金融刑法的国际化改变探索

本文作者：巢红叶工作单位：陕西警官职业学院

一、引言

法国著名学者亨利•莱维一布律尔曾经指出:法律是多种因素影响的产物，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。进入21世纪，中国法治的发展应着重于法制的自我反思、自我批判和自我超越的工作。特别是自我超越尤其重要，也就是要超越本土文化的“视界”，以人类普遍价值为标尺来检视中国今天的法制。鲁迅先生曾指出:“明哲之士，必洞达世界之大势，权衡较量，去其偏颇，得其神明，施之国中，翁合无间，外之即不后于世界之思潮，内之仍弗失固有之血脉，取今复古，别立新宗。全球化不可避免要成为各国法律制度发展的进一步压力、动力和助力，从而使其表现出国际化的趋势。金融是现代经济的核心，作为一国资金流通系统的基本组成部分，成为反映国民经济的晴雨表。金融在调节、控制整个国民经济的运作，实现国民经济稳定和发展方面发挥着重大作用。由于金融活动渗透于社会再生产的全过程，与各行各业、各地区、各部门的经济活动息息相关，因此，它可以及时、全面地反映社会经济活动的情况，提供各种信息，为微观经济活动和宏观经济决策提供重要依据。同时，借助于各种金融政策工具，通过金融政策的紧缩或放松，可以调节社会资金的供求关系，可以调节社会总供给与总需求，从而实现国民经济总量的平衡和经济结构优化的总目标。

二、我国金融刑法的国际化与本土化

从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含着普遍性和特殊性两个方面。全球化引起法律的国际化，这是法律的普遍性;每个国家的法律均产生于本国的土壤之中，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。因此，我们在考察法律的国际化趋势时，仍然不能忽视各国法律的多样化和本土化特征。1.法的本土化特征，“法的本土化，是指任何国家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国的政治、经济、文化、历史传统,以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。”法律本身并非一个孤立的现象，它不仅与一个国家的历史命运、文化传统,以及与人的行为方式、思维模式、语言文字等密切相关，而且也受各国的地理位置、地质环境、气候条件、人口数量、人种基因、风俗习惯、宗教信仰等因素的影响，在漫长的法律理论探索和法律生活实践历史过程中，各个民族结合自身各方面的特点形成了一套适合自身生存和发展的法律文化机制，同时也使各自的法律生活具备了各别的民族个性。恰恰是这种贯穿了一国民族精神财富各别个性成为联系现在与过去的纽带，渲染了一国法律的浓厚民族色彩。历史法学派大师萨维尼曾有这样一段经典的表述“:在人类历史展开的最为远古的朝代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的察赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结在一体的，乃是排除了一切偶然与任意而由来的这个民族的共同信念，对其内在的必然性的共同意识。”“各民族国家的法律之间不仅仅只是内容上的区别，更重要的是浸润在法律条文之中的价值取向和民族精神各具特色”，使得各国的法律文明保持了自己独特的品格，因此也“有了不同法律体系的存在”，有了各国法律相互之间的交流与学习，有了当今世界法律文明的缤纷色彩。人们只有在特定的行为限制下才能沟通和了解他们想知道的东西。这就是说，存在着这样一个事实:人类不论其具有如何相同的自然属性，但仍不得不生活在不同的语言、习俗、宗教之中。这是人类群体在不同的发展历程中形成的彼此相异的文化所决定的。例如，法律和各民族谋生的方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典内容要多得多。从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。由此可见，法律规则的背后总蕴含有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性，而此价值理性深蕴于一定民族的人生态度，特别是其中的人生理想中，欲图法治秩序的形成，必须以协调其植入的法律规则与该法律规则背后的价值理想，特别是以实现此理想的方式、手段为要件。换言之，法以地方性知识为背景。世界上任何国家进行法治建设，都必须与自己的国情结合起来，即使西方国家自己要进行法治建设也有一个考虑本国的国情问题。正如美国学者克利福德•吉尔兹指出“:法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”只不过由于西方诸国的法治经过了几百年的建设己经达到了相当成熟的境界，本土化的问题不像我们这样突出罢了，而且他们有许多自己的经济、政治、军事的区域性组织，这种组织也在某种程度上消弧了本国应有的本土特色。但是我们不能因此就说他们没有本土问题，相反，他们的本土特色依然存在，两大法系之间互相学习与借鉴就是一个很好的例证。这种学习与借鉴就是以本国法为基础，对外国法进行认真的筛选，进而找到适合于自己的东西。这是传统法律文化的内在转化，只有通过这种内在的转化，才能实现法治的现代化过程。法律发展的本土化有其内在的深厚的根基。它不因法律发展的国际化趋势而丧失自己存在的历史地位，相反随着社会的发展，法律发展的本土化趋势愈益强劲。2.法的国际化与本土化的统一，本土化与国际化并不是一对矛盾范畴，认为“本土化”只讲本土而不讲国际，或者认为“国际化”只讲国际而拒绝本土都是错误的。笔者认为，“本土”是国际中的本土，本土中含有国际的因素，除非该民族不想进入世界民族之林“;国际”是本土中的国际，国际中含有本土基因，不含本土的国际只能是空中楼阁。事实上，全球化的过程是趋同与多元的矛盾统一过程，是全球共同法律价值观念的确立和普遍化与各国保持自己法律制度的独立性和法律发展的特有模式的统一，是法律文化和法律制度的相互渗透、相互影响与各国相对保持民族法律文化特色的统一。法的国际化，强调了法在各个国家之间的交流和影响;法的本土化，强调了法要有本国和本民族的特色。前者强调了法的普遍性，后者强调了法的特殊性。而法的普遍性寓于法的特殊性之中。也就是说，任何先进的法律制度，只有在与各个国家、民族的实际相结合后，才能发挥它的效用，才能体现出它的普遍性。反之，任何国家、民族的法律，也只有在它们对本国和本民族的政治、经济、文化等发展具有重大的促进作用时，才能显示出自己的优点和特色，才能对其他国家和民族展现魅力。就我国目前而言，法治的国际化取向也不是否定中国特色。中国法制对世界性的选择绝不会危及“中国特色”，相反，却是创造“中国特色”的必然要求，也是中国特色的固有内涵。法治的国际取向本身内蕴着对法律的本土关注。中国特色并不意味着只是“弘扬”传统、复归传统、强化本土意识，而是立足于现实，由当代中国人创造出与国际通行标准相一致的特色。在我国法制建设中，为了将法的国际化和本土化工作做得更好，我们既要注意吸收外来法的长处，又要创造出自己的法律文化特色，并使两者有机地结合起来。3.我国金融刑法国际化与本土化的统一，与我国整体法律制度发展是国际化与本土化的统一一样，我国金融刑法的发展也是一个国际化与本土化的统一过程。即其既要适应国际化的潮流，体现国际上通行的金融刑法原则、制度、立法方式和司法要求，使中国金融刑法与国际规定相一致;同时又不能阁顾本土情形而一律照搬国外做法。我国金融刑法的国际化与本土化统一可以从外汇犯罪立法、洗钱罪对象立法及金融犯罪未完成形态可罚范围限定立法等方面突出地反映出来。

