国际刑法的罪刑法探索

本文作者：李綦通工作单位：吉林大学

最初由英国发源而来的罪刑法定，经过大陆法系国家成文法的确认，已经成为世界各国刑法中最为重要的原则。以刑法为内核的国际刑法“也是人权保护的一种工具，并且国际刑法补充和捍卫了其他人权保护机制，并在这一范围内帮助了对人权的保护，……面对传统机制的失败，为保护人权提供了一个答案”［1］。正因为如此，罪刑法定必然也是国际刑法的价值诉求。虽然罪刑法定主义在国际刑法中已经取得了一定的发展，但以世界两大法系刑事法罪刑法定主义的基本要求为观察视角，国际刑法中的罪刑法定主义与国内刑法的要求还存在一定的差距。正如有学者所言:由于其适用准则的特性，某些国内法律体系中的“法无明文规定不为罪”的原则，适用于国际刑法时不可能同样严格［2］。(无法无罪)要求犯罪性举止行为必须尽可能清楚地规定在犯罪的定义中;然而，这项标准与欧洲大陆法律通常要求的相比，并不那么严格［1］44。本文拟从两大法系罪刑法定主义的基本要求入手，对国际刑法中的罪刑法定主义进行解读。

一、认识基点:两大法系罪刑法定主义的基本要求

一般认为，“罪刑法定是近代社会的产物，是随着民主、人权观念的兴起而确立的原则，因而罪刑法定是与法治相伴生，与宪政精神同步发展的理念”［3］，是刑事法领域的法治原则。由于大陆法系和英美法系法律传统以及对法治理解的不同，因而在两大法系中，罪刑法定主义的表现形式也不尽相同。法的支配(ruleoflaw)是英美国家的思考方式，其所说的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人权的特别意味的“法”。法的支配的核心思想就是以权力者为对象通过独立的法院来对个人权利进行保护［4］。在这种思想的支配下，英美法系的罪刑法定主义主要是通过宪法、正当程序原则(dueprocess)以及严格的法律解释规则来实现的。就美国刑法来说，其一，美国宪法禁止立法机关通过溯及既往的法律，要求作为犯罪来控告的行为必须在这种行为实行时就被法律规定为犯罪，这就确立了禁止事后法原则。其二，一方面，正当程序对刑事法有实质的限制，如果刑法规范不符合刑法的目的和基本原则，则该刑法规范将被归为无效;另一方面，正当程序在形式上要求“无法无罪”和刑法语言的明确性。如，1820年美国最高法院在威特伯杰案的判决中写道，“是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪并规定它的刑罚”。其三，美国刑法认为，刑法的解释应该被严格限制以排除刑事法律适用上的不公正，并确立了一整套刑法解释规则［5］。可见，虽然英美刑法中没有关于罪刑法定的谚语式表述，但上述内容无疑体现了罪刑法定主义的要求。法治主义(rulebylaw)是大陆法系的思考方式，从法律的实证主义出发，其主要是通过基于民主而制定的成文法来实现。在法治主义的要求下，大陆法系国家倾向于从实体上，通过法益保护原则和责任原则实现罪刑法定主义。基于对法官的不信任，防止代表公权力的法官恣意侵犯国民的权利出发，用法律来拘束法官是罪刑法定主义追求的主要目标，这也是大陆法系倾向于制定明确的成文法的原因之一。从贝卡里亚开始，就存在对法官的不信任倾向，从而倾向于通过制定明确的成文法来限制法官的权力。贝卡里亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”［6］“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”［6］15因而，法律语言应该明确，以指引国民的行为，否则国民的人权将处于随时受到侵害的危险之中。正是在这种思想基础之下，大陆法系国家的罪刑法定主义要求成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推以及明确性原则。“对罪刑法定的理解更重要的是在实质上观察其法律是否体现了民主、自由、人权的精神，是否排除了罪刑擅断和法律的不确定性。”［3］22从上述内容来看，英美法系和大陆法系国家的刑法都体现了这些要求，因而都实现了罪刑法定主义。

