刑法分析论文范文10篇

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刑法分析论文

刑法分析论文范文篇1

刑法中的义务冲突是排除犯罪的一种事由。刑法中的义务冲突具体是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的义务时,因履行时间或履行能力的有限性,只能履行其中的某些义务,而不得已放弃其他义务的履行,并由此产生刑事法律后果,但行为人的行为不构成犯罪,不承担刑事责任的法律现象。

对于刑法中的义务冲突的概念的把握要注意将其与刑事义务冲突分开。刑事义务冲突是指数个由刑法赋予的义务,不能同时履行却须得同时履行的矛盾状态。而刑法中的义务冲突指的是一种排除犯罪性的事由,分清两者的区别对于界定刑法中的义务冲突的范畴,特别是研究道德义务冲突是否归属刑法中的义务冲突有着极其重要的意义。

二、刑法中的义务冲突使行为人免责的依据

刑法中的义务冲突之所以有其存在的意义,主要在于它对行为人应当承担的刑事责任的阻却效力。那么,它对刑事责任产生阻却效力的依据是什么?对此,国内外学者对此有以下几种看法:

(一)紧急避险说。该说认为,义务冲突行为是行为人在紧急事态下不得已实施的一种侵害行为,它是紧急避险的一种特殊形式。该学说采取此种理论的理由有两条:一是刑法中的义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同,都是发生在紧急情况下;二是行为人为了避免较大利益的损失,采取牺牲较小利益的行为,强调行为人对造成的损害都是出于不愿其发生,但是无力阻止起发生的主客观情形。

笔者认为,紧急避险与刑法中的义务冲突行为的确有很多相似之处,如两者都是发生在情况紧急,行为人除采取损害较小价值的财产和安全之外,没有其他方法来保护更大价值的财产和安全的情形下;两者都是通过违背一定的法律义务来实现避险之目的。但紧急避险与刑法中的义务冲突有着本质区别,具体表现在:(1)在紧急避险的情况下,行为人完全可以不作为,此时,他的行为并不具有违法性;但在刑事义务冲突的情形下,如果行为人不作为,其行为可能构成犯罪;(2)对紧急避险而言,只有避险行为造成的损失小于所保全的利益,才能排除行为的犯罪性;而在刑事义务冲突的情形下,只要未履行义务的损害的利益不大于甚至小于履行义务所保护的利益,同样可排除行为人行为的犯罪性;(3)紧急避险是法益之间的冲突,是行为人对法益的择优选择,行为人避险的目的是为了保护某种可期待的利益。而刑事义务冲突则是“义务”之间的抵触,是互不相容的义务将行为人引入两难境地,行为人选择义务履行目的首先是避免法律或道义的责难,其次才是义务履行价值的考虑;(4)紧急避险中不履行对较小利益保护的义务,不是因为保护较大利益而做出的选择,而是因为所有要保护的利益处于共同外来的危险之中,各种需要保护的利益之间本身不存在冲突;而刑事义务冲突中不履行义务的原因是履行了其他的义务,义务和义务之间就存在冲突,履行和不履行之间存在着某种因果联系。

(二)违法阻却说。该说认为,在履行价值高的义务而违反价值低的义务时,根据优越利益原理,阻却行为的违法性:而在同价值义务的场合,由于两方价值相同,行为人不可能在履行一个义务的同时履行另一个义务,本着不能履行的义务不是义务的原理,无论履行哪一个义务都认为是合法的。

笔者认为,违法阻却说不尽合理,理由如下:该说的理由中说指的“法秩序”是一种“应然”状态,但法学理论的实践不应脱离“实然”的范畴,现实生活中法律不可能,至少现在还无法做到“一贯性和无矛盾性”,义务冲突形成的原因就包含有“法律规定的复杂、多样和庞大”,在否认这一重要成因的情况下讨论义务冲突的性质是不合理的。其次,认为“不可能履行的义务不是义务”就否认了义务的复数性,这就不符合义务冲突的形成条件,在义务冲突的情况下的确存在不可能履行的义务。所以,违法阻却说本身脱离现实而自相矛盾。

(三)责任阻却说。该说认为,在义务冲突的场合下,行为人处于无论履行哪个义务都会违法的境地,但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。

对于此论点,笔者也不敢苟同,具体理由如下:(1)良心的评判标准是什么?各个民族、各个地区、各个国家的衡量良心的标准均不相同,每个自然人基于人生价值取向的不同,良心的定义标准亦不相同。因此,以良心作为决断依据,界定模糊,不易操作。(2)承认良心的决断的责任阻却效力,将良心的评判置于法律之上,不利于维护法律的权威,不符合建设法制国家的需要,也不符合罪刑法定的基本原则。

(四)二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务,而不履行价值较低的义务,阻却违法;在履行同价值义务冲突时,不履行其中的任何一个都是违法,只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合,阻却违法,而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时,则由于不可能衡量义务价值高低,只存在责任阻却问题。

对此观点,笔者持赞同意见。两分说既考虑到刑法对法益的保护,又考虑到行为人行为目的的正当性,做到了宽窄适度,有利于贯彻罪刑法定原则和刑法的谦抑性,做到合法性与合理性的统一,因而是恰当的。

三、刑法中的义务冲突的成立要件

(一)同时存在两个以上互不相容的义务

行为人须得同时负有数个义务。必须有两个以上的义务同时存在始有冲突可言。所以如果只有一个义务存在,因为履行该义务将损及自身的利益者,此时是紧急避难的问题而不是义务冲突的问题。

行为人所负有的义务还必须均是刑法所规定的义务,而其中一个不能是宗教的义务、政治义务(不具有法律意义)或者由违法的命令产生的违法义务(如战时指挥员命令士兵枪杀敌国平民,一方面,战士必须服从上级,另一方面,枪杀平民违法,产生了违法义务)。对于道德义务是否属于刑法中的义务冲突,法学界存在两种相反的观点:一种观点认为刑法中的义务冲突并不包含道德义务。因为,道德义务的违反,虽然应该受到谴责,但并不必然导致现实的法律制裁,并且道德义务失之模糊,难以界定,对人的拘束力还会因人而异,如果承认此类义务与法律义务的冲突也可以阻却违反刑法中的义务的违法性的话,其可能被滥用的后果是不言而喻的;另一种认为刑法中的义务冲突包含与法律具有关联性的道德上、伦理上的义务。主要理由是道德、习惯在一定情况下是法律规范的补充,因此不能否认其刑法的非正式渊源的地位。依照我国的国情和刑法所体现的精神,可以拓宽义务根据来源。在某些情形下,如涉及到人的生命的救治的情形下,行为人履行了道德义务而侵犯了法律义务,是实施了符合高尚道德要求的行为,社会应予颂扬,而不应追究行为人的刑事责任。

笔者认为,完全的肯定说和完全的否定说都是不可取的。道德义务与刑法所赋予的行为人的法律义务相冲突时,对道德义务的履行,可以成为不履行刑法所赋予的法律义务的违法阻却事由,但不是所有的道德义务与刑法赋予的法律义务发生冲突时,道德义务都可以作为违法阻却事由,否则,整个社会秩序就会有可能崩溃。道德义务的违法阻却事由只能作为特例,只有在所履行的道德义务具有以下两方面的条件,道德义务才能作为违法阻却事由:(1)道德义务只能是被履行的义务而不能是被侵害的义务;(2)此时的道德义务必须是在一个国家或者民族中被认为是维系社会基本关系的道德义务,从公众的角度看应该优先履行的道德义务,如对人的生命的救护等。将基本的道德义务看作特例,将一般的道德义务排除在刑法的义务冲突之外,一方面,做到了合法性与合理性的相统一,另一方面,维护了法律的权威,避免了判断标准的混乱,符合建设法治社会的需要。

