刑法保障论文范文10篇

时间:2023-03-30 04:39:58

刑法保障论文

刑法保障论文范文篇1

学界对于刑法功能的界定与分类有不同的观点:有侧重于对“功能”一词本身的界定,如将刑法的功能分为正功能、负功能与零功能;[1]有侧重于从刑法这一部门法性质的角度进行界定,如将刑法功能分为本质功能与非本质功能;[2]也有侧重于从刑法法律内容的角度进行界定,如将刑法功能分为为社会和谐防护国家安全、维护社会公共利益和秩序、维护社会管理秩序、保护国家社会经济利益、维护社会成员权益和维护法律的正常实施功能。[3]通说认为,刑法的功能指刑法可能产生的积极作用,可以概括为维持秩序功能、保护法益功能、保障人权功能三个方面。[4](P5~6)本文在刑法的功能定义方面采通说,即刑法的功能指其可能发挥的积极作用。刑法的廉政保障功能必须通过刑法条文的规定和实施来发挥,因此,要界定刑法的廉政保障功能,除明晰刑法的功能概念之外,还必须明确刑法涉及廉政保障功能的条文范围。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》及其1个《决定》、8个《修正案》的规定,从广义上来看,涉及刑法廉政保障功能的罪名主要集中在第8章贪污贿赂罪、第9章渎职罪和第10章军人违反职责罪中。此外,《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的非国家工作人员受贿罪,对非国家工作人员行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,背信损害上市公司利益罪;第3章第4节破坏金融管理秩序罪中的内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证劵、期货交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证劵、期货合约罪,操纵证券、期货市场罪,背信运用受托财产罪,违法运用资金罪,违法发放贷款罪,吸收客户资金不入账罪,违规出具金融票证罪,对违法票据承兑、付款、保证罪,洗钱罪;第5章侵犯财产罪中的职务侵占罪,挪用资金罪,挪用特定款物罪等罪名都属于腐败犯罪的范畴。[5]从狭义上来讲,涉及刑法廉政保障功能的条文仅指《刑法》第8章贪污贿赂罪这一章的法律条文。本文拟对此种意义上的刑法的廉政保障功能展开论述。由此得出,刑法的廉政保障功能主要是指通过制定出台关于国家工作人员贪污贿赂的刑法条文并运用这些条文来惩治贪污贿赂行为即在立法和司法两个方面,刑法所可能发挥的积极作用。法律的规范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。一般可将其概括为指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面。[6](P14~18)刑法的廉政保障功能是指其在廉政方面所可能发挥的积极作用,也即在指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面对人的行为所可能产生的积极影响,主要体现在立法和司法两个方面。

(一)刑法在立法方面的廉政保障功能

通过预先制定关于贪污贿赂的刑事法律条文,刑法在立法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在指引、预测和评价三个方面。在指引方面,关于贪污贿赂的刑事法律条文为行为人本人的行为提供了一个标准和模式,引导人们选择合法的行为方式避免违法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为;在预测方面,根据关于贪污贿赂的刑事法律条文,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为,从而得以建立法律秩序;在评价方面,关于贪污贿赂的刑事法律条文作为一种规范和标准,人们通过它来判断、衡量他人的行为是否合法,从而对他人的行为进行评价。

(二)刑法在司法方面的廉政保障功能

通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文,加深人们对罪与罚必然相系的确信,刑法在司法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在强制、保护和教育三个方面。在强制方面,通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文对贪污贿赂犯罪行为予以否定,并对犯罪者进行惩罚和制裁;在保护方面,通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文,维护国家廉政法律制度,保护国家和公共利益;在教育方面,通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文,直接或间接地影响着一般社会公众的思想,进而影响到人们未来的行为选择,实现对一般社会公众的普法教育。

二、刑法廉政保障功能的局限性

发挥刑法的廉政保障功能是预防和惩治贪污贿赂等腐败犯罪的有效手段,但我们也必须认识到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。

(一)刑法作为法律的局限性

法律是调整人的行为与社会关系的手段之一,不是万能的:法律只调整人的外部行为,而不涉及人的思想;法律只调整人的某些行为,而非全部行为;法律有其固有的不周延性;法律不可能平等地保护每一个人的利益;法律追求形式合理性,可能牺牲实质合理性;法律的运行赖于辅助条件。[7](P21~22)刑法作为一部法律,不能让其承担超越法律职能范围以外的使命,在法律的意义之外,刑法的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通过影响人的思想观念,使其主观上不想腐败,才是真正的治“本”。[7]刑法则是通过制定缜密的法网和严厉的处罚措施使人不敢腐败,但这些都是治“标”之举。充分发挥刑法的廉政保障功能让人不敢腐败,可以有效地防治腐败,但是并没有改变人的主观思想,只要法条稍有漏洞或司法稍有松懈,腐败就有可能趁虚而入,因而刑法并不能从根本上彻底消除腐败。腐败根源于权力的滥用,而权力寻租现象是权力的内在属性,孟德斯鸠曾经指出:“一切有权力的人们都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[8]我国面临的现实是正处于社会改革和转型时期,规范权力运行的制度还不健全,缺少严密的权力监督机制,故而权力不断滋生腐败。要防治贪污贿赂等腐败行为,权力的行使就必须得到制度的约束和有效的监督与制衡,而不能仅仅依靠刑法的威慑。

(二)刑法作为部门法的局限性

法律部门是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。[9](P128)法律因调整内容和调整方法不同而划分为不同部门。刑法仅仅是法律的一个部门,即作为部门法,任何法律都存在着其应当具备的调控范围,一旦超逾了其自身的临界状态,其不仅会是本部门法的效益熵的正增,而且还会影响其他法律调控的完整性,最终导致法律界限愈加模糊。[10]尽管犯罪行为与一般违法行为的行为特点乃至主观心理态度均有一定的相似性,但存在质的差异,这就尤其需要注意把握刑法的部门法意义,力戒将刑法作为一种规制犯罪与违法的最直接有效手段乃至法律没有规定的具有社会危害性行为的手段。刑法以其法网的严密性和惩罚的严厉性使人们不敢贪污贿赂,充分发挥刑法的廉政保障功能对于防治腐败其积极作用是不言而喻的。但同时我们也应认识到,要根治贪污贿赂等腐败行为,仅仅依靠刑法的威慑是不够的,还必须在思想教育方面使掌权者不想腐败,从权力的规范与制约上使他们不能腐败。同时,我们必须不断优化刑法的廉政保障功能,使其在预防和惩治腐败中的作用得到充分的发挥。

三、优化刑法廉政保障功能的建议

我国刑法的廉政保障功能并没有得到很好的发挥。首先,我国刑法分则中对贪污贿赂犯罪的规定在立法模式上有明显的“不严而厉”的倾向,没有起到很好的预防与遏制犯罪的效果。其次,我国运用刑法分则中贪污贿赂犯罪条文惩治贪污贿赂犯罪行为的实践效果也不尽如人意。法律的生命在于其有效性。就现行刑法中的贪污贿赂犯罪规范而言,实践效果尚存在许多不足之处。因此,要充分发挥刑法的廉政保障功能,必须从立法和司法两个方面进行努力。

(一)立法方面的建议

1.扩大贿赂罪的对象范围

我国刑法贿赂罪的对象范围有待扩大。就受贿罪来说,《刑法》第385条第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。该条将犯罪的对象仅仅限定于“财物”,对于各种非财物的贿赂,则不能定罪。但是,现代社会越来越多的行贿人使用更为高明的贿赂手法如学术支持、提供荣誉、职称、性贿赂等进行行贿而谋取自身利益。贪污贿赂中犯罪分子接受的利益究竟是否应该仅仅界定为财物或财产型利益或者能够以财产价值计算的利益,存在很多争议。本文认为,利益的形式有很多种,各种非财物贿赂,理应规定为贿赂犯罪。因为非财物贿赂同样具有财物贿赂的社会危害性。行贿人通过各种利益收买国家工作人员手里的公权力,使得公权力在法外运行,权力的滥用严重破坏了公共秩序,侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。同时,非财物贿赂入罪“缺乏可操作性”也不能成为反对扩大受贿罪对象范围的理由。我们不应该将立法技术问题作为不惩治犯罪行为的理由,而是应该尽力去提高立法技术。用“财物”进行贿赂与用“非财物”进行贿赂,并没有本质的区别。

2.增加事前受贿和事后受贿的规定

我国《刑法》在第385条第1、2款,第388条,第163条第3款,第184条第2款规定了受贿罪和以受贿罪论处的情形,并没有明文规定事前受贿和事后受贿。行为人在事前收受他人财物并在收受他人财物后利用职务便利为他人谋取了利益,且为他人谋取利益的行为与其收受他人财物的行为具有因果关系,属于典型的受贿行为。如果国家工作人员在收受他人财物时,与请托人之间达成了事后为请托人谋取利益的“事先约定”,不管以后是否实施实际的谋利行为,行为人的行为都应按受贿处理,这是我国刑法理论界通常所说的“事前受贿”。这种“事前受贿”已为受贿罪所涵盖。日本刑法第197条第2款规定:“将要成为公务员的人,就其将要担任的职务,接受请托、收受、要求或约定贿赂,事后成为公务员的,处五年以下惩役。”[11](P73)这条规定了独立的“事前受贿”,对我国刑法扩大完善贿赂罪的打击范围具有借鉴意义。日本刑法第197条之3第3款规定了独立的“事后受贿”:“曾任公务员的人,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正行为,或者不实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处五年以下惩役。”[11](P73)这一规定也扩大了贿赂罪惩治的主体范围,值得我国借鉴。

3.取消死刑规定

尽管《刑法修正案(八)》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑,但我国刑法典仍有55个罪名存在死刑。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比,我国目前仍然保留着大量的死刑条款,特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了死刑条款。如在《刑法》第8章中就对贪污罪和受贿罪两个罪名规定了死刑条款。死刑的设置不符合以人为本的理念要求,同时也在贪官引渡中造成障碍,在我国与引渡被请求国进行谈判的过程中,被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡原则”,拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回我国接受制裁,追逃贪官便捷的引渡机制不能发挥应有的作用。[12]因此,有必要逐步废除贪污贿赂犯罪的死刑条款。

4.完善惩治贪污贿赂罪的相关法规

由于打击贪污贿赂行为并不仅仅是刑法的任务,将惩治贪污贿赂罪的任务完全交给刑法是不可取的。首先,综观各国打击贪污贿赂犯罪的立法,除了刑法的规定外,还存在其他专门性的立法,甚至贪污贿赂有关的立法本身就是以专门性的立法而存在的,不是作为刑法的章节而存在的。例如,新加坡于1970年颁布了《防贿赂法》,美国国会在1970年通过了《有组织的勒索、贿赂和贪污法》等。[13]我国虽然在刑法中以专门章节的形式对防治贪污贿赂犯罪作了规定,但是这并不妨碍我国制定专门性的法律,来实现防治贪污贿赂犯罪的目标。本文建议我国加快制定相关专门性的防贪污贿赂法,同时完善与现行刑法贪污贿赂罪规定相配套的法律法规。

(二)司法方面的建议

“徒法不足以自行。”刑法廉政保障功能的充分发挥除了要从立法上进行法条的完善外,在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和较高素质的司法人员队伍。

1.改革现有反贪污贿赂机构的建制

对反腐败机关的独立性,《联合国反腐败公约》第36条进行了这样的描述:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施,确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性,以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训,并应当有适当资源,以便执行任务。”我国目前是在各级检察机关设立反贪污贿赂局负责查处贪污贿赂的犯罪行为。本文建议将反贪污贿赂总局从最高人民检察院独立出来,直属全国人民代表大会管辖。反贪总局在全国根据需要设立各分支局,负责该区域的反腐败工作。保证反贪污贿赂机关的独立性,并以法律形式明确其编制、人员待遇和工作及办案经费的保障。

2.扩大反贪污贿赂机关的管辖范围

我国检察机关反贪污贿赂局只对《刑法》第8章规定的贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等贪污贿赂犯罪行使立案管辖权。虽然《刑法修正案(八)》已将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪作为第二款纳入了《刑法》第164条当中,但《刑法》第164条第1款规定的是对非国家工作人员行贿罪,依法属于公安机关立案管辖。针对《联合国反腐败公约》将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产以及与腐败犯罪相关的洗钱、窝赃、妨害司法等犯罪行为均列为腐败犯罪的做法,建议我国扩大反贪污贿赂机关的立案管辖范围。

3.赋予反贪污贿赂机关特殊的侦查权

刑法保障论文范文篇2

关键词:人权保障刑法宪法修正案

一、我国人权保障的立法现状

所谓人权,就是人在其生活的社会,特别是国家中所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。六十多年前,《世界人权宣言》中“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”为联合国大会所通过;1993年6月25日世界人权会议通过的《维也纳纲领》再次重申,《世界人权宣言》是“各国人民和所有国家所争取实现的共同标准”。中国政府先后于1997年l0月和1998年10月分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,表明了中国促进和保护人权的坚强决心意味着中国也同样重视公民权利和政治权利,反对~切侵犯公民合法权利的行为。

