国际刑法的概念与对象

本文作者：林涛工作单位：西南政法大学

国际刑法作为一门新兴学科在20世纪特别是后半期得到了长足的发展。随着犯罪的国际化趋势，以及国际性犯罪的增长，实践中，越来越多的国际公约、双边条约规定有刑事法律条款，国家间刑事司法合作也不断增加，国际刑法已经成为今天国际社会生活中的一个现实。①但是国际刑法的概念至今尚无普遍认可的定义，不同法律体系或不同刑法学者、国际法学者对其理解有着许多不同。有的学者认为国际刑法是国际法的一个分支和国内刑法的组成部分结合体。②有的学者认为其是国际法的一个分支，③而李海东博士更将国际刑法理解为国际冲突法④等等。国际刑法作为一个新兴的法律部门，本文试从国际刑法产生的目的、必要性和自身规范特征的角度对其性质和研究对象进行分析，从而对国际刑法学科特性进行有效把握。

为什么会产生国际刑法？这个基本问题的明确仍然是我们今天明确其性质，保障其自身完善的依据和目的所在。而国际刑法能成为不同制度、不同经济状况、不同文化背景的国家普遍认可的法律制度，无疑和内国刑法的局限性以及犯罪的国际性所呈现的特征相关。第一，内国刑法间对一些含有涉外因素的犯罪行使刑事管辖时所引起的法律冲突。如“双重犯罪”的原则，其原则是内国刑法对外国法秩序的尊重与对罪刑法定原则跨国界的承认。但是这个原则在执行中，由于不同刑法的构成要件不同、认定上的困难，无法合理有效地打击犯罪。⑤再如国家对其主权的固守而致的刑事管辖权的扩大、保护管辖原则。这种情况势必引起各国间刑事管辖权的冲突，在当今涉外犯罪越来越多的情况下，就必然要求建立和谐、有效的国际性法律反应机制，排除管辖中的人为障碍，有效对付犯罪，是保护世界各国共同利益的要求。第二，近年来，实践中引起世界重视的跨国犯罪问题。即犯罪从准备、实施到危害结果发生的犯罪过程中跨越了国度的界线，涉及到一个以上的国家。⑥跨国犯罪往往具有很大的危害，但是仅靠内国刑法来对它们进行追诉却非常困难，有时甚至不可能，面对内国犯罪向跨国犯罪化、内国犯罪发展成为国际犯罪的倾向有明显加强的趋势，内国刑法仅靠自己的力量来控制这些犯罪明显力不从心。这种犯罪国际化的趋势严重损害了人类社会的利益，这种现实促使各个国家考虑在某些领域建立统一运作的法律反应机制，或者采取协调一致的联合行动。第三，国际社会公认的可罚性犯罪。这类犯罪由于传统刑法的内国性本质上不能管辖，如侵略罪、战争罪、灭绝种族罪，以及一些处于法律真空状态的海洋国际犯罪。这类犯罪危害了人类的和平和安全，侵犯了基本人权，与世界文明方向严重背道而驰，严重侵害了世界秩序。正是由于世界各国对这种危害性的共同认识，对禁止和惩治国际犯罪必要性的一致理解，使得在国际社会内产生了针对这类犯罪的国际刑事条款和国际司法合作。

此外，国际犯罪使国际刑法得以产生。在惩治国际犯罪、维护世界和平中，国际刑法的合理性和有效性得到世界的认可，无疑在于其自身的法律规范特征符合法治现代化的进程，与人类社会共同的刑事法治理想和价值取向相一致。正因如此，国际刑法才具有存在的合理性、合法性。马克斯•韦伯在其“合法性”理论中说到，任何存在、可靠的统治无不以其合法性和合法性的信仰为重要内涵。⑦国际公约、双边条约规定的刑事法律条款、国际性刑事法律公约、国家间司法合法协议无不反映了国际刑法的法律规范性质。从各学者对国际犯罪的定义来看，著名国际刑法学家巴西奥尼教授认为：“国际犯罪就是本法（指他起草的《国际刑法典草案》）分则所列出的任何犯法行为，或在国际公约中确定的犯罪行为。”我国国际刑法学者张智辉先生认为：“国际犯罪是国际公约明文禁止并规定了刑事制裁措施的行为。”⑧从国际刑法的渊源来看，作为国际刑法形成基础的国际法、内国刑法和程序法自身存在的合法性已经得到充分证明，即国际刑法形成的基础是合法的，构成国际刑法渊源自身的合法性亦得到国际社会的普遍认可。⑨可见，国际刑法是以法治的理念，以法的方式合理打击国际犯罪，是一个独立的法律部门，具有自身独特的法律规范特征。综上所述，国际刑法是应犯罪的“国际化”，即国际犯罪而产生的，是以犯罪的国际化的客观现实与刑事法治的要求，以自身的法律规范特征来合理并有效地解决国际犯罪问题，故国际刑法的性质应是符合现代法治和文明、人权发展进程，以刑事法治的理念和法的方式，有效并合理地解决国际犯罪及其有关问题的法律规范。