(二)为履行一部分义务,行为人不得不放弃另一部分义务

首先,行为人放弃对他方义务的履行必须是在不得已的条件下。不得已意味着放弃他方义务的履行是惟一的方法、最后的手段、有效的途径,再也没有其他方法解决这种两难境况。如果同时存在两个可能冲突的法律义务,但是因为其中一个或两个都有替代的解决办法,此种情形就不构成法律义务冲突。此时,是行为人故意不履行义务。因为这种情况下,义务人履行一个法律义务,并不能因为能力等资源的欠缺而导致另一个法律义务被违反的情形。

其次,行为人放弃或者履行哪一义务不是任意的。根据利益均衡的原则,被履行义务的价值至少等于被放弃义务的价值,因而没有社会危害性。

(三)义务冲突不是由行为人自己引起的

在产生法律义务冲突的无法同时履行两个法律义务的情形中,不能存在义务人因为过错而使两个法律义务发生无法同时实现的情形。否则,不能同时履行的两个法律义务之间并不构成法律义务冲突,也不能按照法律义务冲突的原则来解决。例如,行为人带邻居的甲、乙两个小孩去深水处游泳,此先前行为使得行为人负有保护两个小孩人身安全的作为义务,如果两个小孩双双溺水,行为人只救起了其中的一个小孩,而对另一个无力救助,就不能以义务冲突开脱罪责。

(四)冲突中的法律义务的优先顺位没有制度化和法律化

因为一旦冲突中的法律义务优先顺位已经被制度化和法律化,那么两个法律义务之间在履行上就有了法律上的先后顺序,法律义务冲突因此也就不成立了。

二、刑法中的义务冲突的类型

1.行积极作为义务与消极不作为义务之冲突

积极作为义务与消极不作为义务之冲突是指紧急情况之发生,同时涉及两项义务,其中一项为积极作为之义务,而另一项为不作为之义务。例如,2007年,最具争议的“男子拒绝签字导致孕妇死亡事件”,一方面,医生负有救治病人的作为义务,另一方面,医生又有尊重病人或病人监护人的意愿,在病人或病人监护人拒绝签字时停止救治的不作为义务。此类法律义务冲突主要是法律义务分类中的逻辑上的法律义务冲突,而且主要是逻辑上的法律义务冲突。

2.积极作为义务与积极作为义务相互间之冲突和消极

积极作为义务与积极作为义务相互间之冲突是指有两个积极作为义务同时存在,但在客观情势下,行为人仅能履行其中一个作为义务,而不得不牺牲另一个义务所保护之法益的情形而言。例如医院仅有一套维生设备,但同时送来二位急诊病人,因医院对其二人均有救助义务,但设备不足必然发生医院积极作为义务冲突之情形。此类法律义务冲突是这个法律义务冲突分类中的主要情形。它包含了法律义务冲突分类中的事实上的法律义务冲突。

3.消极不作为义务与消极不作为义务相互间之冲突

消极不作为义务与消极不作为义务相互间之冲突是指多数不作为义务,致使行为人不知如何履行作为义务以避免损害他人义务或法益。例如汽车驾驶人驾车驶入逆向高速公路,因为禁止前进、后退、转弯,在此情形下,即属多数消极不作为义务之不作为冲突。

四、刑法中的义务冲突情况下行为人的抉择

在数个义务相互冲突的情况下,行为人的正确抉择关系到行为人是否承担刑事责任的重大问题,因此,研究行为人的抉择标准至关重要。对于当数个义务冲突情况下行为人的抉择标准,各国观点比较一致,大多倾向于法益说,即以义务所保护的利益的大小作为行为人取舍的标准:当数个相冲突的义务价值有高下时,行为人须得履行价值高的义务;相互冲突的数个义务在价值上同等重要时只须履行一方的义务即可,但不得均不履行,否则违法;相互冲突的义务在价值上无法衡量时,按照解决同等价值的义务相互冲突时的标准来处理。不过此时,就牵涉到两个问题:

(一)如何判断数个义务所保护的利益孰大孰小

社会现实错综复杂,没有任何一国的法律可以穷尽现实中的义务冲突类型并对其一一作出刚性规定,而实际上也很少有国家以刑法对某具体的义务冲突的选择标准作出规定。因此,对于义务轻重的判断标准只能从刑法的基本价值方面去定位:

(1)在义务涉及到人的生命时,因为生命的不可再生性,所有的生命都具有不可比较的人格价值,应当给予保护人的生命的义务以最高的位阶。

(2)虽然法律没有对具体的义务的价值大小作出硬性比较,但通过法律对不履行某义务所进行的处罚的轻重,可以看出一国刑法对某义务的重视态度和价值冲突。

(3)刑法的任务不是打击犯罪,而是以打击犯罪为手段,维持社会正常秩序,保证社会的正常运转。因此,在处理数个相冲突的义务时,将对社会整体利益的追求作为优先选择是符合刑法的基本价值理念的。

(二)在行为人履行的义务保护的是较小的利益时,对行为人应该如何处理?

对此问题,学术界的通说是,只要行为人履行的是较小价值的义务,那么对此义务的履行就不能阻却对较大价值未履行的刑事责任。

笔者认为,对此问题不能一概而论,解决此问题要紧密结合行为人的主观心理态度:(1)如果行为人是因为履行保护更高利益的义务将使其承担更大风险、更大损失而故意履行了保护较低利益的义务,鉴于他故意逃避的主观恶性,应当比照故意不履行某义务追究他的刑事责任;(2)如果行为人在数个义务冲突下只履行了一个义务是因为他根本就没有意识到其他义务的存在,也应当追究其责任,但由于他的主观恶性比第一种行为要小,因此,在追究刑事责任时,可比照过失未履行某义务追究其刑事责任;(3)如果行为人是由于本身知识、能力的限制未能辨明数个义务所保护的利益孰大孰小,而数个义务所保护的利益的大小在法律上也没有明确规定:(1)包括通过不履行义务所获罪责大小所进行的对义务价值大小的推导;(2)仅限于法律上的明确规定,其他标准的规定,如道德标准等,一概不论),在这种情况下,一方面,法律没有给行为人提供刚性的利益评判标准,法无明文规定不为罪,另一方面,行为人主观上也无恶性,因此,此时行为人不应受到刑事责任的追究。

五、小结

随着社会的发展,人们的生活日益复杂,资源愈加短缺,利益主体之间的矛盾和冲突也日益增多,因此,对刑法对人们行为进行调控的范围也愈加宽广,所以刑法中义务冲突的出现在所难免。加强对刑法中义务冲突的研究是现实的需要,也是理论发展的潮流。

参考文献:

[1]邓洁云.法律义务冲突.湖南科技学院学报,2005,(8).

[2]黄丽勤.论刑法中的义务冲突成立的条件.甘肃政法成人教育学院学报,2003,(4).

[3]钱大军,宋双.论法律义务冲突的构成要件与产生原因.年吉林大学哲学社会青年基金项目“法律义务冲突极及其解决”阶段性成果.2004.

[4]钱大军.法律义务冲突的类型研究.中国海洋大学学报,2006,(3).

[5]杨文滔,金樊.法律义务冲突的阻却效力研究.周末文汇学术导刊.2006,(2).

[6]陈庆安.论义务冲突.当代法学.

