公司制度的刑法保障思考

本文作者：喻伟工作单位：武汉大学法学院

一位企业家说:公司的发展,公司资本是基本保证0,这是理所当然的由衷之言。然而,现代意义上的公司是市场经济发展的产物,是社会化大生产条件下组织大规模商品生产和商品交换的经济组织形式。现代意义上的公司作为最重要的市场主体,对于建设社会主义市场经济体制,促进国民经济的高速发展,具有极为重大的意义。公司是从集资的基础上发展起来的,聚集资本是公司最基本的功能。只有公司在形成资本规模后,组织大规模商品生产和商品交换才有现实可能性。从宏观上着眼看公司资本,资本的意义就在于它对于商品经济的发展起着巨大的促进作用。马克思说过:假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度,那么恐怕直到今天,世界上还没有铁路,但是,通过股份公司转瞬间就把这件事情完成了。0¹现时,我国发展现代公司企业制度,是国家奉行改革开放方针的必然。公司必须拥有资本,公司资本是现代意义公司生存发展的条件,是公司对外交往营利的物质前提,是公司市场信誉的物质基础,是股东实现自益、共益权和债权人唯一的财产担保。没有公司资本,现代企业制度的运行机制,经营管理,发展商品经济,这一切都是无从说起的。

公司资本在5中华人民共和国公司法6中具有极其显要的法律地位,公司法依据公司资本必须注册登记,资本必须真实,资本必须依法确定,资本的增、减必须依法定程序处置办理等基本规则,规范了严格的公司资本制度,对于危害资本制度的违法行为,设制了民事、经济、行政和刑事罚则的法律责任体系,严重侵犯公司资本制度的行为,构成犯罪的,追究刑事责任。新刑法以具体的条文设制了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为的罪与刑,为维护公司资本制度提供了刑法保障。本文拟在刑事法律规范领域,对严重危害公司资本制度的虚报注册资本罪,虚假出资罪,抽逃出资罪加以具体讨论。根据新刑法第158条的规定,申请公司登记的个人或单位,使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为构成虚报注册资本罪。本罪的主要构成条件有如下几个方面:1.本罪的客观方面,表现为行为人实施了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报了注册资本,欺骗登记主管部门,取得公司登记的行为,且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。以下具体予以介述:¥行为人虚报了注册资本。这是实质性的罪质条件。依据5公司法6的规定,登记设立公司必须具备符合公司法规定的注册资本的条件。公司章程必须载明注册资本。我国5公司法6实行严格的确定资本制,将注册资本额规定为实缴额,注册资本就是股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额或实收股本总额。5公司法6第23条对有限责任公司按不同的经营范围,分别规定了注册资本的最低限额:以生产经营为主的和以商业批发为主的不得低于50万元,以商业零售为主的不得低于30万元,科技开发、咨询、服务性的不得低于10万元。特定行业的有限公司需高于以上最低限额的,由法律、行政法另行规定。第78条对股份有限公司注册资本最低限额规定为1000万元,需高于1000万元的,由法律、行政法另行规定。行为人实际无资本而申报有资本,或者在不具有法定注册资本最低限额而作出高于实缴资本的虚假申报,都是虚报注册资本的行为表现。¦为虚报注册资本,行为人实施了使用虚假证明文件或其他欺诈手段。根据5公司法6的有关规定,股东全部缴纳出资后,或发行股份的股款缴足后,必须经法定验资机构验资并出具证明文件;以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的,须经资产评估机构评估并出具证明文件。所谓虚假证明文件,即指伪造或虚构验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。