金融刑法论文范文10篇

时间:2023-03-20 13:57:39

金融刑法论文

金融刑法论文范文篇1

关键词:金融诈骗;刑法;非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中,金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言,受害人或受害单位向法院的经济庭起诉实施金融诈骗的人,法院最后虽然判决被告人败诉,但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失,反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上,很多金融诈骗的案件,并不仅仅是一种单纯的经济纠纷,而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理,不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外,有损刑法的权威,而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点,从容地游离于刑法与经济法的空隙之间,保留住了诈骗的果实。相反,如果用刑法来处理金融诈骗案件,不仅使犯罪行为“罪有应得”,而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本,提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷,毕业论文主要原因有两个:第一,受传统刑法理论的影响,认为“对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法”。所以,对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二,没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析,其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义,而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢?笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序,而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据,刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务,两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段,实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上,当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候,该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序,民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件,犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧,受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。

刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪,并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说,当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候,我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度,应该根据刑法来调整。因此,对于金融诈骗行为的处理,应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。

二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件

强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控,并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命,所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时,才可以动用刑法这一社会调控手段,否则,就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定,金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件,这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。

由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧,硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。

笔者认为,金融诈骗罪中“以非法占有为目的”,是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思;而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”,其内涵都是相同的。理由是:第一,金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利,自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思,才符合取得型财产犯罪(相对于毁坏型的财产犯罪而言)的本来面目。第二,笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利,也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权,是因为在金融诈骗罪中,可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如,甲受贿了人民币100万元,乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资,乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中,虽然甲并不是这100万元的权利人,相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人,并不拥有对财物的所有权,但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现,其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此,非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人,包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三,排他性只是非法占有意图的一个特性,并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制,行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权,并不意味着他支配、控制了财物。例如,将所有人的财物直接砸毁,以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为,虽然排除了所有者对财物的所有权,却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。

三、“以非法占有为目的”的认定

如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处,在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂,在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界,不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化;而且,是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪(如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪)、罪与非罪(如盗窃罪与盗用行为)的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁,总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此,在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时,应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的,必须以事实主义为基本立场,对客观情况作实质性、综合性的考量,通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时,刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。

在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候,判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言,包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的性行为的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础,透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。

针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑,最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型:1.非法获取资金后逃跑的;2.肆意挥霍资金的;3.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;4.具有其他欺诈行为,拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是,上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中,法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵,根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维,逐步形成案件事实,然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中,法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。

参考文献

[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社.1997.

[2]储槐植,梁根林.贪污罪论要[J]中国法学.1998,(4).

[3]薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

金融刑法论文范文篇2

论文内容摘要:本文从学理解释的角度,对个人信息犯罪构成的有关刑法规定进行了解释,以有利于司法实践对个人信息犯罪的认定。

侵犯公民个人信息罪是指侵犯公民个人信息情节严重的行为。目前,在我国,非法使用个人信息或非法获取公民个人信息并以公民个人信息进行非法营利的行为十分猖獗,加强包括刑法在内的一切法律手段对个人信息进行包括是非常必要的。全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中第七条规定重新规定了侵犯公民个人信息罪的内容,是我国加强个人信息法律保护的体现。因此,研讨理论上如何解释刑法修正案(七)第七条具有重要的实践意义。

侵犯公民个人信息罪的法益

刑法法益就是被犯罪行为所侵害的利益。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。侵犯公民个人信息罪的法益就是公民的个人信息权。个人信息权利是人格权的一部分。某种事物之所以值得刑事法律加以保护必然是其承载了重要的利益。个人信息值得法律加以保护的原因是其承载了重要的人格利益。人的利益或人权是现代法律所保护的重要客体,而人格权又是人权的最为基本的组成部分。就个人信息与人格权相联系的角度而言,个人信息是人格的外在表现形式,对人格权的侵害往往是通过对个人信息的侵害加以实现的。人格权的内容包括:其一,人格独立;其二,人格自由;其三,人格尊严。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制是人格独立的必然要求。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制为人格自由及其自由发展提供了空间,如果个人信息被随意侵害,人格的自由便无立锥之地。

侵犯公民个人信息罪的客观要件

根据刑法修正案(七)第七条规定,侵犯个人信息的行为应是出售、非法提供以及非法获取个人信息。信息控制人只要实施了出售个人信息的行为就构成犯罪,这里法律的规定非常明确,无需进行解释。但什么是非法提供及非法获取个人信息?这里需要通过论理解释进一步明确。非法提供及非法获取个人信息中的“非法”应当是违反现有法律的规定。虽然我国没有个人信息方面的基本立法,但是判断“非法”的法律根据还是存在的。尽管这些法律数量有限,现阶段在没有其他立法的情况下,只能依据这些法律。我国有些法律明确规定了个人信息保护。

侵犯公民个人信息罪的主体

我国刑法修正案(七)第七条分为三款,第一款列明了本罪的主体为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,第二款并未对犯罪主体作特别规定,而第三款则专门规定了单位犯罪。分析上述刑法修正案(七)的规定,可以认为,本罪第一款规定的犯罪主体为特殊主体,而第二款规定的犯罪主体则是一般主体。在此,需要讨论的是,第一款规定的犯罪主体是否仅限于“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”?应该看到,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员较其他社会人员能更方便、更容易得到公民个人信息,因而他们实施侵犯个人信息行为的可能性更大。

参考文献:

1.张明楷.刑法学[M].法律出版社,2007

2.齐爱民.论个人信息的法律保护[J].法学研究,2004(2)

金融刑法论文范文篇3

论文关键词:信用卡诈骗犯罪司法认定完善

随着现代科学技术在金融领域的迅速发展,涉及信用长诈骗的犯罪手段日新月异、层出不穷,从而对司法实践中如何正确认定并予以处罚带来了新的挑战。曾出现这样的案例,行为人利用工作之便,修改银行ATM机程序,从中获取了他人信用卡的卡号和密码,随后又利用这些信息大量制作伪造的信用卡并使用。对于这类情况,司法实践中就如何定性存在不同意见,亟待引起重视并加以解决,以确保执法的准确性和规范性。

一、司法实践中存在的认识分歧

刑法理论上,盗窃犯罪乍骗犯罪的根本区别在于客观方面,盗窃犯罪具有秘密性,被害人的贝寸产损失并非出于其错误认识和“自愿”行为;诈骗犯罪则通常采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段,被害人由此产生错觉,并基于错误认识而”自愿”交付、处分财产。但司法实践中,针对客观方面出现的诸多新情况、新问题,在定性认识上的分歧不可避免。如就上述案例而言,至少存在两种针锋相对的意见:一种意见认为,该行为等同于”盗窃信用并使用”,构成盗窃罪。因为信用卡的卡号、密码是一定财产价值的载体,可以成为盗窃罪的对象,行为人通过秘密窃取的手段获取信息,即表明持卡人对信用卡的安全性处于失控状态,故盗窃行为已经完成,同时卡号、密码作为信用卡真实性的核心要素,只要输入符合要求,对ATM机而占就是张”真”的信用卡,其确认交易、履行付款义务并无过错,银行也就不必承担任何责任,所以交际被害人是那些真正的持人,其损失系行为人秘密窃取造成的,而并非陷入错误认识后被人骗取。此外,行为人窃取卡号、密码在整个犯罪中起到了关键作用,并最终导致持卡人的实际损失,而伪造信用卡并使用只是实现非法占有的手段次要行为,不影响丰行为秘密窃取性质的认定。另一种意见则认为构成信用乍骗罪。理由是行为人窃取卡号、密码以及伪造信用卡的根本目的在于使用这些伪造的信用卡获取非法利益,属于”伪造信用卡使用”,其数行为之间具有牟连父系,同时触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪,构成刑法理论上的牵连犯。由于刑法分则对此未作特别规定,故应按照”从一重罪处断”的原则处理,但伪造金融票罪和信用卡诈骗罪的法定刑完全相同,不存在轻重之分,故应以其结果行为即信用卡诈骗罪处理。

二、认定信用卡诈骗犯罪应当注意的若干问题

笔者认为,对于信用卡诈骗与盗窃罪的界定,特别是类似上述犯罪行为的定性,关键要解决两个问题:一是犯罪行为所直接侵害的对象;二是犯罪行为方式的本质属性。上述问题均直接影响到罪名界定。

1、从犯罪结果分析直接受到侵害的对象

正确界定信用卡乍骗罪与盗窃罪的要点,首先在于被害人的确定。如果直接受害的是持卡人,无疑符合盗窃犯罪的特征;如果直接受害的是银行等金融机构,则符合诈骗犯罪的特征。对此,需要从两个方面讨论:

第一,如何看待涉案各方的法律关系?《合同法》确立了契约领域的无过错责任原则,在这种归责体系下,违约的构成要件是一的,即客观上的违约行为,而无需过错这一要件。持人与金融机卡句之问存在契约关系,根据契约的相对性原则,持卡人直接与金融机构发牛民事法律关系,如果持人没有违约行为(已尽注意义务),其账户损失应当完仝归责于金融机构,而不论其在主观是否存在过错。这种法律关系具体表现为:金融机构应当先行赔付持人损失,至于金融机构由此产生的损失,应当最终责任主体追偿。

第二,犯罪行为所造成损失的直接承受主体为何?如果卡号、密码的失窃并非出于持人凸身因素,而且持人对此事先无法预见并难以避免,显然不需要承担责任。金融机构则不然,即使其同样不知情,但倘若客户信息资料在金融机构范围内被窃,就其与持卡人之间的权利义务关系而言,应当认为其违法了约定的保密义务,即主观上无过错不能作为向持卡人承担违约责任的免责理由。此外,根据刑法规定,在金融机构保管之下的持人尚未提取的账户钱款,应当以公共财产论而并非公民私人财产,故金融机构须直接承受犯罪行为所造成的损失,即成为受到犯罪行为直接侵害的对象。

2、从犯罪过程分析犯罪行为的本质特征

正确界定信用阼骗罪与盗窃罪的要点,关键在于犯罪客观方面的行为本质。盗窃与诈骗犯罪的行为结构、行为方式均有不同。司法实践中,区分二者界限主要从行为人是否使用了欺骗于段、行为人取得财物是否基于被害人陷入错误认识而“自愿”处分加以考察。以该案为例,行为人获取信息、伪造信用卡只是为了其使用这些伪造的信用卡非法占有钱款创造了必要条件,但并等于已经实际占有了相应财产,因为作为财产保管者的金融机构,此时依然实际控制财,行为人犯罪目的能否真正实现仍处于不确定状态,关键还要取决:使剐伪造的信用卡能否欺骗成功。如果无法取款,那么此前的窃取、伪造行为部将成为徒劳。显然,该行为对于财产的保管者即金融机构柬说,并不具有秘密性的特征,而具有虚构事实、隐瞒真相,诱使其“自愿”交付钱款的欺骗性特征。

