环境刑法行政的理论根据

一、行政从属性是国家基于宏观政策

对刑罚处罚范围进行整体考量的必然结果环境的开发、利用与保护政策，属于国家的宏观经济政策，纳入了国家的整体发展战略规划，加以宏观考察。我国的经济政策是党和国家在一定时期内，为实现一定的经济任务而规定的，调整各种经济关系的宏观方向和执行措施，环境经济政策属于国家宏观经济政策的一部分。为从根本上解决环境问题，必须充分发挥环境经济政策的作用，正如我国学者指出：“为解决环境问题，必须从环境问题的根源入手，通过一系列政策措施，将外部不经济性内部化，理论和实践经验均已说明，环境经济政策是将外部不经济性内部化的最为有效的途径。”③随着国家宏观经济政策的调整，环境政策也会随之调整，国家不同时期环境保护政策有所不同，甚至同一时期不同阶段的环保政策也有所区别。中国大陆经历了从“先污染，后治理”到“可持续发展”的观念转变，也推动了环境保护政策的转型。近20年来，我国的环境保护政策已形成以“三大政策、八项制度”为核心的政策体系，为了保障上述政策和制度的具体落实，国家制定了相应的法律、行政法规、规章和其他规范性文件，以服务于国家发展的宏观战略需要，这其中，刑法作为保障法以及最后的刚性手段，自然也应服务于国家的宏观战略。国家宏观政策对刑罚处罚范围的影响，还体现在以下方面：

（一）刑法具有被动型与事后惩罚性

环境法对经济政策具有主动性与导向性，而行政从属性最能体现该主动性与导向性这是因为，“环境刑法不过是在非难那些已经破坏了环境的人，威吓那些未来有进行同种环境破坏可能性的人，以防止环境破坏。这些环境刑法所应有的报应情感传达机能与一般预防机能（与其他刑罚规定一样）是重要的，但是，在有效预防环境破坏与有效地迅速恢复原状方面，与行政应对相比，不能说环境刑法的这些机能更优”④。这是由于刑法具有保障法的性质，在刑法与民法、行政法的关系中，通常通过民法、行政法来实现基本权益的保护和基本秩序的调整，刑法与民法、行政法环环相扣，层层递进。“尽管惩治环境犯罪是保护环境法益的重要手段，但是环境综合治理毕竟是一项由政府主导的社会管理活动，行政管制手段仍是最基本的治理手段。”⑤在这一体系中，刑法是环境行政管理的最后法律保障，也可以说刑法是作为整个环境法规体系的保障与后盾而存在的。在顺序上，首先由国家机关执行环境法规和环境政策，促使行政相对人遵守法律，合理利用资源与环境，有效地防止破坏环境与资源的行为发生，在行政相对人不服从管理或者违反行政性法律法规规章的情况下，才使用行政处罚的措施，促使其及时整改，履行义务，服从管理。行政管理在先，刑罚处罚在后，根本上保障的是国家环境政策的实施。

（二）行政从属性能督促环境与资源保护

行政职能部门正确行使行政管理权，使国家以最小成本实现最有效率的管理在所有法律治理方式中，犯罪的成本是最高的，刑法具有谦抑性和被动性，如果通过环境行政保护机关及其工作人员依法履行职责，就能够实现环境保护与资源合理利用、开发的双重功能目标，国家便已经以最小的成本实现了最有效率的管理，根本不必动用刑法。反之，如果环境资源保护与开发的行政管理行为无效，或者环境与资源行政管理职能部门没有履行行政管理权力，甚至滥用权力，则必然启动司法权进行干预，虽然最终能实现宏观国家政策，但此时的成本是最高的。