二、解读内容:罪刑法定主义与国际刑法的冲突

(一)禁止事后法原则对国际刑法的挑战

纽伦堡国际军事法庭在戈林案的审判中面临了禁止事后法原则的巨大挑战。众所周知，《纽伦堡国际军事法庭宪章》创设了破坏和平罪和反人道罪两个新罪名，而这两个罪名在二战之前的成文国际法上并不存在。据此，从一开始，纽伦堡法庭就面对德国辩护委员会的强力反对，即法庭不能适用事后法。这一反对基于大陆法系国家刑法的一般原则，并且这一原则也存在于德国纳粹之前和之后的刑法中。最终，针对破坏和平罪的适用，纽伦堡法庭作出了解释:其一，法庭认为，宪章是对其创设之时所存在的国际法的表述，在此程度上，宪章本身就是对国际法的贡献。其二，法庭认为，“法无明文规定不为罪”的格言并非对主权的限制，而是关于正义的一般原则。亦即，法庭认为这一罪行在被告人实施之前就被禁止，并且主张在没有警示的情况下惩罚那些藐视条约和保证并侵犯邻国的人是不公正的观点显然是错误的，因为在这种情势下，必须让侵略者知道他的所作所为是错误的，惩罚他们并非远离公正，如果允许其错误行为逍遥法外才是不公正的［7］。在东京审判中，法庭同样面临这一问题。对于破坏和平罪的认定适用问题，东京法庭完全认可了纽伦堡法庭的推理，并在判决中用了整整一个章节列举了国际法律文件以证明早在日本侵略中国之前，国际法上就已经认可了侵略战争是犯罪行为，而日本通过自己加入的国际公约，已经保证尊重所有其他国家的领土完整和政治上的独立，因而其侵略战争构成破坏和平罪［8］。此后，各战胜国国内法院对德国和日本战犯的审判的判决都采用了纽伦堡法庭的推理。但是，从审判之时，辩护方甚至法庭的法官(东京法庭的印度籍法官波尔)都质疑审判的合法性。时至今日仍然有人坚持认为纽伦堡和东京审判违反了禁止事后法原则。如有人认为，“纽伦堡审判遵循了一种法律具有溯及效力的理论，这在美国法院肯定是违反宪法的。”［9］“事实上，国际军事法庭的推理证明早在1939年侵略就是国际犯罪(除了作为国际不法行为之外)并不是十分令人信服。”［7］148二战之后的国际刑法中，虽然都有关于禁止事后法的规定，但对于习惯与法律一般原则的承认也是对该原则的挑战。如《国际刑事法院罗马规约》(以后简称《罗马规约》)规定:“……视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规确定的原则;无法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则……本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则……本条不影响依照本规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪行为。”这意味着国际刑事审判可以依据习惯法、法律一般原则以及判例来界定犯罪和解释犯罪的成立条件，从而适用于被告人。而这与禁止事后法原则所暗含的民众对法的可预测性和可理解性要求是不协调的。正如巴西奥尼教授所言:“作为国际刑法渊源的一般原则很可能欠缺合法性原则的要件……可适用法律的不确定性恰恰给国际刑法内容增添了不确定性。世界上任何地方的一般理智之人都知道，或者本可以知道国际刑法禁止性规定，国际刑法中对这种推定或是假定存在一个前提性的挑战。”

(二)明确性原则在国际刑法中的不充分

国际社会于二战之后开展了国际犯罪的明确化的努力，但直到《罗马规约》及其《犯罪要件》才第一次以专门的法律文件的形式对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的犯罪构成要件进行详细的规定。而在此之前，国际犯罪的构成要件并不明确。这主要表现在以下两个方面:其一，国际犯罪的构成要件处于变化之中。例如，在《卢旺达法庭规约》中，危害人类罪的构成要件甚至与之前的公约要求不尽一致。在此之前，《纽伦堡国际军事法庭宪章》、《远东国际军事法庭宪章》以及《前南法庭规约》中的危害人类罪只能在武装冲突中实施，而在《卢旺达法庭规约》中，与武装冲突相联系的要件被取消了。《罗马规约》采用了《卢旺达法庭规约》的规定，但在行为要件中增加了种族隔离和强迫失踪两种行为。再如，对于战争罪来说，虽然《日内瓦公约》共同第3条和《第二附加议定书》构成适用于国内武装冲突的国际人道主义法的主要内容，但在20世纪90年代之前，违反这些规则的行为的刑事化并不十分明确。尽管在国际法中形成了适用于非国际武装冲突的最低限度的保护制度，但很少有证据证明对其的违反被认为是国际法上的犯罪［7］295。其二，国际犯罪的行为要件不甚明确。在许多国际刑法公约中，虽然对行为要件进行了列举，但对于一些词语的含义却并不明确。如对于危害人类罪来说，《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》中都有“其他不人道行为”的规定，而至于何为“其他”不人道行为则并不明确。《罗马规约》也有类似的模糊规定，即“故意造成重大痛苦、或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为”。此外，除《罗马规约》之外，许多国际刑法公约中犯罪行为缺乏明确的概念，如“强奸”、“酷刑”、“迫害”、“奴役”等，这可能会造成不同法院在适用过程中对同一术语的不同理解。例如，前南法庭的上诉机构在Furundzija案件中，对于“强奸”的界定除了从国际法中寻找根据外，还求助于世界主要法系国内刑法的共同原则，而这些原则来源于国内法［7］146。如果法律不明确，那么对法律进行合理的解释就变得至关重要。但在实质正义观念的影响下，国际刑法在很长一段时间内并没有确立严格的解释规则，如卢旺达法庭对于危害人类罪不与武装冲突相联系的解释。在纽伦堡和东京审判中，法官们“仅仅根据他们内心的正义感和不受约束的权力裁定结果，根本不考虑刑法的基本方法。他们未经阐明的理论前提依据的是高级法。”而“将未经阐明的高级法作为依据，这种做法本身就是专断的。因为，对一个人而言是高级法，而据此另一个人就有可能被判有罪。”［2］177就国际刑法的解释来说，一个重要缺陷在于国际社会缺乏一个权威的刑事法院来确定那些模糊的、不清晰的规则。通过法庭对法律规则的适用使其逐渐明确也有一个主要的缺点，即这种界定的分散性和片段性。此外，如果这一过程受到国内法院的影响，其将有另一个缺陷，即每个法院倾向于在法院运作的司法体系中解释刑法的一般概念。因此，就会存在对国际刑法规则矛盾的、不和谐的解释或者适用。从国际刑事法院可适用的法律来看，“《罗马规约》并非旨在将国际习惯法法典化，……在某些案件中，其可能会超越既定法”［7］147。