这里还涉及一个关键性问题,即ATM机等机器能否作为适格的诈骗行为的对象?传统观点认为诈骗的对象仪限于能够产生思想的生物,如果不存在思想能力,则根本不可能对事实有所认识,也就谈不上认识错误和被骗的问题。然而,随着科技的发展,通过电腑的作用,机器也可以接受人所传递给它的信息并作出人所予哽期的反应,在一定范围内,机器的思想能力与作用方式和人是一样的,而日.可以通过人输入一定的程式加以控制。在此意义上,可以认为机器系人意志的延仲,或者说是所有者的,对其不当使用已经影响到其所有人的意思活动,对其实施的欺诈行为应受到欺诈罪的规范,故可以成为诈骗犯罪的对象。

3、从犯罪构成分析受到侵犯的客体

金融刑法论文范文篇4

论文关键词:信用卡诈骗犯罪司法认定完善

随着现代科学技术在金融领域的迅速发展,涉及信用长诈骗的犯罪手段日新月异、层出不穷,从而对司法实践中如何正确认定并予以处罚带来了新的挑战。曾出现这样的案例,行为人利用工作之便,修改银行ATM机程序,从中获取了他人信用卡的卡号和密码,随后又利用这些信息大量制作伪造的信用卡并使用。对于这类情况,司法实践中就如何定性存在不同意见,亟待引起重视并加以解决,以确保执法的准确性和规范性。

一、司法实践中存在的认识分歧

刑法理论上,盗窃犯罪乍骗犯罪的根本区别在于客观方面,盗窃犯罪具有秘密性,被害人的贝寸产损失并非出于其错误认识和“自愿”行为;诈骗犯罪则通常采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段,被害人由此产生错觉,并基于错误认识而“自愿”交付、处分财产。但司法实践中,针对客观方面出现的诸多新情况、新问题,在定性认识上的分歧不可避免。如就上述案例而言,至少存在两种针锋相对的意见:一种意见认为,该行为等同于“盗窃信用并使用”,构成盗窃罪。因为信用卡的卡号、密码是一定财产价值的载体,可以成为盗窃罪的对象,行为人通过秘密窃取的手段获取信息,即表明持卡人对信用卡的安全性处于失控状态,故盗窃行为已经完成,同时卡号、密码作为信用卡真实性的核心要素,只要输入符合要求,对ATM机而占就是张“真”的信用卡,其确认交易、履行付款义务并无过错,银行也就不必承担任何责任,所以交际被害人是那些真正的持人,其损失系行为人秘密窃取造成的,而并非陷入错误认识后被人骗取。此外,行为人窃取卡号、密码在整个犯罪中起到了关键作用,并最终导致持卡人的实际损失,而伪造信用卡并使用只是实现非法占有的手段次要行为,不影响丰行为秘密窃取性质的认定。另一种意见则认为构成信用乍骗罪。理由是行为人窃取卡号、密码以及伪造信用卡的根本目的在于使用这些伪造的信用卡获取非法利益,属于“伪造信用卡使用”,其数行为之间具有牟连父系,同时触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪,构成刑法理论上的牵连犯。由于刑法分则对此未作特别规定,故应按照“从一重罪处断”的原则处理,但伪造金融票罪和信用卡诈骗罪的法定刑完全相同,不存在轻重之分,故应以其结果行为即信用卡诈骗罪处理。

二、认定信用卡诈骗犯罪应当注意的若干问题

笔者认为,对于信用卡诈骗与盗窃罪的界定,特别是类似上述犯罪行为的定性,关键要解决两个问题:一是犯罪行为所直接侵害的对象;二是犯罪行为方式的本质属性。上述问题均直接影响到罪名界定。

1.从犯罪结果分析直接受到侵害的对象正确界定信用卡乍骗罪与盗窃罪的要点,首先在于被害人的确定。如果直接受害的是持卡人,无疑符合盗窃犯罪的特征;如果直接受害的是银行等金融机构,则符合诈骗犯罪的特征。对此,需要从两个方面讨论:第一,如何看待涉案各方的法律关系?《合同法》确立了契约领域的无过错责任原则,在这种归责体系下,违约的构成要件是一的,即客观上的违约行为,而无需过错这一要件。持人与金融机卡句之问存在契约关系,根据契约的相对性原则,持卡人直接与金融机构发牛民事法律关系,如果持人没有违约行为(已尽注意义务),其账户损失应当完仝归责于金融机构,而不论其在主观是否存在过错。这种法律关系具体表现为:金融机构应当先行赔付持人损失,至于金融机构由此产生的损失,应当最终责任主体追偿。

第二,犯罪行为所造成损失的直接承受主体为何?如果卡号、密码的失窃并非出于持人凸身因素,而且持人对此事先无法预见并难以避免,显然不需要承担责任。金融机构则不然,即使其同样不知情,但倘若客户信息资料在金融机构范围内被窃,就其与持卡人之间的权利义务关系而言,应当认为其违法了约定的保密义务,即主观上无过错不能作为向持卡人承担违约责任的免责理由。此外,根据刑法规定,在金融机构保管之下的持人尚未提取的账户钱款,应当以公共财产论而并非公民私人财产,故金融机构须直接承受犯罪行为所造成的损失,即成为受到犯罪行为直接侵害的对象。

2.从犯罪过程分析犯罪行为的本质特征正确界定信用阼骗罪与盗窃罪的要点,关键在于犯罪客观方面的行为本质。盗窃与诈骗犯罪的行为结构、行为方式均有不同。司法实践中,区分二者界限主要从行为人是否使用了欺骗于段、行为人取得财物是否基于被害人陷入错误认识而“自愿”处分加以考察。以该案为例,行为人获取信息、伪造信用卡只是为了其使用这些伪造的信用卡非法占有钱款创造了必要条件,但并等于已经实际占有了相应财产,因为作为财产保管者的金融机构,此时依然实际控制财,行为人犯罪目的能否真正实现仍处于不确定状态,关键还要取决:使剐伪造的信用卡能否欺骗成功。如果无法取款,那么此前的窃取、伪造行为部将成为徒劳。显然,该行为对于财产的保管者即金融机构柬说,并不具有秘密性的特征,而具有虚构事实、隐瞒真相,诱使其“自愿”交付钱款的欺骗性特征。公务员之家

这里还涉及一个关键性问题,即ATM机等机器能否作为适格的诈骗行为的对象?传统观点认为诈骗的对象仪限于能够产生思想的生物,如果不存在思想能力,则根本不可能对事实有所认识,也就谈不上认识错误和被骗的问题。然而,随着科技的发展,通过电腑的作用,机器也可以接受人所传递给它的信息并作出人所予哽期的反应,在一定范围内,机器的思想能力与作用方式和人是一样的,而日。可以通过人输入一定的程式加以控制。在此意义上,可以认为机器系人意志的延仲,或者说是所有者的,对其不当使用已经影响到其所有人的意思活动,对其实施的欺诈行为应受到欺诈罪的规范,故可以成为诈骗犯罪的对象。

金融刑法论文范文篇5

关键词:民间;融资犯罪;刑法治理

近年来市场经济呈现多元化的发展趋势,但是这并未影响刑法在民间融资犯罪中发挥的重要作用。但是我们应该知道刑法在打击民间融资等一系列经济犯罪,保障社会秩序的同时,在一定程度上也会影响经济的发展速度。刑法作为最后保障人们权利和社会稳定的手段应该谨慎使用,因而笔者在本文中对此进行了具体的介绍。

一、民间融资犯罪刑法谨慎介入的必要性

(一)刑法具有谦抑性

刑法的谦抑性指的是当能够通过其他法律进行规制的时候就不要使用刑法,如果通过较轻的法律就能够起到抑制犯罪和保护合法权益的目的,就不要使用重法。我国当前金融体制的现状是大企业能够很容易的获得融资,但是中小企业在发展的过程中很难通过银行正规途径获得融资,因而民间融资就成为普遍形式。民间融资在理论和现实上都具有一定的合理性,国家也予以积极的肯定。但是民间融资的定性以及法律规定还不够完善,如果贸然的使用刑法进行治理是不合理的,因而笔者认为在民间融资犯罪的治理中应该谨慎使用刑法。

(二)由经济犯罪的性质决定

民间融资犯罪是典型的经济类犯罪,经济犯罪本身具有趋利性,但是通过观察我国的法律可以看出我国该方面制度缺乏体系性,如果仅仅依靠刑法无法遏制趋利性的趋势。此外,经济犯罪在很多时候不能靠单纯的伦理道德去进行评价,群众在某些时候缺乏对该方面的认识,并且认为有的行为不构成犯罪,不应该受到处罚。

(三)刑法功能上存在局限性

刑法本身的缺陷主要体现在以下几个方面:第一,刑法本身并不是为了实现刑法,而是以预防为主,这就导致必须经过其他法律的评判之后不能达到相应的效果才能使用刑法。但是民间融资犯罪却违反了这一原则,并不利于刑法的权威,甚至会造成一定的不良影响。第二,经济犯罪中的自由刑占据比较重要的地位,如果仅仅单独适用自由性并不能起到相应的作用,并且自由刑的时间较短。当犯罪分子回归社会后,发现已经不能适用社会发展的需求,而犯罪的成本仍然比较低,此时就会诱发再次犯罪的发生,从而更加不利于金融秩序的稳定。

二、民间融资犯罪刑法治理制度的完善

(一)对个罪进行修正

就非法吸收公众存款罪而言,我国法律将扰乱金融秩序作为其构成要件之一。而何为扰乱金融秩序,则是以犯罪的人数、达到的犯罪金额以及造成的直接经济损失作为判断标准的。对于该种判断标准笔者极其不赞同,笔者认为非法吸收公众存款应该属于行为犯,当行为人实施了非法集资的行为,但是并没有应用于正常的经营行为时,并且在今后的处理中不能将相关资金返还给权利人,此时才能将其认定为非法吸收公众存款罪。此外,应该将直接经济损失或者其他严重后果作为该犯罪的加重情节,通过这种方式不仅能够有效的打击违法犯罪行为,同时还能够实现对民间融资活动的保护。

(二)对资格刑制度进行适当的扩充

当前我国存在的资格刑主要是剥夺政治权利,但是相对金融犯罪而言该资格刑并不能起到相应的规制作用。因而笔者认为为了更好的对该类犯罪进行控制,应该适当的扩充资格刑。比如说有些金融犯罪的构成要件中包含利用职务便利或身份便利实施某种行为,因而可以禁止该类犯罪人员今后禁止从事该方面的工作。此外,金融犯罪中往往涉及的数额巨大,一旦出现问题必然会损害群众的切身利益。在融资犯罪案件中,很多时候被骗的财产并不能追回,但是行为人仍然享受着较好的生活待遇,因而笔者认为当其犯罪行为达不到刑法的刑罚处罚时,应对其进行经济限制。比如限制行为人进行高额消费,一旦发现必然进行严惩;对行为人的高档住宅、首饰、用品等进行查封和拍卖,仅留能够满足其基本生活需求的财产。

(三)增加非刑罚制度

我国法律中虽然规定了定罪免刑适用非刑罚的相关规定,但是该规定却存在一定的局限性:首先,在什么条件下可以使用非刑罚制度并没有进行明确规定。其次,关于刑法和非刑罚应该如何进行合并使用同样没有做出具体的规定。最后,有些犯罪虽然免刑但是也不适用于非刑罚的相关规定,那么此时应该如何做亦未规定。笔者认为针对上述问题必须要明确非刑罚与刑法并用的基本原则和具体的适用标准,对于免刑又不适用非刑罚的犯罪应该如何进行处理做出具体的规定。通过严格的责任制度以及明确的法律规定实现对犯罪分子的处罚。

三、结语

当前我国刑法在民间融资犯罪中的治理模式与传统的将法律作为维护社会稳定的重要工具的思想有着密切的关系,反而忽略了对人权的重要性。随着社会的发展,人权保障占据越来越重要的地位,民间融资犯罪的管理绝对不是越严格越好。通过分析实际案例可以发现,以死刑进行威慑仍然有大量的经济犯罪案件发生,因而在民间融资犯罪的治理过程中除了刑法治理之外还应该注重其他方面的建设。

[参考文献]

[1]孙锦奕.民间融资中犯罪的刑法考察[J].华东政法大学硕士毕业论文,2016-4-15.