虚假证明文件的来源,有的是行为人伪造、虚构的,有的是行为人的串通,由有关机构提供的,有的是有关机构出具真实的证明文件,行为人进行涂改、变造的。所谓其他欺诈手段,是指使用虚假证明文件以外的方法并且与虚报注册资本有关,例如,隐瞒真象骗用无支配权的资金进行虚报。行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段,是为了虚报注册资本,如果与虚报注册资本无关,则不构成本罪。§行为人实施的前述欺诈行为所针对的欺骗对象是公司登记主管部门,即工商行政管理机关,并且取得了公司登记。取得公司登记,是指经工商管理部门核准并发给5企业法人营业执照6。如果使用虚假证明文件或者采用其他诈欺手段,虚报注册资本,工商行政管理部门发觉而未受骗,或者用以去欺骗他人,签订经济合同,诈骗钱财,或者用以进行招摇撞骗,均不构成本罪。

¨客观上具有虚报注册资本数额巨大,或者后果严重,或者有其他严重情节。这是构成本罪定罪的三种情节,在具体客观行为中同时具有三种情节或其中两种情节,或仅具有其中的一种,都可以定罪。某地人民法院在新刑法生效后审理了一例虚报注册资本罪案:1995年3月,吴@申办一房地产开发有限责任公司,先骗取农业银行某营业所出具的该公司帐户余额560余万元的虚假资信证明,并凭此进行了验资后,在工商局取得登记,1996年吴@分别与5个施工单位签订了建筑安装工程合同,共收取保证金22万元,与16家购房客户签订了商品房预购合同,收取订金67万元。后因吴@无力支付工程款,致工程被迫停止施工。法院判定吴@的行为构成犯罪。本案吴@的行为有数额巨大0和后果严重0两个法定的定罪情节,但即使只具其一,也足以定罪。什么样的数额是巨大0?有待司法实践总结经验由司法解释或行政解释予以规范,但认定上应以资本的实缴额与注册虚报额之间,或者已具有的法定最低限额,其最低限额与注册虚报额之间的差额为标准。以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权折价计算的出资额,有意折出高于实有价额,其差额应计入虚报额。造成国家、社会或债权人严重损失,或造成恶劣影响的,可视为后果严重0。多次虚报注册资本或者使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段,受过经济制裁或行政处罚的,或者曾有犯本罪的前科的,可视为其他严重情节。2.本罪主体为特殊主体。特指公司设立登记中,向公司登记机关具体提出申请的自然人或单位。更具体的说,申报设立有限责任公司的,是全体股东指定的代表或共同委托的人;申报设立股份有限公司,则具体是:发起设立的,是全体发起人选出的董事会;募集设立的,是董事会成员;申报设立国有独资公司,是国家授权的机构或部门的申请人或单位;公司分立、合并需要申报设立登记的,是各公司指派的代表或共同委托的人。根据5公司法6、5公司登记管理条例6的规定,他们所以能成为本罪主体,是因为具有上述法定的资格和身份,因此,不具有上述法定资格和身份的,不能成为本罪主体。3.本罪主观方面,只能由故意构成。实施前述客观上的行为,行为人主观上明知违反公司设立和登记的管理制度,希望取得登记和营业执照,从行为人使用虚假证明或其他诈欺手段虚报注册资本,通过对登记主管部门的欺骗,而非法取得登记,是虚报注册资本罪的一个行为过程,行为人以故意的心态,支配了行为的每个环节。其中,在虚报注册资本时,行为人明知无实有资本或实际资本远远不足最低限额,而故意虚报最低限额的注册资本,或者实有资本达到最低限额,但故意加大虚构到远远超过最低限额的资本,取得登记和营业执照,行为过程终了时,行为人行为目的的心态得以实现。因此,在任何一个环节上,如果是因过失促成的,就不能成立虚报注册资本罪的犯罪故意,例如,因工作疏忽致注册资本额与实有额不符的,即不能认为是犯罪。以下谈谈司法实践中认定虚报注册资本罪应注意划分的几条界限:¥虚报注册资本罪与公司行政违法行为的界限。