[7]邓剑.论法律义务冲突.法制与社会,2006,(2).

[8]姜孟亚.刑事义务冲突问题的法哲学研究.法制建设,2007,(2).

[9]李兰英.义务冲突下的正确选择.法学评论,2002,(2).

刑法分析论文范文篇2

1999年6月18日最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

此司法解释以设立单位的目的是否进行违法犯罪,或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。但是对“以犯罪为主要活动”的认定标准又没有作出明确规定,使得在司法实践中存在很多不一致的做法。单位是民法上所拟制的权利义务主体,其社会活动是由作为其组成人员的自然人实施的,其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是作为单位组成人员的自然人,一方面是单位组成人员,受制于单位意志;另一方面又是具有自己独立思想的个人,他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身份出现,独立处理自己的事务。作为单位组成人员的这种双重身份决定了他的业务行为既可能是单位行为,也可能是他个人行为。因此,以设立单位的目的是否进行违法犯罪,或者以单位的主要活动是否实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准,不具有可操作性。

二、“情节严重”的认定

2002年7月8日最高人民检察院通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”《批复》对单位盗窃只规定情节严重的,应当盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。至于情节严重的标准是什么、情节严重究竟应对应盗窃罪哪一个量刑档次,《批复》未予明确。

对“情节严重”问题的认定,理论界主要存在两种观点。一种观点认为:“上述《批复》可以看作为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件,而不是现行《刑法》第264条中的第二个量刑幅度的条件意义上的量刑情节。其具体内容,一般来说,应当是指实施盗窃犯罪数额巨大、影响恶劣、社会危害严重等情形。”另一种观点认为:“《批复》规定单位盗窃情节严重才追究个人的刑事责任,那么,情节严重应当是单位盗窃的起刑点,应当适用刑法第264条规定的三年以下有期徒刑。至于情节严重的具体认定,盗窃罪应当是一个主要参考标准。单位盗窃追究刑事责任,毕竟是《批复》作扩张解释的产物,因而,在刑罚适用上应当严格控制,不能完全对应个人盗窃犯罪的量刑档次。否则,明显是违反了罪行相当的原则。在具体操作中,可考虑设两个量刑档次,即情节严重,在三年有期徒刑量刑;情节特别严重的,在三年以上有期徒刑量刑。”

依据刑事司法实践中对单位犯罪中的自然人的处罚,采取了相当宽大的政策。上述“情节严重”可以看做为单位有关人员组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件。然而,对此做法的合理性,理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,法律面前人人平等,单位与自然人应适用相同的定罪与量刑标准。另一种认为,单位犯罪的定罪与量刑标准应高于自然人犯罪。根据我国现行《刑法》第264条的规定,自然人盗窃公私财物,数额较大或者多数盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。其中的严重情节是对自然人量刑的加重情节。然而,《批复》中却规定,单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。在这儿,情节严重却是单位犯盗窃罪,追究直接责任人员的前提。那么,单位实施盗窃行为,追究直接责任人员刑事责任中的情节严重应当对应自然人盗窃中的哪一个量刑幅度呢?司法解释并没有给出明确的规定,从而既引起了理论界对此问题的争议,也使得司法实践中的具体做法不一。

参考文献:

[1]叶良芳.论单位犯罪的形态结构[J].中国法学,2008,(6):96.

[2]黎宏.单位犯罪若干问题新探[J].法商研究,2003,(4):51.

[3]龚培华.单位犯罪司法解释研究[J].犯罪研究,2003,(4).

刑法分析论文范文篇3

(一)转变刑法的权利本位思想在此背景下,如何树立正确的刑法理念,我国刑法泰斗马克昌在接受记者访问时,曾提及此问题,马教授回答到:市场经济体制下,如要发展,必须要更新刑法观念。一要,改变阶级斗争的刑法观,树立正确的、健康、良性的社会主义市场服务的新型刑法观。从刑法的功能角度来说,要关注刑法所规范的行为及维护社会秩序的同时也要更加关注社会主义市场经济发展及公民合法权益保障的功能。二要,补充、丰富、完善危害社会生产力发展的犯罪观,改变以往传统的犯罪观念,将生产力发展是否受到危害也定为构成犯罪的标准。三要,计划经济的刑法观要适应社会形式,在此基础上要更加的发展与市场经济想适应的刑法观。鉴于该观点上,就是要突出强调刑法的权利本位观,由于受各种因素的影响,刑法过于的服从了政治阶级,随着社会的进步与发展,逐渐以政治因素为目的的观念开始由主位变次位,以民主、人权为观念的思想在开始不断强大,推演出刑法所具有新型的使命,即维护社会秩序与人权保障的功能。人们越来越关注的精神文明与物质文明下的人类社会及自我价值的体现,伴随社会的进步,最终的目的就是为了实现个人的全面发展。为使刑法观念彻底的改变必须要改变以权利本位为核心的刑法观念,这样才能实现权利保障、社会秩序的维护及刑法价值的平衡。

(二)强化刑事法治理念的微观面陈兴良教授谈及了他对建立现代刑法理念的三点看法,指出如下,追求法律真实、实现对实质理性的建构与形式理性的守护、从实体正义的关注转向对程序正义的关注。从他的观点看就是强调刑事法治,分析研究此问题者,多以宏观刑事法治的精神与实质角度来论述,刑法作为刑事的核心和枢纽,必然要遵守刑事法治的理念,不能单从宏观角度出发,也要更多关注微观层面上的理念。首先,罪行法定要夯实。刑事法治的前提要件就是罪行法定,它的底线也是罪刑法定,在规定中要求法无明文规定不可以定罪、不可以不处罚。以其衍生的一些原则包含禁止类推解释和类推适用、排斥绝对不定期刑、排斥习惯法、禁止溯及既往等。由于此原则与权利本位刑法观有接连,所以允许类推解释和类推适用以及从旧兼从轻原则的并存。其次,对程序正义的关注。我们要以下几个方面入手“从立法中心主义向司法中心主义的转变、从最高机关释法向法官释法的转变、从职权主义诉讼向对抗主义诉讼的转变、从客观真实到法律真实的转变。”立法中心主义向司法中心主义的转变,要有法必依,法治的关键在于司法而不是立法,司法令行禁不止的话,那就可怕了,俨然一片上有政策,下有对策的套路,这不是法治而是人治,因此立法权的形成对司法领域的司法权的约束和正义的维护是法治实现的关键点。最高机关释法向法官释法的转变,使我们对程序的独立价值关注度变高了,司法权的恰当与高效运转对实现法治具有不可磨灭的作用,由于对司法解释和司法权的关注,必然要求我们在法律运作的核心和主体上确立法官的地位,他是国家正义的代表和化身,我们可以通过他们对案件做深入了解,对法律深入剖析,对双方的陈述与意见的裁决做出明确的判断,这样法律才有了鲜活的生命力。职权主义诉讼向对抗主义诉讼的转变,诉讼模式的改革在我国已有好长时间了,可在诉讼结构和诉讼模式上依然有很尖锐的矛盾,基于此因,我国的诉讼模式是一种滞后性的无奈结局,其导致的影响是恶劣的,所以要对其进行深层次的改革和总结,坚持诉审分离的原则下,实现正真的有效的对抗,确立司法与审判为核心的诉讼模式。客观真实到法律真实的转变,必须以案件的事情清楚、证据确实、充分为准绳,这种对案件客观目标的评定是很高的,恰反映出一个问题来,客观真实永远都是人们向往正义的一种愿望,它的过于理想化和不现实化在法律面前是行不通的,我们不能为了敷衍或形式搞理想来践踏人权,这样是不划算的。