[2]姚万勤.民间融资刑法规制的具体面相与趋势前瞻[J].金陵法律评论,2016-5-31.

金融刑法论文范文篇6

论文摘要:信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的行为。本罪具有下列特征:

一、信用卡诈骗罪的概念和特征

信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的行为。本罪具有下列特征:

1、犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。

本罪的对象是信用卡。信用是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证,通常是发给在键盘一定数量存款、信用较可靠的个人或单位。信用卡具有使用方便、灵活,有利流通的特点。但是,它是以使用人的信用为基础的。在使用时,无须支付现金即可购物、取得服务或提取现金,因而发卡银行或者信用卡公司是要承担一定风险的。有些不法之徒正是利用这一特点,以信用卡作为工具,达到其诈骗财物或骗取有偿性服务的目的。

2、犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的活动。

具体方式包括下列几种:(1)使用伪造的信用卡。包括使用自己伪造的信用卡,以及使用明知是他人伪造的信用卡,进行购物、取得服务或者提取现金。(2)使用作废的信用卡。信用卡可以因种种因而是失去效用,不能继续使用,包括因超过有效使用期限而自动失效;持卡人在信用卡有效期内停止继续使用,将卡退回发卡争先因持卡人将信用卡挂失而使其失去效用等。(3)冒用他人的信用卡。按有关规定信用卡只限于合法持卡人自己使用。冒充合法持卡人使用他人的信用卡进行诈骗活动,就是信用卡诈骗。(4)恶意透支。所谓“透支”,在银行业务中,一般指在客户帐上资金不足的情况下,经银行批准允许其超过帐上资金数额支用款项。按信用卡使用规定,大多数信用卡都允许持卡人在一定额度(数百元到数千元不等)内透支使用信用卡,但必须在规定期限内归还欠款及利息。所谓“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定的期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。上述几种信用卡诈骗行为,数额较大的,构成本罪。根据有关规定,进行信用卡诈骗活动,具有下列情形之一的,应予追诉:(1)使用伪造的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人的信用卡,进行诈骗活动,数额在5000元以上的;(2)恶意透支,数额在5000元以上的。公务员之家:

3、犯罪主体是一般主体,不包括单位。

4、犯罪主观方面是故意犯罪,并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。

二、信用卡诈骗罪的认定

1、本罪与非罪的界限

对于诈骗财物的犯罪而言,被骗数额大小,是决定社会危害程度的重要因素。刑法规定本罪之构成以数额较大为要件。数额较小,情节显著轻微危害不大的,不应以犯罪论。除此之外,对于涉及信用卡透支的问题,必须严格区分恶意透支与善意透支的界限。关键在于行为人有无非法占有财物之目的。对于善意透支的,即使透支超过了规定的限额,但事后如数归还或者经催收后如数归还的,不能构成本罪。

2、盗窃信用卡并使用的行为定性

对于盗窃他人的信用卡并加以使用的,法律明确规定按盗窃罪定罪处罚,不以信用卡诈骗罪定罪,也不实行数罪并罚。

金融刑法论文范文篇7

论文关键词:民间高利贷;犯罪化:社会危害性

关于民间高利贷,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”民间高利贷,它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率,即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着,双方当事人合意,十倍,百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为,从实然层面上,剖析民间高利贷行为,其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。从应然层面上看,民间高利贷应当入罪,如果刑法不对其进行规制,将后患无穷。同时,将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里,高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会,社会主义市场经济发达,资金流通周期短,在个人和企业融资困难的背景下,诚然,民间借贷诚如雪中送炭,暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费,扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是,民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖,早已偏离、扭曲这一本质,成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由,这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证,如果没有鲍西亚的机智,绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果,实际上是出借方乘人之危的行为,是借贷方在走投无路的情况下,两害相衡取其轻时做出的无奈选择,实际上并非其真实的意思表示。在我国,也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销…….一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知,法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪,应同时具备刑事违法性,社会危害性,应受处罚性三个条件。其中,犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先,出借方在乘人之危的情况下自主定利率,多数利率远高于银行同期利率的四倍,有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受,只能沦入高利率的债务之中,本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次,许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护,出借方只能借助非法私人救济来索取债务,往往采用威胁,恫吓,非法拘禁,故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为,如非法拘禁,故意伤害,侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为,可能债务人就是被白白侵害。这样,债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来,但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准,一是考虑到了借贷人利益,二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款,你情我愿,合法合理。但是,利率主要由借款人意志决定,有的利率甚至相当离谱,民间借贷市场缺乏相应的管理机制,市场人为操控,市场规律不能正常发挥作用,良性竞争难以立足,容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切,牵一发而动全身,资本的扩张性,其蔓延之势是十分迅速的,更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外,高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力,一定程度上刺激金融机构改善自身服务,推动国家金融事业向前发展。但这种刺激,是一种恶性的刺激,是不健康的刺激,不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是,我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此,将高利贷犯罪化,也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位,关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》,有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象,民间高利贷案件在各地并不鲜见,而由于相关法律的缺失,给各地司法实践带来了困扰,某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法,笔者赞同之余,建议尽快出台相关立法,司法解释,让民间高利贷犯罪化理更直,气更壮。

不必另设“高利贷罪”,而是通过司法解释,将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外,第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来,成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为,才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程,既然有现成的罪名可用,就不必再浪费成本,而制定司法解释的成本,显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止,最高人民法院的刑事司法解释中,明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚的行为有六种,民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释,将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为,因为高利贷行为,已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。

金融刑法论文范文篇8

论文关键词:抢劫罪加重情节转化型

转化型抢劫罪涉及到转化前的犯罪行为和转化后行为和转化的条件。转化型抢劫罪主要表现为《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定和第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的规定。由此可知,转化型抢劫罪分为两类:第一类是携带凶器抢夺转化而成的;第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪而出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。

0引言

抢劫罪历来是我国刑法打击的重点之一,本文着重对抢劫罪的加重情节进行了分析,从各个加重情节中争议较多的问题入手,对一些认定加重情节的关键词语进行了明确的解释,并结合我国的实际情况,用具体的事例阐述了抢劫罪的各个加重情节。本文从司实践出发,根据刑法学有关理论,结合有关学者的观点,将重就抢劫罪的加重情节的有关情节,作一个论述,谈一些看法,以期有益于司法实践的准确适用。

1.引言

刑法第二百六十三条规定了抢劫罪的八种法定加重情节,它们既有因情节加重的,也有因结果加重的。对于这些加重的犯罪,我国刑法规定了比一般的抢劫犯罪处罚更加严厉,体现了这八种情节对社会的危害性和依法惩处的重要性。本文深入探讨了这八种情节的具体认定。并对刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型进行了论述。

抢劫罪是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的犯罪客体,也就是抢劫罪所侵犯的为我国法律所保护的权益。犯罪客体的性质决定于主客观相统一的犯罪心理态度(即主观罪过)与犯罪行为,抢劫罪由其主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定,其犯罪客体表现为双重客体,即抢劫罪既侵犯公私财产权利,又侵犯公民人身权利。这是由该罪的主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定的。同时其中公民财物的财产权利是双重客体中的主要客体。这是因为,其一,我国刑法分则把抢劫罪归类为侵犯财产罪一章中,说明其主要的客体是财产权利;其二,抢劫犯罪的最终目的是占有财物,侵犯人身权利是由侵犯财产权利派生出来的,并为后者服务的,前者是手段,后者是目的;其三,就抢劫罪的基本构成而言,只有实际占有了公民财物,视为犯罪既遂。否则,虽然实施了抢劫行为,但未占有公民财物,只能构成未遂。抢劫罪的加重情节是指抢劫罪的加重犯、转化犯及准抢劫犯形态。其中刑法第二百六十三条涉及的八种情节主要是结果加重犯和情节加重犯,第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的是准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型。

2.对抢劫罪加重构成情节的理解

刑法第二百六十三条对抢劫罪规定了七种加重情节和一种加重结果,对于这几种加重类型下面分别予以分析:

2.1入户抢劫

“入户抢劫”是抢劫罪的情节加重之一,是指行为人用各种非法手段进入公民家中实施抢劫的行为,入户抢劫是近年来抢劫罪中的常见多发情形。入户抢劫的社会危害远远大于一般的户外抢劫,入户抢劫的危害辐射公民家庭生活的整个领域,户内所有在场的人极其财产,都构成了抢劫的对象,都有可能受到犯罪的侵害,同时,行为人入户抢劫时对于受侵害人来说,其处于相对封闭的环境内,对突然遭受的侵害没有预见性,也不易于寻求外援,故而该犯罪的危害性较大。“户”是公民安身立命,抵御灾害的前后屏障,是最基本的人身权利和财产权利的庇护所,如果在自己的住所内都不能保证自己的人身和财产的安全,整个社会生活秩序也将消失殆尽,入户抢劫在侵犯公民财产权利和人身权利的同时,亦侵犯了公民的日常生活隐私权。

2.1.1“户”的概念及特征。“户”是指居民生活的私人住宅,包括住室、庭院但并不包括其他场所,如机关、团体、企业、事业单位办公楼、学校、旅店、饭店、客房、公共娱乐场所等,不应当介入“户”的中概念中,否则,有悖立法原意。在衡量一处所是否构成刑法意义上的户,应考虑该处所是否足以提供权利保障以及秩序的安定感。因此,法律意义上的“户”是指长期或固定生活、起居或者栖息的场所,居民住宅是“户”的典型,包括封闭的院落、渔民作为家庭生活场所的渔船、牧民居住的帐篷、为生活租用的房屋等等。其他场所,如在实际功能和心理感觉上存在与私人住宅相同之处,也应将其视为“户”,对于公共场所,由于并不存在这种特征,不应认定为户。“户”具有如下几种特征:

“户”具有特殊性。“户”是公民最基本的人身权利和财产权利的庇护场所,通常被视为公民最终并且往往最为依赖的权利所存在的处所范围,尤其是在人身和财产权利的保护中,该概念具有重要意义。对于“入户”不能仅理解为进入住宅房间或者室内。对于抢劫独门独院居民住宅的,只要行为人进入了住宅院内,也应视为“入户抢劫”。对于“户”的侵犯,往往使被害人对社会秩序的信赖和安定感丧失,这是刑法典将户作为加重情节的理由之一。

“户”具有封闭性。“户”一般相对封闭,在安全防范上具有一定的措施和保障,入户作为加重情节也正是因为此种处所,被害人往往孤立无援,易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不够,使犯罪人目的更易得逞,这是入户的社会危害性的客观表现,也是法律对户进行特别保护的根源。因此认定入户,以行为人进入一个相对封闭区域为限。公共场所恰恰并不存在这种封闭性,因而也不适于认定为“户”。在实践中,也不应简单地认为只有进入室内才能认定为入户,例如在独门独院的住所中,只要进入住宅院内,即构成入户。

2.1.2入户抢劫的分类。入户抢劫又可分为典型的入户抢劫和转化型的入户抢劫。

典型的入户抢劫即当场以暴力行为、胁迫行为和其他侵犯人身的行为外,还须认定入户与抢劫之间的关系,这也是入户抢劫和在户抢劫的区分问题。在此,抢劫故意的形成应当先于入户行为,入户无非是抢劫的预备行为,行为人入户的目的就是抢劫。单纯的没有抢劫目的并且是以合法目的进入户内,后因其他原因在户内实施抢劫,仅是单纯的在户抢劫,不应认定为入户抢劫,但在特定情况下,也可能发生在户抢劫转化为入户抢劫,即入户前先有盗窃等犯罪意图,后被发现在户内使用暴力或以暴力相威胁,其行为符合刑法第二百六十九条规定的转化型犯罪构成要件,应认定为入户抢劫。只要行为人在户内实施暴力相威胁的则按一般犯罪论处,而对那些在主观上具有能偷就偷,能抢就抢,犯罪观念的行为人被发现后,为使用暴力或以暴力相威胁的,因其主观上有入户抢劫观念,应视为入户抢劫,对只偷不抢的行为人,不应该按入户抢劫罪处理。

转化型入户抢劫是指犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。

转化型入户抢劫的前提条件是行为人实施了盗窃行为。因为盗窃罪要求数额较大,构成转化型入户抢劫是否也要求其盗窃行为构成犯罪?对此现有多种观点,我认为只要行为人具有盗窃的故意和行为,不必须构成犯罪,这样既不与立法规定明显违背,同时也不至于放纵某些行为。因此,只要行为人着手实行入户盗窃行为,不管既遂未遂,也不论所取财物数额大小,均存在转化为入户抢劫的可能。当然,如果使用暴力或者以暴力相威胁,情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。

转化型入户抢劫的客观条件是行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场是指行为人实施入户盗窃行为的现场即“户”内。这与其他转化型抢劫不同,地点只能限定在户内。其它转化型抢劫不仅包括现场,还包括被人追捕的整个过程和现场。如入户盗窃后刚离开户,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁,则属于一般抢劫。

转化型入户抢劫的主观目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而非法获取财物。窝藏赃物是指保护已经非法取得的财产不被夺回,而并非是指隐匿赃物;抗拒抓捕是指拒绝司法人员的强制措施以及一般公民的扭送等;毁灭罪证是指销毁和消灭实施盗窃行为的证据。

2.2在公共交通工具上抢劫的

既包括在从事旅客运输的各种公共汽车、电车、大中型出租车、客运列车、客运轮船、客运飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人员实施的抢劫。刑法将“在公共交通工具上抢劫”确定为一种情节严重的犯罪给予惩罚,其立法原意就在于这类犯罪的受害人往往为不特定的多人即使侵害的对象为特定的个人二个人,也会直接威胁到同一乘坐交通工具的其他人,因此在公共交通工具上抢劫不仅危害了公民的人身财产权利,还严重扰乱了公共秩序,影响了人民群众的安全,同时在公共交通工具上,受害人的避让,积极防卫,均受到一定客观条件的限制,犯罪分子往往更易于得逞。因此,此类犯罪的危害危害性更大,远远地超过一般的抢劫犯罪。公共交通工具必须具备以下几种特性:

公共性。公共交通工具是针对公共交通工具的服务对象的范围而言的,必须具有公共性。公共即指该交通工具是供不特定人或者多数人使用。而认定公共交通工具,必须要看其是否服务于全社会不特定的人员,也就是说这种交通工具对所有不特定的人员都有运输的义务,全社会不特定人员都有乘坐使用的权利。

客运性。公共交通工具是针对承运对象而言的,必须具有客运性。这里所指的公共交通工具上的抢劫的交通工具必须是担负旅客承运任务的,或以旅客运载为主的公共交通工具,排除了专门运载货物的货车、货船、货运飞机等货运公共交通工具。

运营性。公共交通工具必须具有运营性。所谓运营性是针对侵害行为实施时公共交通工具的状态而言的。也就是说,认定公共交通工具上抢劫应看该交通工具是否处在运营状态。运营状态的公共交通工具处于高度危险状态,乘客处于其中,对犯罪行为的抵抗意志及抵抗条件都受到很大的限制。

公共交通工具往往载客较多,在它上面实施抢劫,一则说明抢劫犯的主观恶性较大,胆敢在公共场合抢劫;二则因公共交通工具正在行进途中,可能给公共交通工具上的旅客、司机、乘务员等多人造成人身或者财产上的重大损失甚至危及交通安全,因而在交通工具上犯的抢劫罪较一般场合的抢劫具有更大的社会危害性,这也是刑法将其列为加重情节,提高量刑的原因之一。但是,在出租车上对司机的抢劫与这一规定的立法精神不尽符合,因为,此时的侵害对象是特定的个人,不直接危害其他人及公共安全,无论从对象手段还是结果等方面都与其他场所针对特定个人的一般抢劫,有实质性的区别。因此,其社会危害性相对较小。对这些犯罪分子一律处于10年以上的重刑,就会明显导致过量投入。严重违背罪刑相适应的基本原则。“公共交通工具上抢劫”应当包括行为人其本身就在该公共交通工具上,对旅客实施的劫,也包括行为人在途中对交通工具加以拦截,而未在公共交通工具上抢劫的,把对运行途中的公共交通工具拦截,也视为对“公共交通工具的抢劫”的主要针对当前日益猖獗的车匪、路霸行为而言,这是符合司法实践的需要,且不违被立法原意。

2.3抢劫银行或者其他金融机构的

这里的“银行”既包括国有银行,也包括民营银行和外国在我国境内设立的银行;“其他金融机构”是指银行以外的依法从事货币资金的融通和信用的机构,如证券公司、保险公司、信托投资公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等。但上述银行或者其他金融机构作为一个单位,其本身并不能成为抢劫对象,能够成为抢劫对象的只能是银行或者其他金融机构的财物。抢劫银行或者其他金融机构实际上只是限定了抢劫行为实施的特定区域范围。银行和其他金融机构承担着货币的发行与回笼、存款吸收和贷款发放、现金流通和转帐结算、金银外币、有价证券的买卖等多种任务,是国家动员和分配社会闲散资金的必经渠道,又是国家对经济进行宏观调控的重要环节。抢劫银行或者金融机构的行为一旦得逞,抢劫的钱物数额往往非常巨大,且常伴随着严重的暴力行为,社会危害性极为严重。

抢劫银行或者金融机构是指行为人侵入银行或者其他金融机构所在建筑物内对其财物进行的抢劫。也应将抢劫银行正在行驶中的运钞车中资金的行为包括在内。此行为按本文加重情节论处应具备的前提是:行为人对于被抢劫对象是银行或其他金融机构的运钞车具有特定的明知,这一明知无论是发生在抢劫之前还是发生在抢劫过程中均可;行为人抢劫目的或者对象是车内资金,而非运钞车辆本身。

如果行为人不知是运钞车而误当一般财物进行抢劫的,应按对象认识错误的原则处理,除符合其他严重情节的条件的情况(如抢劫数额巨大、抢劫致人重伤或者死亡等)外,不得视为情节严重的抢劫罪。行为人只要明知是银行或者其他金融机构的特定财物而实施抢劫的,不论其实际上抢劫数额的多少,均应作为抢劫罪的严重情节处刑,以体现立法对之从严惩治的精神。最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释:刑法第二百六十三条第(三)项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”,是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为“抢劫银行或者其他金融机构”。

2.4多次抢劫或者抢劫数额巨大的

多次抢劫是指抢劫三次以上,对于抢劫犯中的惯犯、屡犯来说,由于其多次犯罪,除了主观恶性大之外,对社会治安秩序造成严重威胁,有时尽管实际抢劫到的财物数总额可能并不大,但严重影响社会的安宁,社会危害性很严重,因而多次抢劫的,作为抢劫罪的严重情形之一处罚,但他并不以每次抢劫行为已经既遂为前提,只要多次抢劫行为是在刑法规定的追诉时效期限内即可。抢劫数额巨大,是最严重的一种侵犯财产罪,行为人将数额巨大或者特别巨大的财物作为抢劫目标,只要实际抢劫所得达到巨大标准的,以抢劫罪论处。“抢劫数额巨大”的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。对于行为人以数额巨大的财物为抢劫目标但所抢数额客观上未达到巨大或因意志以外的原因未能抢得财物的,应按其实际取得的财物数额量刑或按抢劫数额巨大的未遂犯处罚。对抢劫博物馆、重要文物的,应作为抢劫数额巨大处理。其抢劫的财物的数额大小,反映出抢劫行为对公私财物所有权的危害程度,从一方面决定着抢劫罪的轻重。因此,抢劫数额巨大,应当作为抢劫罪的一种严重情形。

2.5抢劫致人重伤、死亡的

这里所说的致人重伤、死亡,是指行为人在抢劫过程中,因使用暴力或者其他方法(采取的手段是多种多样的),而直接导致被害人重伤、死亡。作为结果加重犯,还包括过失致人重伤或者过失致人死亡情形,这在理论和实践中均受到认可。其特征在于:①客观上出现了致被害人重伤、死亡的结果;②这种重伤、死亡的结果是由抢劫的暴力或者其他方法等手段行为所直接造成的两者之间存在因果关系;③行为人对这种严重结果的发生在主观上有罪过,一般是过失,但也可以是间接故意,甚至直接故意杀人。由于存在着暴力的手段、行为,因此,故意重伤也被包容其中。