根据5公司法6第206条的规定,办理公司登记时,公司的行政违法行为有公司虚报注册资本取得公司登记和公司提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,这两种行为与虚报注册资本罪不同:¹关于虚报注册资本的行政违法行为,其行政违法要件是违反公司法的规定,行为人实施的行为表现为:使用了虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本取得公司登记,但不具有数额巨大0、严重后果0、或者其他严重情节0的定罪情节,故不构成犯罪;或者,没有使用虚假证明或者其他欺诈手段进行虚报,而仅仅实施了虚报注册资本并取得登记,也不构成犯罪。在责任形式与处罚主体上也不同,依照5公司法6第206条的规定,虚报注册资本,,取得登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款。0与虚报注册资本罪比较:第一,在责任形式上,行政违法责任是责令改正0和罚款0,刑事违法责任则是刑罚;第二,行政处罚的主体只能是公司,刑事处罚的主体可以是单位,也可以是个人。

鉴于虚报注册资本罪的行为可以涵盖虚报注册资本的行为,如果构成了犯罪,按一事不受两次处罚原则,行政主管机关不应重复追究被包容的行为的罚款责任。º关于公司提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的行政违法行为,其行政违法要件的内容是违反公司法的规定,行为主体实施了为隐瞒重要事实,提交了虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,隐瞒了重要事实,取得了公司登记,与虚报注册资本罪的客观行为比较,行为的手段形式似乎类同,但其内容有别:一为隐瞒重要事实,一为虚报注册资本,前者隐瞒的是公司设立登记中除注册资本金以外的与法定设立条件,如公司住所、企业类型、法定人数、公司章程、经营范围、营业期限等相关的事实,提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段0的全部内容仅仅只关联这些事实;后者虚报的是公司设立登记的资本金,使用虚假证明文件或者采取其他诈欺手段0的全部内容直接关联的是注册资本;因对公司法定设立条件(不含资本金)重要事实的隐瞒,而取得公司登记,是行政法上的违法行为;虚报注册资金,则可以是行政上的违法行为,也可以是构成犯罪的行为。依照5公司法6第206条的规定,对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。0责任形式与处罚主体法律已有明确规定,应无其他疑义。鉴于隐瞒重要事实0与虚报注册资金0两者无包容与被包容关系,如果行为主体分别实施有两种行为时,可以分别予以处罚。如果,隐瞒重要事实的手段,触犯刑法上有规定的其他罪时,如伪造公文、证件、印章,就另当别论了。¦虚报注册资本罪与注册资金不到位的界限。公司法上的注册资本金制度,分别有确定资本制、授权资本制、折衷授权资本制。5公司法6实行确定资本制,注册资金额与实缴金额相等,单位或个人虚报实缴金额,如果符合充足的犯罪构成要件,即构成虚报注册资本罪。5公司法6规范的公司,一般不存在注册资金不到位问题,但在实行授权资本制或折衷授权资本制的公司,因为授权,认缴金额允许在注册后分期到位,被授权的公司,可以在规定的期限,缴足应到位的注册资金,到期未缴足,就是资金不到位。我国5中外合资经营企业法6规范的有限责任公司,实行授权资本制,另有个别省(如江苏省)的地方法规,实行折衷制,即先缴注册资金的一定比例,余额分期到位,这也可能发生超过期限而不到位。资金不到位与注册资金关系密切,不到位,注册资金就不足实,或者是虚无,对经济秩序是有干扰的,但根据现行法律法规的规定,资金不到位,不是行政法上的违法行为,谈不上规定为犯罪,它与虚报注册资本罪相去甚远。然而,为适应市场经济法制化的要求,近期国家已关注到依法规范和约束资金不到位的行为了。1997年11月,经国务院批准,外经贸部、国家工商局了5中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定6,5补充规定6要求:中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资,特殊情况不能同步的,经批准后按实际到位的资金比例分配收益。