(三)明确刑法的谦抑性刑法谦抑性,即在对待犯罪的各种社会反应机制中应保持刑法的克制性。也就是只把严重危害社会的行为作为犯罪来看待;只有在其他社会规范、其他处罚方法都不能很好调整和抗衡以及处罚某一严重危害行为的前提下,才能够让刑法来做出相对应的处罚。即刑法应当是控制不法行为的最后一道防线,也就是能用其他法律不用刑法,能用轻刑法不用重刑法来调整。该原则要求我们必须以三思再三思,谨慎再谨慎的态度来对待刑法,不能过分的迷信和依赖刑法。著名的刑法学家李斯特在《德国刑法教科书中》表述了其观点:即我们在利用法制与犯罪做斗争的过程中,要想取得好的成果,必须具备两个要素:一是正确认识犯罪的原因;二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。这也是刑法发展中对自身的功能和价值理性反思的结果。现今许多国家的刑法谦抑理念有了广阔的发展空间和更为恒久的生命力,这离不开刑法的轻刑化、非犯罪化、非监禁化在世界范围内的提出。刑法谦抑性跟人的自律性有一定的相似性,那就是围绕自身的一种自律、自我约束和限制。这种带有自律性的限制与轻刑化、非犯罪化、非监禁化一起已成为指导当代各国刑法的重要理念。中国的传统刑法是比较残忍的,即使新中国成立后也有着严重的刑法依赖思想和重刑主义倾向,对我们而言更有必要明确刑法谦抑性的理念。我们国家的法律并不健全,现今花花绿绿的社会诱惑性比较大,并且随着社会的发展出现一些之前没有过的新的危害行为,此时切不可脑袋一热就要修改刑法将其定为新罪。再者,我们国家的死刑偏多,应当考虑像经济犯罪、财产犯罪等贪利型犯罪的死刑可视情况适当减少。在定罪量刑的时候万万不能通过具有类推性质的扩张释义来定罪,更为甚者科以重罪。也就是“立法者在权衡罪与罪之间刑罚的协调问题时,不能以两罪之间较高的法定刑为基准,而应以较低的法定刑为基准”不然,我国刑法中的法定刑会越来越重。只有这样才能更有利的推动我们的轻刑化改革,更好的实践刑法的谦抑性。

本文作者:翟笑梅工作单位:哈尔滨师范大学政法学院

刑法分析论文范文篇4

【关键词】美国刑法;犯意;证成

总体而言,虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一,但“行为无罪,除非内心邪恶”(actusnotfacitreumnisimenssitrea){1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点,而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说,美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史,这样的观点虽然稍显偏颇,但绝对深刻。

但从实然的角度而言,我们必须面对的是另外的一个现实问题,即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性,但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定,于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手,但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

(一)身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系(Mind-BodyDualism)的成立与否。毕竟,一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察,毕竟这些现象并不占据空间,不具有重量,其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1.身心二元论[1]

当然,我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴,这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔(ReneDescartes)哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴,从而试图将心态解释为一种非物质的思索,在某种程度上,这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身,除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外,实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]

从一定意义而言,这是一种回避矛盾的做法,即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去,又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法,使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究,另一方面又表现出了对于意志,精神,乃至更为玄妙的神意的尊重。

更为重要的是,坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说,通过身心二元分野,我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人,而在这样一种二元基础上,进一步区分错误性和可责性,即强调可责性关注的是行为人,而错误性地关注的是行为。[4]

2.身心二元之否定

针对身心二元论模式,一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类:

(1)直接否定说

此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒(GilbertRyle)首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足,而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误,也就是说,这样的区分从一开始就是不适当的。

瑞勒举例说,一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误,当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆,操场和校园的时候,其会问,大学在哪?而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。

根据这样的一种反对意见,因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究,同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此,可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说,在其看来,身心并不是对等的二元概念,而是一种种属关系的概念。

(2)间接否定说

间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础,而主要关注二元区分模式本身所具有的问题,即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见,这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性,但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题,并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域,似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。

对于刑法的研究者而言,简单的犯意(mensrea)和行为(actusreas)模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟,行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}

(3)实然的态度

美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面,刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律,而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极;另一方面,美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护,也就是说,每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候,总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言,美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式,而从盖然的角度而言,其仅仅是单向的服务模式,即实践主导,理论为实践的突破寻求支撑。

就身心二元理论而言,我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何,但从实然的角度而言,从现在的时点来看,其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此,尽管反对二元论的观点十分有力,但因为其和司法实践之间格格不入的关系,似乎永远不能立时的取而代之。相反,连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意(mensrea)。值得我们注意的是,表面上看,美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关,而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念,因此在刑事案件当中,要求通过规定犯意的证明标准,提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码,另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]

(二)犯意是否可以证明

如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话,那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言,犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务,虽然早在十九世纪,美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实,即使我们承认其是现实,我们又不得不面对这样一个情况,即行为人的想法,感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5},如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定,在起诉的时候分别让检方加以证明,显然是不切实际且代价高昂的。

而从人类的本性而言,因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态,故渴望一种决定论意义的法律体系,即渴望通过对于法律说明性的认定,通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}

美国刑法学界一般认为,犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明,就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上,几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出,心态要素的证明基于这样的一种假设,即根据情节性的言辞、行为以及事实情况,事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来,心态状况,例如犯意的证据,分为如下三类:(a)内在指向犯意的行为或者言辞,(b)作为产生某种犯意的刺激的外在情节,以及(c)在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话,那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常,这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据,而根据这样的推断,从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。

从直观的角度来形容,我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样,可以让我们穿越时空,回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意,我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说,我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。

像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样,我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的,而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的,相同的特征的数量越多,不同特征的数量越少,二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]

就我们所要研究的犯意的证明问题而言,根据上面的认知模式,甲基于某种待认定的心态从事了具有A,B和c特征的行为,说了具有D,E和F特征的言辞,而包括认知者在内的其他人在从事具有a.b和c特征的行为,并同时说了d,d,和f特征的话的时候,我们认定自己是出于可以被标识为x的心态,那么,根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性,可以认为我们和甲之间心态的一致性,即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}

我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持,但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论,也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。

正如上面图例所示,如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系,那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化,即将上面的认知框架加以压缩,不再往复地加以验证和比对,即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。

在解决了认定模式之后,我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成,从诉讼的便宜角度考量,我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明,而是基于这样的一种推测或者拟制,即假设犯意X是大多数犯罪所共同的,那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结,并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结,并分别用相应的术语加以固定。

但总体而言,尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化,但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此,我们还必须面对另外的一个方面,即存在特定的情况或者要素,使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形,这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知,或者称之为犯意的证伪。

二、美国刑法中犯意证明理论范式:推定(Presumption)及推论(inference)

(一)推定的概念

1.流变及问题的提出

对于犯意的推定可以追溯到摩西法(MosaicCode)[8],并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来,很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用,因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在,我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法,而另一方面,事实的发现者,即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。

因此,可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大,而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。

但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实,而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑,具体而言,包括如下几个问题,如推定与其他推理过程的异同区分;是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。

2.推定的概念及设定根据

如上所述,从历史上看,普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图,而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定(presumption)。也就是说,推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的,该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}

(1)推定的概念

而发展至今,对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼,呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看,推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则,而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说,其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14},也就是说,其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]