应当指出的是,“抢劫致人死亡”包括故意杀人在内,并不意味着凡杀人取财或取财杀人的行为都定抢劫罪而从重处罚。作为“抢劫致人死亡”中的故意杀人行为,仅限于将故意杀人作为抢劫财物的手段而当场实施并当场抢走财物的行为。对以下三种情况,则不应按抢劫罪论处:(1)行为人为谋取被害人的钱财而先将被害人杀死的,应定故意杀人罪,这种图财杀人与抢劫中的杀人有两点区别。一是图财杀人是为了事后取得被害人财物,而抢劫杀人是在杀人当场取得财物,二是图财杀人既可图谋动产,也可以是图谋不动产,而抢劫杀人一般只能侵犯动产;(2)如果行为人在抢得财物后,出于灭口、报复或者其他动机将被害人杀死的,应定杀人罪,与抢劫罪实行数罪并罚;(3)出于贪财以外的其他动机故意杀人之后,又起意占有死者的财物,应以故意杀人罪和盗窃罪实行数罪并罚。

2.6冒充军警人员抢劫的

所谓冒充,指通过着装,出示假证或口头宣称的行为向被害人,表明自己是军警人员,冒充军警人员。既包括不具有军警人员身份的人,冒充军警人员,也包括具有此种军警人员身份的人,冒充彼种军警人员,至于被害人对这种冒充行为是否以假当真,还是未被蒙骗,不影响对此法之情形的认定。军警人员是指军人和警察,包括中国人民解放军、中国人民武装警察部队的现役军官(警官)、文职干部、士兵及具有军籍的学员、公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。其特征表现在:

2.6.1行为人抢劫时有冒充军警人员的行为表示。当遇到这种情形时,无论被害人对这种冒充行为是以假当真还是未被蒙骗,都不影响这一情形的认定。这种情形应包括以下情况,行为人冒充军警人员查处违法犯罪行为,如查处、、吸毒、走私行为等。行为人冒充军警人员的身份虽然对其侵占非法财物,如赌资、违禁品、违法所得等犯罪目的的实现具有一定作用,但是获取财物的主要手段是凭借当场实施的暴力或者暴力胁迫,对方交出财物或者任其抢走财物有误认其为军警人员的因素。

2.6.2被害人已怀疑行为人的身份,但惧怕行为人对其实施暴力。当行为人对被害人实施抢劫时,被害人已经对行为人的真实身份发生怀疑或看出系冒充时,但因惧怕其暴力行为,也不敢反抗。对此,冒充行为并不需行为人非法穿军警人员制服、配备军警械具,向被害人出示非法获得的身份证明等,只要具有假冒军警身份的行为,哪怕是口头表示,即构成该情节加重犯。

2.7持枪抢劫的

持枪抢劫是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。枪支是指《中华人民共和国枪支管理法》所规定的以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。持枪抢劫的行为人主观恶性大,对公民人身权利包括健康权、生命权的威胁也很大,具有严重的社会危害性。持枪抢劫有两个特征要求:一是在法律规定范围内限定的武器。即行为人所持的枪支应当属于公安机关制定的有关枪支管理法中规定的枪支范围。二是应当有客观真实的要求。如行为人并未实际持有枪支,而是口头上表示有枪;或虽随身携带有枪支,但未持在手中,也未向被害人显示;或行为人以假乱真,手持仿真枪等,均不属于该情形。

持枪抢劫在客观上有可能给被害人随时造成人身生命安全的损害,将被害人置于现实危险之中,因而其具有严重的社会危害性,而且行为人的持枪行为本身往往已构成本法第128条规定的非法持有枪支罪。若行为人所持的枪支系非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫而来的,则不仅应追究其持枪抢劫的刑事责任,对其非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫枪支的行为也应认定为相应的犯罪,实行并罚。

2.8抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的

要认定这一法定情形的关键在于正确把握抢劫对象的范围,这里的军用物资,是指除枪支、弹药、爆炸物以外一切的军事物品,如军用汽车、军用通讯设备、军用医疗用品、军服、军被等。救灾、救济物资是指救灾、救济的用途以明确的物资,包括正处于运输或使用当中的物资,如果是抢劫曾经用于抢劫、救灾、救济工作的,但现在不再属于这种特定物资的,不属于该情况。该情节主要有两方面的特征要求:一是法律规定的内容要求。这里的抢险、救灾、救济物资是指用途已经明确的物资,包括正处于保管、运输或使用中的。二是行为人的预见性的心理态度。该情节要求在实施抢劫前或在抢劫过程中,必须查明行为人是否明知这些物资而抢劫。如果在抢劫完后才得知该对象性质或者在不具有该特定明知的情况下抢劫未遂的,仍应以一般抢劫罪或者数额巨大的加重抢劫罪认定。

3.转化型抢劫罪的理解与适用

转化型抢劫罪是刑法理论中转化犯的一种,而转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中,由于行为人主客观表现的变化而使整个行为的性质转化为犯罪或更为严重的犯罪,从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。它即可以在罪与罪之间转化,即从轻罪向重罪转化;也可以在非罪(违法行为)与罪之间转化,即从违法行为向犯罪行为转化。根据该理论不难看出,只有在前后之不同行为中有至少有一行为达到犯罪或相当于犯罪的程度时才能适用转化犯的规定。转化型抢劫罪主要表现为《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定和第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的规定。由此可知,转化型抢劫罪分为两类:第一类是携带凶器抢夺转化而成的;第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪而出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。对上述两种类型分析如下:

3.1对携带凶器抢夺的转化型抢劫罪的理解

凶器是指能够使人产生恐惧心理,具有直接杀伤性较大的器具。如枪支、管制刀具等明显用以杀伤的器械,或意图明显地使用日常用途的器械,为抢夺时的杀伤工具,如刀、棍等凶器。而携带也不应被视为一个纯客观的持有,所谓携带应指行为人已将凶器外在地表露或者已经在语言中表明使一般人感受到威胁的存在,而行为人也确实有意携带凶器作为抢夺工具。而《刑法》第二百六十七条第二款之所以如此规定,原因在于携带凶器抢夺,不仅侵害公私财产所有权,且对公民人身安全构成威胁,与抢劫罪的社会危害性相似,当抢夺行为发生时携带凶器在不同程度上都会使被害人产生恐惧心理,从而一定程度上符合胁迫方式抢劫,按抢劫罪处理。

3.2对犯盗窃、诈骗、抢夺罪的转化型抢劫罪的理解

行为人的行为是否转化为抢劫罪,关键看盗窃、诈骗、抢夺是否既遂,只有属于既遂,才转化为抢劫罪。只要行为人实施了盗窃、诈骗或抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,即转化为抢劫罪。如果犯罪分子在逃离现场时被人发现,在受到追捕或者围堵的情况下使用暴力的,也应视为当场使用暴力。

3.3转化型抢劫罪的适用

3.3.1前提条件

行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而不能是先犯其他罪,这是适用该条的前提条件。只要行为人着手实行盗窃、诈骗、抢夺行为,不管既遂未遂,也不论行为人取得财物数额大小,均存在转化为抢劫罪的可能。当然,如使用暴力或以暴力相威胁情节不严重,危害不大的,不认为是犯罪。另外需要注意的一点是:通说认为行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,一般认为非法占有数额达到较大才构成犯罪。这里笔者要提醒的是刑法规定多次盗窃可以构成犯罪,所以盗窃数额未达较大但次数多的,也可以转化为抢劫罪。在司法认定中不能忽略这种情况的存在。

3.3.2客观条件

行为人在先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后,还必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一客观条件可分为行为条件和时空条件,行为条件即实施暴力或暴力威胁行为,时空条件即这种暴力或暴力威胁行为是“当场”实施的。因为转化型抢劫罪是由盗窃等行为向抢劫的转化,其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联,完全不允许有时空的延展,就往往不可能有后行的暴力或暴力相威胁行为实施的余地。即本罪的暴力或威胁行为与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性。如果行为人不是在非法取得财物之后出于上述目的而实施暴力,或以暴力相威胁,就不能按准抢劫罪论处。例如,行为人是在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中,由于受到被害人的抵抗,为排除障碍当场取得财物而使用暴力或以暴力相威胁的,则可直接适用第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。

3.3.3主观条件

行为人实施暴力或以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果在盗窃、抢劫、抢夺过程并非处于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据为目的,而是出于强行非法占有目的,则符合一般抢劫罪的构成要件,直接以抢劫罪论处,不应按转化型抢劫罪论处。

应该说,处以刑罚,不是刑罚本来的目的,杜绝犯罪才是终极目标。而准确处以刑罚,量刑均衡,则是我们司法公正的核心要求,也只有这样,才能真正维护法律的权威性,也是刑法本身规定的罪刑相适应原则的充分体现。

金融刑法论文范文篇9

论文关键词:信用证诈骗国际支付

信用证,英文称为documentarycrdits(跟单信用证)lettersofcredit(信用证)或commercialcredits(商业信用证)。国际商会统一惯例(UCP)简单地称之为“credits''''’。实际上他们都是指一种有银行应买方申请而向卖方(受益方)发出的由银行保证在收到符合要求的单证时支付货款的信用函件。实是一种付款的安排,也是当今国际贸易结算中使用最普遍的支付工具之一。

随着我国市场经济的发展,国际贸易逐渐繁荣,信用证结算的应用也日渐频繁。与之伴随而来的是信用证诈骗犯罪也不断增加,给国家和经济组织造成了巨大的经济损失,而且扰乱了金融市场秩序。众所周知“中国是外国卖方利用假证行骗的主要受害国”,所以对信用证诈骗的犯罪做出系统研究十分必要,以利于对其进行有效防范和打击。本文拟对此做出浅显的分析和探讨。

一、信用证诈骗犯罪的界定

关于对信用证诈骗犯罪的界定,学界并无太大分歧,学者较多的是将其核心内容界定为“利用信用证进行诈骗活动”或是“利用信用证进行诈骗活动的行为”。笔者认为,对信用证诈骗犯罪的界定应首先考虑刑法的相关规定,并以之为依据。我国《刑法》第195条规定“有以下情形之一,进行信用证诈骗活动…”,可见《刑法》基本是用“利用信用证进行诈骗活动”,与“进行信用证诈骗活动”意思是极为相似的。笔者认为二者有细微的差别仍需引起注意,“利用信用证”的前提是“有信用证”。无论其信用证是真是假,至少形式上是有信用证,然后才能谈到如何“利用”信用证。如果依照“利用信用证”的思路来界定信用证诈骗活动就有可能与《刑法》的相关规定发生冲突,比如:某一出口商谎称由买方需要的资源,骗的买方信用证,但没有利用此信用证去进行其他诈骗活动。此种情形是否属于信用证诈骗犯罪?显然是的因为我国《刑法》第195条规定的进行信用证诈骗活动的第三项便是“骗取信用证的”,所以通过诈骗取得信用证的行为本身就已是信用证诈骗犯罪行为。

而且,“利用信用证的诈骗活动”并不一定都是单纯的信用证诈骗犯罪。比如前述案例中出口商取得信用证后,又以此信用证为抵押去骗取银行的货款。那么其后一个骗取货款的行为是千真万确地“利用信用证”了,但很明显单看其后一个行为的话,应属“货款诈骗罪”,而非信用证诈骗罪。