控股投资者资金全部到位前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的收益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表;对通过收购国内企业资产或股权的外商投资企业,应自营业执照颁发之日起,3个月内支付全部购买金,特殊情况,经审批机关批准后,可在6个月内付购买金额的百分之六十以上,1年内全部付清,关于收益分配、企业决策权、财务报表同前列规定的内容。中外合作经营企业、外商独资经营企业比照5补充规定6执行。至此,也就更臻明了:注册资金不到位,即使数额巨大、后果严重,也不能视为虚报注册资本罪,但不可忽视的是应当在行政法、经济法范畴内予以必要的制约。§虚报注册资本罪与诈骗罪的界限。两罪都有虚构事实,隐瞒真象,以此进行欺骗,并追求行为的目的实现的特征,但犯罪性质不同,构成特征具有明显区别:¹犯罪客体,虚报注册资本罪侵犯的是公司登记管理制度,诈骗罪侵犯的是公私财产权;º客观方面,虚报注册资本罪的虚构事实、隐瞒真象的范围与方式只限于使用虚假证明文件或其他诈欺手段0,且只用于虚报注册资本,只发生在公司申请过程,只指向公司登记主管机关,而诈骗罪的行为指向是任何财产权的受害方,行为方式、手段、时间、范围等也无限定;»犯罪主体,虚报注册资本罪的主体为特殊主体,限于申请登记的自然人和单位,诈骗罪则是一般主体;¼犯罪主观方面,内容不同,虚报注册资本罪的主观故意包含的目的是骗取公司登记,诈骗罪的主观故意包含的目的是非法占有他人财物。新刑法规定的诈骗类犯罪,还有合同诈骗罪、骗取国家出口退税款罪、招摇撞骗罪,金融诈骗一类的犯罪等,虚报注册资本罪与这类犯罪都具有诈骗0的共同性,但都可以在犯罪性质与构成特征上分别加以区分。在此不予赘述。如果虚报注册资本取得登记构成犯罪后,又打着公司的招牌实施前列诈骗类的具体罪,构成数罪的,实行数罪并罚。

¨虚报注册资本罪与妨碍公文、证件、印章类的犯罪的界限。新刑法第280条规定了妨碍公文、证件、印章的犯罪,其中,伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪,伪造、变造公司、企业事业单位、人民团体印章罪,往往与虚报注册资本罪中使用虚假证明文件或者其他诈欺手段的行为有密切关联,行为人使用的虚假证明文件,常常也就是伪造、变造的前列公文、证件或者以伪造、变造的印章形成的证明文件,这种情形发生的密切关联关系,应区别不同场合解决好一罪与数罪问题:¹行为人使用的虚假证明文件是他人伪造、变造或他人提供的,使用0就是虚报注册资本罪涵盖的行为,只构成虚报注册资本罪;º行为人使用的虚假证明文件,是串通他人共同伪造、变造的,或者直接是行为人自己伪造或变造的,已构成事实上的数罪,对此在裁判上应予审定,有牵连或吸收关系的,从一重罪处断,反之,实行数罪并罚;»如果行为人使用虚假证明文件取得公司登记,但尚欠缺定罪情节要件而不构成虚报注册资本罪时,行为人参与或者直接实施的伪造、变造公文、证件、印章的行为,可以构成妨碍公文、证件、印章的犯罪。

根据新刑法第159条的规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,而采取欺骗手段出资,或者在公司成立后,又将其出资抽逃,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为构成虚假出资、抽逃出资罪。公司资本是股东投资于公司的财产,全体股东出资的总和构成公司资本的总额。股东虚假出资,公司资本总额就不真实;公司资本又是股东对公司所作的永久性投资,只要公司处于存续状态,则股金既不能退,更不能抽逃,抽逃出资即导致公司资本总额的虚假。因此,在法律上,必须规范严格的公司资本金制度。我国5公司法6规定:有限责任公司的股东,应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额0(第25条),发起设立的股份有限公司,发起人可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资0,以工业产权、非专利技术作价出资金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十0(第80条)。