国际刑法的人道法的发展

本文作者：黄晓燕工作单位：山西大学

国际人道法的实施包括诸多途径，如通过国际实况调查委员会进行监督、国际红十字会的推广和宣传等，但这些途径都有一个共同缺陷，即缺乏外在强制力量的监督，导致了国际人道法难以有效实施的尴尬。近一个多世纪以来，国际社会开始对违反国际人道法的个人进行惩罚，通过审判追究相关罪犯的刑事责任，以匡扶正义，告慰受难者。研究当代国际刑法实践中国际人道法的发展具有重要意义，只有在国际刑法的实践中，国际人道法才被武装上“牙齿”，成为具有强制力和震慑力的法律，并不断得以发展。国际刑法实践的突破性进展主要体现为国际刑法的直接实施，即国际刑法在国际刑事审判过程中得到适用，迄今为止主要包括两大类:由国际特设法庭开展的审判;通过国际常设法庭开展的审判。国际特设法庭包括:(1)纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭。这两个军事法庭是由二战战胜国成立的，审判对象是二战中德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的战争罪犯。(2)特设国际法庭，包括前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭。这两个刑庭，是联合国安理会的下属机构，是安理会根据联合国宪章第七章所采取行动的结果。其法律性质更为明显，国际政治的因素影响减弱，使国际刑事司法的公正性能更好地体现。(3)混合法庭，如塞拉利昂特别法庭、东帝汶特别法庭、柬埔寨刑事法庭。混合法庭的共同特点是审判人员中既有国际法官，也有国内法官，并且是基于联合国和相关国家间的协议建立的。国际常设法庭即国际刑事法院，是世界历史上首次成立的常设国际刑事法院，其意义重大，影响深远。囿于诸多因素的影响，国际刑法实践的发展轨迹单调缓慢，上述审判实践主要集中于20世纪，且每个法庭都曾遭到指责和非议，但不能否认这些审判实践惩罚了违反国际人道法的罪犯，保证了国际人道法的权威，不断推动着国际人道法的发展。

一国际人道法实施力度的增强

纽伦堡审判和东京审判是国际社会中首次对违反国际人道法的罪犯进行的审判，向世人宣告了国际人道法的权威性和效力。长久以来，国际人道法虽然享有广泛的道义支持，但其遵守情况远逊于国际公法其他部门。国际刑事审判通过公开审判对相关罪犯进行了审理和处罚，使国际人道法首次靠外在强制执行机制得以落实和执行，宣扬了正义，向国际社会宣扬了国际人道法的普世价值和违反国际人道法的下场。1949年《日内瓦公约》及1977年的两个附加议定书正是在纽伦堡审判和东京审判的成功实践基础上形成的。国际特设法庭的审判实践使世界各地严重违反国际人道法罪行的人都受到或将要受到指控和制裁，从而使国际人道法摆脱了无法实施的尴尬局面。国际刑事法院作为第一个常设性的国际刑事审判机构，避免了之前多个临时性或专门性国际刑事法庭同时并存和运行的局面，提高了国际人道法执行的统一性和权威性。总之，二战后至今国际刑法的实践对于国际人道法最重要的影响是增强了其实施力度，使国际人道法由立法阶段走向了执法阶段，摆脱了过去“一纸空文”的状况，对世界各地的暴行实施者起到了震慑和预防作用。纽伦堡审判和东京审判创立的战争罪等罪行不适用时效的原则，进一步提高了国际人道法的强制性和威慑力。严重违反国际人道法的罪行若可以适用时效原则，则很可能使时效原则成为相关人员逃脱罪责和惩罚的理由。鉴于战争罪等罪名所触及的是全人类的基本道德底线，违背了作为强行法和习惯法的国际人道法，因此，时效原则不适用于战争罪等罪行。《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》虽然没有对时效问题进行规定，但《同盟国管制德国委员会第10号法案》规定纽伦堡审判不适用时效原则。东京审判同样奉行了该原则。1968年11月26日，联合国大会通过了《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》，明确规定危害人类罪等罪行不适用于时效原则。该原则后来又被采纳进《国际刑事法院规约》。［1］