可见,依“利用信用证”的思路来定义信用证诈骗罪是不够严密的。笔者认为,纯粹的信用证诈骗犯罪是,在信用证结算贸易中,单位或个人使用伪造、编造的信用证或其附随单据、文件的:使用作废的信用证、骗取信用证,或者以其他方式进行信用证诈骗活动。纯粹的信用证诈骗犯罪必须是在信用证结算贸易中进行的,至少表面上应该如此。也许并不存在真实的贸易,一切都是行为时所编造虚构的,但在形式上其应该是在进行信用证结算贸易的过程中。对于此问题下文中将详细讨论,在此不作过多阐释。必须注意的是笔者在此非常谨慎地用了“纯粹”一词,因为在此以外的情形下也可能出现与信用证有牵连的犯罪,但能否将其界定为信用证诈骗犯罪是值得研究的。

二、信用证诈骗犯罪的主要形式

依我国《刑法》第195条之规定进行信用证诈骗活动主要有以下几种形式:

(一)用伪造、变造的信用证或其附随单据文件

此种形式的犯罪变现为,行为人冒用银行名义,甚至以虚构的银行名义开据信用证。或是编造、更改信用证条款进行诈骗活动。也可以表现为伪造、变造的信用证或者其附随的单据的文件,用以骗取信用证下的款项。值得注意的是,必须是行为人使用了伪造、变造的信用证或其附随的单据、文件,才能构成信用证诈骗罪。笔者认为此议不妥,如果只有伪造、变造行为而无使用行为,也未指使、策划、参与他人的使用行为,应属于“伪造、变造金融票证罪”的范畴。其次,必须注意“使用”的范围。必须是用于结算过程中(至少形式上是)才能确定是纯粹的信用证诈骗罪。否则即使使用也不一定构成此罪,甚至不一定属于犯罪。例如,行为人对信用证进行挖补、描绘、复制等活动,将其用于工艺品制作或者纯粹是为了自我欣赏,显然不能视为其为犯罪行为。如果行为人伪造、变造信用证后送给他人或卖给他人,也不宜将其定为信用证诈骗罪。如果行为人没有“伪造、变造”行为而只有“使用”行为,而使用的范围有脱离了贸易结算过程,比如使用经过伪造、变造的信用证支抵押货款。这确定是诈骗行为,且与信用证有关,但此种行为与骗取信用证下款项的行为有较为明显的区别,且《刑法》对“货款诈骗罪”也已有专章规定,所以也不宜将其简单的归入信用证诈骗犯罪之中。

还应注意的一个问题是,若行为人不以真正的信用证为蓝本,而自行设计、制造出我国金融体系中根本存在的所谓“信用证”,用以实施骗取钱财的活动行为,则不能以伪造、变造信用证论处,也只能构成诈骗罪。0此种行为不能构成信用证诈骗罪是比较明显的。因为此时的所谓“信用证”根本不可能用于贸易结算过程中,到银行骗取货款也是不可能的。从实质上讲,此类型的案件根本与信用证无关,因而只能构成普通的诈骗罪。

(二)使用作废的信用证

作废的信用证,主要是指已过期的信用证、无效的信用证。有学者主张经他人涂改的信用证也归入作废的信用证,0笔者认为经他人涂改的信用证归入伪造、变造的信用证比较适宜。使用作废的信用证进行诈骗活动的是信用证诈骗犯罪的一种表现形式。

(三)骗取信用证

属于信用证诈骗犯罪的骗取信用证的行为主要有两类:一是虚构交易事实或隐瞒事实真相,欺骗银行,骗取银行为其开具信用证。此类行为主要是申请人在申请信用证时采取了欺负手段。另一类是作为卖方的行为人采用欺诈的手段,诱使他人开具自己为受益人的信用证行为。此种情况下的行为人大多以骗的信用证上的受益人身份为目的。从而利用信用证进行其他犯罪活动。如果脱离了贸易结算过程或者说行为人不是以贸易行为作为掩护,而在其他情形下骗取信用证,则不应将其界定为信用证诈骗罪了。例如,甲是信用证的受益人,在其持有信用证期间,乙用其他的欺诈手段取得了甲的信用证。乙的行为能否认为是信用证诈骗罪呢?笔者认为将其认定为~股诈骗行为较为适宜。

(四)其他方法进行信用证诈骗活动

其他形式的信用证诈骗活动主要是指申请人在开具信用证时设置“陷阱”,制造一些隐蔽性条款。是申请人或开证银行具有单方面的主动权,能够阻止信用证生效或能够阻挠基础合同的正常履行。这就是所谓的“软条款”信用证。利用“软条款”信用证大多以骗取保证金、佣金、双倍返还定金等为目的。

三、信用证诈骗犯罪的特征

(一)信用证诈骗犯罪的特征

首先,信用证诈骗犯行为侵犯了公私财产的所有权。作为诈骗犯罪的一种,行为人实施信用证诈骗的目的便是非法骗取公私财物。银行或公司、企业的财物被骗必将给国家、企业或个人的经济利益带来损失。所以其侵犯公私财物的所有权是无需多论的。

其次,信用证诈骗扰乱了国家金融管理秩序和国际贸易结算制度。信用证是银行开具的承诺付款的保证,实际是银行信用对商业信用的一种补充。其目的在于通过运用一个或多个银行的金融技能及信誉,加速国际间付款的进行。。已经成为国际贸易中极为重要的付款方式,信用证诈骗活动使信用证本省的信誉受到破坏也就造成了对信用证结算这种支付方式的破坏。同时也有损银行信用和银行的正常业务程序和管理秩序。

(二)信用证诈骗犯罪主观上应为直接故意

有的学者主张应将“以非法占有为目的”作为信用证诈骗犯罪的主观要件,有的学者主张不必要行为人“以非法占有为目的”只需将直接故意作为其主观要件。笔者也支持有后一种观点。《刑法》中既然并未要求信用证诈骗犯罪的行为人“以非法占有为目的”,那么,只要其实直接故意地实施了信用证诈骗行为,就可以认定其构成本罪。至于其主观目的则完全不是罪与非罪的标准了。

四、关于信用证诈骗犯罪的防范的一点看法

信用证诈骗犯罪的社会危害性极大。信用证结算的金额都比较高,所以一旦被骗就要承受巨大的经济损失。而且信用证的结算发生在国际贸易中,所以一旦遭到诈骗就难以补救。因此说“这种不幸事件必然是预防胜于治疗”。

但信用证制度本身的特点就决定了,要从制度上防止信用证诈骗实际是不可能的。有些人错误地认为银行能在防止诈骗的问题上发挥作用,事实上却不是这样的。“银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、虚假性或法律效力,或对于单据中载明或附加的一般及特殊条件,概不负责:银行对任何单据中有关货物的描述或对货物发货人、承运人、保险人或其他任何人的诚信或行为或清偿能力、行为能力或资信状况,概不负责”所以要防范信用证诈骗犯罪只能依靠当事人自身。

首先,无论是买方还是卖方部应该注意提高自己的专业知识和业务水平。必须对信用证制度有准确地把握,有足够的航运知识,有可疑的情况下,能够利用航运技巧来避免风险。

其次,要注重收集信息,建立起便捷、时效的信息通道。尤其是对国际商会翻出的避开某些公司、某些货源的警告,以及与之交易的公司的资信状况或船舶公司的运营状况都必须收集到足够的及时的信息,并对之做出准确地分析。

金融刑法论文范文篇10

一、我国当前金触市场的主要问题

我国金融市场主要问题表现在:利率、汇率管制严,资本市场没有放开。带来的主要问题,一是利率与汇率不是按真正意义上的市场供需规律决定其水平,使资源配置不能按市场规律达到最优化。在市场经济情祝下,市场的供需是对资源稀缺性的合理调节,而这种调节是通过资源供需量和价格进行的。任何一种资源都会向能带来最大经济效益的领域流动,而这种效益体现在资源扣除了获得它所花费的成本后取得的价值增值。这也是社会财富的价值增量。因为是价值而不是价格,因此,就应准确衡量资源的真实成本。而在利率与汇率作为资源的单位价格不能按市场供需反映其真实价值时,资源所创造出的价值也就不真实,也就是说资源不是在有效配置的情况下使用。这在实际中看到的是,在利率、汇率管制的情况下,资金在得不到准确定价的情况下用于项目建设等。同时,价格不能真实反映价值的资源流动也是腐败现象产生的根源,如以行政命令和长官意志进行资金投放等。二是由于利率、汇率受管制,就不能按市场供需进行利率浮动,银行或其他机构将无法采取有效的金融工具避免因调整利率、汇率带来的损失。同时,我国在国际贸易和金融市场的一切资金活动大都以完全浮动利率计价,这与我国固定利率(相对于完全浮动利率)制形成了较大利差风险,会使正常经营的银行和企业造成资金上的损失,另外还给投机商创造了机会,导致我国金融市场不稳定因素的产生。三是资本市场不放开,银行与非银行金融机构就无法创造出更多的金融产品进行风险防范与服务企业,如不能通过自营的期货、期权等工具进行汇率、利率波动带来的对收益与外币资产价值的风险进行防范与化解,也不能做到资产多元化,使资金主要集中在贷款上,加大了银行与非银行金融机构的资产风险,同时也因银行金融产品单一使企业应该享受的服务渠道减少。这也在一定程上影响了我国企业参与国际市场竟争的能力。如我国银行不能参与企业纯资本性融资的包装、承销与分销等业务,因为这里面涉及到承销不成功进行资本性投资的问题,这在当前我国对金融市场管制的情况下,是不允许的。

分析这些问题的原因,最直接的是我国长期处于计划经济体制下,建立真正意义上的金融市场的诸多条件短时间内难以具备,对于国际金融市场运作的知识和经验缺乏较深入的了解,加之长期以来对金融市场风险观念上的误区等,导致我国金融市场建设步伐较缓慢。但从今天全国的经济实力与金融环境看,有些条件已经具备,如我国银行间的同业拆借市场、证券市场已运作多年,交易系统已基本建立;我国的外汇储备已超过3000亿美元,已有足够的市场抗风险能力;我国的银行已开展国际业务十几年,已积累了大量的国际金融市场运作的经验,并培养了一大批这方面的人才等,因此已到了加快改革与完善我国金融市场的时候。