我国宪法全面规定了公民的政治权利、经济权利、文化权利等一系列权利,。这些规定为刑事司法领域保障公民人权提供了坚实的宪法依据。2004年,“人权入宪”是中国人权事业发展的一个重要里程碑,它标志着我国的立法正在与国际接轨,对人权保障的认识正在进一步深化。

二、我国人权保障在刑事司法中存在的问题

刑法对于人权的保障,既包括对被害人及广大守法公民人权的权利保障,同时也包括对犯罪嫌疑人人权的依法保障。近年来,我国人权保障事业取得了很大进步,但在刑事司法领域的实际操作过程中仍存在两大问题:

(一)刑讯逼供屡禁不止

刑讯逼供可以说是我国刑事司法实践中存在的一大顽疾,虽然我国已加入《禁止酷刑和其他残忍、不仁道或有辱人格的待遇和处罚公约》,但刑事诉讼法明令禁止刑讯逼供等非法的取证行为,在实践中仍然屡屡发生。其不仅严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利,而且容易造成冤假错案,破坏公安司法机关在人民群众心目中的形象,威胁着司法的公正性和权威性。究其原因,笔者认为主要有以下三个原因:

一是存在有罪推定的错误思维模式。虽然我国现行刑事诉讼法已经认可了无罪推定,但是无罪推定原则并未在司法实践中得到全面贯彻,部分侦查人员在意识层面,已经形成了有罪推定的固定思维模式。有的办案人员错误的将自己推测的事实作为案件客观事实本身,认为办案过程不是一种从无到有的认识过程,而是一种从结论到证据的过程。在这种错误的思维方式的引导下,当办案人员找不到能够印证自己结论的证据时,往往采用刑讯逼供手段。

二是存在重实体、轻程序的传统观念。在我国以往的法治进程中,程序法往往处于实体法的附庸地位,程序法的公正和人权保障价值一直被忽视,一旦程序与实体发生冲突,追求事实真相往往成为司法者最终的选择。在办案过程中,因侦查人员个人水平、素质的差异,很难找到有力证据的办案人员因为破案心切,自然把重点放在了嫌疑人身上。因此,为了查明案件的真相,个别侦查人员往往不惜放弃程序法律原则,对犯罪嫌疑人施以刑讯、威胁、引诱、欺骗等各种手段,千方百计从其口中挖出案件的“事实真相”,至于程序的合法性很容易被抛在一边。

三是相关立法制度还不是很健全。根据我国刑事法律的规定,嫌疑人在受讯问时不享有沉默权,且我国刑事诉讼法还规定嫌疑人有如实陈述的义务,造成口供成为办案人员非常重视的证据之一,口供的取得使侦查方向和目标变得“清晰”,成为案件告破的“捷径”。对于遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人,在侦查阶段完全处于消极诉讼的位置,难以对抗侦查人员的违法行为。虽然法律规定犯罪嫌疑人在权利受到侵害时有权提起诉讼和控告,但嫌疑人难以提供有力证据证明所遭受的侵害,加之律师在侦查阶段并没有为嫌疑人辩护的权利,并且律师在会见犯罪嫌疑人时还可能会受到司法机关的种种“刁难”,也使得犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供时不能及时得到有效的帮助。

(二)滥用强制措施

强制措施,是司法机关为了保证诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身进行限制或者剥夺的各种强制性方法。

在司法实践中,一些执法人员的业务素质不高,人权保障观念淡薄,出现了滥用职权、非法使用强制措施、超期羁押的问题。笔者认为产生的原因有以下三个方面:

一是法律规定的时问不能满足案件侦破的需要。拘传最长不得超过l2小时,经过延长的留置时间最长不能超过48小时,嫌疑人在此时间段还处于激烈的思想斗争时期,完全有可能处于沉默的状态,或者故意拖延时间,也极有可能提供的真实情况不是办案人员想要的资料。侦查人员在规定的时间内得不到“有价值”的证据资料,但又不甘心就此作出结论,于是变换方式的采用不同的强制措施,以“遵守”程序的规定。

二是先入为主的思想占了主导地位。在办理案件过程中存在的很多疑问或猜测,会因为办案人员思维方式和考虑问题的角度不同,产生不同的看法。一种经常存在的看法就是“你没有问题怎么会被抓进来?”,还有的认为按照合理的推断或假设,“案件就应该是这样的”,虽然一种强制措施的时间已经用尽,在案件没有进展的情况下,不断更换强制措施手段、超期羁押、不合规定的羁押现象也就产生了。

三是监督制约机制还不够健全。一说到机制,往往流于发文要求,开会强调,没能将监督机制运用于事前要求,事中介入,事后监督之中,“关口”没能有效前移。在实际办理案件过程中,嫌疑人很难取得自己权利被侵犯的有力证据,有些司法人员在违反程序操作后能够在法律文书或字面上做得“无可挑剔”,就目前的监督机制可能使过程中的违规和结果上的合法得以并存。

三、完善我国刑事司法中人权保障的建议

随着法治建设不断发展完善和人权观念的不断深入,我国人权保障在刑事司法领域存在的不足也亟待完善。笔者认为,刑事司法中人权保障问题应从以下几个方面加以考虑:

(一)注重程序公正,发挥程序法对人权保障的作用

刑事诉讼法作为刑法的程序法,在人权保障、维护司法公正方面起着至关重要的作用,刑事诉讼制度的完善,对加强司法进程中的人权保障具有极大的促进和保障作用。立法机关应当改革和完善刑事诉讼程序,进一步增强诉讼程序的可操作性,切实维护刑事案件当事人的合法权益。

(二)完善监督机制,加大司法监督力度

进一步推动司法监督工作的规范化、制度化、科学化和社会化建设。要规范和完善司法监督机制,确保司法监督有规可依、有章可循,严格依照法律规定的程序进行:要细化程序,提高可操作性,增强全社会依法监督意识,以社会的力量对权力进行监督,防止权力滥用。

(三)提高司法人员的综合素质,贯彻人权保障观念

司法人员的素质直接涉及到案件的公正和效率,也影响着公民的基本权利是否能得到保障。司法机关应当定期组织系统的法律知识和业务知识培训,定期进行考核,加强宣传教育力度,及时了解法律的新动态,更深刻的领会人权保障的内涵和意义。

(四)树立宪法至上的观念,深入理解人权保障的含义

宪法是我国的根本大法,其中,公民的基本权利更是人权保障的法律依据,我们要将宪法运用到实践中去,作到有法必依。刑事法律的价值构造应当顺应时代潮流的发展,与国际公约接轨,加重人权保障在立法中的地位。

刑法保障论文范文篇3

(一)扩大解释概述。扩大解释,是指“刑法条文所使用的文字的含义过于狭窄,不足以表达刑法条文的真实含义,于是扩张其真意义,对刑法条文作出超过其字面意思的解释”①,使其符合刑法真实意义的解释方法。(二)扩大解释对于刑法的意义1.弥补法律漏洞。在实际应用中,某些行为根据危害的严重程度与普遍的正义标准,应当作为犯罪处理,但由于立法者难以预见到将来可能发生的全部应当作为犯罪处理的行为以及立法时。间的局限性,法律不可能将所有应当作为犯罪处理的行为都包括在内,此时就需要进行扩大解释对法条字面意思进行扩大,从而弥补法律漏洞,实现公平正义。2.还原法条原意。扩大解释不是对法条漫无目的地进行扩大,而是在法条文字意义过于狭窄不足以表达法律真实意义时,扩大法条的字面意思,使其意义最贴近其原意,根据立法者的意图或客观目的进行解释,还原法条真实意图,实现蕴含在法条中的公平、正义。

二、扩大解释与刑法适用

(一)扩大解释的范围。1.符合立法原意。扩大解释是文义解释、目的解释等方法适用之后才予以考虑适用的解释方法,以表达刑法条文的真实含义为根本目的。所以扩大解释的首要范围就是不能超出立法原意,其解释结果所保障的客体应与立法原意一致。2.以刑法条文所可能具有的最宽含义为限。根据罪刑法定原则,扩大解释要以刑法条文所可能具有的最宽含义为限,不能超过刑法法条的字面含射意义,但是字面含射意义的外延是比较模糊的,所以在运用扩大解释的过程中,就要依托与司法人员的法律素养,不超出每一具体刑法条文可能具有的最宽含义。3.不超出一般人对法律效果预测的可能性。扩大解释的合理与否与民众对其解释结果的接受程度密不可分,其根本出发点是为了保障人权,即使人民事先能够预测自己行为的性质与后果,不致阻碍人民的自由行动,不致人民产生不安感。在立法公开的前提下,法律解释是否能够为民众所接受直接决定了民众的本项基本权利能否得到保障。所以扩大解释的解释结果不能超出一般人对法律效果预测的可能性。如果解释结果能够为一般人所接受,那么就没有超出其预测可能性,否则就不符合扩大解释的要求。(二)扩大解释与类推解释。在实际应用中,扩大解释与类推解释都超出了法条字面意思,但类推解释并不为我国所允许,所以二者的区分就显得十分重要。1.类推解释。类推解释,是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法,被某些学者称为“过限的刑法解释”②,之所以允许合理的扩大解释,而反对类推解释,就是因为类推解释是对法律没有明文规定的内容进行解释,是将刑法适用于原本没有规定之事项,严重违反了罪刑法定原则。2.扩大解释与类推解释的区别。(1)解释使用的方法不同。扩张解释不是采用类比的方法来扩张刑法规定的含义,而类推解释是借助于刑法规定的事项对于刑法没有明文规定的事项进行类比说明。(2)解释对象间关系不同。在扩大解释中,所解释的对象间的关系属于种属关系,但在类推解释中,解释对象间的关系通常是同级并列的,比较的是它们的相似之处。(3)解释结果是否超过刑法规范本身的蕴涵范围。扩大得到的结果具有被解释的对象在特定刑法规范中的核心属性,但类推解释得到的结果只具有一种近似性,且该结果不在法律规定的范围之内。该蕴含范围与之前所提及的扩大解释要以刑法条文所可能具有的最宽含义为限中最宽含义的范围不同。最宽含义是为了确定扩大解释的合理与否,其划分有一定的模糊性;但在区分扩大解释与类推解释中,刑法规范的蕴含范围是是否具有其核心属性,其范围较为宽泛,可以通过能否保障国民的预测可能性等因素体现。

三、结语

作为重要的刑法解释方法,扩大解释的扩大范围具有一定的模糊性,其适用需要十分慎重,对司法人员的法律素养有较高的要求,其合理性与解释结果是否超过刑法规范本身的蕴涵范围及一般人对法律效果预测的可能性等外在表现形式有关。

[参考文献]

[1]王凯石.刑法适用解释.中国检察出版社,2008.

[2]赵亚江.论刑法中的扩大解释.硕士论文,2010.

[3]刘志远.刑法解释的限度———合理的扩大解释与类推解释的区分.国家检察官学院学报,2002(05).