二国际人道法立足点的转变

纽伦堡审判和东京审判明确了违反国际人道法罪行的主体为个人，并通过纽伦堡原则明确了战争罪犯个人刑事责任原则。针对战争犯罪的主体究竟应是个人还是国家，波利蒂斯认为，集体责任是一种令人误解和令人失望的假想，造成了犯罪者不受惩罚的事实，因此，惩罚战争犯罪的主要责任人是责无旁贷的。在此压力下，统治者才会更加谨慎地行使职权，更加尊重国际法，所以此举将是对世界和平的一大保障。［2］自纽伦堡审判中确立了纽伦堡原则后，国际人道法的立足点由国家转向了个人，具体表现为由强调国家在实施国际人道法方面的作用到追究个人刑事责任，由强调保护国家利益到注重保护个人和群体的权利。这种影响在前南法庭和卢旺达法庭等特设刑庭中继续得到体现和发展，促使国际社会在暴行发生后迅速设立法庭对暴行实施者进行审判。这种转化表明二战后国际人道法的发展使个人的刑事责任成为该法明确的组成部分。国际刑事法院的设立和运作也证明并促进了国际人道法的这一发展趋势，因为国际刑事法院旨在追究严重违反国际人道法的个人的刑事责任。这些国际刑事审判标志着一个重要的转变:个人开始成为国际法主体，个人若违反了人道法和某些基本人权法，可以直接由国际刑庭审判，而无需国内法干涉。［3］253三国际人道法人本化的发展国际人道法在国际刑法实践推动下不断朝着人本化的方向发展，个人和人类的利益成为国际人道法最主要的价值追求，具体表现为:

(一)国际人道法和国际人权法的明显交融国际人道法与国际人权法有不同的历史背景、学理根基和适用范围，但这些并不妨碍人道原则成为两者的共同精髓，对于人道精神的尊重和追求也促进了人道法和人权法的交融，在国际刑事审判的过程中，这一交融的趋势加强了。有的学者甚至断言，“人权规则和武装冲突中应遵守的规则有融为一体的趋势”。［4］二战后纽伦堡和东京审判的成功经验促进了1949年日内瓦四公约的制订和执行，但之后国际人道法就进入了相对沉寂的一个阶段，20世纪70年代人道法得以复苏，正是由于人权法的推动，尤其是受到1969年联合国秘书长关于尊重武装冲突中的人权的报告［5］和1968年德黑兰人权会议的影响。前南刑庭和卢旺达刑庭的审判表明刑庭在很多情形下适用人道法都受到了人权法的影响。如在界定刑讯逼供的定义时，刑庭就采用了人权法的定义。国际人权法通过对国家义务进行更为准确的规定，从而加强了国际人道法的规则。在“库那拉奇案”中，前南国际刑庭认为，由于国际人道法和国际人权法在目的、价值取向和宗旨上的相似性，求助于人权法来确定国际人道法的内容是受欢迎的，也是必要的辅助手段。［6］前南刑庭的上诉庭在审理塔迪克案件中指出:“人权学说在国际共同体中的迅猛发展和普及……给国际法带来很大的变化，突出表现在解决世界共同体面临的问题之方法上。”从而，“国家主权取向方法已经逐步被人类取向方法所替代。渐渐地，一切法律为人类利益而制定的罗马法格言也在国际法共同体中根深蒂固起来”。［7］前南国际刑事法庭、国际刑事法院等刑事司法机构的建立不仅对于国际人道法的实施起到了重要的作用，而且也弥补了国际人权法体制下，对于追究个人严重侵犯人权的责任所存在之不足。国际刑事司法机构不仅担负着实施国际人道法的职责，也担负着确保国际人权法得以充分实施的责任。［8］