三、金融刑法国际化改造的人性基础

英国著名哲学家休谟指出，“一切学科对于人性来说总是或多或少的有些关系，任何学科不论似乎与人性离得有多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”金融刑法是以研究人的金融犯罪行为为内容的，任何一门学科，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质的合理性，因此金融刑法的本源性思考，必然将理论上的触须伸向具有终极意义的人性之门。德斯鸿以启蒙思想为基础，倡导理性主义法律观。他指出:“有人说，我们所看见的世界上的一切东西都是盲目的命运所产生出来的，这是极其荒谬的说法。因为如果说一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的么?由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”一般的法律是人类理性，各国的法律是人类理性在各个特殊场合的适用。法律本身产生于人类的理智和理性，离开了理性，就不可能有法律。人类只有按照理性的原则，才可以做出有益于人性并有益于别人的事情来，作出符合每人本性的事情来。而这一共同的人性追求当然也会反映在各国的法律领域，成为人类共有的法律精神财富、进而使得全球不同的法律形式具有了共同的权利保护的内容。在这一意义上，人类的普遍权利确实涉及到某些普遍调整他们彼此交往的法律。中国、西方法律虽文化传统各异，然毕竟都是人类社会的法律，必然有其共同的人性内涵。考察法律应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面，努力发现本来属于整个人类的理念和规范，并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。“取法人际，天道归一”当为人类社会法律进步之最高思想境界。以迄今历史度之，人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相互结合和依赖，经济的全球化和文化的世界化正在相辅相承地迅速演进。在人类发展进程中，产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认知，则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效地和平进行。作为人类社会的行为规范，任何国家的法律都是人与人之间实现交往、确定关系及重要途径。就此而论，可断言，未来人类的发展与和平很大程度上取决于全人类在法律、法则上的沟通和趋同。