刑法保障论文范文篇4

[摘要]:本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景,论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面,提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为,动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象,如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发,是一个值得我们继续深入探讨的话题。

2007年召开的党的十七大上,总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”的要求;2008年6月20日,他在视察人民日报的讲话时,再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利,是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来,“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年,发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”;十七大召开的当年,发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”;2008年,又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”;2009年,河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的,没有受到关注的同类事件更多。

如此众多的案例,同质异构,呈现出一个共同的问题,即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

要想使舆论一律是不可能,也是不应该的

在哲理上,言论不可能一律,因而至少应当容忍表达的多元,这是历史上众多学者的共同看法;而认定自己的观点、行为“绝对之是”,通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚•伯林(IsaiahBerlin)曾用“独断式的确定感”(dogmaticcertainty)一语加以概括。[1]以约翰•密尔(JohnStuartMill)为代表的古典自由主义,在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上,哈耶克(FriedrichAugustvonHayek)提出“不可避免的无知”(inevitableignorance),他指出:“有关主张宽容的经典论点,无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[2]显然,要求言论一律,在认识论上也是一种乌托邦式的幻想,因为没有人全知全能。

我国处于重大的社会转型时期,视野的开放,利益的分化,自然言论趋向多元,意见不一。这是寻常现象,而不是例外。同时,囿于个人学识修养、生存处境,尤其是核心利益,其间出现言论不当,或者发生差错,亦是一种常态。就算“正义”在自己手中,也没有必要大动干戈。胡适分析说:“‘善未易明,理未易察’。懂得这八个字深意,就不轻易动‘正义的火气’,就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”[3]

在中国的文化语境中,宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子.天下》曾云:“常宽容于物,不削于人”,此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关,但不仅只是度量问题,而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为:宽容是指“容许别人有行动和判断的自由,对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩(CarlCohen)在《什么是宽容》中强调:“宽容行为是指在多样性情境中,行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”[4]显然,克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中,宽容的内核即是权力的自我节制。

马克思强调:“发表意见的自由是一切自由中最神圣的,因为它是一切的基础。”[5]这是由于言论自由是民主政治的基础和条件、发现与传播真理的途径;它还与人的个性发展密切相关,是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯•埃默森(ThomasI.Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面:(1)促成个人的自我实现;(2)作为获致真理的一种手段;(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式;(4)维持社会稳定和变化之间的平衡。[6]

言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”(BillofRights)中,已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计:截止1976年的142部成文宪法,124部规定“发表意见的自由”(87.3%);56部规定“观点和思想自由”(39.4%);16部规定“出版自由”(11.3%)。[7]不过,即使言论自由已被写入庄严法典,若在实际层面如果缺乏有效保障,依然只是悬空的权利。因此,宽容非常重要,“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化,权利才能在全社会中有充分的保障。”[8]

宽容知易行难。1940年,荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹:“从最广博的意义讲,宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人。”[9]基于宽容对保障言论自由的重要性,面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件,我国应当进行“宽容”教育,内化为普遍价值理念,给予不同意见(即使意见不当)存在的空间。相较于普通人,这对掌握权力者更为重要。究其本质,“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”[10];若谨慎使用公权力,上述十几起传媒关注的案例,泰半不会发生。

1955年写道:“要想使‘舆论一律’是不可能的,也是不应该的。”[11]他说得很好,但是在说这个道理的时候,却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚,将他打成反革命,判刑14年。看来,懂得某个道理和实行这个道理之间,尚有距离,这其中可能主要是“善未易明,理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件,则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀,意见多样的道理其实并非不懂。

我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

宽容并非无准则地认同一切,而应有明确的边界和清晰的底线,在保障人民表达权的社会中,仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度,与历史和社会的变迁有关,涉及到公/私领域的划分。在表达自由问题上,若关涉公共事务,对其的限度是法律;若仅关涉私人领域,对其的限度可能不仅是法律——免于侵犯他人合法权利,或许还会因时、因地、因人、因事而异。

本文所列最近的因言获罪案例,皆关涉公共事务,对表达言论的宽容限度是法律。表面上看,所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理——有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的;有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的,其实在很大程度都未真正以法律为限,导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关[12];更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确,但缺乏相应配套的下位法,不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释[13],更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前,我国既无宪法法院,又无常规的违宪审查机制与组织。所以,宪法规定的言论自由权,在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定,则有对应的下位法,这对言论自由权形成了边界限制。因而,在言论自由问题上,存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

我国现行《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然,诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释;亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果;也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。本文所列近年的案例,基本未走“自诉”程序,而是当地介入的“公诉”案件。《刑法》规定“侮辱罪”、“诽谤罪”,却无“侵犯言论自由罪”,使得在涉嫌言论侵权时,言论者无相关法律资源可供援引。同时,亦未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而,事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的问题外,考量言论自由案例中的权利与义务,还应区别对待由不同法律主体引发的法律关系。公民之间,是平等法律主体间的关系,法律应该在公正立场上进行衡量,适用民法的归责准则。公民与公权力,是公民与强势权力机构之间的关系,纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系,而是监督与被监督的宪法关系。现行《宪法》第41条明确赋予公民对国家机关及其工作人员的批评建议权。本文所列因言获罪的案例有一共同特征:涉嫌诽谤的受害者均为政府官员。限制官员的名誉权是世界的通行做法。因为“作为政治家而言,其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容,对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”[14]但是,我国民法中仍将普通公民和政府官员视为同等主体,现行《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式公民、法人的名誉。”

2006年实施的《治安管理处罚法》同样包含与言论有关的禁止性规定,如其第25条和第42条。与前述《刑法》第246条的模糊之处相似,该法第25条亦未对“扰乱公共秩序”一语进行具体解释。在“无锡蓝藻案”和济南“红钻帝国案”中,执法机关即以“扰乱公共秩序”为由拘留了当事人,却未对他们的行为如何扰乱公共秩序、造成怎样严重后果进行说明。

相对于法律本身存在的不足,执法中的问题更为严重。不按法定程序办事,是本文所列涉嫌“诽谤”、“侮辱”案件的通例。重庆“彭水诗案”中,县长在获悉短信内容后,随即要求公安部门介入调查,当事人当天即被拘留。第二天上午,该县公检法系统以及一些非政法部门的领导“集体研究”后,决定以涉嫌诽谤罪立案调查。当天,一名县领导还提出了“出手要狠,效果要好,五天内办结”的具体指示。当天晚上再度就此召开会议,县长认为“公安局办案不力,效果不明显,要求加派人手办案,另外还让检察院提前介入”。会后,挨批评的公安局长加派10余名干警参与办理此案。由于之前的会议已有“定论”,检察院迅速下了逮捕令。[15]在江苏“无锡蓝藻案”中,有关部门置《宪法》及《刑法》中规定的公民通信自由和通信秘密权利于不顾,截取公民手机短信,然后再以此为证将人治罪。“鄂尔多斯帖案”中,该县级市法院对当事人的定罪是“诽谤他人和政府”,创造了“诽谤政府”的罪名。

由上情形说明,处理有关言论传播的冲突事件时,公权力亟需树立法治意识。“因言获罪”案例频发,与当前我国法律体系对言论自由权的规范不尽完善很有关联,所以还需从法理上认真探讨相关调整准则。

从近年十几起案例看,依据《刑法》第246条“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的“但书”提出公诉“诽谤”案,绝大多数都成了引起质疑的问题案件。有学者针对2009年的多起网上帖案,提出废除“但书”条款,以及诽谤罪归民事处理的意见。因为“现在看一些官员的逻辑,凡是批评官员,就是“严重危害社会秩序和国家利益”,需要动用国家暴力机器,给这些‘不老实’的网民一个教训。”“这些案件的法律根源,均源于刑法第246条中的‘但书’被任意解释了。刑法是全国人大通过的国家基本法律,面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用,建议全国人大常委会行使‘立法解释权’来作出回应。”“长远之计还是要考虑能否废除刑法第246条中的“但书”,将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。”[16]

审理意见表达案件的四条准则

鉴于我国在保障公民自由表达方面存在的问题,我们有必要借鉴法治国家的司法实践、传媒运作特征,并根据我国国情,在处理与言论传播有关的冲突事件时,考虑遵循以下准则。

1.“实际恶意”准则

“实际恶意”(actualmalice)准则为美国1964年“《纽约时报》诉沙利文案”确立。大法官布伦南(WilliamBrennan)将最后的判决概括为“实际恶意”(actualmalice)准则,即公共官员若就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时,必须证明“实际恶意”——即要证明“被告明知某陈述有错”或证明“被告漠视事实真相”。此后,“实际恶意”准则推及公众人物,他们被认为和公共官员一样“不能免于被批评、被抱怨”,因此若要在诽谤案中胜诉,也必须证明“实际恶意”。

在新闻传播过程中,限于采访时所能利用的资源以及时效性的要求,要求传媒的每则报道均正确无误并不现实。就普通公民个人言论而言,囿于自身所占有的信息,更不太可能与事实精确对应。要求所有言论均须属实,势必会导致媒体或公民进行如履薄冰式的“自我审查”(self-censorship),在意见表达上噤若寒蝉,那么有关公共事务的自由讨论将会受到抑制,从而最终损害公共利益。

参照这一准则,澳大利亚和印度对诽谤法进行变革。如在1995年的一宗案例中,印度最高法院判定:“若涉讼言论涉及公共官员在履行职务过程中的行为,原告必须证明言论是虚假的以及言论者在发表言论时对其真实性轻率地置之不顾,才能获得损害赔偿。言论者证明自己进行了合理地核实,就可以免责。”[17]

我国司法实践中可以适用“实际恶意”准则,它与现行法体系中的有关规定并不相悖。《宪法》第41条规定:只要不是“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”,公民有对“任何国家机关和国家工作人员”提出批评和建议的权利。《刑法》第243条规定:“不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的”,不适用该条款的规定。这些条款说明:被告人当时若确信自己的言论真实,即使事后证明当初认知有误,不能归于故意捏造或者歪曲等主观恶意。

2.公众人物准则

公众人物(publicfigure)准则亦源自“《纽约时报》诉沙利文案”。大法官布伦南在判决书中指出:“公共官员因其公务行为受到批评——这种批评正是宪政制度为了限制政府权力而保护言论与表达自由的反映——该批评是否该遭到因反对而提起的诽谤诉讼,本案第一次要求我们确定彼此的边界。……如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权,那么相对于其所服务的公众,公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。”他还认为:“关于公共问题的辩论应当是无拘无束、健康和完全公开的,而且包括可以对政府和公共官员进行猛烈、辛辣、令人不快的尖锐批评。”此后经过一系列判例,美国最高法院对“公众人物”概念作出了大致的内涵和外延界定,对公民批评或评论“公众人物”的言论予以宽容。

“公众人物”准则亦曾被运用于中国的司法实践。在2002年“范志毅诉文新报业集团名誉侵权案”中,“公众人物”这一概念不仅成为法官们据以作出判决的主要理论来源,还出现于判决书中——“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌有损其名誉,但作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”法律学者认为:虽然本案的偶然性明显,但是在法律精神上具有明显的突破性进展,使得“公共人物”这个概念首次登录中国的判决书;如果能被最高法院接纳为有普遍约束力的判例,这起案件将会成为中国新闻司法史上的里程碑。[18]此外,我国法学界人士还曾试图将“公众人物”概念写入《民法典》(草案),以期弱化公众人物的名誉权保护。其第157条规定:“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的,公开披露公众人物的隐私,不构成新闻侵权。”不过最后提交给全国人大常委会审议时删除了这一条款。

在本文所列案例中,被“诽谤”的皆是政府官员。欧美通常对“公众人物”的名誉权采取弱于普通公民的“有限”保护。即使偏重于个人名誉保护的大陆法系国家,如法、德、日等国,亦开始在司法实践中弱化政府官员的名誉权。近二三十年来,法国在司法实践中发展出“善意”(goodfaith)抗辩事由;德国在司法实践中发展出“正当公益”(legitimatepublicinterest)的抗辩事由。这些抗辩事由赋予职务行为的批评者比往日宽泛得多的自由权利。日本则将“和公共利害有关的事实”作为名誉侵权的免责要件之一。关系到公共利害的事实包括三个方面,其中第一项就是有关政府及公职人员的报道。

公众人物与普通公民在名誉权方面受保护的差异,本质上体现了保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。作为公众人物,需要容忍对自己的批评乃至尖锐的攻击;尤其当公民和媒体的言论是对政府官员职业操守或能力进行质疑或批评,即对其是否称职进行考量时,更应如此。目前我国法律对普通公民和公众人物等量齐观的规定,既不利于保障公民的言论自由,亦影响了对公共利益的维护。

3.“明显而即刻的危险”准则

“明显而即刻的危险”(clearandpresentdanger)准则肇始于美国1919年“申克诉合众国案”。申克(CharlesSchenck)是社会党总书记,他于一战期间散发1.5万份反战传单,宣传这是一场“血腥的、无情的”战争,是“按照华尔街少数人的利益”,要求“年轻人抵制入伍从军”。申克和该党其他成员被捕,并被判决违反1917年通过的《反间谍法》。社会党人声称他们被剥夺了由宪法《第一修正案》所赋予的言论自由权利。此案一路上诉,最终社会党人败诉。首法官霍姆斯(O.W.Holmes)在判决书中写道:“我们承认,被告传单所说的一切,若在平时的许多场合,都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护,也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火,引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,是否能造成明显而即刻的危险,产生实际祸害。如果有这种危险,国会就有权阻止。这是一个是否迫近(proximity)和程度(degree)的问题。当国家处于战争状态下,许多和平时可容许的言论,因其妨碍战事而变得不能容许了,法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”

1927年“惠特尼诉加州福尼亚案”中,大法官布兰代斯(LouisBrandeis)进一步完善“明确而即刻的危险”准则。他在一份“并行意见”指出:“要证明压制言论自由的合理性,必须有合理的理由担心,如果言论自由付诸实践,严重的罪恶将会发生。必须有合理的理由认定,我们要阻止的罪恶是严重的……我们必须牢记鼓吹与煽动,预备与企图、集会与共谋间的巨大区别。为了支持‘明显而即刻的危险’的判定,必须证明迫在眉睫的违法行为很可能发生,或者正在被鼓吹,或者过去的行为使我们有理由相信,这样的鼓吹会转变为企图。”他还总结:“如果有时间通过讨论揭露谬误和错误,有时间通过教育避免罪恶,那么可以采用的救济措施是更多的言论,而不是迫使其沉默。”

