新中国经济刑法观念的变革

本文作者：张少林工作单位：上海市人民检察院第二分院

改革开放3年来,我国的经济体制发生了深刻的变革。党的十一届三中全会后,针对原有经济体制的弊端,我国开始进行了经济体制的改革探索。先是由改革开放前的计划经济,过渡到改革开放初期的有计划的商品经济。在社会主义建设的实践中人们逐步认识到,市场经济并不为资本主义所独有,发展社会主义市场经济是中国社会生产力发展的必由之路。

因此党的十四届三中全会作出了5关于建立社会主义市场经济体制的决定6,社会主义市场经济体制由此逐步建立和完善起来。刑法是保障法,为社会主义市场经济的建立、发展和完善提供了有力的法律保障。改革开放3年来,我国的刑事法律处于一个不断制定、修改和完善的发展过程。由79年刑法到一系列单行刑法、附属刑法,再到97年刑法的全面修订及其后的刑法修订案等,无不深深地打上了市场经济的烙印。79年刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中,区区的15条几乎囊括了当时所有的破坏经济秩序的犯罪,之后党的十一届三中全会以后,我国开始实行对内搞活、对外开放的改革政策。在我国经济迅速发展的同时,各种破坏市场经济秩序的犯罪也出现了。我国的刑事立法者审时度势,开始陆陆续续通过对刑法的补充修改,颁布了一些针对破坏市场经济秩序犯罪的单行法规。到1997年刑法全面修订之时,这些单行法规已达1多个。[1]97年刑法修订,刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪修改为破坏社会主义市场经济秩序罪,条文从原来的15条增加到92条,并将涉及的有关市场经济犯罪的12个补充规定,几乎全部纳入到市场经济秩序犯罪中。97年刑法修订至今,全国人民代表大会常务委员会又制定了数个刑法修正案及5关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定6等刑法法律规范,许多内容都涉及到市场经济犯罪。意识支配行动,在刑事立法的不断修改和完善的外表下,潜藏着刑法观念的内在变革。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。[2](P54)经济刑法观念则是人们关于经济犯罪、经济刑法的性质、功能、刑罚、罪刑关系、经济刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总和。作为社会意识形态的重要组成部分,经济刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础。从刑法观的角度,改革开放3年来,既是我国经济体制发生深刻变革的3年,也是经济刑法观念得以确立、发展和不断深化的3年。

转变一:从政治功能观到经济功能观,关键词:经济刑法

长期以来,对于刑法的功能,人们较为注重刑法的政治功能。政治功能观是刑事立法把打击重点或调整重心放在危害国家政权稳定的犯罪上,偏重于对上层建筑的保护,强调司法机关的专政功能。[3]随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,大量的经济犯罪的出现并对社会经济关系产生了极大的破坏后果。人们在注重刑法政治功能是同时开始注重刑法的经济功能,形成了刑法的经济功能观。所谓刑法的经济功能观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。[2](P55)刑法在保障社会主义市场经济的建立、完善中发挥着重要作用。当单纯通过民事责任、行政责任不足以有效遏制严重经济违法行为的蔓延及其对市场经济秩序的破坏时,适用经济刑法,借助刑罚特有的威慑力和强制性,既可以有效地恢复被各种经济违法犯罪行为所破坏的秩序,并维护通过法律手段所形成的新的市场经济秩序。[4]由政治功能观到经济功能观,经济刑法观念形成的一个显著特征是经济刑法兴起及经济刑法学的出现。经济刑法是随着我国经济体制改革而出现的一个新的刑法分支。经济刑法,是指我国刑事法律根据维护社会主义市场经济秩序、保护公共财产所有权、加强廉正建设的需要,规定的什么行为是经济犯罪和如何追究刑事责任的刑罚规范的总和。[5]经济犯罪就是指在商品经济的运行领域中,为谋取不法利益,违犯国家经济法规,严重破坏社会经济秩序,依照刑法应受到刑罚处罚的行为。[6]经济刑法学是国内公认的刑法学的分支学科。目前,经济刑法学方面,国内已有多部著述问世,其中最具有代表性的是陈兴良教授主编的5经济刑法学6、赵长青教授主编的5经济刑法学6等。上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员主编的5经济刑法6是我国第一本以经济犯罪与刑法为研究对象的论丛。一些法学核心期刊如5政治与法律6等开设了经济刑法专栏,刊登经济刑法方面的研究文章。这些都有利于促进我国经济刑法的健全和完善,以及刑法经济功能观的形成与发展。