二、加快我国金触市场的改革与开放、做好现代金触风脸防范

(一)金融市场的改革与完善是为我国经济建设创造高效“操作平台”的需要。

经济决定金融,金融反作用于经济。在任何一个经济实体里这两方面都必须相辅相成发展,才能达到整个社会的平稳、健康的发展。“十六大”报告中对我国经济的下一步发展制定了宏伟的蓝图,提出了全面建立小康社会的奋斗目标,这就要求我国各行各业应在快速发展的同时,保证效益的提高,最终达到整个国民收入高质高量的最大化效应。要做到这一点首先要有一个健全和发达的市场,以市场机制来合理化配置资源、节约资源,按市场衡量标准与国际接轨进行资源调配和全球化经营,从而在世界经济中使我国的资源得到有效地增值,创造高于国内生产价值的增量效益。金融市场的完善与发展在其间起到了无可替代的作用,它是价值创造过程中一种平台,是积极资源输导、分流和创造价值实现的整个价值链中重要一环:一是金融市场作为流通环节,能对外国资本与我国资本的有效结合起到资源的合理配置的效应,从而创造两种资源的合效应。二是通过资本投资降低闲置国外资本的机会成本,使其仍然留在国内,而不至于撤资.让其等待更佳的投资机会,以便将来创造更多的就业机会和实际价值。三是有利于虚拟经济的稳定发展。任何一种资本除在实体经济中通过消耗而求得价值增值外,都会在流通环节或待生产领域求得价值的保值。如果没有一种保证资本保值的环境也就不可能是完全的市场经济。实际上实体经济与虚拟经济是相互联系密不可分的,设想当一种资本不能因避免利率风险、汇率风险、通胀风险等通过金融市场而进行远期买卖、期权交易、货币互换等市场机制进行保值,创造价值能得以保证吗?显然不能,只有在加快金融市场机制的健全与完善中,充分运用市场机制的这一“无形的手”才能达到这一目的。四是只有一个健全和完善的金融市场才能保证我国银行业资产的多元化配置,降低单一信贷产品的行业风险、经济波动风险、期限风险和操作风险。转贴于中国论文联盟中国论文联盟-内容提要:死刑司法作为死刑适用的重要内容和最后程序,死刑的政策精神和死刑立法的规定都需要死刑司法的最后“决断”。本文以死刑司法的演变为主线,从刑事法官、司法解释、死刑核准和死刑的执行方式等几个方面对我国死刑司法的现状进行了较为详细和系统的研讨。期望此文能对我国死刑司法的进一步理性化起到一定的积极作用。

关键词:死刑司法展望

一、刑事法官的现状及其展望

对刑事法官在死刑适用中的地位和作用,我们不妨引用美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金教授的一句名言:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”①虽然这一至理名言是立足于英美法中法院和法官的地位而言的,但对于我们也不无借鉴作用。对此,马克思也曾精辟地指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”②在死刑司法中,犯罪事实的认定,案件证据的审核,社会危害性和人身危险性的评定,以及适用死刑与否的社会效果的预测,最终都由法官来决定。没有法官就不可能有死刑的适用。一个不当的死刑判决,不仅会挫伤人们的积极性,而且还会给党和国家的威望造成很大损害,从而产生不良的社会影响。①虽然在法官的素质与刑事司法的关系上存在着“非人格化”和“人格化”以及“理性说”和“非理性说”的对立观点,②但在刑事司法中,理性的因素与经验的因素,甚至非理性的无意识因素都在发生着作用,③法官的素质在一定程度上影响乃至制约着刑事司法,这一点是不可否认的。法官不是一个纯粹的理性人,而是一个经验人,因而必然会受到其本身的人格和素质因素的影响。法官不是一部僵死的适用刑罚的机器,而是有血有肉的人,因而,他适用刑罚的认识活动不可能不受其自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”的影响。④就法官的业务素质而言,早在1983年,最高法院前院长江华同志就曾向中央呼吁,不要不顾法院和司法的专业化需要,过多地将复员军人往法院里安置。他以四川等省为例说,四川省1982年第四批由军队转业调进法院的干部中,有4个患精神病;重庆市市中区法院去年(指1982年——引者注)分配来转业干部15人,三分之一是病残人员。在全四川省法院干部中,政法院系的大专毕业生仅498人,占46%,而小学以下者占15%,其中还有相当数量是文盲和半文盲,云南也不乏这类事例。对这些人员,法院非接受不可,所谓“包袱大家背”。①尽管这种状况现在有了一定的改观,最高法院也曾在1990年提出了“七八九计划”;②1994年最高法院前院长任建新又提出:“2000年以前在审判人员全部达到大专以上文化、专业水平的基础上,提高干部学历层次;努力培养出一批高层次人才和专家型法官;普及岗位培训,使之经常化、规范化。”③但是,直到今天,法院仍是各行业中外行人较为容易又愿意进入的一个机构。不必说具有法律专业文凭,甚至没有受过任何法律训练、基本的法律常识的具备也没有的人可以担任法院的院长、副院长。④近年来法院接收的人员中,也发现了一些文盲、半文盲和瘸子,电话不能接,文书不会写。正如某省一位高级法院院长所谈到的那样,在中国,司机可以当法官,开着开着车呢,第二天,转干了,成法官了。军队里的军官,还是初级军官,现役排长,复员了,转业了,到法院当法官,而且还可能当高级法官。一天法律没读的,跟法律一点儿都不沾边,一转呢,都来当法官。组织部长啦,政法委书记啦,根本跟法律没沾边,到你这儿干院长来了。所以,中国这个法官,素质必须提高,必须有一个集团性、群体性的提高,要将经验与智慧结合起来加以控制和把握。全世界范围里,没有哪个国家像咱们这样,没有工人当法官,没有转业军人当法官的。①

显然,法官的素质必须提高。而在法官的素质中,业务素质又是个基础。尽管《法官法》规定,法官选任的条件之一就是具备法律大专以上学历或者至少具有法律专业知识,但《法官法》实施以来的几年中,仍有为数不多的不符合这一条件的人进了法院,当了法官,甚至当了庭长、院长。为此,要切实提高法官的业务素质,必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并以此为依据,对法官实行严格的选任,建立法官的任职资格制度,使一些真正上业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来,坚决禁止和杜绝业务素质低劣的人从事死刑司法工作。这样,我们在死刑司法中就可能会多一些理性,少一些感性和冲动,从而在限制死刑的实际操作中就可能会有一个大的起色和大的发展。法官的意识中,首先得树立少杀慎杀的思想,努力减少死刑宣告。少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑,不仅可以获得社会同情,有利于分化瓦解敌人,有利于争取教育罪犯的亲属子女,而且可以保留一批劳动力为社会创造财富,还可以保留一批活证据,有利于持久深入地开展同犯罪的斗争,适用死刑应当是慎之又慎。然而,令人忧虑的是,现阶段,我们的刑事法官尤其是死刑司法官员在这个问题上,少杀慎杀提的少了,做的不多,个别地方和个别法官甚至提出,在当前的严峻形势下,对严重犯罪要强调一个“狠”字,可杀可不杀的要坚决杀掉;在适用死刑时,又往往先考虑甚至只考虑适用死刑立即执行,只有当无法适用死刑立即执行时,才退而求其次,考虑适用死缓等。②显然,这种认识和做法是应当予以批判的。①

综观西方一些存置死刑的国家,死刑的宣告可谓是慎之又慎。如美国在死刑司法中,即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点,哪怕这一怀疑是非理性的,只是感情的、直觉的怀疑。德国著名学者麦克斯·赫兹伯格(MaxHirschberg)在60年前即持此观点。②美国有学者统计,在美国以杀人犯罪被起诉者当中,其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。③在实践中,美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告,如在1972-1980年间,一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%;即使在加强死刑适用的今天,其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。④在日本,1989年因杀人被判处刑罚的共有764人,被宣告死刑的只有2人,宣告无期徒刑的也仅有8人。而在我国的台湾地区,死刑宣告率也不高,如在1989年因故意杀人既遂的402人中,只有14人被宣告死刑,1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人,宣判死刑的只有19人;因抢劫故意杀人被判刑的有64人,宣告死刑的只有24人,因掳人勒索被判刑的为144人,宣告死刑的只有6人。台湾学者认为,法官在判处死刑时都会有心理压力的,都会经过一番审酌,直到找不出其活的理由才判他死刑。⑤但在我国大陆地区,某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。①显然,我们的刑事法官的观念急需更新,摒弃重刑观念和死刑万能思想,增加宽容心是观念更新的重要内容。而真正树立起少杀慎杀的指导思想,切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策,则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。

其次,刑事法官需要坚持死刑适用原则,努力限制死刑宣告。死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性,死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。而从我国的死刑适用情况看,80年代初,死刑适用掌握较严,适用数量较少,死刑的最后手段性体现的较好;其后,死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多,有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准,似乎判的比以前少,就没有贯彻严打方针,从而导致死刑宣告越来越多。②甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽,担心被扣上严打不力的帽子,违心地宣告了一些死刑。如某省某地区中院,在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。他们在总结经验教训时透露,正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力,才把可杀不可杀的判处死刑。他们认为,反正有二审把关呢,一审多宣告几个死刑也无关紧要,将来二审改判了,还不会被他人指责说打击不力。应当说,现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了,重刑惩罪的东西太多了。③而从死刑的适用原则而言,我们认为,只有在罪刑公正、犯罪人犯了极为严重之罪的前提下,坚持目的性原则,不论从一般预防还是从特殊预防的角度,抑或从谦抑性的角度而言,都需要动用死刑的时候,死刑才能作为最后的手段予以使用。正如高铭暄教授所言:“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。”①最后,刑事法官得严格依照法律办事,努力排除外界干扰。应当承认,外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素,加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关,公正执法更是难上加难。因此,现行的死刑司法要真正做到限制死刑,非得创造条件,使法院在人、财、物方面相对独立,少受或不受外界干扰,严格依法而不是依关系、依金钱办事。只有这样,才可能摆脱感情用事的桎梏,进而采取理性司法。应当说,外界包括新闻报道既有其客观合理的一面,又有其主观失真的可能。法院办案,就要严格依法,而不能受新闻舆论等外界因素的影响。这样的情况在有的国家就不同。如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时,为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判,法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道,或者移送其他法院审理,或者按某些程序秘密进行,或者隔离陪审团使之不受影响,或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响,或者将案件延期审理,等影响过去后再审理。②这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范,其中宜规定,“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时,应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理,直至这些干扰因素消失之时。”这样,或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致。

二、死刑司法解释的现状及其展望

关于司法解释和刑事司法的关系问题,刑事古典学派与刑事实证学派的认识大相径庭。刑事古典学派以严格限制司法解释而著称,如贝卡利亚指出,当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。①与刑事古典学派驳击法官的司法解释的观点有所不同,刑事实证学派则主张可以在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释。菲利指出,法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。因为我们一旦承认法官可以修改法律,那么就会失去所有的自由保证,个人的权力就成了无限的了。只有当对法官的能力和独立具有实际的保证时,我们才承认法官在一般法律准则之内并且在一种上级纪律机构管理之下的权力。②在这里,菲利认为应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。边沁也主张法官进行司法解释。③英国当代著名法理学家哈特更是明确地指出:“法律(或宪法)就是法院所说的。”④