(2)推定的根据

推定产生的原因是什么,虽然可能存在不同的认识,但基本上学者和法院从来没有质疑其对于起诉所具有的价值。在其看来,成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及起诉时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境,如在UnitedStatesv.Gainey,380U.S.63,83(1965)案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内,推定是对起诉方的恩赐,是对被告的一个陷阱”{15}

(二)推定的分类[10]

在美国刑法当中,法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在起诉方证明了某些基本的事实,如自愿行为的情况下推定犯罪的要素,如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前,法院必须判断其所建构的推定的本质,也就是说,是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面,首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。

1.强制性推定(MandatoryPresumptions)与被允许的推定(PermissivePresumptions)(1)强制性推定

强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者,即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团,也就是说,如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定,那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定,或者属于可辩驳的推定[13]。

(2)被允许的推定

而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言,这样的一种推定模式适用起来较为宽松,其仅仅规定事实发现者,即陪审员可以,而不是必须,根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说,某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如,非诉讼当事人提供证据反驳X的存在,否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}

美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少,多是认为其并不属于真正的推定,相反,似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性,也没有转移起诉方提出证据的义务{18},陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。

2.结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定

如上所述,我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开,而其又可以进一步细分为如下两类:

(1)结论性的强制性推定

结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立,其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素,换句话说,各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里(Scalia)曾经指出的那样,将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以,而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}

(2)可辩驳的强制性推定

而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来,而是认定某个特定事实是可以推定的,如果其是不可辩驳的话,也就是说,虽然推定是必须的,但推定之后其并不是作为结论存在,而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面,反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据,或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如,除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在,否则事实x必须从事实F当中推定出来,而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。

(三)推定的合宪性考辩应该说,在普通法的语境当中,很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念,推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代,其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查(strictscrunity)[14]之下,美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言,对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。

具体来说,在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv.Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前,似乎对于推定并没有系统的区分,即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后,因为推定的宪法性倍受置疑,直接或者间接导致了对于推定的进一步细分,并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆(Dayidsandstrom)故意杀人[18]。根据蒙大那州法,故意杀人要求被告意图或者明知(purposelyorknowingly)地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人,但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说,在本案当中,上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务,并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为,除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立,否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素,通过推定这样一种事先判断,陪审团会达成其自身的意志性的结论,反过来,这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利,并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果,法院一致判定强制性推定违反了宪法。

虽然从法理上评价,sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的,但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显,这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中,而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见,无论其如何有力。

但另一方面,我们无法回避这样一个事实,即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木,无源之水,事实上,Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的,也就是说,其始终无法解决如下三种根本性的矛盾:首先,审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪,但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定,而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难;其次,可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念,无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮;最后,这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。

概括起来,宪法性,尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇,挥之不去。也就是说,如果陪审团将推定理解为说服义务的转移,其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的,虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题,但将此要素,如犯意,从案件审理过程当中排除出去,又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此,从这个角度而言,强制性的推定,无论是结论性的,还是可辩驳的,都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中,永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言,推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。

(四)推论(inference)

1.美国刑法当中的推论(inference)

从定义建构的角度而言,美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念,所谓相对性,是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的,而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。

可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么?美国刑法理论认为可以藉由推论(inference)来完成这样的一种看似,其实也的确无法完成的使命。另一方面,由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定,其也必须通过提高证明责任来加以限制,即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}

2.推定[21](presumption)与推论(inference)之区分

美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。

一般认为,所谓的推论,是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在,从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中,甚至可以认为,其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下,二者是需要加以区分的,而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题,即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}

论者认为,概括而言,可以对于上述两个概念作如下的分野:

(1)性质上的不同

推定可以被认定为一种法律规则,而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真,无论其是否违宪,都可以作为法律原则被讨论和适用,而推论则是从事实或者观点出发,其前提未必为真,而整个过程必须符合逻辑,从这个方面判断,认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。

(2)证明效能上的不同

推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定,也就是说,其一旦被作出,就不在作为争论的问题在审判当中出现了,即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信,并没有现实的法律意义。

(3)证明过程的不同

推定的发端是被认定为真的事实,而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑,也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实,也还包括非事实的观点或者理念,而在其间起作用的只能是逻辑。

3.推论之合宪性

对于推论的合宪性似乎争议不大,毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则,而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。

刑法分析论文范文篇5

1引言

在马克思主义的经典表述中,法是统治阶级意志的体现,是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利,掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述,如果我们抽掉其中的阶级概念,则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此,法成了一种心理产品,刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一,刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中,刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法,刑法才能产生和存在。

在弗洛伊德那里,人的需要主要缘于两种本能,即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭,从根源上看,它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏,则必须有一种抑制力量,这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量,使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量,使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看,刑法缘于人的自我保护本能,它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能,才促使了刑法的产生与存在。

2刑法的心理学基础

人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次,基于最低层次的是生理的需要,它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段,刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看,刑法保护的无外乎六个方面,即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。

实际上,马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提,也就是一切历史的第一个前提,这个前提就是:人们为了能够''''创造历史'''',必须能够生活。但是为了生活,首先就需要衣、食、住及其他东西。因此,第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料,即生产物质生活本身。”这表明,保护人的基本需求是法的基本任务。

刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面,必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下,当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时,刑法的威慑力就会明显削弱,而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足,刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足,这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。

刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的,刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上,刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是,无论是作为裁判规范还是作为行为规范,刑法规范要发挥其作为规范的规制作用,必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响

现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说,人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用,它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中,人们缺乏的是关于目标的知识,即无论如何,杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人,更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反,具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见,刑法规范能够影响人们的行为决策,从而发挥其规制功能。同样,对于进行行为裁决的法宫而言,对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义,裁判者才能运用刑法规范进行裁判,才有了裁决的依据。

实际上,对于多数人来说,刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程,它甚至会渗透到人的人格结构中,从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中,提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级,是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展,工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展,因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”,把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”,并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化,主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起,并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点,在刑法领域,刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时,由于心理学的发展,人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注,具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。

对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注,即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造,使其更好地重返社会。换句话说,这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治,很多社会机构都能进行,不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为,监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化,而监狱远远超过它们,是一种“全面规训”的机构。因此,刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的,不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。

实际上,在刑法理论上,近代学派,包括刑事人类学派和刑事社会学派,就对这一问题予以了全面关注。当时,作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等,首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今,德日等国人格刑法学的兴起,在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑,现在世界各国都在进行着监狱改革,大力倡导非监禁刑,实行行刑社会化。

可见,在刑法发展的不同历史阶段,刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜,主张严刑峻法,同时由于相关科学知识发展的滞后,也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代,随着社会学、心理学等学科知识的发展,人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识,刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上,刑法要自身更成熟,产生更好的效果,就必须借鉴、吸收相关学科的知识,其中尤其是心理学。

参考文献

[1]《马克思恩格斯选集》第一卷,第268页.