转变二:从过度介入到适度调整,关键词:刑法谦抑

刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制其处罚的范围与处罚的程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。刑法谦抑性原则是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。一方面,在法律体系中,刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法在法律体系中处于保障法的地位。由此只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。另一方面,由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚程度。[7](P132)我国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的许多社会关系,历史上也大都通过刑法的手段加以调整,刑民不分,严织刑事法网。[8]这种观念一直延伸到社会主义市场经济建立初期,以刑法手段过度介入了许多不应该用刑法调整的民事纠纷和经济违法行为。其实,刑法并不是万能的,它是一柄利弊兼有的双刃剑,正确运用刑法参与市场经济的法律调控,能够通过惩治危害市场经济的犯罪活动,有力地保障良好公正的竞争秩序,促进市场经济的繁荣与发展;反之滥用刑罚利器,将造成对正常经济活功的不当干预,压抑竞争自由和市场活力,妨碍科技进步,桎梏社会经济秩序正常有序的发展。[9]因此,刑法对社会经济生活的干预和调整必须适度;对具体犯罪的处刑,必须适度。刑法必须有限制、谨慎地使用,它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为与违法者作为自己的关注对象。[1]

转变三:从重点保护到平等保护,关键词:非公经济

在计划经济体制下,不同性质企业的法律地位和市场待遇迥然不同,即公有制经济受到重点保护,先保护国家、公共财产,然后保护集体财产,最后保护个人财产。市场经济的运行规律,客观上要求我们在制定和适用刑法时,平等地对待各种不同的经济主体,创造一个平等的法治环境。[8](P133)改革开放以来,在对非公有制经济的问题上,人们的认识逐步回归了科学理性的态度。1988年我国修改宪法,非公经济首次被认为是公有经济的补充。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。1993年社会主义市场经济首次写入宪法;1999年修改宪法,非公经济被提升为社会主义市场经济的重要组成部分;宪法第11条规定,在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。24年修改宪法,增加了公民合法的私有财产不受侵犯的内容。公有制经济与非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,这就要求刑法在保护其经济利益方面,不能因所有制经济不同而区别对待。尽管改革开放以来人们对非公有制经济的态度发生了根本性的变化,但现行刑法对非公有制经济利益的保护力度与对公有制经济的保护还存在不平等的情况,两者的保护力度还存在一定的差别,这些都需要予以逐步修订和完善。首先,在刑事立法的理念上,现行刑法在任务侧重上仍将公有制财产作为保护的重点。例如将大量发生在非公有制经济中的职务侵占罪、挪用资金罪等放在分则第五章侵犯财产罪中,这表明对这些犯罪社会危害性的立法评价还仅仅局限于财产权范围之内,忽视了这些企业的市场属性,从而与非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分的宪法规定不符。其次,在罪名的设置上,现行刑法也侧重于保护公有制经济。因侵犯的客体所有制不同,类似的行为被人为地划分为罪与非罪。如对非公有制公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取巨额利益的行为刑法没有规定为犯罪。而根据现行刑法第165条的规定,这些行为若发生在国有公司、企业就会规定为犯罪。此外,现行刑法中还规定了为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪,徇私舞弊造成破产、亏损罪,以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪的犯罪主体必须是国有公司、企业、事业单位的董事、经理等相关人员,而非国有公司、企业,如集体、私营企业中的经理等相关人员实施上述行为的,按刑法的规定则不构成犯罪,依法不能受到应有的刑事追究。这种规定反映出立法片面强调对国有资产的突出保护,凸显了国有财产与非国有财产的不平等地位。再次,对侵犯公私财产犯罪行为的处罚上也存在着差别。纵观刑法的有关规定,在利用职务便利进行侵占、挪用企业财产等犯罪行为的刑法处理方面,明显存在着重视保护公有制企业权益,而对非公有制企业的合法权益轻视的状况。如以职务侵犯罪与贪污罪相比较,前者法定刑最高为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定刑最高为1年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑并处没收财产。挪用资金罪与挪用公款罪相比,前者法定刑最高刑为3年以上1年以下有期徒刑;后者法定最高刑是1年以上过无期徒刑。与之相类似的还有公司企业人员受贿罪与受贿罪、公司企业人员行贿罪与行贿罪等。