（三）刑罚处罚范围的大小，随着环保政策的调整而相应调整

一项利用自然资源的行为，随着环境政策的调整，可能会由违法行为变为合法行为。反之，从前不经许可就可以实施的开发自然资源的行为，现在却需要经过行政许可方能实施，否则就是不合法。环境政策的变化能够由行政机关通知、决议、命令等方式来迅速实现，很难想象一部刑法能够及时、频繁地反映国家（还可能是地方）环保政策的调整、变化。最适宜的立法方式是，在环境刑法构成要件中规定“违反环境行政法规”的要件，其具体内容由行政机关加以确定。这样做的结果是，将我国环境法律法规的规范保护范围，统统纳入了刑事法保障的范围，以刑法作为支持环境保护的坚实后盾，使环境保护行政管理与行政执法更为有效。事实上，我国环境保护法律制度数量并不少，有学者归纳出15大项，①有学者归纳出20个大项。②这些大项目之下还有许多分支项目和小项目，加上各省、自治区、直辖市的实施细则，数量变得非常庞杂，显然不能都规定在刑法中，只能通过法规指引的方式，形成一个开放的环境法律制度体系，刑法作为支持环境政策的最有力手段，其处罚范围自然要随“开放的环境法律制度”的调整而调整，这一任务显然只能由行政从属性来完成。总之，国家的整体发展战略，客观上要求不同时期要实行不同的经济政策，而环境保护与资源开发的政策作为国家宏观经济政策的组成部分，也要随着经济政策的调整而调整，刑法作为法律运行的一环，应当根据环境保护与资源开发政策，对刑罚处罚范围进行整体考量，而行政从属性是实现这一目标的必要前提。