四、金融全球化与我国金融刑法国际化

在20世纪的最后20年里，经济全球化的趋势己明确无误地展现在世人面前。经济全球化可以分为生产全球化、贸易全球化、投资全球化和金融全球化，而其中金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段，金融因其更适合“数字化”和“终极市场”而成为经济生活中一个核心的并起主导性和战略性的要素，对社会经济的各个领域、各个层面的渗透和影响不断增强。随着经济金融化程度的加深，经济全球化突出地表现为金融全球化。金融全球化趋势是指各国金融市场的联系日益密切并向一个整体市场发展的趋势。20世纪60年代欧洲货币市场和欧洲债券市场这两种真正的国际金融市场的形成，标志着金融全球化的开始;20世纪70年代以后金融工具的创新、金融市场的发展、对资本管制的放宽、金融交易技术的进步，则推动了金融全球化的进程。金融全球化对我国金融刑法的国际化影响并非直接表现出来，而是由国际金融监管、国际金融犯罪及我国涉外金融犯罪发展状况所要求的。全球化态势下的国际金融活动日益纷繁复杂、立体交叉，国际金融关系相应呈现出彼此缠结、异化衍生、变幻莫测的特点。金融全球化所表现出的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，要求冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而大大冲击国际金融壁垒，极大地推动了各国金融政策和法制的国际化，加快了金融法和金融规则的统一化进程。经济的金融化使金融法成为各国法律体系中不可或缺的一环，使金融法的地位和作用日渐凸现。金融法的发达与否已经成为衡量现代各国经济环境优劣的重要标志，以及法律、文化乃至社会文明程度的重要标准。金融全球化也使得人类的利益变得休戚相关，使人类面临的全球性金融问题越来越多，如涌现出国际汇率问题、跨国银行监管问题、金融泡沫问题等，20世纪末的亚洲金融危机便是这些金融问题的总爆发。分析这些问题的生成，它们固然暴露出某些国家宏观经济政策和金融监管等方面的种种缺陷，但更重要的是它们暴露出了现行国际金融法存在的真空与软弱性，暴露出了新形势下国际金融体制的落后与低效。因为在金融全球化的今天，如果长期缺乏健全有力的国际金融法制，缺乏完善有效的国际金融客观调控机制，则任何一个国家在险恶的国际金融环境中都难以独善其身。而考察现有的国际金融组织，尚无一个能够担当起类似于WTO规范贸易自由化那样的保证国际资本有序流动的重任。由此，如何在国际间防范金融风险、维护国际金融监管体制、防范国际金融犯罪，以维护国际金融稳定，保障人类的共同利益，是目前国际金融监管必须要解决的问题。加强国际金融监管必须实现金融法制的国际化，各国应通过参与多边谈判和缔结国际条约，主动地放弃某些金融主权，或将其让渡给国际经济组织。例如随着金融进入产业化发展阶段，各国的金融服务业迅速增长，金融监管对于世界经济的影响也就倍受关注。在发达国家的极力倡导下，继在乌拉圭回合谈判中达成《服务贸易总协定》后，WTO成员于1997年又达成《全球金融服务协议》，从而将金融服务纳入国际法制轨道。从此，140多个国家和地区在金融服务业的市场开放方面必须承担相应的国际义务。从法律性质上看，刑法是传统意义上的公法，似乎法律的国际化趋势不会冲击刑法这个公法领域，但笔者认为，从金融法制与金融刑法的关系看，金融刑法具有依附性的特点，它依附于金融法律，是作为金融法律最后保障手段而产生的。金融犯罪作为一种法定犯，其犯罪构成的认定是以违反金融法规为前提的。凡不违反金融法规的行为就不能认定为金融犯罪。如我国银行法规、保险法规及证券期货法规在最后罚则部分“法律责任”中，都规定有“构成犯罪，依法追究刑事责任”的条款。这里的“刑事责任”的追究均须以相关金融法律、法规为依据。因此，金融法制的国际化间接地会引起金融刑法的国际化。

五、我国金融刑法的国际化观念变革

马克思说“:劳动过程中结束时得到的结果，在这个过程开始时就己经在劳动者的表现中存在着，即已观念地存在着。”在实现法治的进程中，物质的、技术性的法律制度，即法治的“硬件系统”，相对而言是比较容易变革的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时变革与原有制度相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件系统”。因为在法律文化结构体系中，法律观念居于深层或潜隐的地位，控制和影响着居于表层结构的法律规则和法律操作系统的状态和功效。法律观念是以人们所处的各社会的文化为基础的，作为社会意识形态的重要组成部分，法律观的形成、变更和发展，最终受制于一定的社会经济基础。文化背景不同的国度，其法律观念的差异较大。托克维尔就曾谈到“:墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部搬过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把赋予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。”日本法学家五十岚清对此也颇有感触地说“:法律观念在许多方面是同本国的智力状态的特点相联系的，这种智力状况也和遗传一样稳定。因此，法律观念很难改变。当一个民族大规模接受外国法时，其意义就不可能有原模式所产生的意义那样大，因为己形成的法为了加入本国的智力状态，要经过一定的同化和演变。”可见，植入法治的精神，培养全体社会公众的法治情感和心态，使之成为普遍的社会民情，这是法律国际化观念进程中非常重要而艰巨的任务。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、内容,以及刑法的制定和实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法的国际化改革同刑法观念有密切关系。就我国金融刑法国际化改革而言，笔者认为，在金融刑法制度的国际化改革前，首先要强调观念变革，具体表现为应树立起现代、平等、诚信、创新的金融刑法的国际化观念。问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法的国际化改革同刑法观念有密切关系。就我国金融刑法的国际化改革而言，笔者认为，在金融刑法制度的国际化改革前，首先要强调国际化观念变革，具体表现为应树立起现代、平等、诚信、创新的金融刑法观念。