素的需要。(3)保健食品通常是针对需要调整某方面机体功能的特定人群而研制生产的,不存在对所有人群都有同样作用的所谓“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治疗为目的,不能取代药物对病人的治疗作用〔18〕。从类别上来说,保健食品并非“既是药品又是食品的物品”,他本质上仍然属于食品的范畴。我国有着悠久的中医药学历史,即使在当代,“医食同源、食药同用”的观念也是非常流行。中医当中存在着大量的既是食品又是药品的物品,例如蜂蜜、枸杞、红枣等等,如果这类物质依据药品标准炮制制备,有功能主治和用法用量,则可以作为药品申报,批准后作为药品使用,反之则为食品〔19〕。至于如何界定这类物质的属性,则需要国家卫生行政部门制定、公布相关目录进行区分。根据有关规定,既是食品又是药品的物质主要有两大类:第一类是《中华人民共和国药典》和中国医学科学院卫生研究所编著的《食物成分表》同时列入的品种。第二类有33种:乌鞘蛇、蝮蛇、酸枣仁、牡蛎、甘草、罗汉果、肉桂……等。只有卫生行政部门的这个目录中的物质才能作为添加剂添加到食品中,目录之外的中药材属于药品,按照药品管理法的规定进行管理。保健食品与此不同,它是人类随着认识手段和认识能力的提高,借助科技方法将食品中的保健功能逐渐发掘出来,针对不同的人体素质生产出的具有调节某方面机体功能的特殊食品。相反,上述既是药品又是食品的物品,是中医药学将某些长期食用的物品作为治疗疾病的药品加以使用,或者是将一些本来属于中药材的物品添加到食品当中改善食品的品质。从使用功能上看,保健食品与药品最根本的区别就在于保健食品没有确切的治疗作用,不能用作治疗疾病,只具有保健功能,而保健食品和一般食品都具备人体生存所必需的某种营养成分,也都有色、香、味、形等外部特征。两者的区别主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物质),能够调节人体机能,是针对特殊人群的不同体质研发生产的功能性食品;而一般食品中虽然也含有生理活性物质,往往含量较小,无法起到调节机能的作用,并不能实现食品的第三种功能。以此来看,保健食品只是拓展了食品的功能种类,从内涵和外延上导致食品的范围有所扩张,但在本质上仍然属于食品的一般范畴。即使保健食品具有调节人体某种机能的作用,但它仍然不是人体赖以治疗疾病的物质,不能将其误认为“在传统上即是食品又是药品的物品”。(四)“毒胶囊”事件的刑法定性2012年4月15日,中央电视台《每周质量报告》节目曝光了震惊全国的“毒胶囊”事件。该报道称:河北一些企业,利用生石灰处理皮革废料,然后出售给绍兴新昌的一些企业制成药用胶囊,最终流入药品企业并进入患者腹中。由于皮革在工业加工时,要使用含铬的鞣制剂,这样制成的胶囊往往是重金属铬超标。经检验,修正药业等9家药厂13个批次药品,所用胶囊铬金属严重超标。针对此事件,2012年4月21日,卫生部要求所有毒胶囊企业停用所有胶囊药,药用胶囊接受审批检验。2012年4月22日,公安部通报,经调查,公安机关已经立案7起,依法逮捕犯罪嫌疑人9名,刑事拘留45人〔20〕。由于工业明胶的价格大大低于食用明胶和药用明胶,进而促使不法分子以不能食用的工业明胶代替食用明胶或者药用明胶作为包装材料,从中谋取经济利益,以至于严重危害到广大消费者甚至患者的生命安全和身体健康。但是,对于生产、销售工业明胶的不法分子如何定罪却不无疑问。食用明胶作为一种增稠剂在食品工业中广泛使用,例如果冻、食品色素、高级软糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷冻食品等。而增稠剂又是一种典型的食品添加剂,可用来提高食品的粘稠度或形成凝胶,从而改变食品的物理性状,赋予食品粘润、适宜的口感,并兼有乳化、稳定或使呈悬浮状态的作用。因此,食用明胶作为一种食品添加剂,也是广泛意义上的食品。如果司法机关有证据证明行为人所生产的工业明胶是用来替代食用明胶在食品中使用的,情节严重,可以相关的食品安全犯罪定罪量刑。但就本案而言,情况恰好相反。不法分子所生产的工业明胶主要用于制造药用胶囊,它是生产药品所需的、直接组成药品的重要物料部分,应当属于一种药用辅料,而不是药品的包装材料。药品辅料是指生产药品和调配处方时所用赋形剂和附加剂,药用胶囊属于前者,它们经过加工、处理等一系列的生产过程,成为药品成品,对药品本身的治疗作用以及药品质量均起着决定性的作用〔21〕。根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第11条的规定,生产药品所需的原料、辅料必须符合药用要求。尽管我国《药品管理法》中的药品定义〔22〕是就成品而言的,但成品药的不合格原因一方面可能是在加工过程中出现的问题所致,而更有可能的是,药品原料或者辅料的假冒伪劣直接导致成品药的质量问题。因此,笔者认为关于胶囊的司法认定可以参照本文对刑法中的“食品”概念的解读,从扩大解释的角度明确药用胶囊属于药品的合理性,应当依照《药品管理法》的有关规定追究生产销售者的法律责任。根据该法第48条的规定,以工业明胶制作药用胶囊的行为应当属于“以非药品冒充药品”的情形,属于生产、销售假药的行为,构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。如果不法分子与药品企业形成同谋,两者构成共同犯罪,根据《刑法》第141条的规定按照生产、销售假药罪定罪处罚。当然,即便在“毒胶囊”事件曝光以后,全国人民愤而指责违法者道德沦丧的同时,司法机关仍然必须保持冷静的头脑,对于具体案件应当客观公正地进行分析判断。在少数情况下,如果确无证据证明生产企业或者个人是将工业明胶冒充食用或者药用明胶的话,就应当推定其生产行为的合法性。因为工业明胶作为明胶的一种,被广泛应用于板材、家具、火柴、饲料、包装、造纸、印刷、陶瓷、石油、日化等行业,在其中起到增稠、上光、稳定、凝聚、调和、上浆等作用,有其特定的用途,只要并未违反相关行业的法律法规,就应当受到法律的合理保护。但如果查证属实确系作为食用明胶或者药用胶囊的原材料进行生产以及销售的话,司法机关亦应严惩不贷,以儆效尤。

本文作者:陈烨工作单位:武汉大学法学院