发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款0(第82条)。以募集设立方式设立的股份有限公司,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五0(第83条)等,还有一些关于股份必须募足,以实物等方式出资必须依照法律法规依法进行评估作价,必须办理财产权转移,以货币出资的,应存入在银行开设的临时帐户,等等规定。这些规定都是用来规范发起人或股东的出资行为的。虚假出资、抽逃出资的行为违反公司法的上列规定,为5公司法6所禁止。5公司法6第208条规定,公司的发起人、股东未交付货币、实物或未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。0第209条规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。0两条法律,都附有刑事罚的规定,新刑法沿用5关于惩治违反公司法的犯罪的决定6的立法体例,将虚假出资与抽逃出资并列为一条,行为与罪名具选择性,如果同时实施两种行为的,仍构成一罪。本罪的主要构成条件介述如下::1.本罪的客体是复杂客体还是单一客体?理解不一,有认为是复杂客体,也有主张是单一客体。认为是复杂客体或者主张是单一客体,分别又有不同的表述,例如:国家对公司的管理制度;º公司股东、债权人和社会公众的权益和公司法人财产权;»公司债权人的利益和社会经济秩序;¼公司发起人、股东出资管理制度。½笔者认为社会经济秩序0过于宽泛,涵盖了一切经济犯罪,实际上是所有经济犯罪的一般客体;国家对公司的管理制度0有失于将同一类犯罪的共同客体取代了具体个罪的直接客体;将公司财产权0列入客体,则是颇有见地的,看到了股东出资义务受制于公司财产权0,如果虚假出资、抽逃出资,就违背了出资义务,侵犯了公司财产权0。但是公司财产权0是公司法上具有特定含义的法律概念,根据5公司法6第四条中有关公司享有由股东投资形成的全部法人财产权0和公司中的国有资产所有权属于国家0的规定,公司财产权和国有资产国家所有权,权属性质不同,彼此没有包容关系,如果一般只涉及公司财产权,公司中的国家所有权就被忽视了,折衷地说,不如表述为公司权益为妥,它同时包含了公司财产权和公司中的国家所有权。笔者认为,本罪侵犯的是复杂客体,其直接客体体现在具体的公司管理制度和具体的权益两个方面,根据笔者的理解,本罪的客体是公司出资制度与公司、其他股东和债权人的权益。公司发起人和股东的出资,关于出资的实缴与募足,出资的财产权性质,出资的方式和程序等等,法律上都有规定,构成了法制化规范化的出资管理制度,它是国家对公司管理秩序的重要方面,虚假出资或抽逃出资,即侵犯了公司出资制度;公司资本由足额的股金或股份集合而成,股东依据出资的股本或股份享有股东资本额所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利(公司法第4条),而虚假出资或出资后又抽走,行为人仍作为公司股东,与其他股东一样享有股东权利,其他股东的权利也就受到了侵犯,股东以出资对公司负责,公司以公司资本对社会公众和债权人承担债务清偿义务,虚假出资或抽逃出资,导致公司资本不实、短缺,削弱了公司自主经营参与市场竞争的物质实力和承担民事责任的能力,行为也就侵犯了公司和债权人的权益。公司法公布之前,由于法律法规不完备,主管部门对出资审查不严,造成了公司滥设和虚假资本的问题大量出现,抽逃出资现象也极为严重,债务拖欠积重难返,债权人的利益难以保障,严重地干扰了社会经济秩序。2.本罪客观方面,表现为行为人实施了违反公司法的规定,在准备成立公司期间,虚假出资,或者在公司成立之后,抽逃资金的行为,且虚假出资或抽逃资金的数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。¥行为违反了公司法的规定。这是构成本罪的前提。