由以上关于“明确而即刻的危险”准则的论述[19],可作以下几点理解:其一,对言论自由的保护有背景、场合、时间之别;其二,对言论自由以保护为准则,以限制为例外。

我国在司法实践中可以借鉴“明确而即刻的危险”准则。在涉及到言论传播的讼案中,言论是否承担责任应视言论的性质和当时的环境而定。仅仅认为言论具有“恶劣倾向”(badtendency)还不够,还应证明该言论确有导致实际祸患发生的“明显而即刻的危险”。此即:只有当言论传播所产生的后果,严重危及国家和社会的根本利益,并且这种危害迫在眉睫,方可对言论自由进行限制。根据这一准则,本文所列案例中所谓的“有害”言论,恐怕都不会对现实构成即刻而严重的威胁,应该容忍,最多指出不当,不能因言令其获罪。

4.罪刑法定准则

罪刑法定(alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime)准则的核心内容,可概括为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。该准则的精神实质是为了限制国家司法权力,保护公民个人的权利和自由。罪刑法定的思想渊源可追溯至1215年英国《自由大宪章》(MagnaCharter)。十七、八世纪启蒙运动中,洛克、孟德斯鸠等思想家提出这个理念。随后,由意大利刑法学家贝卡里亚(CesareB.Beccaria)和德国刑法学家费尔巴哈(AnselmVonFeuerbach)等人加以发展与完善。

我国1979年《刑法》不仅未能明文规定罪刑法定准则,而且其第79条还规定了从本质上与之相抵触的类推制度。1997年新修定的《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”[20]这宣告了罪刑法定准则在我国刑法中的法典化,标志我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益向保护社会利益和人权保障的双重转变。也有论者指出:如果不想使该准则成为一句法律口号或者一条法律标语,还必须从司法体制、理念、技术方面着手,努力使其在司法活动中得以贯彻落实,即罪刑法定司法化。[21]

有律师对2007年“纸馅包子事件”进行法理分析,发现:无论是以《刑法》中的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,还是“以危险方法危害公共安全罪”抑或“诽谤罪”的罪名来定性,“都值得商榷”;进而指出:“法无明文规定不为罪,打击某种犯罪行为只有定性准确,才能面对社会公众的考评。……如果罪名不合适,不如转换解决问题的思路,以行政处罚或治安处罚来处理。还有法律学者提出:当前《刑法》对言论的处罚已经“够广泛、够严厉了”,当务之急是在司法过程中“少用”、“慎用”刑法。“刑法若有模糊之处,应当善意解释法律,应当以‘有利于被告人’的准则来解释法律,这样才符合罪刑法定和无罪推定准则的精神实质。”[22]

我国司法实践中推行罪刑法定准则,需要确立一系列的理念。其一,以人权保障为价值取向。言论自由是公民的一项基本权利,需要重视对言论自由权的保障。其二,以形式理性的理念为先导。我国“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”的法律传统至今还有较大影响,当前在司法实践中,行为虽不具备“刑事违法性”却以具有“严重社会危害性”入罪的现象,一定程度上仍存在。这与罪刑法定准则的基本精神相背离。其三,具有刑法抑谦的理念。这一理念所具有的限制机能恰是罪刑法定准则的精神内核之所在。在司法实践中,当对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时,应当进行“善意解释”——以“有利于被告人”的原则解释法律。总之,当言论涉嫌诽谤时,应充分考虑此种言论表达是否符合诽谤罪的要件,避免外在的任何干预,依法办案。

罗尔斯的“宪政危机”准则

这里我们特别谈谈美国学者罗尔斯(JohnRawls)所提出的“宪政危机”(constitutionalcrisis)准则。这一准则主要针对政治言论自由。他从“社会正义”的视角切入,指出:应将人视为自由平等的道德人,此道德人具有两项道德能力(moralpowers)——追求正义感的能力(capacityforasenseofjustice)和追求、修正理性人生计划的能力(capacityforaconceptionofgood);言论自由,特别是“政治言论自由”,乃是公民发挥其正义感(senseofjustice),针对社会基本结构及其社会政策有所针砭的言路。“政治言论自由”不仅作为诸基本自由权的成员之一而被赋予优先性;即使在与其它自由权相互抵牾之际,鉴于其重要性也应获得更周全、合理的保障。

因此,他对以“明显而即刻的危险”准则作为判断“政治言论自由”的依据,提出诸多批评,主张应以“宪政危机”是否存在作为判断此类言论的标准。“除非人们能够合乎理性地从目前的境况的特殊性质出发,来论证确实存在一种宪法危机,在这一危机中,民主制度已无法有效地发挥作用,且它处理紧急情况的程序已无法运作。”[23]按照这一准则,唯当既有的政治体制无法有效地运作,或者无法采取必要的手段来保全国家时,限制政治言论自由才具有正当性。

罗尔斯的“宪政危机”准则过于理想主义,连他本人亦自称其理论乃为一“现实的乌托邦”。但我们可以借鉴他的思路,以推进我国民主政治建设。例如,不妨对言论采取“最小限制准则”——公权力基于公共利益对言论自由进行限制时,必须是不得已而为之,即不存在其他可替代的措施;同时还应以最小侵害当事人的权益为限度。

一般而言,限制财产权较限制人身权侵害小,限制物质权益较限制精神权益侵害小,负担性措施较禁止性措施侵害小。因此,当言论涉嫌侵权时,在司法实践中应当慎用刑法治罪,乃至最终能够“诽谤去刑法化”。

鉴于言论自由在现代民主社会的价值,诽谤去罪化已成为国际趋势。美国现行法律的规定和法院审判中,多已删除了诽谤的刑事责任,不再认为其是犯罪;而是处以民事侵权责任,由诽谤的受害人向法院提起民事侵权之诉,请求损害赔偿。2005年6月,在北京举行的“中欧人权对话研讨会•表达自由”会议上,欧洲“19条组织”法律干事西蒙斯(DanielSimons)提供了一份来自12个国家的18位法律工作者通过的文件《诽谤的定义——言论自由与保护名誉的准则》。其中第4条提出“废除刑事诽谤的问题,因为保护个人名誉主要或只是作为个人的事情,严厉的刑惩,尤其是监禁刑的威胁,给言论自由增加了严重的压力,使人不寒而栗。”[24]

借鉴他国的做法,可以从中寻求解决问题的明智思路和恰当的做法,破解当前言论自由保护方面的法律困境。动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象,慎防“因言获罪”才符合我国建设民主法治社会的潮流。对言论应尽可能宽容,尤其是涉及公权力机构及其官员的言论,这对我国权力机制的健康运转至关重要。如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发,是一个值得我们继续深入探讨的话题。(闫伊默、孙江波参与论文初稿写作)

[注释]

[1][英]伯林《两种自由概念》(续)(陈晓林译),载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》,北京三联书店,1996年版,第211页。

[2][英]哈耶克:《自由秩序原理》(邓正来译),北京三联书店,1997年版,第28至31页。

[3]详见吴麟:《胡适言论自由思想研究》,华中科技大学博士论文,2008年。

[4]刘曙光《宽容:历史、理论与实践》,《哲学动态》,2007年第7期。

[5]《马克思恩格斯全集》英文版11卷573页。

[6]转引自顾小云《言论自由对个人、国家和社会的价值》,《理论探索》,2006年第6期。

[7][荷]马尔赛文等《成文宪法的比较研究》(陈云生译),华夏出版社,1987年版,第149页。

[8]徐贲《宽容、权利与法制》,香港《二十一世纪》,2003年8月号。

[9][美]房龙《宽容》(迮卫、靳翠微译),北京三联书店,1985年版,“后记”。

[10][法]保罗•利科《宽容的销蚀和不宽容的抵制》(费杰译),《第欧根尼》,1999年第1期。

[11]《选集》第五卷157页。

[12]文中所列十几宗案例,除山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”外,都发生于县级行政区域。

[13]即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(1955年7月30日生效)和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(1986年10月28日法[研]复[1986]31号)

[14][英]斯皮尔伯利《媒体法》(周文译),武汉大学出版社,2004年版,第18至19页。

[15]参见吴麟《言论自由与地方治理》,《国际新闻界》,2007年第5期。

[16]王刚桥《能否废除“诽谤罪”的“但书”条款》,《新京报》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《舆论监督与名誉权问题研究》,北京大学出版社,2002年版,第162页。

[18]萧瀚《“公共人物”登录判决书及陪审团制度萌芽——范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析》,法律教育网,/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有关这一原则的讨论参见邱小平《表达自由——美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社,2005年版,第14至67页。

[20]有论者指出1997年《刑法》中关于罪刑法定原则的表述方式,以及其所呈现的价值理念,与国际通则颇有分际。参见付立庆:《善待罪刑法定——以我国刑法之第三条为切入点》,《法学评论》,2005年第3期。

[21]陈兴良《罪刑法定司法化研究》,《法律科学》,2005年第4期。

[22]庄永康等《面对虚假信息传播,刑法的手伸到哪儿》,《检察日报》,2007年7月30日。

刑法保障论文范文篇5

死刑根源于原始社会的同态血亲复仇,在进入阶级社会以后,死刑被广泛地使用着,成为阶级社会统治者的重要工具。进入近代社会后,随着人文主义思想的兴起,死刑开始受到质疑。1516年,英国思想家托马斯、莫尔在《乌托邦》一书中首次提出废止盗窃罪的死刑。孟德斯鸠认为:“对于自然给予我们的领导人类的手段,应该谨慎地使用。”①著名法学家边沁也认为:“死刑几乎永远是一种不必要的或没有效果的权宜之计。对于那些使用轻刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是没有必要的;对于那些把自己作为一个对付绝望的难民而放任自流的人,死刑是毫无效果的。对于每一种犯罪都用死刑来惩罚的立法者的政策,就如同一个小孩把自己不敢看的昆虫揉碎所具有的卑怯恐惧一样。”②

18世纪后期的意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中首次阐述死刑的弊端及废除死刑的理由,从而拉开了死刑存废之争的序幕。随着社会的进步,人权运动的发展,要求废除死刑以拯救作为基本人权的生命权的呼声日益高涨。尤其是国际人权运动的加剧和诸多国家废除死刑的实践,使废除死刑已成为国际社会刑罚改革的先导,并将是否废除死刑作为衡量各国或地区人权状况的重要因素。联合国大会1989年12月通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议书》明确指出:“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”。“在本协议书缔约国管辖范围内,任何人不得被处死刑。每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。死刑废除论已成为时代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83个国家废除死刑,其中欧洲40国、亚洲8国、非洲12国、北美洲6国、南美洲6国、大洋洲11国。废除死刑的国家中,近一半是欧洲国家,包括世界上第一个废除死刑的国家圣马力诺(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、学界废与留的争论

在我国法学界,关于死刑废与留的问题一直争论不休。受我国“重刑主义”传统思想的影响,支持保留死刑的学者认为重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保卫社会的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最严厉的惩罚性,可以实现对罪行特别严重的犯罪分子的惩罚;2.“杀人者死”,死刑复核最原始的罪行相应的正义观;3.死刑是剥夺人生命的极刑,可以有效的预防犯罪;4.与自由行相比,死刑具有执行上的现实性和简便性。

支持死刑废止论者的学者们认为死刑是旧时代的残余和人类文化未进步时代的产物,同世界趋势格格不入生命刑的废止实属历史发展的必然。其废止死刑的理由主要有:1.死刑具有不人道性,与文明社会的价值观相悖;2.死刑不能有效遏制犯罪。

三、目前我国保留死刑的现实必要性

正处在社会变革过程中的中国,新旧模式的碰撞和冲突、社会结构的转换,价值观的嬗变、社会利益的重新调整等会使得社会矛盾不断增加和激化,如眼下贪污腐败现象层出不穷,居民收入差距不断拉大,城乡发展极不平衡,农民生活缺乏保障等等。社会矛盾的激化,一方面会促进犯罪率的上升,特别是一些恶性暴力案件,而且改革开放之前基本根除的贩卖、等行为又死灰复燃;另一方面,会给国际上一些敌对势力以可乘之机,对我国社会主义制度进行颠覆和破坏活动。

鉴于我国目前社会矛盾复杂的现实国情,笔者认为保留死刑是非常必要的。一方面,中国自古以来就存在“杀人偿命,天经地义”,“罪大恶极,死有余辜”的同害报复观念。从很大层面来说,死刑的存在能够满足人们的报应刑观念,抚慰人们的报复心;对政府而言,死刑能够缓解“民愤”带来的社会压力,有利于维护社会的稳定。在传统观念的影响下,在人们这种报复思想还比较强烈的情况下,还不宜废除死刑。“由于死刑足以平息被害感情,若无此刑,则被害人感情难以平慰,被害家属的报复心难以抑止,私自刑罚即难以避免,从而极易造成私刑骤增、冤冤相报的恶性循环难以终结,社会秩序将被破坏无遗”。④

另一方面,社会矛盾的复杂也极易引发诸多暴力性犯罪,国外敌对势力和诸如“东突”这样的恐怖分子对我国的破坏活动,会极大的威胁到我们国内的稳定与和谐,甚至会严重阻碍经济、文化等各方面的建设进程。高铭暄教授早就指出:“如果我们废除了作为镇压那些可憎的敌对分子和阴谋破坏活动者的手段的死刑,国家和人民的根本利益将失去强有力的保障……如果我们现在就废除死刑,其他手段都不足以充分表达对那些恐怖的犯罪行为的否定之意……就无法实现通过刑罚来加强守法观念的目的。”⑤因此,就目前的形势来看,保留死刑,通过剥夺罪恶深重的犯罪分子的生命,可以有力的打击反社会、反人民的罪恶势力。保留死刑,一方面有利于实现刑法目的,一方面可以保卫改革开放的成果和维护安定就和谐的社会秩序。

注释:

①孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上册).商务印书馆.1961.