三、协调:国际刑法中的罪刑法定主义解读

从两大法系中罪刑法定主义的基本要求可以看出，罪刑法定主义的精髓在于保障国民自由，这种保障需要明确的法律的指引，从而使得国民能够预测行为的后果从而选择自己的行为。这同时意味着，如果既存法律能被国民理解，并且在法律适用的过程中，对该法律的解释能被国民所预测，则这种法律可以说符合了罪刑法定主义的要求。因此，如果能够说明既存的国际刑法能够被一般国民所理解，并且对国际刑法规则的解释能被一般国民所预知，则可以说明国际刑法也符合了罪刑法定主义的要求。在纽伦堡审判中，官方主要从习惯法的角度来说明惩治破坏和平罪以及从法律一般原则的角度来说明惩治反人道罪的合理性。这种做法是否违反罪刑法定原则的关键在于习惯法和法律一般原则是否能被预知。对此，如果依据实在法的标准来考察，反和平罪或反人类罪的指控很难用实在法来加以合法化。“……假如纳粹权力取得了胜利，决定应当是什么的权威是否就会认为大屠杀没有犯反上帝和人类的罪行。……因此，应该在合理的基础上解释这些问题。”［10］希特勒的第三帝国利用法律将犹太人变成了次于人类的动物，将实在法和政策规章作为实施种族屠杀的工具。从法律实证的视角来看，纳粹的命令是有效力的法律，甚至大屠杀也是合法的，而这显然是不合理的。其实，国际刑法中所规定的灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪等都是侵犯人的生命权和健康权的最基本人权的犯罪，对于这些罪行的危害性应该为所有人所预知，因而以“法无明文规定”而逃避惩罚显然是违反人类最基本的正义感的。对此，在纽伦堡审判中，检察官指出，“关键的问题不是服从不服从，而是面对着明显的谋杀和野蛮的犯罪，存在着更高的义务。这些德国军事头目明知他们的领袖是罪恶的杀人犯，却数年一贯地追随他们，理应受到严正的审判。”法官们“支持检察官的起诉，指出在大多数国家的刑法都确定的犯罪的行为面前，真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能。”［11］这次审判从人性的角度解释审判的合法性，因此被公认为是法律实证主义的失败，是自然法的胜利。而自然法是从人性中派生出来的，尽管人们存在着历史、地理和文化等方面的差别，但由于人性在每一个地方的人民那里都是同样的，所以自然法的箴规是普遍的［11］51。正因为如此，基于人性的法完全能够被一般人所预知，即使这种法是以不成文的规则所表达。“国际刑法植根于全世界的法律和公正的基础上。它建立在被确信它的规则与公正和伦理的理念相一致的、捍卫国际社会秩序(换句话说，捍卫国际社会基本利益)的基础之上”［2］51。因而，即便国际刑法采用实质的解释，将习惯法和法律一般原则作为法律渊源，也不违反罪刑法定主义的要求。二战之后一系列国际刑法公约的诞生显示出国际社会对于国际犯罪明确化的努力。《罗马规约》不仅对其管辖的犯罪进行了明确的规定，还明文规定了禁止类推的原则，从而消灭了新罪行通过司法实践出现的可能。但是，这个禁令并不制止类推在解释中的运用，如果类推与立法意图相一致，则是有益的尝试［12］。《罗马规约》关于危害人类罪中“其他性质相同的不人道行为”的解释恐怕就要运用类推的方法。不过，即便如此，类似于英美法系国家做法的这种解释方法的运用并不会影响一般人的预测，因而也就不违背罪刑法定主义的基本理念。因此，虽然国际刑法中的罪刑法定主义与世界主要法系国家的罪刑法定主义或许有些不同，但在惩治最严重的侵犯基本人权的犯罪之前，这些差距可能显得微不足道。正如美国著名法学家德沃金所言，当集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损害或伤害时，个人就有权利，这种权利是要求保护的“道德主张”，既是指“实证权利”，又是指“自然权利”［11］60。并且，我们应该认可这种差距，因为世界各国的法律传统之间的沟壑不是短期之内就能填平的，应当在求同存异的基础上实现国际刑法的价值目标。