(二)国际人道法的适用范围不断扩大在国际刑法的实践中，国际人道法的适用范围由仅仅局限于国际武装冲突扩展至可以适用于国内武装冲突，其适用条件由最初的要求冲突方皆为缔约方发展至不再设置这一前提条件，个别罪名甚至不再要求与武装冲突相联系，从而使国际人道法的适用范围得到了扩大。虽然1929年《日内瓦改善战地伤者病者境遇公约》和《战俘待遇公约》都明确排除了在1906年《日内瓦伤者病者公约》和1907年《海牙公约》第2条中规定的“普遍参加”条款。①但这一规定仍未能被各国接受。在纽伦堡审判中，由于有关参战方不是1907年海牙公约的缔约国，被告方仍提出“普遍适用条款”作为辩护理由以阻止1907年海牙公约的适用，被法庭驳回，从而明确向世界宣告了“普遍参加”条款已不能成为阻止国际人道法适用的理由。国际人道法日益朝着人本化的方向发展，促使这一具有悠久历史的部门法似乎变得并不必须要与武装冲突或军事挂钩，而是越来越凸现出其人权价值的取向。［7］前南国际刑庭在审判中倡导取消国际性和非国际性武装冲突的界限。在塔迪奇案的审理中，针对《前南刑庭规约》第2条规定的“严重违反《日内瓦公约》的条款”的适用范围，前南刑庭作了突破性的解释。前南初审分庭认为，规约的第2条并没有规定“国际冲突”的适用条件，而规约的第2条作为一个“自足条款”，不必受《日内瓦公约》其他条款的限制，所以，初审分庭认为规约第2条规定的“严重违反《日内瓦公约》的行为”可以发生于国际或国内武装冲突中。上诉分庭虽然没有接受这一观点，但上诉庭法官在解释规约第2条时提出，由于国际社会中人权原则的迅猛发展，在国际人道法适用的时候再坚持区分国际性和非国际性武装冲突已经没有意义了，而这一发展的根源在于著名的古罗马谚语“所有法律皆为人的利益而存在”。［3］262因此，一些国家在实践中主张，无论是国际武装冲突还是国内武装冲突，都适用严重违反《日内瓦公约》的制度。这种趋势表明，严重违反《日内瓦公约》的制度有可能在不久的将来，也同样适用于国内武装冲突。如法庭在塔迪克案件中所指出的“在交战国的交战行为中保护平民免受强奸、酷刑，禁止交战方肆意破坏医院、教堂、博物馆或私人财产，禁止交战国使用引起不必要痛苦的武器，为什么这些暴行在一国境内发生时就不需禁止呢?既然现代国际法不但要保护国家权利，而且要保护个人权利，那么在国际人道法的适用过程中再区分国际性和非国际性武装冲突就没有意义了。”［10］此外，在塔迪奇案件的审理中，上诉法庭还指出《前南法庭规约》的第3条中所规定的违反战争法和战争惯例的行为同样既可以发生于国际武装冲突，也可以发生于国内武装冲突。卢旺达法庭则突破了之前国际刑事法庭仅仅管辖国际性武装冲突的做法，成为历史上第一个审理国内武装冲突中所犯违反国际人道法行为的国际性法庭。近年来，国家在将国际人道法适用于非国际性武装冲突的意愿上有了很大发展，国际社会普遍认为这一发展应归功于前南法庭和卢旺达法庭的建立和它们在审判实践中所推动的国际人道法法理的发展。［3］262反人类罪的提出被认为是纽伦堡审判对国际人道法最重要的贡献。但纽伦堡审判将这一罪名限定于武装冲突的背景下，这就有可能使很多惨绝人寰的行为肇事者逍遥法外。①但1946年后的《灭种罪公约》、《种族隔离公约》等就取消了武装冲突这一限定条件。②审判实践中，前南刑庭的检察官和上诉庭均认为反人类罪不需再与武装冲突相联系，这早已成为公认的习惯法了。此外，国际刑法的司法实践还扩大了相关罪名的范围，将性暴力纳入处罚范围。《前南法庭规约》的第5条关于反人道罪行为的列举中将强奸列入其中。福荣季亚案中，前南刑庭在解释规约第5条中的强奸罪时强调说，战时强奸禁止的目的在于保障被害者的身体完整权。如果有关条件得到满足，强奸也可等于严重违反日内瓦公约罪，违反战争法和战争惯例罪以及灭种罪。［11］卢旺达法庭规约的第3、第4条中也规定了战时性暴力行为构成反人道罪的行为，并在阿卡叶苏案中首次对武装冲突中的性暴力作出了判决。在两个特设法庭的影响下，《国际刑事法院罗马规约》第7条关于反人道罪的规定也将强奸等性暴力犯罪规定于其中。此外，在国际刑法实践中为被告人所提供的正当程序保护的日益完善也体现了这一发展趋势。国际人道法的人本化发展趋势，并不意味着人道法与人权法之间的界限被抹杀了，两者在适用范围、调整范围、调整方法等方面的区别使得两者之间是无法相互替代的。