②边沁著.李贵方等译.立法理论刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993.

③李云龙,沈德咏.死刑问题比较研究.北京:中国人民公安大学出版社.1992.

④林山田.刑法学.商务印书馆.1983.

⑤高铭喧.简论中国刑法中的死刑.国际刑法学评论.1987(58).

刑法保障论文范文篇6

一、宽严相济刑事政策问题研究

以宽严相济刑事政策的提出为契机,学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策,而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上,学界的观点基本上是一致的,那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚:该宽则宽,该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严,严中有宽,宽严适度,防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来,我国刑事政策的发展,经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题,即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题,是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题,有论者主张,我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策,宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为,宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分,是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义,属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析,指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之,宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时,也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题,有观点指出,严打政策既不利于公民权利保障,也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计,随着社会的转型,严打政策理论和实践暴露出局限性,作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为,提倡宽严相济刑事政策,更多的是强调刑法宽缓的一面,但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说,宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代,更不是对严打政策的否定,而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时,指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向,所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论,直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言,宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性,也不忽视刑法防卫社会的积极功能;既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能,也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁,因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说,我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争,在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵,顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题,有学者指出,我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大,相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化,因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比,可能还存在着相当的距离。所以,在当前刑事法制的背景下,贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化,(12)此外,刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式,诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨,并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题,有学者指出,就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看,中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑,即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题,有学者指出,在最高人民法院收回了死刑复核权之后,死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此,在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上,通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式,进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化,并辅以典型的判例以供参考,就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外,针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题,有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定,对老年人从宽处罚的规定,放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策,对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是,严格控制无期徒刑的适用,尽量使用非监禁刑,严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中,应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此,学界普遍认为,在不突破我国现有法律框架的前提下,对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等,以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面,而且也包括刑事程序方面。对此,有学者指出,在宽严相济刑事政策下,暂缓起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题,有学者作了深入探讨,认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中,宽严相济政策之“严”,广义上指严格依法对罪犯执行自由刑,不仅包括对严重罪犯依法行刑,也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说,“严”指的是从严,即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯,在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中,宽严相济政策之“宽”也有两层含义,广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正,贯彻人道主义,使其回归社会;狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出,监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种,但其作用也是有限的,过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此,在宽严相济刑事政策实现方式的研究中,另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标,有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构,学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法,其中之一就是社区矫正。有学者指出,我国试点经验已经表明:社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路,成效也是十分显著的。并建言立足我国国情,着眼于构建和谐社会,更新刑罚理念,改革和完善社区矫正的立法,扩大社区矫正的适用对象,建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系,社区矫正制度具有多方面的优点,不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面,而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想,其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然,宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异,决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台,有其深刻的社会背景,在当时历史条件下,也有其存在的相对合理性,对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是,严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的,并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后,对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖,而刑罚并非越重越好,刑罚的严厉性超过一定限度,会发生边际效益递减。为此,有学者指出,我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷,这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题,学界已基本达成共识,认为根据我国具体情况,当前还不能废除死刑,但规定死刑的罪名过多,应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求,也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制,将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外,学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑,即不可假释、减刑,以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题,有学者指出,从我国目前的情况来看,在死刑和生刑之间轻重过于悬殊,为了减少死刑,就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年,数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题,有论者认为,作为刑罚改革的一个方向,我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑,根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点,这是我国未来刑罚改革的发展趋向,也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度,又称加害人与被害人的和解,一般是指犯罪行为发生后,在刑事诉讼程序运行过程中,被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解,促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念,它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式,它对犯罪人不是简单地视为异类,而是在司法工作者的主持下,在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流,求得被害人的谅解,从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下,刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一,刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来,使得刑事案件的当事人双方都能接受处理,可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立,减少上诉、申诉和其他后遗症,使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二,刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点,基本上都偏重于犯罪人的权利保障,被害人则处于边缘化的地位,甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是,忽视对被害人问题的研究,不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果,了解犯罪人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定,从被害的阴影中解脱出来。因此,应当在刑事和解制度下,将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”,赋予被害人刑事法律关系主体地位,提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利,从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤,平息其报复犯罪的心理,弥补犯罪行为给其造成的实际损失,从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三,刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论,犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害,从内心反思过错,真诚悔罪。(33)第四,刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制,在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性,有助于软化刑法的强制性。(34)最后,刑事和解有助于降低诉讼成本,提高诉讼效率。任何资源都是有限的,国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的:一方面刑事案件数量持续上升,司法机关的工作压力不断加大;另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高,大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上,影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入起诉、审判程序,快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属,使司法机关合理配置资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件,全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一,现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后,当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化,已经清楚地认识到,只有全面建设和谐型的社会,才是未来中国的一个发展方向。第二,传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三,现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定,但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定,我国刑事程序法中的相对不起诉的规定,在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四,我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五,司法实践基础。目前,我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度,但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现,如刑事自诉案件的允许和解、撤诉,公诉案件中对轻微犯罪的不起诉、暂缓起诉、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出,刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一,适用阶段问题。结合我国的现实国情,将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。在审查起诉阶段或者审判阶段,被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求,检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二,适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟,多数未成年人犯罪偶发性比较大,且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外,成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三,可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是:对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围,既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击,又有助于刑法宽容的实现。(39)第四,刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约,那么,和解的主动权就应当掌握在被害人手中,只要被害人不同意进行和解的,司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五,和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成,并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后,调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官,由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查,对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议,应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后,应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示,司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”,还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化,意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上,从传统的刑事司法观念角度出发,这种变革几乎是离经叛道的,因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上,与每一项制度变革以及相应的观念更新一样,这项改革产生了正负两种社会效应,同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题,(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免,而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样,在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情,但是,在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下,引入一些刑事和解的思想,则并不是不可能的。(46)总之,在我国现存的刑事法观念和司法体系下,如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引;《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有:“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办);“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办);“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办);“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办);“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办);“宽严相济刑事司法政策与和谐社会:以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办);“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期;马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》,载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲:《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第673页。

⑤陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平:《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》,载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌:《宽严相济的刑事政策与死刑适用》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第721页

⑧刘强、武玉红:《“严打”政策不利于和谐社会的构建》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第383页。

⑨陈兴良:《解读宽严相济刑事政策》,载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌:《宽严相济的刑事政策与死刑适用》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第721页;夏勇:《和谐社会与“严打”转型》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第357页。

(11)梁根林:《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第554页。

(12)黄京平:《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》,载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛:《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》,载《法学杂志》2006年第4期;莫晓宇:《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第480页;余松龄:《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第628页;张远煌:《宽严相济的刑事政策与死刑适用》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第721页。

(14)谢望原:《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第738页。

(15)高铭暄:《略论我国死刑制度改革中的两个问题》,载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成:《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲:《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第673页。

(18)张智辉:《刑罚改革的切入点》,载《法学家》2006年第1期;张波:《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第349页;樊凤林、刘东根:《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》,载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生:《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第986页。

(20)马长生、刘小鸥:《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第1006页。

(21)陈兴良:《宽严相济刑事政策与刑罚规制》,载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄:《略论我国死刑制度改革的两个问题》,载《法学家》2006年第1期;马克昌:《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》,载《中国刑法学年会论文集》上卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第709页。

(23)谢望原:《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》,载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良:《刑罚改革论纲》,载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉:《刑罚改革的切入点》,载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中:《刑事和解的理论基础与司法适用》,载《人民检察》2006年第10期;赵琳琳:《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》,载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生:《刑事和解机制建构根据简论》,载《人民检察》2006年第14期;谢鹏:《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》,载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培:《刑事和解制度在中国的构建》,载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静:《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》,载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰:《刑法学视野中被害人问题探讨》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊:《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》,载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静:《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》,载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权:《论刑事和解制度的价值》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》,载《人民检察》2006年第14期;黄京平、甄贞、刘凤岭:《和谐社会构建中的刑事和解探讨》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培:《刑事和解制度在中国的构建》,载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》,载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学:《刑事和解制度构建的实证研究》,载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权:《论刑事和解制度的价值》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权:《论刑事和解制度的价值》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静:《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》,载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚:《刑事和解的司法现状与制度构建》,载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞:《刑事和解制度的“中国式”建构》,载《中国检察官》2006年第5期。

(44)李洪江:《刑事和解应缓行》,载《中国检察官》2006年第5期。

刑法保障论文范文篇7

死刑根源于原始社会的同态血亲复仇,在进入阶级社会以后,死刑被广泛地使用着,成为阶级社会统治者的重要工具。进入近代社会后,随着人文主义思想的兴起,死刑开始受到质疑。1516年,英国思想家托马斯、莫尔在《乌托邦》一书中首次提出废止盗窃罪的死刑。孟德斯鸠认为:“对于自然给予我们的领导人类的手段,应该谨慎地使用。”①著名法学家边沁也认为:“死刑几乎永远是一种不必要的或没有效果的权宜之计。对于那些使用轻刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是没有必要的;对于那些把自己作为一个对付绝望的难民而放任自流的人,死刑是毫无效果的。对于每一种犯罪都用死刑来惩罚的立法者的政策,就如同一个小孩把自己不敢看的昆虫揉碎所具有的卑怯恐惧一样。”②

18世纪后期的意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中首次阐述死刑的弊端及废除死刑的理由,从而拉开了死刑存废之争的序幕。随着社会的进步,人权运动的发展,要求废除死刑以拯救作为基本人权的生命权的呼声日益高涨。尤其是国际人权运动的加剧和诸多国家废除死刑的实践,使废除死刑已成为国际社会刑罚改革的先导,并将是否废除死刑作为衡量各国或地区人权状况的重要因素。联合国大会1989年12月通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议书》明确指出:“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”。“在本协议书缔约国管辖范围内,任何人不得被处死刑。每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。死刑废除论已成为时代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83个国家废除死刑,其中欧洲40国、亚洲8国、非洲12国、北美洲6国、南美洲6国、大洋洲11国。废除死刑的国家中,近一半是欧洲国家,包括世界上第一个废除死刑的国家圣马力诺(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、学界废与留的争论

在我国法学界,关于死刑废与留的问题一直争论不休。受我国“重刑主义”传统思想的影响,支持保留死刑的学者认为重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保卫社会的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最严厉的惩罚性,可以实现对罪行特别严重的犯罪分子的惩罚;2.“杀人者死”,死刑复核最原始的罪行相应的正义观;3.死刑是剥夺人生命的极刑,可以有效的预防犯罪;4.与自由行相比,死刑具有执行上的现实性和简便性。

支持死刑废止论者的学者们认为死刑是旧时代的残余和人类文化未进步时代的产物,同世界趋势格格不入生命刑的废止实属历史发展的必然。其废止死刑的理由主要有:1.死刑具有不人道性,与文明社会的价值观相悖;2.死刑不能有效遏制犯罪。

三、目前我国保留死刑的现实必要性

正处在社会变革过程中的中国,新旧模式的碰撞和冲突、社会结构的转换,价值观的嬗变、社会利益的重新调整等会使得社会矛盾不断增加和激化,如眼下贪污腐败现象层出不穷,居民收入差距不断拉大,城乡发展极不平衡,农民生活缺乏保障等等。社会矛盾的激化,一方面会促进犯罪率的上升,特别是一些恶性暴力案件,而且改革开放之前基本根除的贩卖、等行为又死灰复燃;另一方面,会给国际上一些敌对势力以可乘之机,对我国社会主义制度进行颠覆和破坏活动。

鉴于我国目前社会矛盾复杂的现实国情,笔者认为保留死刑是非常必要的。一方面,中国自古以来就存在“杀人偿命,天经地义”,“罪大恶极,死有余辜”的同害报复观念。从很大层面来说,死刑的存在能够满足人们的报应刑观念,抚慰人们的报复心;对政府而言,死刑能够缓解“民愤”带来的社会压力,有利于维护社会的稳定。在传统观念的影响下,在人们这种报复思想还比较强烈的情况下,还不宜废除死刑。“由于死刑足以平息被害感情,若无此刑,则被害人感情难以平慰,被害家属的报复心难以抑止,私自刑罚即难以避免,从而极易造成私刑骤增、冤冤相报的恶性循环难以终结,社会秩序将被破坏无遗”。④

另一方面,社会矛盾的复杂也极易引发诸多暴力性犯罪,国外敌对势力和诸如“东突”这样的恐怖分子对我国的破坏活动,会极大的威胁到我们国内的稳定与和谐,甚至会严重阻碍经济、文化等各方面的建设进程。高铭暄教授早就指出:“如果我们废除了作为镇压那些可憎的敌对分子和阴谋破坏活动者的手段的死刑,国家和人民的根本利益将失去强有力的保障……如果我们现在就废除死刑,其他手段都不足以充分表达对那些恐怖的犯罪行为的否定之意……就无法实现通过刑罚来加强守法观念的目的。”⑤因此,就目前的形势来看,保留死刑,通过剥夺罪恶深重的犯罪分子的生命,可以有力的打击反社会、反人民的罪恶势力。保留死刑,一方面有利于实现刑法目的,一方面可以保卫改革开放的成果和维护安定就和谐的社会秩序。

论文关键词:死刑存废必要性

论文摘要:死刑是剥夺人的生命的刑罚,故又称为极刑。但是,随着人文主义的兴起和人权运动的发展,生命权越来越受到人们的尊重,使得死刑的存在越来越受到人们的质疑,废除死刑的呼声也日益高涨。然而,对于正处在社会转型时期的中国来说,由于社会矛盾复杂,以及受传统刑罚观念的影响,本文认为死刑的存在还有其现实必要性。

死刑又称为生命刑,是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪,从而达到维护社会安定的刑罚方法。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权,因此人类在适用死刑的过程中,随着对死刑认识的不断深化,死刑的正当性受到了怀疑。因此,死刑的存废在我国法学界也存在着激烈的争论,笔者也不揣鄙陋,试结合我国的现实国情来论述死刑存在现实必要性。

注释:

①孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上册).商务印书馆.1961.