如果是依法行事,依照法律规定,按照法定程序办理资本减少事宜,如股份有限公司的股票转让,因发行股未募足而返还,清算的剩余财产的处理等,都没有违反公司法,也就不构成犯罪。¦在准备成立公司期间,虚假出资。公司发起人、股东出资既可以用货币,也可以以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资(共是五项出资方式),在准备成立公司期间,行为人未交付或未足额交付货币、实物,或未转移财产权,以欺骗手段向其他发起人、股东、债权人或社会公众掩盖真象,使他人深信其已出资或已足额出资;所谓欺骗手段,因出资方式不同而多种多样,如交付货币而提供伪造、变造的金融票证或虚构银行帐户余额;又如交付实物,将已作债务抵押或没有支配权的实物用作出资;又如以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,故意高估作价或者提交产权转移的虚假文件等等。§在公司成立之后,抽逃出资。有限责任公司或股份有限公司的资本都实行确定原则,公司合法成立,股东的出资进入公司资本,即由股东所有权转入为公司财产权,包含在公司财产权内的股东的投资资金,只要公司存在,股东即无权抽走。行为人违法将其投资的股本抽走,抽逃方式也可以是多种多样:将股款支走或者将已存入银行的出资起走;将已交付实物又取走;将已转入到公司名下的财产权又转走,均可构成抽逃出资。

¨在客观上必须具有虚假出资或抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。数额巨大0的确定,在虚假出资上,以行为人所持股份或股本所代表的出资额与实际出资之间的差额是否巨大为准;在抽逃出资上,以行为人已出资与抽逃额之间的差额是否巨大为准。同时,在绝对数额上,还应当既看具体数额,又要看该数额所占股份持有者股份的比例,如果比例小,一般不宜定罪;如果比例大,但绝对数不大,也不宜定罪。后果严重0,是指行为人的行为给公司、其他股东、外部债权人和社会公众造成严重经济损失。其他严重情节0,是指前述情节以外的,足以表明行为社会危害严重的各种主客观因素,如纠集其他发起人、股东集体虚假出资或抽逃出资的,受过行政处罚屡教不改的,有犯本罪刑罚前科的,或者行为在国内外造成恶劣影响的。三种定罪情节,有其一,即构成犯罪。3.本罪的主体,为特殊主体,即公司发起人和股东,包括单位与个人。公司发起人是指依法创办公司的人,股东是指出资人,在公司成立后,发起人即成为股东。对有限责任公司来说,股东是公司设立时的全体出资人,以发起方式设立的股份有限公司,股东为全体发起人;以募集方式设立的股份有限公司,除发起人是股东外,因募集发行而持有公司股票的也是股东,国有资产独资公司或者公司中的国有资产股东,代表授权投资的机构和部门,也可以成为本罪主体。4.本罪的主观方面,表现为行为人出自故意。即行为人明知自己违反公司法的规定未出资或未足额出资而决意实施足额0的虚假出资行为,或者明知自己违反公司法的规定,决意将已出之资抽回。行为人行为动机如何,不影响犯罪故意的成立。过失不构成本罪,如资产评估资料失实,造成出资的虚假现象,而没有弄虚作假的情形即属此类。以下谈谈司法实践中认定虚假出资、抽逃出资罪应注意划分的几条界限:¥虚假出资、抽逃出资罪与虚假出资、抽逃出资的一般违法行为的界限。两者区分的标准在于,是否具有数额巨大、后果严重或者其他严重情节0的定罪情节,有定罪情节的,已符合本罪的全部构成要件,构成犯罪。无定罪情节的,为一般违法行为,对一般违法行为如需要作民事、行政制裁,可适用5公司法6的有关规定。虚假出资、抽逃出资罪与合法行为、民事违约行为的界限。第一,抽逃出资的行为与依法撤回股款的合法行为的区别。二者在客观上都有收回出资的行为,但前者违反公司法的规定,发生在公司成立之后,将出资抽走,侵犯公司和他人的合法权益,而后者发生在公司成立前,依照公司法的规定,因发生法定事由而依法撤回出资的民事法律行为,不发生侵犯合法权益问题,例如,募集设立股份有限公司时,未按期募足股份,发起人未按期召开创立大会或公司不成立时,发起人、认股人可以依法撤回出资股款。第二,虚假出资行为与出资不足额的违约行为的区别。二者在客观上都存在实出资额与应出资额不等的事实,但前者是以欺骗手段故意制造出资足额的假象,后者是因对物权过失的过高估价,致使其出资额显著低于应认缴的出资额,或因不可抗力的客观原因不能出资或出资不足。前者具有定罪情节的,构成犯罪,后者只能依照公司法的有关规定,承担补足出资的责任。第三,虚假出资行为与资金不到位的区别。二者也都是实出资额与应出资额不等,但后者是公司成立后授权资本范畴内的出资未按期到位,如前述虚报注册资本罪内所述,资金不到位,即使是有意的,也不是犯罪,规范资金不到位的行为,另有相应的法规。

虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限。两罪都反映出公司资本的虚假,但主要构成特征有区别:¹客体不同,前者是公司出资制度和公司、其他股东以及债权人的权益,后者是公司登记制度;º客观方面不同,虚假与虚报,在欺诈上很有相似点,但虚假的出资,资金是个体的发起人、股东的认缴额,而虚报的注册资本是申请公司登记的公司整体的资本,虚假出资的欺骗主要是针对公司,虚报注册资本的诈欺是针对公司登记机关;»主观故意的内容不同,前者是为了规避出资义务,后者是为了取得公司登记;¼主体不同,虽然都是特殊主体,但身份有别,前者是公司发起人、股东,后者是申请公司登记的人。¨虚假出资、抽逃出资罪与诈骗罪两罪在客观上都具有欺骗行为,但性质不同:¹前者侵犯的是公司、其他股东以及债权人的权益,后者侵犯的是任何人或单位的公私财产权;º前者是为了使他人相信自己履行了法定出资义务,后者在于让他人受骗而交出财物;»主体上,前者是特殊主体,后者是一般主体;¼主观故意的内容不同,前者包含的是不法占有公司权益的目的,后者是将公私财产非法据为已有的目的。©抽逃出资罪与职务侵占罪、挪用资金罪的界限。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为(新刑法第271条)。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为(新刑法第272条)。职务侵占罪与挪用资金罪是新刑法对5关于惩治违反公司法的犯罪的决定6中公司董事、监事、职工侵占罪与公司董事、监事、职工挪用单位资金罪进行修订后增设的并列入侵犯财产罪章的具体罪,罪名基本保留,罪状有较大的变化,但公司工作人员犯职务侵占罪和公司人员犯挪用资金罪仍与5决定6规定的侵占罪(第十条)、挪用单位资金罪(第十一条)有沿袭关系,与新刑法妨害对公司、企业管理秩序犯罪中违反公司法的犯罪还发生有部分的连结与交叉,因此有必要在抽逃出资罪与职务侵占罪之间和与挪用单位资金罪之间的交叉关系上,具体予以区分:¹抽逃出资罪与职务侵占罪。客体上,在前者侵犯公司财产权益,后者侵犯公司财产所有权时,财产权益与财产所有权略有区别,即被侵犯的财产权益中包含有行为人作为股东的出资,而被侵犯的财产所有权是公司的全体股份形成的财产权,行为人是不是股东,有无出资,在所不问;客观方面,在前者表现为从公司中抽走出资,后者表现为利用职务,非法侵占公司资金,抽走与侵占都是对公司财产或资金的占有,但抽走的资金,特指股东投资的出资部分,而侵占指向的则是公司整体意义上的资产;在主体上,在股东同时兼有公司工作人员身份,或公司工作人员本也有股东身份时,身份上完全同一,只能从行为人是否利用职务之便,主观故意的内容上来区分界限;主观上,两者都是直接故意,具有不法和非法占有的目的,但抽逃出资不法占有的公司财产包含有个人出资(违反公司法,所以称不法占有),而职务侵占则表现是非法据为己有,财产或资金权益属性略有差异,主观故意和内容也就不同。º抽逃出资罪与挪用资金罪。具体的区分标准,还是在构成特征上,可比照前例进行探讨,这里不再赘述。但应强调指出,在主观故意的内容上,有显著区别,抽逃出资,对公司财产权具有不法占有目的,而挪用资金,仅表现为非法使用。职务侵占罪与挪用资金罪,两罪的行为主体如果具有该罪本条二款规定的国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的0主体身份时,其行为即分别转化为贪污罪与挪用公款罪。同上述所论,抽逃出资罪与贪污罪、挪用公款罪,也需要加以区别。