二、行政从属性增强了刑法应对社会变化的能力，提升了应对新型犯罪的适应力

随着经济、社会的发展，社会关系也在发生着深刻的变化，作为各种社会关系最基本的调节方式———法律，必须适应这种变化，一方面，作为保障法与后盾法，刑法必须能够适应社会关系的变化，以实现法益的保护机能。将环境犯罪构成要件指引到行政法，是增强刑法社会适应力的基本途径；另一方面，刑法又必须保持自身的稳定性，以避免刑法变动过于频繁，破坏国民对法的预测可能性，影响法的安定。这给刑法提出了任务：如何在适应社会关系变化的同时，保持自身的稳定？刑法对环境法的行政从属性，可以解决这一问题。将环境犯罪构成要件指向环境行政法，能避免因为频繁修改而使刑法的稳定性遭到破坏。如果将各种违反环境行政法的行为全部规定在刑法中，作为环境犯罪的构成要件，不但会使刑法典变得冗长无比，面临随时被修改的“窘境”，而且反而不能适应社会的变化。自1979年至2012年，我国立法机关通过的与刑法有关的环境保护基本法、单行法、行政法规共82部。33年间，除开2004年，平均每年要颁布两三部新的环保基本法、单行法、行政法规，这其中，还不包括部委规章、地方性法规、和地方性规章，如果将这些规范全部规定在《刑法》中，那么，刑法每年都要被修改数次，最多的年份将修改8次，如1987年我国连续通过《中华人民共和国大气污染防治法》（1995年、2000年两次修订）、《城市放射性废物管理办法》、《核材料管理条例》、《化学矿山环境保护管理暂行规定》、《耕地占用税暂行条例》、《建设用地计划管理暂行办法》、《渔业法买施细则》、《野生药材资源保护管理条例》共8部法律、法规，这些法律、法规中均设置了刑事责任条款，如果要将这些刑事责任条款全部规定在刑法中，那么，在1987年刑法将面临至少8次修改，这既不可能，也没有必要。刑法作为调整社会关系范围最为广泛的法律，一方面要保持适应社会关系的变动，另一方面，作为一国最重要的基本法之一，刑法自身还须保持稳定性。刑法不但是最为刚性的法律之一，修改程序复杂、规范，而且因为其位阶较高，修订的成本较高，因此不能频繁修订，加之刑法条文必须受到严格的罪刑法定的限制，对其构成要件的解释不得随意扩大或者缩小，这也使得它缺乏灵活性。而行政机关却不同，它可以根据需要随时修正低位阶的法规或者通过规章，甚至具体行政行为来变更或者变通，对行政法规在不违背上位法的前提下进行扩大解释或者缩小解释。使其能够快速适应社会的变迁，在充分开发、利用自然资源的同时，随时针对环境状况的变化、工业技术的发展及时做出有弹性的应对，这样，在构成要件中规定行政从属性条款，就可以使刑法随着行政法规或者行政命令的变化，针对环境开发与利用状况迅速做出反应，以实现刑法对法益的保护。在大陆法系刑法，环境犯罪大量使用空白构成要件，将违反行政法义务作为犯罪的前置条件，例如，德国刑法第324条a、第325条、第325条a、第327条、第328条、第329条等条款中均规定，以违反行政法上的义务作为构成要件符合性的判断要素。①法国刑法典规定了环境犯罪及其刑事责任，但在数量上，远远低于行政法中的刑事责任条款，“这是因为法国刑法典往往只对环境犯罪作出原则性的规定，而将制定具体的实施细则的任务交给行政机关来完成。因而在环境犯罪的惩治上，环境法规中的刑事责任条款发挥着更为重要的实际作用。”②虽然法国刑法的行政从属性走得更远，在行政法中可以设定刑事责任条款，但也足以说明，行政前置条件的设置体现了环境刑法依托于行政法的立场，环境犯罪构成要件的行政从属性既可以保持刑法稳定性与简洁性，又提高了刑法适应社会生活变化的能力。将破坏环境的具体行为规定在环境法中，还能增强刑法的弹性，提高刑法打击新型环境犯罪的适应力。“与其他犯罪相比，破坏环境资源保护罪大多与科学技术的使用有关，而且其罪状基本上属于空白罪状。这对该类犯罪的司法认定带来了一定的难度，不仅要求依赖一些技术性规定，而且必须参照其他法律的相关规定。”①随着经济的发展，科技的进步，出现了许多新型的环境污染物，其破坏环境的方式在翻新，破坏的范围、造成的损害也在不断扩大和升级，一些破坏环境的新型犯罪，依靠现有科学技术，短期内常常难以甄别和发现，新型环境污染物层出不穷，根本不可能全部规定在刑法中。关于新型的环境污染物，学者罗义，周启星提出，抗生素抗性基因作为一类新型环境污染物，其危害在相当长的时间内被忽略，该种抗生素可能诱导动物体内抗生素抗性基因，其排泄物不但对养殖区域和周边环境造成严重污染，而且其特殊的传播途径还会导致人类的饮用水、食品受到污染，直接危害人类健康。②依靠现有科技，一些严重危害人类健康的污染物还无法全部被检测出来，例如羟基化多溴联苯醚（OH－PBDEs）等。此外，业内人士还认为，"新型环境污染，主要有光污染、热污染、气味污染、低频噪声污染、视觉污染等造成的纠纷，环保行政管理部门遭遇法律空白。”③由于行政法规指引空缺，对这些新型环境污染物不但难以进行行政管理，一旦造成严重危害，更难以启动刑法，法律预防和打击严重违法行为的机能根本无法实现。但如果将这些危害环境的具体种类和行为规定在环境法中，就能既避免刑法的频繁修改，又能增强刑法弹性，提高应对新型环境犯罪的能力。