转变四:从罪刑心定到罪刑法定,关键词:97刑法典

经济体制改革初期,为了保护市场经济的建立和发展,以便与那些法无明文规定的破坏市场经济的犯罪行为作斗争,79年刑法设立了投机倒把罪,规定违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的行为被认定为犯罪,应当受到刑事处罚。79年刑法还规定了类推制度,第79条规定,本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。随着经济体制改革的不断深化,为了对生产流通、经济、金融等领域的犯罪作出明确的规定,为建立和发展社会主义市场经济创造良好的社会秩序和宽松的经济环境,对市场经济行为或打击或保护,从而为经济建设提供全方位的法律服务,有力地保障社会主义市场经济有序地运行和健康地发展,保障了社会主义现代化建设的顺利进行,97年刑法取消了类推制度和投机倒把罪,确立了罪刑法定原则。刑法第3条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这是刑法关于罪刑法定原则的表述。与罪刑法定原则相对应的,我们称之为罪刑心定(也有称为罪刑擅断主义)。所谓罪刑心定,是指在97年刑法确定罪刑法定原则之前,司法实践中较为普遍的作法是,一个经济案件事实发生后,司法工作人员在办案时首先考虑的是该行为是否具有严重的社会危害性而不是法律对此是否有明文规定。行为人的行为具有严重社会危害性的,再行考虑该行为刑法是否有明文规定,法律有明文规定的,依照法律规定定罪处罚。法律没有明文规定的,或者归入投机倒把等口袋罪,或者实行类推处理。在整个案件的处理过程中,对行为社会危害性的判断至关重要。行为人的行为具有严重社会危害性的,即使法律没有明文规定,也能对之定罪处罚。因而我们称之为罪刑心定。罪刑法定原则确立后,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这对于正确区分经济犯罪与经济违法行为具有重要的作用。当然我们在贯彻罪刑法定原则时,要正确理解罪刑法定原则。对于法有明文规定但规定不明确的犯罪行为应当依法定罪处罚,在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范,而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范,以寻求实质的合理。[13]

转变五:从刀把子到人权保障,关键词:有利于被告原则

长期以来,国人在刑法的价值取向上,形象地将刑法称之为刀把子,即将刑法被当成了实行阶级专政、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。刑法的手段在于刑罚;刑罚的目的在于惩罚犯罪、维护统治秩序。[8](P131)以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。[12]实际上,打击犯罪和保障人权是刑法并行不悖的两大任务。刑法第1条规定,刑法的目的是为了惩罚犯罪,保护人民。刑法第2条规定,刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的人权保障包括两个方面,一方面是通过打击犯罪,来保障广大人民群众的人身权利、财产权利、民主权利和其他合法权益。另一方面是通过限制国家刑罚权和司法权,保障犯罪嫌疑人、被告人的正当的权利,进而实现对一般人的权利保障。强化人权保障是社会文明发达的重要标志,是世界刑法改革的鲜明主题。在国际社会普遍强调人权,人权意识凸现的今天,刑法的人权保障机能应受到特别的关注和重视。人权保障是刑法现代化的重要标志之一。[13]强调刑法的人权保障,是与社会主义市场经济体制相适应的。从经济上说,我国长期实行计划经济体制,而市场经济主要通过市场对资源进行调配。由计划经济向市场经济的转化,是一种由-身份到契约.的转变。这种主体意识的觉醒和权利意识的增强,正是人权观念立足的基础。[14]刑法人权保障的一个重要标志是有利于被告原则。有利于被告原则原指刑事程序法中的疑罪从无,即证据不足时,应该作有利于被告人的决定、裁定和判决。在侦查阶段,应该及时撤销案件释放犯罪嫌疑人,或者改变强制措施等;在审查起诉阶段,证据不足时,检察机关应该作出存疑不起诉;在审判阶段,证据不足时,法院应当作出证据不足,指控犯罪不能成立的判决,而不能疑罪从挂,更不能疑罪从有。实体刑法视野中的有利于被告原则,是指在适用刑法时,当出现刑法对某一情况无明文规定、规定模糊不清或规定相冲突时,应当做出有利于被告的解释。[15]97年刑法典确立了罪刑法定原则,该原则中就包含人权保障的内容。对于罪刑法定原则的基本内容的理解,有两点论和一点论之争。两点论认为,罪刑法定原则的内容包含两点:一是法律如果有明文规定的,就按照法律规定定罪或处罚;二是法律没有明文规定不能定罪,不能处罚。一点论认为,罪刑法定原则的内容只包含后面一点,即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则实际上是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪和给予处罚。[16]但不管是两点论还是一点论,罪刑法定原则都包含着人权保障的内容。实际上,不仅是罪刑法定原则,整个刑法典何尝不是如何,不同的人、从不同的角度看会得出不同的结果,从打击犯罪的角度确,刑法是打击犯罪的依据和工具,从人权保障的角度,刑法又是人权保障宣言书。过去我们较多地强调刑法的社会保护作用,而相对忽视刑法的人权保障机能。在市场经济条件下,刑法的人权保障机能应受到应有的关注。