这里分别谈谈对虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的处罚的问题。根据刑法第158条的规定,犯虚报注册资本罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。本条规定的罚则,对5关于惩治违反公司法的犯罪的决定6的规定有所修订:¹关于对自然人犯罪的处罚。由处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金0,改为处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。0按5决定6的规定,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金,其主刑部分是法定的硬性规定,附加刑罚金则是选择性规定,即是否处以罚金,依法官职权判定。修订后,主刑、附加刑的硬性规定反向置位,且也赋予法官灵活的选择职权,按新刑法规定,罚金刑并处或单处0,即必须处以罚金是硬性规定,但法官可以选择主刑附加并处罚金,或者单处罚金;同时,新刑法修订了罚金的百分比率限额,由百分之十以下修改为百分之一以上百分之五以下,下降了上限。º关于对单位犯罪的处罚,5决定6与新刑法都采法定双罚制,5决定6规定处百分之十以下罚金0,刑法修订为处以罚金0,即由百分比率的有限额罚金制修订为无限额罚金制,加大了可宽可严的幅度。

根据刑法第159条的规定,犯虚假出资、抽逃出资罪,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。本条规定的罚则,对5关于惩治违反公司法的犯罪的决定6的规定也有修订:¹关于对自然人犯罪的处罚,由处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金0,改为处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处,,百分之二以上百分之十以下罚金。0按5决定6的规定,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金0,其主刑部分是法定的硬性规定,罚金是选择性规定,修订后的新刑法规定,罚金刑并处或单处0,即必须处以罚金,是硬性规定,但法官可以选择处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金0或者选择单处罚金0,单处附加刑罚金时,不判处5年以下有期徒刑或者拘役0的主刑;同时新刑法修订了罚金的百分比率限额,由百分之十以下,修改为百分之一以上百分之十以下,下限略有上提。º关于单位犯罪的处罚,采双罚制,都是硬性规定,并处罚金由百分之十以下,改为对单位判处罚金0,采无限额罚金制。以上修订在立法上反映出的特点是:¹对实施危害公司资本金制度犯罪的自然人和单位,坚持了刑罚制裁的不可避免,仍然确定了有罪当罚的罪刑法定原则;º从我国现实的实际出发,在刑罚措施上加大了可宽可严的幅度,为刑事司法提供了宽严相济、罚当其罪的实践依据;»在立法体例上,法定主义(指立法上硬性规定,又称命令性规范)与职权主义(指立法赋予法官职权,在适用刑罚时,可以在法律规定的范围内进行选择,又称选择性规范)兼采,体现了务实性和灵活性。新刑法的修订,为具体贯彻惩罚与宽大相结合的刑事政策,为有效惩治妨害公司资本金制度的犯罪,提供了法律和司法政策的根据。现行调整公司、企业资本金关系的法律规范,有各类企业法,有5企业法人登记管理条例6及其实施细则,有5公司法6与5公司登记管理条例6,有经过修订的5刑法6,相涉法律法规的适用关系,以适用特别规范为原则:5公司法6为企业法的特别规范,新刑法第158条、159条又相对是5公司法6特别规范,对虚报注册资本,虚假出资、抽逃出资,构成犯罪的,分别适用新刑法第158、159条的规定。现在处理5决定6生效后新刑法生效前的虚报注册资本罪及虚假出资、抽逃出资罪的案件时,上述刑法罚则的修订,对于比较刑罚轻重具体适用新刑法第12条关于时间效力的规定,具有重要的意义。