三、环境犯罪是行政犯，难以演化成为传统意义上的自然犯

“行政犯是指既违反了行政法律规范，又违反了刑事法律规范的行为。刑事犯罪是指违反刑法规范且应受到追究的行为。”④普通刑事犯罪违背国民的伦理道德，具有很强的反伦理性，中国古代“十恶不赦”所指的犯罪，就是违反一般人伦理道德的行为，如，强盗、强奸、欺诈犯罪，千百年来都被认为是同人类伦理道德严重背离的行为，属于传统意义上的自然犯，在计划经济时代，非法买卖购物凭证（如粮票、布票）的行为，会被国家认定为犯罪（或者违法）行为，因为这样的行为违反了当时的“国家规定”，但在今天这样的行为不再被认为是犯罪行为，原因在于自然犯侵犯了国民的伦理道德，法定犯没有侵犯国民的伦理道德，一旦“国家规定”被修改，就不再是犯罪。在现阶段，国家规定环境犯罪，主要是为了支持环境行政管理，并非主要为了满足国民伦理道德上的需要，将环境犯罪规定在“妨害社会管理秩序罪”当中可见一斑。虽然普通公众对于破坏环境的行为也存有反感，但对其进行伦理道德上的谴责力度很弱。当然，随着环境伦理学的兴起，在国外有学者提出了生态中心主义的法益观，如日本学者伊东研佑主张，“处罚环境犯罪的目的，并非仅在于恢复环境保全方面被违反的行政规制（确认相关规制的妥当性），还在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持（刑罚权行使的伦理形成机能）”⑤。伊东研佑是独立的环境法益的倡导者，按照这种观点，环境刑法保护的是独立的环境法益，其逻辑是，假设法律、行政法规没有禁止破坏环境的行为，对破坏环境的行为也是要处罚的，因为，环境犯罪不但触犯了环境行政法规，还损害了人类的基本生活秩序，这才是对其进行处罚的关键。也即是说，未来某个时候，即使没有“国家规定”，国民也可能觉得某一破坏环境行为值得处罚，因为国民的伦理道德感具有可塑造性，会被国家成功地引导，但这一过程非常漫长的。不可否认，以上的见解有合理之处，可是，在国民的观念中，能否将破坏环境的犯罪行为等同于盗窃、奸淫、杀人等传统自然犯罪，尚有疑问。如果这一问题不能解决，环境犯罪会依然依附于环境法，行政从属性就依然是环境犯罪的基本属性。因为，第一，国家规定环境犯罪主要是为了支持行政管理的需要，并非主要为了满足国民伦理道德的需要。虽然普通公众对于破坏环境的行为也存有反感，但对其进行伦理道德上的谴责力度很弱。或者说，国家规定环境犯罪主要是因为行为人违反了环境行政法律、法规，惩处环境犯罪并非为了满足国民在伦理道德方面的需求，当然，处罚环境犯罪的客观结果，在一定程度上也会激起并满足国民对环境犯罪的谴责，迎合国民道德情感的需要，但所起的作用微乎其微。因为与自然犯不同，一个行为是不是行政犯，取决于有没有“国家规定”，并不取决于国民的伦理道德观念。例如，1958年，国家曾一度将麻雀列为四害之一。在这之后的很长时期，捕杀麻雀在中国被认为是合法行为，不会构成环境犯罪。2000年，我国将麻雀列入《国家保护的有益的或者有重要经济价值、科学研究价值的陆生野生动物名录》之中，成为国家二级保护鸟类，任何捕杀、销售和食用麻雀的行为都属违法行为。根据最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。据此，非法猎捕麻雀的行为，成立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。从1958年到2000年，从鼓励捕杀麻雀到禁止捕杀麻雀，捕杀麻雀从合法到构成犯罪，全仰赖“国家规定”。国民捕杀（不捕杀）麻雀，完全是基于国家的规定，捕杀行为对于国民来说，并没有道德上的善恶体验。第二，很难想象环境刑法的构成要件与环境法完全没有联系。事实上，二者的联系非常紧密，环境刑法采用了空白构成要件的立法形式，不但环境法规，甚至行政机关有关的决定、命令都有可能影响到环境犯罪的认定。根本无法想象存在一部法律，完全脱离环境法，对环境犯罪构成要件进行独立描述，现在不可能，将来也难以办到，无论在立法上，还是在司法实践中，让环境犯罪完全脱离行政从属性都是不现实的。