国际刑法规范的目的，规范的自身特征明确之后，我们可以对其研究对象做出回答，即国际刑法的研究对象首先应是国际犯罪的有关方面，而国际犯罪作为国际刑法的基本范畴之一，是国际刑法存在的核心要素。⑩其定义在各学者看来大不相同。有的从罪刑法定原则的角度出发，如巴西奥尼教授定义国际犯罪为“本法分则中规定的任何犯罪，或在国际公约中定义的犯罪行为。”而日本学者则通常注重国际犯罪的国际性、国际关联性，例如日本学者山手治之、山本草二都将触及几个国家刑法或几个国家有管辖权的犯罪列述为国际犯罪的一种。而根据对国际刑法的不同认识，学者们有的从国际法的角度认识国际犯罪，有的从国际刑法的自身定义国际犯罪。笔者无意于再对国际犯罪下罪刑法定的形式定义，或者如我国刑法学者所谓的“国际社会危害性”等的所谓实质定义。在笔者看来，犯罪的定义只是强弱不等的两方中强者的产物（只是组织武力等，并非文明），而定义只不过是为刑罚、打击找个依据，很难说刑法学者不是在习以为常地向更美好的方向诠释打击这个词语，但打击永远不可能是美好的，真正的社会应是宽容、文明、共同进步的社会，当你犯错误时，能找你、我、社会原因，共同改错，求得进步，这应是我们努力的方向。但就目前而言，我们仍必须承认刑法和刑罚，因为我们不能超越阶段，而且法治作为历史的一个进步和必然在当代仍需坚持和建构。因此，在上文对国际刑法的论述之上，对国际犯罪的有关方面笔者试从其产生等角度从外延范围上对其进行阐述。

赵永琛教授认为，国际犯罪有广、狭义之分。广义的国际犯罪包括违反国际法的犯罪、违反各国共同利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪仅指违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪。（11）大多数国家真正所接受的犯罪概念无疑是狭义的国际犯罪。针对国际刑法的特殊性，作为国际刑法的研究对象——国际犯罪的有关方面，应当综合国际法与国内法、实体与程序，可以分为两个方面：第一，实体上的国际犯罪及其有关程序。这里所说的实体上的国际犯罪包括危害国际社会或人类共同利益的行为，违反各国的公共利益，并通过刑事国际公约，国家间的刑事立法规定并予以制裁的，大部分属于国内刑法本质上无法规定或内国刑法管辖以外的犯罪行为，如侵略罪、战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等等，以及相应的程序规定。第二，即实体上的以国内刑法为主的国际犯罪及其程序。虽然人类在打击犯罪即刑法方面有着惊人的相似，但是由于各国的制度背景、犯罪论等各不相同，因此当一种各内国刑法都规定的犯罪行为由于跨国性受几国刑法管辖时往往会引起很大的冲突，如前文所述“双重犯罪原则”、“保护主义原则”等，无法合理而有效地制止犯罪行为，此时，出于各国共同利益的需要，国际刑事司法协作，解决冲突的原则程序就成为了国际刑法的研究对象。在与内国刑法互补的情况下，国际刑法的研究对象应以必要为限，合理并有效地制裁犯罪，而这样的规定往往在主权理论上又难以实施，因此，上文所说的第二种情况可否像李海东先生所言引入国际冲突法的基本理论（12）尚待进一步研究。明确了国际刑法中国际犯罪的有关方面，即其制裁和适用的范围，就必须研究国际刑法为完成其目的所采用的方法、方式，即国际刑法的另一个研究对象——国际刑法的刑事法治问题，包括国际刑法如何符合刑事法治，以及在刑事法治之下应遵循的规则和原则完善问题。回顾社会与法的进步发展历史，从落后文明到法治，这是我们的进步，也是当前的正确选择，正如李海东先生在《犯罪论基础——刑法原理入门》中写道，如果我们真的要对付犯罪，根本用不着刑法。刑法中所包含和体现的人的尊严、自由精神才是其合理性的根据和进步价值所在。同样，国际刑法在针对国际犯罪方面必须要对其自身规范特征进行研究，包括其形式上如渊源合法性的研究、责任要素和执行模式在法治下的研究，包括其内涵上的刑事法治因素，如对罪刑法定原则的肯定与政治的不相干摆脱，还有立法上对国际犯罪程序、执行模式上对问题解决的立法，以及司法上需要贯彻研究的管辖原则、引渡原则等的研究。国际刑法在现代面临的众多问题，或许只有依靠国际刑法自身的法治价值，为最大多数国家接受，成为和必然成为“社会的最高权威”来解决，这还需要我们进一步研究和完善国际刑法。