在我们看来,法律需要明确性,因为法律的明确性会促使法官严格依法办案,在法律规定的权限范围内行使权力,禁止法官滥用职权,侵犯公民的合法权利,即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚,而法律的安全价值由此就会得到保障。但同时,法律并非死文字,而是具有生命的随时空变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律,法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者独立自主地生存下去,并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质,获得了另外一些性质。法律只有在适应新的社会需要的情况下才保持活力。①因此,为了把刑法条文的规定正确适用于具体的刑事案件,就需要通过司法解释的形式较为具体地阐明立法原意,只有这样,才能帮助司法人员正确理解法律精神,从而正确进行刑事司法。死刑司法亦不例外。从我国的情况来看,自1979年刑法颁行以来,司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的积极作用,甚至在一定程度上演变成准立法,以致于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。②但同时,我们也注意到,司法解释存在着不少问题一是扩张解释,即对死刑的适用条件进行了比刑事立法之含义较为宽泛的解释。如最高人民法院在1987年7月24日《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》规定:“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物,倒卖、走私一张大熊猫皮的,即应视为情节特别严重——判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。”这一解释即将死刑适用的条件放得过宽。因此,有学者指出,这一司法解释片面强调了保护野生动物的重要性,而忽视了对人的保护,这无疑宣布了一条人命还不如一张熊猫皮。人与动物、人与财产,谁重要?应当说,人的价值要高于一切动物,高于财产。国家是人民的国家,更应当保护人,重视人的价值。在整个刑事立法和司法解释过程中都要贯穿着对人的保护。③

二是任意解释,即对死刑的适用条件进行非严格的任意性解释,从而使死刑适用的标准有所提高。如对盗窃罪,“两高”过去曾经规定,个人盗窃公私财物数额在3万元以上的,应依法判处死刑,这一解释显然有悖于刑事立法的精神,系机械地用一定数额作为判处死刑的条件,显与法与理均有距离,不应当执行。①

三是模糊解释,即对刑事立法中所规定的较为原则的死刑条件在解释中也不甚明确,同样不具有较为具体的可操作性。如“两高”于1992年12月11日作出的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》即规定:“绑架妇女、儿童罪中的‘情节特别严重’,主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的;绑架手段极其残忍、恶劣的;造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的;绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的,等等。”②此处的司法解释即与刑事立法的规定一样具有模糊性,同样不好操作。

基于此,我们主张,在死刑条件的司法解释中,应当坚持限制解释,禁止扩张解释;坚持严格解释,排斥任意解释;坚持明确解释,避免模糊解释。正如日本学者平野龙一教授所言,当法律条文有多种涵义时,法官必须做出与法律条文含义最相符合的解释,即刑法解释必须受特有的刑法目的制约,做出适合法条的严密解释。③

三、死刑核准的现状及其展望

79刑法规定的“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”的内容体现了少杀慎杀和严格限制死刑的政策思想。但遗憾的是,79刑法尚未正式施行,五届全国人大常委会第十三次会议即于1979年11月作出决定:在1980年内,对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权,由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。①据此,最高人民法院于1980年3月18日在《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》中规定:“根据全国人民代表大会常务委员会(80)人大常令第10号通知,在1980年内,从1月1日起由公安机关立案侦查,人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件,本院授权各高级人民法院核准”。这样,79刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定,自始都未被实际执行,各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权,同时也在实际上使二审程序和死刑核准程序合二为一。

其后,1981年6月19日,全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》第1条规定:“在1981年至1983年内,对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行,由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的,或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉,经高级人民法院核准的,以及高级人民法院一审判决死刑,被告人不上诉的,都不必报最高人民法院核准。”这样,最高人民法院仅仅只对反革命罪和贪污罪等行使死刑核准权。后来,为了将这一限时特别法的规定延续下去,1983年9月2日全国人大常委会又通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》,对死刑核准权作了重大修改:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一规定,最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》,规定除由最高人民法院判决的死刑案件外,对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的,仍应由最高人民法院核准外,“对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,本院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。1991年6月6日和1993年8月18日,最高人民法院还分别发出通知,决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使云南省和广东省的犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日,最高人民法院又发出通知,依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的犯罪的死刑案件行使核准权。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定:“死刑由最高人民法院核准。”与此相适应,现行刑法第48条也明确规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”这说明,从刑事立法的角度讲,我国的死刑核准是由最高人民法院掌握的。但值得注意的是,就在刑法修订施行之前的1997年9月26日,最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》,其中规定:“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起,除本院判处的死刑案件外,各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪,第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪,第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件,高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后,仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章(犯罪除外)、第七章、第十章规定的犯罪,判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权,本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定,仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于犯罪死刑案件,除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外,其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后,仍应报本院核准。”这样,现行刑法中“死刑案件由最高人民法院行使核准权”的规定即被司法解释一脚踢开,各高级法院仍然行使着绝大部分死刑案件的核准权,死刑核准的法典规定形同虚设。①基于此,我们强烈建议,死刑核准权收回最高人民法院。四、死刑执行方式的现状及其展望

一个人因为犯罪被人民法院依法判处死刑,这是他罪有应得的结果。但谁有权决定死刑执行的方式,则是一个值得探讨的问题。对此,《刑事诉讼法》第212条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”1996年3月我国在修改《刑事诉讼法》时作出的这一新规定,不仅标志着我国死刑文明程度的提高,也表明民众个人的基本权利越来越在法律中得到体现。依据这一规定,注射和枪决都是我国死刑执行的法定方式,枪决不再是当然优先选择的行刑方式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第345条同时还规定:"采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的,应当事先报请最高人民法院批准。"这一规定表明,只有在我国法律明文规定的两种死刑执行之外选择其他方法的,才应当事先得到批准。在司法实践中不少人主张,死刑犯可以提出选择注射执行的申请,但最终是以枪决还是注射的方式执行,应由执行机关来决定。②我们认为,由执行机关来根据被处决者的申请最终决定执行死刑方式的做法,实际上是将一个人选择死的方式的权利转移到了执行机关。

从现有的法律和相关规定看,没有死刑执行方式由执行机关决定的规定。按照国家机关行为必须具备法律依据的道理,前述做法,至少是一种没有法律依据的行为。鉴于此,我们主张,既然刑事诉讼法在死刑执行方式上的这一新规定体现文明、进步和尊重人权的精神,在执行方式的选择上,执行机关就应当遵守法律精神,不能剥夺死刑犯选择执行方式的权利。在生与死面前,死刑犯因其本身的严重犯罪已经没有选择的权利,但他却应当有选择死亡方式的权利。面临处死的时候,死刑犯应当有权在法律规定的方式范围中选择死的方式。在两种死刑执行方式都已存在的地区,应当由被处决者本人来决定。如果一个被判处死刑的人提出了注射执行死刑的申请,只要不存在法律禁止或者执行技术本身不允许的情形,就应当依据申请执行。①

可以相信,随着司法的进化和文明,注射执行死刑的方式必将逐步在全国各地推广,但愿它能给我国法律文明的进步和保障罪犯合法权益带来佳音,而不是给某些机关增添特权。

①(美)德沃金.法律帝国[M],李常青等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.361.

②马克思恩格斯全集(第1卷)[M].76.

①如某地一公安局长作恶多端,奸人之妻,被其所奸的一名妇女不甘受辱,与丈夫合谋,将该局长杀死,并予以肢解。案发后,一审法院以“肢解杀人”为由,判处二被告人死刑,立即执行,剥夺政治权利终身。宣判后,当地70余名人大代表联名要求司法机关改判二被告人的死刑判决,并认为死者纯系咎由自取,即使该市的市委书记也认为不应对被告人判处死刑。此案即系由于法官僵硬地死扣法律条文和司法解释的内容而不去考虑社会效果和社会影响教条判案的结果。

②“非人格化”认为,法官是一个理性的人,他具有充分的意志自由,能够公正地判定事实与适用法律,这是一种理想化了的法官形象,古典主义的法官即具有“非人格化”的特征;“人格化”则认为,法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人,不可能不食人间烟火,因而法官也必然带有鲜明的个人的人格特征,从而必然使法官现实化,实证主义的法官即具有“人格化”的特征;“理性说”认为,司法是人的理性的表现,人的理性决定着司法;“非理性说”则认为,司法由非理性所决定,甚至认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定。参见陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第508—509、511页。

③(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法[M],邓正来等译.北京:华夏出版社,1987.150.

④周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.214.

①江华司法文集[M].北京:人民法院出版社,1989.307—308②所谓“七八九计划”,即是指到1997年底,法院干部大专文化层的占全员的70%,审判人员大专以上文化的占80%,法院领导大专以上文化的达到90%。

③人民法院报.1994年5月26日,第1版。

④贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.228.

①贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.240—241.

②胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社.1995.282.

①而这种认识和做法又导致司法实践中杀人太多,如江西黄涛黑社会性质一案,一审法院仅判处死刑立即执行的就达12人,一案而杀十数人,无论如何都不是一件很好的事情。再如某一省会城市在1999年冬季严打中,仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。而我国有30多个省会城市和500多座省辖市,如果照这一数字推算的话,仅仅一年的元旦前后,我国要杀多少人?显然,这一数字是相当庞大的。

②MichaelL.Radelet,HugoAdamBedau&ConstanceE.Putnam,"InSpiteofInnocence:ErroneousConvictionsinCapitalCases",PunishmentandtheDeathPenalty,PrometheusBooks,1995,P148.

③Baldus,et.al,"ArbitrarinessandDiscriminitionintheAdministrationoftheDeathPenalty:AChallengetoStateSupremeCourts",StekonLawReview15(1986),PP133-261.

④MarkTushnet,theDeathPenalty,FactsOnFile,1994,P121.

⑤许春金等.死刑存废之探讨[M].台湾:台湾冠顺印刷事业有限公司,1996.164.

①胡云腾.死刑通论.北京:中国政法大学出版社,1995.214页。

②胡云腾.死刑通论[M],北京:中国政法大学出版社,1995.253—254.

③据介绍,1998年在全世界已知的37个国家中共有1625人被执行死刑,其中在中国大陆被执行的就有1067人,约占66%,达一半还多。而同期美国仅执行死刑68人,日本为6人,seeAmnestyInternational,1999.

①高铭暄.论我国刑法改革的几个问题[J].中国法学会刑法学研究会1996年年会论文。

②于秀艳.美国的新闻自由与公正审判的关系[J],北京:人民司法,1998,(9):57.

①(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M],黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.12—13.

②(意)恩里科·菲利.犯罪社会学[M],郭建安译.北京:中国人民公安大学出版社,1995.125—126.

③陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.530.

④(英)哈特.法律的概念[M],张文显等译.北京:中国大百科全书出版社.1996.140.

①陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.531—532.

②陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.540.

③李云龙,沈德咏.死刑专论[M],北京:中国政法大学出版社,1997.227.

①马克昌.刑罚通论[M],武汉:武汉大学出版社,1995.461.

②马克昌,杨春洗等.刑法学全书[M],上海:上海科学技术出版社,1993.1111.

③(日)中山研一.刑法的基本思想[M],姜伟等译.北京:国际文化出版公司,1988.137.

①马克昌,杨春洗等.刑法学全书[M],上海:上海科学技术出版社,1993.899.

①按最高人民法院的上述司法解释,最高人民法院核准的死刑罪案只有第一章危害国家安全罪中的7种死罪,第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的15种死罪,第八章贪污贿赂罪中的2种死罪和犯罪的1种死罪(已获得授权对犯罪核准死刑的除外),共计25种,占68种死罪的36.8%;而由各高级法院行使核准权的死刑罪种为43种,占死罪总数的63.2%。