四、行政从属性不违反罪刑法定，不会使刑法丧失独立评价机能

我国刑法中的14种具体环境犯罪（第338条至第346条）均采用了行政从属性的立法方式。有学者认为，“行政从属性的特性有违背法治国家刑事法原理原则之嫌，对于刑事被告人权之保障，恐有受行政机关侵害之虞。”①还有学者认为，破坏环境的行为是否成立犯罪，其判断标准完全依赖行政机关对行为性质的认定，因而认为我国刑法在环境犯罪上已经丧失独立评价的功能。②上述担心实则没有必要。罪刑法定要求刑法具有明确性，然而，何种规定被认为具有明确性，常常存在不同的理解。德国学者Wessels（威尔哲尔）认为，通过解释，能够获得刑法的构成要件要素的含义时，刑法便是明确的。德国学者Roxin（洛克逊）认为，如果经过解释，能够清楚地表明刑法规定的立法保护目的，而法律文本能够为该解释设立一定的边界，则该文义便足够明确。学者陈爱娥参考德国文献提出了考量标准：第一，应提高明确性要求的考量，即法律越是侵害基本权，对明确性的要求就越高，在涉及刑罚时，应受特别严格的审查；第二，基于规范对象的特质进行考量；第三，法律规范技术的影响。①上述对明确性理解的共同点在于，以一般受规范的主体能否预见作为明确性的标准。参考上述标准，本文提出如下认定明确性的标准：（1）以规范适用主体能否明确预见作为认定明确性的标准；（2）以刑法文本表述和解释是否明确作为认定明确性的标准。就环境刑法行政从属性的立法方式而言，其将构成要件指引向环境法，在刑法中本身并不规定构成要件，看似违背刑法的明确性原则，其实不然。环境犯罪的主体均为环境领域的从业人员，环境法律规范的对象都是相关职业领域的特定人员，并非普通大众，所以，判断是否明确的标准，便不能依据普通人的认识为标准，而必须考量实际上受到规范规制的专门职业人员的认识，根据专业的标准进行判断。在我国，与环境污染相关的生产性行业均实行许可制度，生产作业之前，必须获取行政许可，除了具备相应的资质，还需接受专门的训练或培训，一般大众陌生的领域，可能正是专业人员所熟知的领域，刑法指向的环境规范，对他们来说并不陌生，而是熟悉的、明确的、具有预测可能性的，行政从属性的立法方式并不违背刑法的明确性原则。事实上，在德日刑法中，环境犯罪立法明确性已经不是问题，“德国法律首先在宪法层面肯认了环境犯罪刑事立法依靠行政管理法规的模式符合法律的明确性原则、分权原则，在具体法条规定层面则针对具体犯罪行为所侵害法益的不同要求，就不同破坏、污染环境的行为详尽列举可予免责的情形。”②行政从属性不会使刑法依附行政法，更不会使刑法丧失独立评价的功能。具有以下两个方面的理由：我国违法性理论采用违法相对性论，不会影响刑法在违法性上的独立评价。在违法性问题上，存在违法相对性论（违法多元论）与违法统一论（违法一元论）的分歧，在德国，违法统一论属于主流的理论，违法一元论者认为，违法是对整体法规范、整体法秩序的违反，任何违法行为都将破坏整体法秩序。整体法秩序犹如一件西服，袖子这一部分破了也好，领口这一部分破了也好，都可以说西服破了。同样，民法这一部分被破坏也好，刑法这一部分被破坏也好，都可以说法秩序受到了破坏。而违法相对性论认为，刑法上的违法性与其他法律上的违法性根本不同，这是因为刑法的目的与其他法律的目的是不相同的，行政法上的不法行为所产生的法律效果，是以维护行政秩序，增进社会福利为目的的，民法上的不法行为所产生的目的，是以对被害人的损害进行救济和赔偿为目的，而对刑法上的不法行为，带来的法律效果就是刑法对法益的保护。在日本，违法多元论居于通说地位。