②边沁著.李贵方等译.立法理论刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993.

③李云龙,沈德咏.死刑问题比较研究.北京:中国人民公安大学出版社.1992.

刑法保障论文范文篇8

【论文关键词】宪法刑法政治权利

我国现行宪法只出现了一次“政治权利”一词,即我国《宪法》第三十四条,“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但是,对于政治权利的范围是什么,即哪些权利属于我国宪法上所言的“政治权利”,现行宪法并没有做出明确的规定。我国宪法学者传统上将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等纳入政治权利的范围。但这种说法即使不能说违反我国宪法对政治权利范围的界定,也不能说符合后者。从我国现行宪法出发,选举权与被选举权当属政治权利无疑,但言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否属于政治权利则存在疑问。我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这条规定出现在规定政治权利的第三十四条和规定信仰自由的第三十六条之间,因此,政治权利在我国宪法中并没有明确的界限。

与宪法的模糊规定相反,我国《刑法》在关于“剥夺政治权利”刑的第54条明确规定了政治权利的范围:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”很显然我国刑法将选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利列为政治权利,在一定的时候赋予国家剥夺的权利力,这是否会使宪法中对公民言论、出版、集会、结丰十、游行、示威的自由得不到完全的保障?我国刑法对政治权利范围的界定是否合理,乃至是否合宪?

以下从一个拟定的案例出发来提出对刑法上述规定的质疑:公民甲因违反刑法被依法判处剥夺政治权利终身。在剥夺政治权利的期间里写了一些非政治性的个人文章,而乙意外得到这些文章,并以自己的名义发表,乙是否存在侵犯甲的出版权的行为?根据法律规定,被剥夺政治权利终身的人没有出版权,这是否意味着甲不存在被侵犯出版权的可能性?权利被剥夺是否意味着没有权利?乙的行为有没有违法?对于无社会危害性的权利,却被剥夺合不合理?

一、从我国刑法的“剥夺政治权利”开始

我国刑法拥有悠久的历史,封建统治观念根深蒂固,政权统治专横,刑法很大程度是为君王服务。到了十年,左倾思想长期控制,阶级斗争观念也在法律中体现,大多刑法规定为适应政治的需要应运而生,对专业上的研究大打折扣,政治意义远远超过法律意义。我国刑法规定的剥夺政治权利刑就是一个很典型的例子。

我国现在的刑法学界,对于剥夺政治权利是否应该保留,普遍存在有存废的两种观点。主张保留者认为,剥夺政治权利属于资格刑的一种,打击以行使权利为名,实为危害丰十会国家利益的人在我国现在犯罪严重的阶段,有存在的必要。主张废除者认为,刑法对于宪法赋予公民的政治权利的剥夺应以宪法明确授予为依据,宪法只在第34条规定了选举权和被选举权可以剥夺,并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利给予剥夺,刑法上对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的剥夺明显缺乏法律依据。

(一)我国设立剥夺政治权利的合理性之质疑

我国刑法设立了剥夺政治权利的刑罚,并由此明确规定了所谓的“政治权利”的范围,不仅对犯罪分子参与社会活动的一部分资格做出了限制,而且也剥夺了被剥夺政治权利人的一定自由,似乎从形式上根除了犯罪分子报复国家社会的途径,降低了犯罪分子再次危害国家的可能性。

“我国刑法规定剥夺政治权利,除了剥夺犯罪分子参加管理国家政治活动的权利之外还剥夺了其他方面的政治权利。例如,宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利,也在剥夺政治权利所要剥夺的范围之内,这些权利,实际上只是一种参与社会政治活动的权利。剥夺政治权利刑所剥夺的权利,既可能是犯罪人已享有的权利,也可能是犯罪人现在暂时不具有但将来可能享有的权利。”犯罪分子拥有政治权利对国家是否具有极大的危险性?刑法的目的是为了惩罚犯罪,预防犯罪。但是刑法中对于剥夺政治权利的性质在法学界也没有得到统一,有的学者认为“在中国,剥夺政治权利在性质上是一种较严重的刑罚,只有在犯罪性质和犯罪情节比较严重,犯罪分子在一定时期内不宜行使政治权利时,才予以剥夺,对一般轻微的犯罪不适用这种刑罚”。

有的学者认为“附加适用剥夺政治权利,是作为一种比较严厉的刑罚而适用重罪”“独立适用剥夺政治权利,是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用与较轻的犯罪”。倘若剥夺政治权利是较重的刑罚,当一个人的自由受到了极大的限制,他拥有的权利也会受到一定的限制,那么他的政治权利的伸展空间将会有多大呢?在监狱或是看守所里,权利适用的范围显然是很小的,它的危害性也相应变得几乎为零。主刑的适用早已起到威慑社会及惩罚犯罪的目的。倘若独立适用剥夺政治权利刑是一个较轻的刑罚,罚金刑与短暂的自南刑比起剥夺政治权利是否更具有说服力呢。而且认为犯罪分子会利用这些权利再次危害国家,是否又具有“有罪推定”的倾向?无疑,设立剥夺政治权利的合理性还有待商榷。

(二)被剥夺政治权利的权利范围

刑法中被剥夺的政治权利是否就是宪法中的政治权利?有的学者认为,作为剥夺政治权利内容的“剥夺言论自由的范围应比宪法规定的言论自由范围小。它不能与宪法规定的言论自由划等号,应限定在政治性的内容的范围内。”有的学者认为,“把剥夺政治自由限定在政治性内容的范围之内,是正确的,但认为剥夺政治权利刑中所要剥夺的言论自由与宪法规定的自由的内涵和外延不同是错误的,宪法上的言论自由,也是指公民具有发表政治性言论的自由,而不是一般日常生活意义上的。”我国宪法文本并没有直接界定政治权利的范围,但一国法律体系的概念应当是统一的,宪法学者普遍将宪法第35条规定的权利作为政治权利,全国人大及其常委至今没有对此进行解释。

一般情况,剥夺政治权利,是人民法院依法判处,剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法,包括和文学有关的出版权。根据《宪法》第47条规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。这说明对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该受到剥夺,被剥夺政治权利的人应该享有非政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》和《刑法》对权利的规定无疑有了一定的模糊性,这也是法律有待解决的问题。

(三)个人法益与国家法益

法律是“社会生活的行为规范”,但是“规范”并不是制定法律之“目的”,而只是为以“和平的方式”获致人间之“公平”的一种手段,促成公平之和平的实现才是最终之目的所在,法律之“手段”的“地位”使它应受到“目的”的节制,以避免为达“目的”而不择手段,甚至将法律用其最终目的的剥离,而专为“规范”而“规范”。宪法是国家的“母法”,是为追求平等、民主、自由,保障人权而制定的,在社会发展中趋向于保护人们的基本权利,符合法律发展趋势。宪法是控制“手段”的手段,将个人法益列为其重要的组成部分,适应法律社会对重视人权的趋势,符合法为人服务的思想。刑法是国家最后的保障,有其强烈的严厉性和强制性,以国家利益、社会影响为最终标准,符合我国一直以来的以国家法益为重的思想。

不管剥夺政治权利的性质如何我国现阶段都使之体现一种强烈的国家法益的色彩,而一定程度上使被剥夺政治权利的人作为人的合法权利处于不被保护的状态。笔者认为刑法的制定应该以宪法为法律依据,刑法过分地将国家法益高于无危害性的个人权利,过分强调了刑法维护统治秩序,不择手段,难免会使刑法成为政治的附庸,让宪法成为一纸空文,使犯罪人的合法权利继续受到摸视。

二、比较与借鉴

世界各国一般不存在对公民政治权利的剥夺,这可以在众多国际性法律文件中得到体现,《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”第20条第1款规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。”这毫无疑问地明确规定了人们的言论、发表主张、集会、结社的自由,再让我们看看《世界人权宣言》中对这些自由权是如何限制的——《世界人权宣言》第29条第2款“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”从中我们可以看到只要在法律的范围内不对别人的权利和自由、社会的道德、公共秩序造成危害和影响,人们是可以广泛自由使用自己的权利的,并且他人也应对侵犯其权利承担责任。在《公民权利和政治权利国际公约》中我们也可以看到类似的规定,第l9条规定“一、人人有权持有主张,不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需:(甲)尊重他人的权利或名誉;(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。”

(一)英美法国家

《美国宪法修正案》第l条明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”从根本上排除了以任何方式剥夺言论自由或出版自由的权利,在英美法国家,公民的权利自我保护意识强烈,法律高度存在,个人权利至上的权威是不容质疑的,政府尽可能地给予公民最大的权益,并对这些权利予以很好的法律保护,让人们的权利得到更好的发挥。刑法上对公民权利的限制也是具有针对性和有限性的。英美法国家的刑罚种类一般分为:生命刑,自由刑,财产刑,资格刑。有些学者认为,英美法国家的资格刑很大程度地等同与我国的政治权利。英美国家的资格刑分为褫夺公权、吊销驾驶执照、禁止令、建议驱逐出境。其中褫夺公权中褫夺的就是政治权利,但其目的是防止犯罪分子恢复自由,回归社会后重新犯罪,大多为一些担任职务的权利,并没有对言论、出版、集会、结社、游行、示威加以刑法上的剥夺。在禁止令中,包括禁止出入公共场合令,禁止出入体育比赛场地令,禁止持有武器弹药令,也没有对言论、出版、集会,结社、游行、示威的自由做出限制。

(二)法国

《法国人权宣言》第11条规定“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。”法国视“自由传达思想和意见”为“人类最宝贵的权利之一”,以滥用权利造成危害或影响才负担责任,而不存在为防止滥用权利而先对其剥夺权利的情况,严格控制了刑法的适用范围。1994年3月1日生效的《法国刑法典》中也没有规定剥夺政治权利的附加刑,只是针对每一个犯罪行为附带地加上各种适用自然人之附加刑,大大细化了惩罚的手段,对每一种惩罚做出了针对性的措施,很好的限制了公权利的滥用,最大限度地保护了犯罪人的利益。

(三)德国

身为大陆法系的德国在法律的设定一定程度上受其历史影响,比其他自由主义国家对公民权利的设定和限制更为谨慎,即便是如此《德意志联邦共和国基本法》第1章基本权利中第5条,第8条,第9条,第l0条,第14条,第16条也规定了公民出版、讲学、集会、结丰十自南权,书信、邮件与电讯秘密,财产权,庇护权等一系列权利受到法律的保护。同时在第l8条规定“凡滥用言论自由,尤其是出版自由(第五条第一项)、讲学自由(第五条第三项)、集会自由(第八条)、结社自由(第几条)、书信、邮件与电讯秘密(第十条)、财产权(第十四条)、或庇护权(第十六条之一),以攻击自由、民主之基本秩序者,应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”由此可见德国与法国运用的是同一种理论,这些权利可以被剥夺的唯一情形是行为人违反了法律规定滥用权利,否则这些权利仍然受法律保护,不得以任何形式剥夺。

《德国刑法典》中刑罚主刑为自由刑、罚金刑、财产刑,在附加刑中,第44条禁止驾驶,只是规定“犯罪发生于驾驶机动车时,或与之有关或由于违反驾驶人员的义务,而被判处自由刑或罚金刑,法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车”。在第45条中只是规定担任公职资格、被选举及选举权资格的丧失,最高年限也只有五年,而且对剥夺犯罪人公权力的规定不是刑罚的一种,而是一种“附随后果”。由此可见德国对公民个人基本权利的保护的力度也是可以在限制国家的公权利的行使中体现。