三国际人道法中习惯法和强行法规则的确认

习惯国际人道法是国际人道法最古老的渊源。在19世纪国际人道法得到普遍编纂之前，习惯法是国际人道法最为重要的渊源。19世纪之后，随着一系列国际人道法条约的编纂，习惯国际人道法的地位逐渐下降。但在国际刑事司法审判实践的推动下，习惯国际人道法的重要性重新被国际社会认可并得到发展。由于国际人道法一系列公约的履行情况不尽如人意，国际刑事司法机构更倾向于适用法律信念或人道法的一般法律原则，促使了习惯国际人道法的发展。如前述提到的对德国战犯进行审判时，针对被告提出的“普遍参加”的抗辩理由，纽伦堡法庭认为自1939年以来，海牙公约中订立的规则已被认为是习惯法的宣告。国际法院认为1949年《日内瓦公约》第一条是习惯法的宣告。该条规定“所有缔约国在任何情况下都应尊重和保证履行日内瓦公约”，从而否定了基于互惠原则的适用，宣告了公约的自动适用。［3］248在塔迪奇案件的审理中，前南第二审判分庭在判决书中论述了对反人类罪性质的理解。第二审判分庭认为，在1907年的《海牙公约》中就已经暗含了反人道罪，并在纽伦堡审判得到了确认和宣扬，后经联合国大会决议、国际法委员会报告、联合国秘书长报告的反复确认，使之具备了国家实践和法律确信的要素，因此违反人道罪已经具有习惯国际法的地位了。红十字国际委员会于2005年出版了《习惯国际人道法》，整理了161项适用于习惯国际人道法规则，并在第二卷中考察了相关国际司法机构的实践和裁判文书，明确论证和分析了习惯国际人道法的性质和适用及法律效力问题。虽然国际人道法的习惯法性质仍受到质疑，但国际刑事司法机构的实践不断证实和推动着习惯国际人道法的发展。国际强行法的存在已经无须证明，禁止灭绝种族、种族歧视、种族隔离以及禁止酷刑等国际人道法规则属于国际社会公认的强行法。前南法庭在福荣季亚案件中表明，在国际或国内司法机关具有起诉资格的受害人可以请求当事法院裁决有关违反禁止种族灭绝的国内措施在国际上为非法，或者可以在外国法院提出民事赔偿诉讼，而该外国法院可以无视有关国内授权法规的法律价值。［12］很明显，前南法庭再次证实了禁止种族灭绝的强行法地位。可以说，在国际刑法实践的推动下，国际人道法中的强行法规则是迄今为止国际社会中分歧最小的国际强行法。

四国际人道法不成体系化的发展趋势

在国际刑法的实践中，国际人道法的实施机制在数量和类型上都大大地丰富了。产生于不同的背景，基于各种不同的国内外压力和政治利益的需要，国际人道法的实施机制呈现出不同形式，包括特设法庭、混合法庭、常设法院等等。这些国际刑事司法机构会产生很多问题，其中最为重要的就是众多国际刑事司法机构的并存会导致国际人道法的不成体系化。“由于国际司法机构的建立多以零散的和无协调的方式进行，不同的国际法院和法庭之间管辖权便可能出现重叠x问题，而且大部分法庭属于‘自足’机制，因此导致规则的冲突、学理的不连贯以及在判例中出现不同的法律原则的冲突等进一步加剧国际法的碎片化和不一致。”［13］114虽然众多国际刑事司法机构间发生管辖权冲突的可能性很小，“选择法院”的困境在国际刑法司法实践过程中也不大可能存在，但不同国际刑事法庭作出的相互冲突的判决或对主要罪名界定的不同，以及不同程序规则的适用都会促使国际人道法不成体系化的发展趋势。［14］因此，要最大限度地减缓这一发展趋势，关键就是促使各个国际刑事司法机构做出高质量的判决，并保证这些判决在遵循国际人道法规则的基础上保持相对的一致性，进而促使相对统一的国际人道法的产生，为国际刑事司法机构的判决提供相对统一的标准。国际刑事法院的成立和运作有可能会促进国际人道法更加统一和体系化，但到目前为止，囿于各种因素，国际刑事法院仍尚未发挥其应有的作用。这些国际刑事司法机构的工作在很大程度上会影响到国际人道法在国际和国内层面上的实施，影响到国家对待国际刑事法院的态度，从而影响到国际人道法未来的发展。由于国际刑法和国际人道法的密切关系，国际刑法的司法实践在很大程度上影响了国际人道法的发展方向，国际人道法作为国际法最古老的和重要的分支之一，它的发展也在一定程度上反映了国际法的发展态势，成为国际法发展态势的一个缩影。国际人道法是国际法人本化发展的引擎和最大的动力来源，公认的国际强行法规则数量不断增多，而国际法的不成体系化(碎片化)更是国际法委员会自2000年来的最为关注的一个重要议题之一，不同的国际司法机构权力分散并相互割离，目前对国际司法机构之间的合作与冲突尚无一般国际法规则，它们的分散权力加剧了国际法的碎片化，协调国际司法管辖权的冲突成为解决国际法碎片化问题的重要课题之一。［13］107而国际人道法的不成体系化必然会在国际刑法理论和实践不断发展的过程中缓和，并最终得到解决。