刑法分析论文范文篇6

关键词:刑法格言教学运用教学效果

0引言

法律格言是法律文化遗产的精华,刑法格言也不例外。在刑法学理论漫长的发展过程中,刑法学前辈们总结出了很多刑法格言,比如:“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”;“紧急时无法律”等等。可以说些脍炙人口的刑法格言无不饱含着刑法学前辈们的睿智,每一句刑法格言都闪耀着他们伟大的思想的光辉,可以说,他们总结出来的这些刑法格言都具有相当程度的真理性和合理性。刑法学的教学不仅仅是简单地记住刑法条文就万事大吉,更重要的是要能够深刻地把握刑法条文背后的刑法原理,掌握刑法条文的真正含义。刑法格言由于其比较容易记忆而且本身又包含丰富的知识源的特点,注定了刑法格言在刑法学的教学中大有用武之地,笔者在数年的刑法学教学中,有意识地尝试这一教学方法,取得了比较满意的教学效果。笔者认为,无论是在刑法学的教学过程中还是在对学生的考核中,刑法格言都应得到充分的重视与运用。

1刑法格言在教学中的运用

我们来谈一谈刑法格言在刑法课堂教学中的运用问题。刑法格言是刑法理论知识的高度概括,尤其是刑法学总论知识的精华浓缩,在刑法学的教学中,如果能有效地运用刑法格言的教学方法,往往会收到比较好的教学效果,就笔者几年的教学实践来看,可以把在教学中运用刑法格言的教学方式的良好效果归结为这样几个方面:

第一,有利于增强学生学习刑法知识的兴趣;我们常说,兴趣是最好的老师,的确,在学习一门知识时,如果对它没有强烈的学习兴趣的话,那么是很难以把这门知识掌握好的。刑法学知识总体上对初学者往往显得很枯燥乏味,很多学生在初学刑法时,总是对我抱怨讲刑法是如何的枯燥,记忆刑法条文是如何的头疼。每当此时,我会对他们说,不必下大力气去记忆那些繁琐的刑法条文,我给你们一些刑法格言去记忆,你们去了解这些刑法格言的内容,就会逐渐对刑法学感兴趣的。学生们就向我索要一些刑法格言,于是我会结合刑法要将的内容,把一些相关的刑法格言给他们,让他们看教材和参阅相关的参考资料去了解刑法格言的内容。比如,在讲到罪刑法定原则时,我会教给学生“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”这句刑法格言,再比如,在讲到犯罪的排除事由——紧急避险时,我会引入:“紧急时无法律”这句刑法格言等等。总之,在课堂讲学中,通过刑法格言的运用,会提升学生的学习兴趣,从而收到事半功倍的教学效果。

第二,可以利用刑法格言展开论辩式的教学,从而有利于学生加强对刑法知识的掌握。可以说,论辩式的教学方法古已有之,“在古希腊时代,为有效传授知识,达到道德教育的目的,苏格拉底发明了他著名的教学法——“苏格拉底法”。所谓“苏格拉底法”即在与学生谈话过程中,不直截了当地告诉学生应知道的知识,而是通过讨论或辩论方式揭露学生认知中的矛盾或漏洞,以逐步引导学生自己最后得出正确答案的方法”。①无独有偶,在我国古代,大教育家孔子和孟子也都十分注重辩论式的教学方法。在大多数法学院校,以往教授法学的方法多是单向的“演讲教学法”,一方面是老师在讲台上口若悬河,一方面是学生在台下被动的接受,缄默无语。这种教学方法,很难以发挥学生的积极主动性,而“在教育过程中,学生始终是教育活动的积极参与者,是认识和活动的主人,即教育实践活动的主体”。②相比之下,辩论式教学法则能引导学生进行积极的思考,提高学习的主动性,最大程度地发挥学生的创造性。法学人才是一种具有多方面综合素质的人才,中共中央、国务院《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》指出:“实施素质教育,就是全面贯彻党的教育方针,以提高国民素质为宗旨,以培养学生的创新精神和实践能力为重点,造就‘有理想,有道德,有文化,有纪律’,德智体美全面发展的社会主义接班人。”并且特别指出:“高等教育要重视培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神,普遍提高大学生的人文素养和科学素质”。司法部《法学教育“九五”发展规划和2010年发展设想》也明确提出:法律人才不仅为立法、司法、行政执法和法律服务、法律监督部门所必需,而且日益成为全社会急需的通用人才,成为管理国家各项事务的主干人才。要贯彻、落实素质教育,就必须摒弃传统法学教育过分强调专业人才培养的教育观念,不断拓宽学生视野,培养学生的思考能力和创新能力、实践能力和应变能力,而不是对一些法律条文的单纯注释和解说,以及一些技术操作层面的简单训练。如果“只有法律学问而缺少社会常识,那是满腹不合时宜,不能适应时代的需要,即不能算作法律人才”。笔者以为,在刑法学的课堂教学中,借助于刑法格言更有助于开展刑法的辩论式教学,从而大大地增强学生的综合素质。很多刑法格言本身往往从形式上看是短小精悍的,但其包含的内容却是博大精深的,以刑法格言“得到承诺的行为不违法”为例,这句刑法格言其实讲的是一种排除犯罪性的事由——被害人的承诺问题。这句刑法格言——短短的十个字——包含了被害人承诺的主题、承诺的对象、承诺的范围、承诺的效力、承诺的错误等等很多内容。只要把这句刑法格言的内容彻底掌握好了,那么被害人承诺的问题也就彻底搞清楚了。而这样的一句刑法格言,恰好有利于开展辩论式的课堂教学,具体的操作方法是,把学生分成两个大的组,分别是正方和反方,分别就被害人承诺问题的各个方面展开辩论,这样的话,不仅仅锻炼了学生的严密的逻辑思维能力和语言表达能力,而且会使课堂的气氛活跃,使学生牢固地掌握被害人承诺问题的相关知识。再比如说刑法格言“正当防卫无历史”也很适合于开展辩论式的课堂教学。

第三,教师在教学过程中,可以有意识地把刑法格言作为课堂作业题目或小论文,从而对教学内容进行归纳和整理。通过这样一个必要的训练过程,可以使学生把学习过的零星的知识得以从感性认识上升到理性认识,从而强化对相关知识点的系统掌握和理解,同时也训练了学生的动手、动脑和书面表达的能力。比如,我在讲到刑法上的认识错误时,就曾经以刑法格言“不知法律不赦”为一个小论文的题目,要求学生写出一篇小论文来。在我收到学生交上来的论文后,我仔细地批读,发现其中的共性问题后,在课堂上予以集中讲解,发现某个特殊的个性问题后,进行个别的辅导和指导性的分析和论证。结果这种教学方法受到了学生的热烈欢迎,教学效果显著提升。

2刑法格言在考核中的运用

我们再来谈一谈刑法格言在刑法学的知识考核过程中的运用。通过笔者的实践,笔者认为,充分注重刑法格言,不仅仅在课堂教学中具有重要的意义,而且在知识考核中也同样可以发挥很大的功效。当然,首先要声明的是,我们这里所大力提倡的要充分注重刑法格言的重要作用,绝不是为了让学生更能得心应手的应付考试。关于刑法格言在刑法学的知识考核中的运用,由于现在对大学生所学课程的考核一般包括考试和考查两种形式,那么我们就可以分别从这两种形式来进行具体的考察。其一。在刑法课程的考试这种考核形式中,笔者以为,可以选取一两个刑法格言分别作为简答题和论述题。这里要注意的是,无论是作为简答题还是论述题,由于考试时间的限制和试卷分数的分配的限制,选取的刑法格言本身都不宜包含的内容过多,可以选取内容较窄的一些刑法格言作为题目。比如,在一次刑法学的闭卷考试中,卷面最后的一个论述题是:谈谈你对刑法格言“无犯意则无犯人”的认识。我们来看,这样的一个题目我认为就是比较合适的,因为这个刑法格言本身包含的内容比较窄,反之,如果我设计这样的题目:谈谈你对刑法格言“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”的认识,则由于这个刑法格言是描述罪刑法定原则的,由于其内容太过庞杂而不合时宜。其二,如果对刑法学的考试采取写论文的开卷考试的形式,由于学生具备充分的时间,他们也能够查阅到较多的参考资料,所以这个时候以刑法格言命题的话,则应选取本身包含内容比较多的刑法格言。比如,在一次刑法考查中,我提前一个月给学生布置了论文题目:对刑法格言“法律不强人所难”的解读。由于这句刑法格言是关于紧急避险的规定的,其本身可研究的内容很复杂,所以作为这里的论文题目我认为就是比较合适的。笔者以为,无论是哪一种考核方式,刑法格言在考核的过程中都具有自己独特的作用,如果能充分地利用好、发挥好刑法格言的这一优势的话,我相信一定会取得令人满意的考核效果的。