(四)其它国家

在西班牙,《西班牙刑法典》第三节规定了剥夺权利刑,第39条“以下刑罚属于剥夺权利刑:(1)完全剥夺权利;(2)特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利或者是父权、亲权、保护权或者监护权以及选举权等任何其他权利;(3)暂停任务或者公务;(4)剥夺驾驶汽车、摩托车或者机动车执照;(5)剥夺持枪权利;(6)剥夺在某地定居或者去往某地的权利,禁止接触被害人、其家属、法院或者法官认定的其他人,禁止与以上人员交往;(7)公共劳动。”其中“完全剥夺权利”在第41条中规定“完全剥夺权利对服刑人所拥有的荣誉、任务、公职,无论是否是由选举产生均确定地剥夺。”在有剥夺权利刑的西班牙只有对一些管理性政治权利、选举及被选举权、有一定潜在社会危害性的自由权利进行剥夺,并没有任何规定剥夺言论、出版、集会结社游行示威的自由的条文。

而在1974年的《奥地利联邦共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》中都只规定人身自由刑、罚金刑,不以任何方式剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威的刑罚。在《新加坡共和国刑法典》中第53条规定的犯罪所应判处的刑罚为死刑、徒刑、没收财产、罚金、鞭刑。在《泰国刑法典》第l8条刑罚的种类为死刑、徒刑、拘役、罚金、没收财产。在《日本刑法典5中规定刑罚的种类为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑以及附加刑,在日本附加刑也只是没收财产。

综上看来,无论是英美法系还是大陆法系对公民的权利都极为重视,对剥夺的公民权利都依具体情形作了严格明确的限制,对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在世界刑法上也是比较少的。

三、我国刑法对政治权利范围的理念

法益是一种对权利的延伸,中国五千年的历史都是传统地置国家法益于至高无上的地位,但“社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护,国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护”,人们的呼声日愈高涨,法律维权意识也相应提高,社会正由一种国家法益一一社会法益——个人法益的结构向个人法益——社会法益——国家法益的形势转变。宪法较多地维护个人法益,刑法则以国家法益社会法益居上。刑法上“剥夺政治权利”一词具有浓厚的政治色彩,并将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由处于政治权利与非政治权利的不伦不类的状态,明显地滞后于当今社会发展。

四、我国刑法对政治权利范围的重新界定

我国现行法律对被剥夺政治权利自由刑,显然采用了“盖然性占优势”的原则,为惩罚犯罪,所谓的消除危害社会的可能性,而剥夺犯罪人的正当权利,与刑法理论上应采用的“排除合理性怀疑”相悖离。据此,有以下三种可能的解决的方法:

(一)将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”改为“有危害性政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”将这些权利用“社会危害性”来加以合理的限制,使它符合刑法的基本构成要件。

(二)1982年宪法把公民的通信白由与言、出版、集会、结社、游行、示威的自由分割开来,新宪法施行后,通信自由就不在剥夺政治权利刑的范嗣之中,从剥夺政治权利刑中独立了出来。以此为例,将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由像通信自由一样独立出剥夺政治权利刑的范围,严格限制宪法中的政治权利范围,放宽和强调公民的自由与权利,更大限度地限制国家的权力。

刑法保障论文范文篇9

关键词:民间;融资犯罪;刑法治理

近年来市场经济呈现多元化的发展趋势,但是这并未影响刑法在民间融资犯罪中发挥的重要作用。但是我们应该知道刑法在打击民间融资等一系列经济犯罪,保障社会秩序的同时,在一定程度上也会影响经济的发展速度。刑法作为最后保障人们权利和社会稳定的手段应该谨慎使用,因而笔者在本文中对此进行了具体的介绍。

一、民间融资犯罪刑法谨慎介入的必要性

(一)刑法具有谦抑性

刑法的谦抑性指的是当能够通过其他法律进行规制的时候就不要使用刑法,如果通过较轻的法律就能够起到抑制犯罪和保护合法权益的目的,就不要使用重法。我国当前金融体制的现状是大企业能够很容易的获得融资,但是中小企业在发展的过程中很难通过银行正规途径获得融资,因而民间融资就成为普遍形式。民间融资在理论和现实上都具有一定的合理性,国家也予以积极的肯定。但是民间融资的定性以及法律规定还不够完善,如果贸然的使用刑法进行治理是不合理的,因而笔者认为在民间融资犯罪的治理中应该谨慎使用刑法。

(二)由经济犯罪的性质决定

民间融资犯罪是典型的经济类犯罪,经济犯罪本身具有趋利性,但是通过观察我国的法律可以看出我国该方面制度缺乏体系性,如果仅仅依靠刑法无法遏制趋利性的趋势。此外,经济犯罪在很多时候不能靠单纯的伦理道德去进行评价,群众在某些时候缺乏对该方面的认识,并且认为有的行为不构成犯罪,不应该受到处罚。

(三)刑法功能上存在局限性

刑法本身的缺陷主要体现在以下几个方面:第一,刑法本身并不是为了实现刑法,而是以预防为主,这就导致必须经过其他法律的评判之后不能达到相应的效果才能使用刑法。但是民间融资犯罪却违反了这一原则,并不利于刑法的权威,甚至会造成一定的不良影响。第二,经济犯罪中的自由刑占据比较重要的地位,如果仅仅单独适用自由性并不能起到相应的作用,并且自由刑的时间较短。当犯罪分子回归社会后,发现已经不能适用社会发展的需求,而犯罪的成本仍然比较低,此时就会诱发再次犯罪的发生,从而更加不利于金融秩序的稳定。

二、民间融资犯罪刑法治理制度的完善

(一)对个罪进行修正

就非法吸收公众存款罪而言,我国法律将扰乱金融秩序作为其构成要件之一。而何为扰乱金融秩序,则是以犯罪的人数、达到的犯罪金额以及造成的直接经济损失作为判断标准的。对于该种判断标准笔者极其不赞同,笔者认为非法吸收公众存款应该属于行为犯,当行为人实施了非法集资的行为,但是并没有应用于正常的经营行为时,并且在今后的处理中不能将相关资金返还给权利人,此时才能将其认定为非法吸收公众存款罪。此外,应该将直接经济损失或者其他严重后果作为该犯罪的加重情节,通过这种方式不仅能够有效的打击违法犯罪行为,同时还能够实现对民间融资活动的保护。

(二)对资格刑制度进行适当的扩充

当前我国存在的资格刑主要是剥夺政治权利,但是相对金融犯罪而言该资格刑并不能起到相应的规制作用。因而笔者认为为了更好的对该类犯罪进行控制,应该适当的扩充资格刑。比如说有些金融犯罪的构成要件中包含利用职务便利或身份便利实施某种行为,因而可以禁止该类犯罪人员今后禁止从事该方面的工作。此外,金融犯罪中往往涉及的数额巨大,一旦出现问题必然会损害群众的切身利益。在融资犯罪案件中,很多时候被骗的财产并不能追回,但是行为人仍然享受着较好的生活待遇,因而笔者认为当其犯罪行为达不到刑法的刑罚处罚时,应对其进行经济限制。比如限制行为人进行高额消费,一旦发现必然进行严惩;对行为人的高档住宅、首饰、用品等进行查封和拍卖,仅留能够满足其基本生活需求的财产。

(三)增加非刑罚制度

我国法律中虽然规定了定罪免刑适用非刑罚的相关规定,但是该规定却存在一定的局限性:首先,在什么条件下可以使用非刑罚制度并没有进行明确规定。其次,关于刑法和非刑罚应该如何进行合并使用同样没有做出具体的规定。最后,有些犯罪虽然免刑但是也不适用于非刑罚的相关规定,那么此时应该如何做亦未规定。笔者认为针对上述问题必须要明确非刑罚与刑法并用的基本原则和具体的适用标准,对于免刑又不适用非刑罚的犯罪应该如何进行处理做出具体的规定。通过严格的责任制度以及明确的法律规定实现对犯罪分子的处罚。

三、结语

当前我国刑法在民间融资犯罪中的治理模式与传统的将法律作为维护社会稳定的重要工具的思想有着密切的关系,反而忽略了对人权的重要性。随着社会的发展,人权保障占据越来越重要的地位,民间融资犯罪的管理绝对不是越严格越好。通过分析实际案例可以发现,以死刑进行威慑仍然有大量的经济犯罪案件发生,因而在民间融资犯罪的治理过程中除了刑法治理之外还应该注重其他方面的建设。

[参考文献]

[1]孙锦奕.民间融资中犯罪的刑法考察[J].华东政法大学硕士毕业论文,2016-4-15.

[2]姚万勤.民间融资刑法规制的具体面相与趋势前瞻[J].金陵法律评论,2016-5-31.

刑法保障论文范文篇10

「关键词」罚金刑/易科/自由刑/公益劳动

犯罪非刑罚化和非监禁化已成为当今犯罪与刑罚制度发展的世界性趋势,许多国家都把扩大罚金刑的适用作为改革刑事制度的重要标志。多适用罚金刑,少适用徒刑,减轻财政负担,剥夺犯罪分子赖以犯罪的经济条件,已成为各国立法机关的共识。罚金刑的适用率在不断地上升,我国现行的97刑法大幅度增加了罚金刑的适用范围,突出了罚金刑的地位,使之成为仅次于自由刑的一种刑罚。罚金刑的这种变化在某种程度上也反映出刑罚的适当宽缓、合理、有效的立法思想,揭示出我国刑罚改革的方向与目标。但是,罚金刑在大量的适用过程中也暴露出许多缺点,我国的罚金刑执行状况不容乐观。罚金刑执行难同样困绕着各国司法当局,尤其是适用率高的国家。针对实践中罚金刑的执行难问题,各国都在努力谋求救济的方法,以求得罚金刑得以圆满地执行。罚金刑易科作为其中的一种重要制度,已为世界许多国家的立法所承认。

罚金刑易科是指在罚金刑不能执行时,以其他刑罚方法或者强制措施代替所宣告的罚金刑制度。我国现行刑法中没有易科的规定,根据各国刑事立法,罚金刑易科主要有以下几种形式:

1、罚金刑易科自由刑,即被判刑人不能缴纳罚金时,易科徒刑(监禁)以代替罚金刑。

2、罚金刑易科劳役,即对不能缴纳罚金的人,易科不剥夺自由的劳动改造以代替罚金的缴纳。

3、罚金刑易科训诫,即以训诫代替罚金的执行。

一、罚金刑易科制度的必要性和可行性研究分析

现行刑法虽然加大了罚金刑的适用力度,却未赋之以完善的配套执行措施。实践中无论是针对恶意逃避交纳者还是针对无力支付者,均收效甚微。罚金刑“空判”问题日益严重。就我国现实情况而言,对于那些恶意逃避追缴的犯罪人,法律只规定了强制缴纳和随时追缴制度。但时下商品经济发达,财产收入多元化,公民的财产状况较为隐秘,司法机关难以掌握,因而实务中强制措施难以真正施行。随时追缴制度同样存在着若干缺陷。第一,所谓“随时”,意即没有时间限制。这样一来,有些犯罪人宁可一生贫困,也不愿意累积财富,因为这笔金钱最终将交给国家充抵所欠罚金。这对社会财富的积累,民事关系的流转,都极为不利。第二,在主刑执行期满后,正当劳动所得所积累的财富,如被法院强行取走,无疑会挫伤犯罪人通过合法劳动重新开始生活的积极性。这对犯罪人的再社会化而言,是极为不利的,亦不人道。第三,法律并未规定随时追缴制度的具体实行措施。由谁负责追缴,对犯罪人的哪些财产可以进行追缴,怎样追缴,这些问题均无明确规定,不具有可操作性。并且,随时追缴制度把查明犯罪人经济状况的义务加诸在法官身上,也加重了法院的工作负担。这一切无疑将使罚金刑的惩罚与教育功能严重削弱。这就迫切需要一个针对执行难问题的行之有效的解决方案,罚金刑易科制度也就应运而生。

现阶段在我国实行罚金刑易科有重要的意义。第一,罚金刑易科具有较强的威慑力,有利于刑罚的实现,可使罚金刑得以有效执行,化解罚金刑执行难的矛盾。实行罚金刑易科后,一方面可以促使有能力缴纳罚金的罪犯主动缴纳,防止罪犯提前转移、隐藏财产;另一方面对于确实无力缴纳的罪犯也是一种解脱措施,把罚金刑易科为其他刑罚,从而使罚金刑得以有效执行。第二,实行罚金刑易科,在保障罚金刑有效执行的同时也保障了刑法的正确适用,树立了刑法的权威,维护了司法公正。一方面,罚金刑执行难的问题解决后,可以促使法院在对罪犯判刑时严格依法办事,法院在裁量时就不需要过分考虑被告人的支付能力,有效防止了因经济利益影响对罪犯的定罪量刑;另一方面也可有效地保障“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”、“罪刑均衡”等刑法基本原则及刑罚目的的实现,维护司法公正。