转变六:从重刑主义到宽严适度,关键词:宽严相

济的刑事司法政策26年1月11日,中共中央十六届六中全会通过的5中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定6提出:实行宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推进社区矫正。作为执政党制定的刑事司法政策正式出炉。宽严相济的刑事司法政策中的宽是指宽大、宽缓和宽容。严是指严密、严厉和严肃。所谓的严密是指法网严密,危害社会并应当受到刑罚处罚的绝不姑息,济是指协调,结合。宽严相济的刑事司法政策要求宽严有度,宽中有严,严中有宽并且要因时因地制宜。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严,而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡,互相衔接,形成良性互动,以避免宽严皆误结果的发生。换言之,在宽严相济刑事政策的语境中,既不能宽大无边或严厉过苛,也不能时宽时严,宽严失当,而要根据不同时期、不同地区的犯罪情况和社会治安形势,同时根据案件的具体情况,全面分析犯罪的社会危害性,犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性,以及案件的社会影响等,明确不同的宽严界限,依法予以从宽或者从严处理,做到该严则严、当宽则宽、宽严适度。尽管79年刑法规定,实行惩办与宽大相结合的政策,但长期以来我们更倾向于其中的惩办而不是宽大,实行重刑主义,79年刑法颁布实施至今的几次严打运动,都要求对犯罪分子予以从重从快打击。从表面上看,实行宽严相济的刑事司法政策与惩办与宽大相结合的政策似乎没多大不同,都包含宽(宽大)、严(惩办)、济(结合)三个要素,但实际上两者存在较大的差异,惩办与宽大相结合的政策,惩办在前,宽大在后;宽严相济的刑事司法政策,宽为先,严为后,这不仅仅是简单的文字先后顺序的排列,而反映出了不同的政策价值取向。当然,在现行刑法中还存在较为严重的重刑主义倾向,如有学者统计,现行刑法中挂死刑的罪名多达6多个,挂无期徒刑的罪名多达99个;几乎每个罪刑条款都规定了自由刑,极少只规定财产刑或资格刑。[17]我们认为,不仅刑事司法实践中要贯彻实行宽严相济的刑事司法政策,刑事立法特别是对于一些经济犯罪、财产犯罪、贪利型犯罪的立法要刑罚宽和,必要时减少甚至取消其中的死刑罪名,做到经济犯罪刑罚轻缓化。经济犯罪刑罚轻缓化是指通过以相对较轻的刑罚来对付和应付经济犯罪,以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制经济犯罪的刑事政策。经济犯罪重刑化具有较大的弊端,经济犯罪是法定犯、行政犯,带有强烈的主观意志色彩,公众对其危害性的认识比传统犯罪更模糊,如用刑过重,势必更易动摇公众对刑罚的认同感,削弱刑罚应有的功能;忽视了完善经济犯罪的预防措施;浪费司法资源,不利于集中力量打击具有严重危害性的传统刑事犯罪等等。[18]因此,刑法对经济犯罪干预力度应当有所节制,只有轻缓的刑罚才能为市场经济发展提供宽松的法制环境。为了有效发挥刑罚对经济犯罪的威慑功能,对经济犯罪应少用死刑、自由刑,多用财产刑、资格刑。这也是世界刑事法律的一个发展潮流与趋势。