我国法学理论采用了违法相对性论，认为刑事上的违法不等于民事上的违法，“刑法上的违法性与其他法律上的违法性具有区别，例如，在刑法上被认为违法的行为，在民法及其他领域一定是违法的，但在民法及其他领域被认为违法的行为，在刑法上并不当然就是违法的。”③在违法相对性理论下，即使刑法对环境法存在行政从属性，刑法也不会失去独立评价的机能，行政从属性的存在是有价值的。正如德国许迺曼教授认为的，“尽管危害环境罪的行政从属性导致了刑法与行政法在不法判断上与传统原理相悖，却也不能不承认这种从属性有其存在的必要。”①环境犯罪中“违反国家规定”的空白构成要件指向了环境行政法，符合了构成要件的行为，还需进行违法性的判断，即通过法益对构成要件进行实质的判断。关于行政犯与刑事犯的区分，弗赖堡学派的E．Wolf认为，“行政犯与刑事犯的犯罪概念及刑罚概念，不是概念的（本质的）区别，而是意义的（价值的）区别，这种价值的区别产生于法益的诸事实的规范及其价值关系。刑事刑法的基本价值是最高的法价值———正义，行政刑法的基本价值是最高的行政价值———福利。”②二者追求价值上的差异，导致在违法性上（法益侵害上）的实质差异，其结果是，刑法与环境法的规范保护目的具有实质的不同，在规范论上，刑法具有环境法之外的独立评价功能。刑法规范保护目的的独立性，使得刑法在对案件事实的评价上，也具有独立性。环境法禁止的行为，在刑法上可能不是犯罪行为；反之，环境法没有禁止的行为，在刑法上也可能是犯罪行为（只是在罪名的认定上有争议），并不因此而造成处罚上的空白。当然，行政从属性有时会给认定犯罪带来困难，这是由于构成要件对行政法的指引所引起的，有论者也因此而指责行政从属性，将此作为行政从属性的“缺陷”之一。但本文认为这是一个“假问题”。既然承认刑法的独立评价机能，承认刑法上的违法性不同于民法、行政法上的违法性，就应当承认刑法在认定犯罪时，可以不依赖于民法、行政法。如果认为构成要件是违法类型，符合构成要件的行为原则上就是违法的行为，但事实上还存在违法阻却事由（包含超法规的违法阻却事由），就像正当防卫，虽然剥夺了他人生命，具备构成要件中的“杀”和“人”，但却因为具有正当性并阻却违法性，而属于合法行为。对环境犯罪也是如此，即使实施了环境法所禁止的行为，还需要判断是否符合其他构成要件，即使符合了所有构成要件，还需要进一步判断是否具有违法阻却事由，如果行为人是因为行政管理方的严重徇私舞弊行为，而被迫地科以行政法上的义务，客观上造成了“违反环境法的结果”，却并不能因此而认定为犯罪。另外一方面，对于因行为人通过不正当手段而获得行政许可后（例如被许可人通过贿赂的方式，勾结行政机关工作人员，违规授予行政许可），进而从事生产造成“污染”的，虽然在形式上具备了环境法上的“合法性”，行为人甚至能够拿出环保局颁发的许可证作为“挡箭牌”，但其效果仅限于在行政法上，在刑法上对该行政许可并不认定，依然可以认定为环境犯罪。这就是刑法评价独立性在环境犯罪中的应用，这可以有力回应行政从属性反对者的种种批判。环境刑法的行政从属机能具有充分的理论根据和重要价值。一方面，行政从属性有效支持了环境行政管理，预防了环境犯罪，增进了环境开发与利用的效能；另一方面，通过行政从属调整刑罚处罚范围，实现了国家环境经济政策。此外，在保持刑法稳定性，增强刑法弹性，提高刑法打击新型环境犯罪适应力，支持环境保护与开发行为等方面具有不可替代的作用，同时，行政从属性也并不违反刑法明确性原则的要求，不使刑法依附于环境法，保持了刑法的独立评价机能，其存在具有充分的理论根据与实践意义，因此，环境犯罪行政从属性应予坚持。

本文作者:张苏工作单位:北京社会科学院法学所