3结语

通过以上的分析,我们可以清晰地看出来笔者在这里不遗余力所提倡的刑法格言教学方法的独特作用了吧。所以,最后笔者在此重申一下,在刑法学的教学过程中,我们一定要善于运用好刑法格言在教与学的过程中的独特优势,更好地提高教学效果。

注释:

刑法分析论文范文篇7

案例教学法在民族院校开展的必要性及其存在问题

(一)案例教学法在民族院校刑法教学开展的必要性我国传统上的法学教学方法主要是“以理解法律含义、传授法律知识为宗旨的教育模式”。我国刑法的教学方法也是如此,主要采用“演讲式教学”,教师口若悬河,滔滔不绝,学生缄默无语,寂静无声。学生处于被动状态,教师在教学中较少考虑学生的需求,学生也很难表现出自己的能动性。民族院校法学专业的本科教育主要是以培养实用型人才为主,刑法学教学过程中实施案例教学法尤为必要。首先,犯罪现象都是存在于一定的时空条件之下,犯罪原因也具有多样化的特点,实践中的刑事案件都是复杂的,民族地方的刑事案件则更为特殊,它不可能如同刑事法律规定的那样单一化,如果只是注重理论的基本掌握,忽视灵活运用,学生面临实际则无所适从。[2]其次,我国处于畅行法治的时代,法律条文的数量正以令人震惊的速度增长,其修改和变化的速度同样令人目不暇接,把所有现行刑事法律条文及其解释的知识都传授给学生不现实。同时,国家介于政治、经济、文化等因素赋予民族地方自治权,刑法在民族地方的贯彻执行还需要顾及民族地区特殊情况,可以变通实施,其实施中需要考虑社会危害性等因素,此需要透彻理解刑法的精神,案例教学可以将民族地方刑事案例引入教学,以便了解对民族地方情况。(二)案例教学法在民族院校刑法学教学中存在的问题刑法学的“原理”“原则”“制度”规范等来自于社会实践,又指导社会实践。刑法学教学必须紧密联系我国立法、司法实践,联系实际越多,学生对知识理解越深刻,越容易接受。虽然各大院校都提出进行刑法教学改革,并声称将案例教学法已经运用于实际教学,然而事实不尽如此,部分院校在案例教学法的实践过程中存在大量问题,民族院校则不能脱俗。1.将案例教学法理解为讲授中的举例说明。在法学教育改革中,多个学校提倡案例教学法,但是在教学过程中部分教师对于案例教学认识存在偏差,在教学实践中误认为举例说明就是案例教学法。案例教学法是由老师提供案例,由学生做好充分准备,从而对案例进行分析讨论,激发学生的思维,提高学生运用法律的能力。举例说明法是在讲授教学中,通过教师系统讲授法律理论和规则之后分析相关案例,由教师进行案例讲解或者由教师积极主动地指导学生分析案例,这种教学方式实质上还是解释法律理论和规则,难以培养学生独立分析和解决问题的能力。2.无视教材内容,盲目实施案例教学。教材内容是教学方法的直接对象,选择教学方法,必须根据教材的内容和特点。在教学改革的过程中,案例教学法是教改的重要部分,但是并非所有的科目和课程全部内容都适合于案例教学。刑法学是应用性学科,但具有特殊性,其是由总论和分论两个部分构成,总论是全部刑法理论的基础和核心,也是比较原则和概括化的内容,应该先从概念、特征原理,原则部分开始,只有掌握了基本理论,才能进行法律解析。在刑法总论部分盲目开展案例教学,会形成老师问,学生不能答,事实上成为了老师的一言堂,根本无法体现案例教学法的真谛。3.无视学生情况,全面推行案例教学法。学生是教学方法的实质对象,教学应依学生实际情况来安排,实行因材施教。教师授课的目的是为了使学生获得知识,提高其自身的素质。案例教学法是完全脱离教师的讲授,由学生通过对案例的讨论分析和对教师的提问获解决案例问题的知识和能力,所以这种方法对学生的要求也比较高,老师要有意识的对学生进行思维训练和培养,逐步培养法学思维。对于民族院校的学生更是如此,如果老师不考虑学生实际情况盲目实施案例教学法则根本无法发挥其真实意义,反而使学生无所适从,不知所终,从而引发对个人能力的质疑,产生自卑心理,不利于他们的心理健康,更就无法谈及激发兴趣。

案例教学法在民族院校刑法教学中的实践

高校教学方法改革如火如荼开展促进了案例教学法的实施,其通过活生生的案例调动学生分析的精神和思考的兴趣,它的互动性、启发性和创造性培养了学生运用法律解决实际法律问题的能力,激发了他们的创新性思维。民族院校实施案例教学法需要细致的思考,量力而行。(一)教学的课前准备1.教师要根据教学内容和学生的实际情况选择刑事案例。案例教学法的案例的选择至关重要,其可来自案例教材,甚至报纸、杂志、电视台和网络等媒体,也可以由民族院校老师自己编制。民族院校学生程度不同,斟酌选择案例,充分调动每个学生学习的积极性和主动性,激发学习兴趣。通过典型性案例巩固基本理论;通过具有深度和难度的启发性案例锻炼和提高学生思考的广度和深度;通过现实热点性案例引起学生浓厚的学习兴趣,如刑法中热点的许霆案件、贵州习水的嫖宿幼女案、躲猫猫案件、湄公河惨案等,既可以丰富教学内容,活跃课堂气氛,又可潜移默化的培养学生信息素质和分析能力。2.根据刑法教学目标和案例的内容确定问题。案例准备好后,教师应当研究供学生讨论的案例。根据民族院校各班具体情况巧妙设置问题,考虑案件定性可能引发的争议,掌控全局。既要随时解决学生提出的问题,又不能让学生远远偏离教学内容,放任自流,同时考虑到各个学生的不同程度,有针对性的提问。题目选择上要具有一定的启发性、诱导性、可争辩性,诱导学生展开讨论、促进争辩,从而进一步深化所学刑法理论知识。3.根据教学资源和学生人数来布置案例。问题设置好后,需要把案例提前展示给学生,以便学生有充分的时间去查阅刑法资料、深入思考。在此过程中,教师需要告知学生必读的材料及其具体的组织方式。案例教学是师生互动的过程,学生参与程度与参与质量是案例教学法成功与否的关键,参与前的准备非常关键。[2]教师要根据教学目标、案例案情、学生人数、教学环境等确定具体采取的组织形式。(二)案例教学的课堂组织1.引导发言。刑法案例教学成功的关键在于学生发言,教师要以学生为主,引导学生多方面、多角度分析案件,组织学生讨论、辩论,鼓励学生提出独立见解。根据学生的情况采取不同引导策略,对思维敏捷,表达清晰的学生提出质疑,深化刑法理论问题;对反应慢,表达能力普通的学生及时提示,提高每个层级学生的理论水平与实际分析能力。对发言的同学积极肯定,引导他们畅所欲言,不轻易对某一问题下结论,给学生自由发挥的空间。讨论中老师可以随机设定提问,控制讨论主题,有针对性的诱导学生思考,鼓励主动发言,避免冷场。2.教师点评。精辟的点评对案例教学起到了“画龙点睛”的作用。点评可以穿插在案例讨论过程中,也可以对某个学生的发言情况做简要评论,还可以在案例讨论结束时进行总结点评,包括对讨论情况的客观评价、罪与非得罪分析评判。对总体情况的评价涉及到刑法理论问题和具体表达方式的全面评价,并提出问题引导课后思考;对案例的分析,既要给出案例结论和相应的依据,又要结合法律理念对该罪进行评判。最终达到掌握刑法基本理论,锻炼法律思维的目的。(三)案例教学的课后综述案例教学的课后综述是案例讨论的总结,即对思考和实践的结果进行归纳总结,通过小论文方式进行。小论文是案例教学的后续环节,是不可缺少的重要环节。[3]通过撰写小论文,使学生将一些尚不成熟的想法通过写作进一步论证成熟,诱导学生对课堂上言犹未尽的刑法理论进一步思考,拓展思维空间,还可以提高学生的写作能力。教师可以就小论文的选题切入点、论证的完善度、研究的深入化进行考核评价,作为平时成绩。通过此过程提高学生的综合能力,培养学生的实践能力和创新意识。“徒法不足以自行”,如果只有法律规则,而没有适用规则的高素质人才,规则之治就是空中楼阁。民族地方法律人才的培养是我国民族地方法制现代化建设的根本,案例教学法可以在很高的程度上锻炼和提升民族院校学生实际应用法律的能力。尽管我国是成文法国家,传统的讲授式教学方法根深蒂固,还不具备完全移植英美国家的案例教学法的土壤和基础。[4]但是我们可以借鉴和吸收英美国家案例教学法的合理内容,结合我国的传统教学方法,不断创新和完善刑法教学方法,以期增加民族地区学生学习的乐趣、深度和广度,为民族地区培养更为专业化的法律人才。