对于罚金刑易科自由刑,国内外刑罚学者众说纷纭,对罚金刑易科制度最大质疑在于其公平性。从表面上看,易科制度必然造成同罪异罚的现象,产生只有穷人才进监狱的司法不公现象——这本质上是“以钱赎刑”。其实不然,罚金刑与自由刑都是刑罚的种类,其本质是相同的,都体现出了立法者对某种犯罪行为的否定性评价,并欲通过适用刑罚而恢复社会秩序,惩罚与教育改造犯罪人。针对一个犯罪行为,若干日期的自由刑和若干金额的罚金刑均能使刑事责任得以实现,二者在刑罚的目的与功能上具有等效性。易科制度就表现为各种刑罚方法间按一定规则相互转换。判处严厉的剥夺自由刑是一种刑罚,判处相对处于轻刑地位的罚金刑也是一种刑罚。易科制度所进行的只是“以刑换刑”的措施而已。在刑罚不断轻缓化的今天,刑罚的适用已经从以自由刑为中心转向以自由刑和罚金刑为中心,不存在轻此薄彼的关系。而且,本文所主张的易科自由刑仅仅是针对那些有支付能力而恶意逃避缴纳的犯罪人,所以付诸实践后不会出现“富人不进监狱,只有穷人才进监狱”的裁判不公现象。相反,如果对这种人只是单纯的进行强制缴纳或随时追缴,最终结果很可能是司法机关对其无可奈何。罚金刑易科制度在理论上并没有不可逾越的障碍。

罚金刑与自由刑之间替代关系的存在为罚金刑易科制的建立提供了有利条件。在我国现行刑法条文中的罚金的适用方式上,规定选科制和复合制的条文占有关罚金条文的大多数。选择制,也就是刑法在分则中规定单独适用罚金与其他刑种并列选择适用。例如刑法第156条规定:“故意毁坏公私财物情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘投或者罚金”。复合制,是指罚金的单处与并处同时规定在一个法条中,供司法人员选择适用。例如我国刑法第172条规定:“明知是犯罪所得的脏物而予以窝藏或者代为销售的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,可以并处或单处罚金”。根据这些条文,对于犯罪分子,既可以判处自由刑,又可以单处罚金。从这些规定看,罚金刑与自由刑之间存在在着相互替代的关系。既然允许适用方法上的选择制和复合制,为什么不能允许执行方式上的易科制呢?

二、我国刑法罚金刑易科的制度设计

罚金刑易科制度是否真能实现初衷,还取决于具体的易科措施。我国刑法应该如何建立罚金刑易科制度,是个见仁见智的问题,笔者主张根据罚金缴纳的无支付能力与故意不缴两种情况,建立罚金刑易科公益劳动和易科自由刑制度。

(一)、罚金刑易科公益劳动制度

罚金刑是财产刑,并不剥夺或限制人身自由,具有非监禁性。因此,建立罚金刑易科制度,应尽可能的避免剥夺或限制人身自由。以劳动偿付的出发点较为科学合理,这种做法有两个好处:一是由于不对犯罪人收监执行,可以避免交叉感染;二是犯罪人通过劳动,可以为社会创造财富,促进犯罪人思想净化。劳动本是有价值的,劳动报酬与罚金同有金钱性,而不剥夺自由的措施又与罚金刑的非监禁性相同,故可相互折抵。在那些没有如期缴纳罚金的人中,有一部分是确无支付能力者。他们或者家庭贫困,无固定的职业和收入,或者遭遇了重大天灾人祸使得缴纳罚金确实有困难。此刻,如对其易科自由刑,也难以真正落实罚金缴纳,反而有失公平。易科劳动既可以避免使罚金刑落空,又能在开放的劳动环境中使罪犯得到教育和改造。在各国的立法例中,多易科为劳役或自由劳动。但是,因为实践中没有相应完善的配套措施,其实际执行效果并不理想。如台湾刑法规定将易科劳役者与易科自由刑者分别执行,但实际上由于执行机构的场所有限,除上述监狱外,服劳役者也只能从事些简单的劳务,其劳务不但不具有教育效果,而且也无经济价值。更由于易服劳役者与服自由刑者共处同一狱舍,共同参与劳务,服劳役即无异于服短期自由刑,这显然与设立罚金刑易科的本意有违。采取自由劳动偿付方式的国家,如瑞士,从1945年到1972年间有四件适用了这一方法,但结果有三件仍然靠支付罚金来了结。现代社会中的大多数国家,包括我国均不具备推行该方法的条件。因为这一制度是将犯罪人交给雇佣人组织劳动,然后由雇佣人将劳动工资一部分直接交给政府以抵偿罚金。然而由于我国有较高的失业率(尤其以大中城市居高),在就业无保障的情况下,社会难以为犯罪人提供这样的劳动机会,更难以设置一个专门的自由劳动场所。同时,我国也不宜考虑易科劳役,因为我国原本就存在拘役这种短期的剥夺自由刑,其内容就是就近进行劳动改造,并且发给劳动报酬,服刑期间允许回家。而且我国的任何一项自由刑都当然地包括了劳动改造的内容,易科后的劳役刑会与原先既存的刑罚措施发生内容上的混淆,不利于法律的完整统一.而如欲采取自由劳动的方式变通执行原所判处的罚金刑,则的确很不现实。因此,我国可引进易科公益劳动的概念。任何社会对公益劳动都有需求,它首先是一种劳动,那么必然要创造一定的价值,但对劳动者来说,又是无偿的,那么其创造的价值就自然收归了国库。这种劳动是为公共利益而作的,具有经济效益的同时更具有较大的社会效益。犯罪人在劳动中也得到了改造。如意大利法律将替代性劳动定义为“在国家、大区、省、市或护理、教育以及民事、环境、森林保护单位、组织、实体中实施的,有利于集体的无报酬活动。”相对于易科自由劳动制度存在一系列难以解决的问题,易科公益劳动较为简便可行。建立具体的易科公益劳动制度时,可以规定其适用对象是确实因客观原因不能缴纳罚金的主观上又不存在恶意的犯罪人,在现行法律体系下,其可以与减免罚金制度分别适用,在因天灾人祸而不能缴纳罚金的情况下,可以适用减免罚金制,其他主观无恶意不缴纳罚金的情形可以适用罚金刑易科公益劳动制度。那么究竟应如何限定公益劳动的范围,以及劳动的时间,地点及劳动中的待遇问题,应依具体情况酌情裁量。一般来说,清理公共卫生、修路、植树等等劳动都是可行的,也不会产生什么社会问题。至于劳动的时间和待遇可以参照当地的工作制度的一般标准而定。行为人不交纳罚金,是出于客观原因,没有主观恶性,公益劳动因而不是作为压力刑而存在,无须过重。劳动的时间和劳动中的待遇均可参照当地工作制度的一般标准而确定。比如可以规定每日工作八小时、允许周末休息、允许正常请假事由。易科所处的劳动时间,应以三年至半年为宜。

(二)、罚金刑易科自由刑制度

我国澳门刑法典第47条规定了将不缴纳罚金转换为监禁的制度。第一款规定:不自愿缴纳或者在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者,即使所犯之罪不可处以徒刑,仍须服监禁,而监禁时间减为罚金时间之三分之二;为此目的,不适用第41条第1款所载之徒刑之最低刑期,即1个月。第二款规定:被判刑者得随时缴纳全部或部分上述所指之监禁。第三款规定:被判刑者证明不缴纳罚金之理由为不可归责于其本人者,监禁得暂缓1年至3年执行,但暂缓执行监禁时,须规定被判刑者履行某些义务或遵守某些行为规则,而该等义务或行为规则之内容系非属经济或财力性质者。如不履行该等义务或不遵守该等行为规则,则执行监禁;如已履行或遵守者,则宣告刑罚消灭。这一规定比较好的解决了罚金易科自由刑制度的适用前提、服刑期间可随时缴纳、不可归责于本人者可以暂缓执行等一系列问题,值得内地加以借鉴。

考虑到内地的具体情况,刑法可以作以下规定:

1、罚金刑易科自由刑的适用条件是:(1)、主观上故意不缴纳罚金;(2)、客观上有缴纳能力而不缴纳或者虽无缴纳能力但易科公益劳动后仍不执行的;(3)、法院已经适用了其他执行方式而未成功令其缴纳罚金。罚金刑易科自由刑虽然有很大的威慑力,但也要看到其剥夺自由的严重性,因而应当在适用其他执行方式而不得时才适用之。

2、适用方式:罚金刑易科后自由刑后刑罚期的长短应由立法机关根据不同犯罪的性质及所判处的罚金多少较明确的加以规定。可以根据一定比值把罚金数额折算成天数,确定比值的方式可以参照犯罪人的平均工资;在没有工资收入时,可以参照平均收入;没有固定收入的,参照当地的平均收入。对于已经缴纳的部分,应当从易科总额中扣除。刑期可以规定为两年以下,并科时不超过三年,在此范围内由法官规定具体的刑期。在服刑期间,应当允许犯罪人随时缴纳罚金以结束自由刑,从而发挥易科自由刑作为压力刑的作用。但不能允许对其实行减刑或假释,因为,易科自由刑与真正的法定自由刑不同,它只是执行罚金刑的最后执行方式而已。

3、适用后果:罚金刑易科自由刑后,在法律上仍视为执行罚金刑,不产生自由刑的其他法律后果。例如,不产生可能出现累犯的效果等。这是因为,罚金刑易科自由刑其本质是罚金刑执行的一种救济方法,而并非本来意义上的自由刑,两者不能混淆。剥夺自由执行完毕,视为行刑完毕,不得再行追缴受刑人的财物。

罚金刑易科自由刑在具体执行中,应当注意以下几个问题:(1)应该遵循从正常缴纳到缴纳救济的一般过程。受刑人在不主动缴纳的情况下,执行机构应当采取强制措施,按照特定的强制程序进行强制缴纳,只有强制缴纳依然执行不能时,才允许易科,这也是保护当事人权益,维护刑罚的严肃性的必然要求。(2)应该由法院作出易科的决定。根据我国刑法的规定,罚金刑的执行由法院执行,因此罚金刑执行不能时,也应该由人民法院决定易科。(3)易科自由刑的执行场所,应该是监狱和拘役所,这样有利于充分利用现有的刑罚资源。(4)在罚金刑已经易科为自由刑后,不能因为受刑人在被剥夺自由的期间缴纳罚金而允许再次易科为罚金刑,若是允许再次易科,则不利于维护刑罚的严肃性。(5)在受刑人被剥夺自由的期间,可以适用自由刑的减刑、假释制度。因为满足适用减刑假释制度的要求表明受刑人的悔罪心理和悔罪行为,也是行刑人道的体现。

仅仅将罚金刑易科制度立法化是不够的,还必须建立一系列完善的配套措施,如储蓄实名制、财产申报制度、财产状况附卷移送制度等。以便于使司法机关对犯罪人的财产状况有所了解,减轻法院的调查负担。以上制度的真正实行,可以使司法机关对犯罪人的财产状况有所了解。在现行的司法程序中司法机关往往对被告人的基本情况较为重视,会记录在案,但对其他方面尤其是其财产状况则往往忽略。在公安机关或检察机关所建立的卷宗里表现尤其严重,这种做法在罚金刑适用率较低的早期并无不妥.但在现阶段,随着罚金刑的适用范围的扩大,公民个人的财产状况日趋复杂,司法机关有必要对被告人的财产状况作为个人基本情况之一记录在案,以便于法院判决罚金刑时参酌或者作为补充调查时的一个基本线索。这种由先行机关向后继机关提供被告人资力材料的规定,在外国立法中亦有体现。《丹麦刑法典》第51条第2款规定:“罚金之总额,应于犯罪性质及第80条所规定条件之可能范围内酌量犯人之资力定之,决定此种资力所必要之材料应依案件大小所定之范围由检察处供给于法院。”

罚金刑执行难已成为一个世界性问题,我国的刑事立法尤显薄弱。为了维护法律的尊严,有效执行既定的判决,更应该从积极方面寻求解决良策,有关部门应正确看待罚金刑易科制度的内涵、外延与法律精神,早日将其立法化。

「参考书目」

1、《刑罚学》,[台湾]林山田商务印书馆1983年版

2、《意大利刑法学原理》,[意]杜里奥.帕多瓦尼著,陈忠林译法律出版社1998年版

3、《罚金刑易科之我见》,刘守芬来源:论文天下论文网时间:2007-11-2210:28:00

4、《罚金刑易科制度解决罚金刑执行难的一个有效措施》,张爱艳殷雪梅来源:中国大学生网时间:2006-1-123:21:50

5、《罚金刑易科制度探析》,林亚刚来源:中国论文下载中心2006-11-0115:24:00

6、《化解罚金刑执行难之法——罚金刑易科》,程传贵

7、《论罚金刑的易科制度》,佚名来源:中国大学生网时间:2005-11-3014:15:33