本文作者:王亚妮黄军锋工作单位:西藏民族学院

刑法分析论文范文篇8

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1.关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2.确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1.中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2.中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。公务员之家

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释:

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。公务员之家

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

刑法分析论文范文篇9

关键词:金融诈骗;刑法;非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中,金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言,受害人或受害单位向法院的经济庭起诉实施金融诈骗的人,法院最后虽然判决被告人败诉,但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失,反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上,很多金融诈骗的案件,并不仅仅是一种单纯的经济纠纷,而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理,不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外,有损刑法的权威,而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点,从容地游离于刑法与经济法的空隙之间,保留住了诈骗的果实。相反,如果用刑法来处理金融诈骗案件,不仅使犯罪行为“罪有应得”,而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本,提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷,毕业论文主要原因有两个:第一,受传统刑法理论的影响,认为“对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法”。所以,对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二,没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析,其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义,而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢?笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序,而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据,刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务,两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段,实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上,当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候,该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序,民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件,犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧,受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。

刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪,并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说,当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候,我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度,应该根据刑法来调整。因此,对于金融诈骗行为的处理,应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。

二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件

强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控,并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命,所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时,才可以动用刑法这一社会调控手段,否则,就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定,金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件,这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。

由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧,硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。

笔者认为,金融诈骗罪中“以非法占有为目的”,是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思;而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”,其内涵都是相同的。理由是:第一,金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利,自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思,才符合取得型财产犯罪(相对于毁坏型的财产犯罪而言)的本来面目。第二,笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利,也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权,是因为在金融诈骗罪中,可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如,甲受贿了人民币100万元,乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资,乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中,虽然甲并不是这100万元的权利人,相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人,并不拥有对财物的所有权,但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现,其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此,非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人,包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三,排他性只是非法占有意图的一个特性,并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制,行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权,并不意味着他支配、控制了财物。例如,将所有人的财物直接砸毁,以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为,虽然排除了所有者对财物的所有权,却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。

三、“以非法占有为目的”的认定

如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处,在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂,在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界,不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化;而且,是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪(如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪)、罪与非罪(如盗窃罪与盗用行为)的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁,总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此,在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时,应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的,必须以事实主义为基本立场,对客观情况作实质性、综合性的考量,通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时,刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。

在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候,判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言,包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的性行为的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础,透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。

针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑,最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型:1.非法获取资金后逃跑的;2.肆意挥霍资金的;3.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;4.具有其他欺诈行为,拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是,上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中,法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵,根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维,逐步形成案件事实,然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中,法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。

参考文献

[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社.1997.

[2]储槐植,梁根林.贪污罪论要[J]中国法学.1998,(4).

[3]薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

刑法分析论文范文篇10

论文内容摘要:本文从学理解释的角度,对个人信息犯罪构成的有关刑法规定进行了解释,以有利于司法实践对个人信息犯罪的认定。

侵犯公民个人信息罪是指侵犯公民个人信息情节严重的行为。目前,在我国,非法使用个人信息或非法获取公民个人信息并以公民个人信息进行非法营利的行为十分猖獗,加强包括刑法在内的一切法律手段对个人信息进行包括是非常必要的。全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中第七条规定重新规定了侵犯公民个人信息罪的内容,是我国加强个人信息法律保护的体现。因此,研讨理论上如何解释刑法修正案(七)第七条具有重要的实践意义。

侵犯公民个人信息罪的法益

刑法法益就是被犯罪行为所侵害的利益。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。侵犯公民个人信息罪的法益就是公民的个人信息权。个人信息权利是人格权的一部分。某种事物之所以值得刑事法律加以保护必然是其承载了重要的利益。个人信息值得法律加以保护的原因是其承载了重要的人格利益。人的利益或人权是现代法律所保护的重要客体,而人格权又是人权的最为基本的组成部分。就个人信息与人格权相联系的角度而言,个人信息是人格的外在表现形式,对人格权的侵害往往是通过对个人信息的侵害加以实现的。人格权的内容包括:其一,人格独立;其二,人格自由;其三,人格尊严。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制是人格独立的必然要求。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制为人格自由及其自由发展提供了空间,如果个人信息被随意侵害,人格的自由便无立锥之地。

侵犯公民个人信息罪的客观要件

根据刑法修正案(七)第七条规定,侵犯个人信息的行为应是出售、非法提供以及非法获取个人信息。信息控制人只要实施了出售个人信息的行为就构成犯罪,这里法律的规定非常明确,无需进行解释。但什么是非法提供及非法获取个人信息?这里需要通过论理解释进一步明确。非法提供及非法获取个人信息中的“非法”应当是违反现有法律的规定。虽然我国没有个人信息方面的基本立法,但是判断“非法”的法律根据还是存在的。尽管这些法律数量有限,现阶段在没有其他立法的情况下,只能依据这些法律。我国有些法律明确规定了个人信息保护。

侵犯公民个人信息罪的主体

我国刑法修正案(七)第七条分为三款,第一款列明了本罪的主体为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,第二款并未对犯罪主体作特别规定,而第三款则专门规定了单位犯罪。分析上述刑法修正案(七)的规定,可以认为,本罪第一款规定的犯罪主体为特殊主体,而第二款规定的犯罪主体则是一般主体。在此,需要讨论的是,第一款规定的犯罪主体是否仅限于“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”?应该看到,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员较其他社会人员能更方便、更容易得到公民个人信息,因而他们实施侵犯个人信息行为的可能性更大。

参考文献:

1.张明楷.刑法学[M].法律出版社,2007

2.齐爱民.论个人信息的法律保护[J].法学研究,2004(2)