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国际体育仲裁程序反思及完善

1问题的提出

自国际体育仲裁院(CourtofArbitrationforSports,CAS)成立以来,国际奥林匹克委员会(theInternationalOlympicCom-mittee,IOC)、国家奥林匹克委员会(NationalOlympicCommit-tees,NOCs)、国际单项体育联合会(InternationalFederations,IFs)和世界反兴奋剂机构(theWorldAnti-DopingAgency,WADA)等与CAS之间一直存在合作与冲突的动态关系,但目前似乎已呈现整合趋势。从全球体育运动近30余年的发展脉络来看,CAS扮演一个极为重要的制度推手角色,可以大胆地说,没有CAS就没有今天体育市场和体育竞技的全球化。CAS的角色几乎已经不能只用传统概念范畴里的仲裁机关予以理解,它甚至带有浓厚政治机关的意味。回归理论层次分析,CAS能够取得这般成就,可归因于以下原因:IOC的大力推动功不可没;经济全球化带来体育全球化,全球化的体育纠纷急需一个国际性的组织提供较为公正的纷争解决方式;CAS自身的阶段性改革亦是其持续发展完善的主观因素。CAS与包括IOC,NOCs,IFs和WADA等在内的组织间的关系,也正是透过一次又一次的冲突与协调,使之目前在制度层面上达至统合。仲裁制度自始被认为兼具司法功能、经济功能和服务功能,在晚近国际社会大力制裁兴奋剂违规者的背景下,其准司法功能越发引人关注。各仲裁机构有各自的仲裁规则,冷战期间制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》),目前已有157个缔约国[1],其在一定程度上统合了各国,尤其是不同法系国家间的仲裁法,使得不同仲裁制度有着相似的普世性与共通性的价值基础。联合国制定的《国际贸易法委员会仲裁规则(2010年修订)》第17条认为,当事人的平等权是“仲裁程序的大宪章”,在所有的相关程序中均需予以遵守。平等的要求具体到兴奋剂案件仲裁体系,即是制度的“程序化”与“法律化”,要求当事人实质平等地参与仲裁程序,势均力敌地表达观点、提出证据,保障当事人特别是运动员一方的期待利益;维护程序的安定性,使得其判断具有预测性,避免同类事件在同一仲裁机构下,有不同判断的后果,危及当事人的正当权益,进而危害到仲裁机构本身的信誉。CAS与其他体育组织的相对和谐并不意味着其已成为解决体育纠纷的最高权威,作为“准司法”的兴奋剂案件仲裁制度,其繁荣之源应是对普世价值之基本人权的保障,否则,国家法院程序的介入可能导致具有服务性质的仲裁制度亦有毁灭之患。克劳迪娅•佩希施泰因(ClaudiaPechstein)案的发生及诉讼过程,正好提供对当前兴奋剂仲裁体系进行深刻反思之良机。所谓的普世性与共通性的价值基础在CAS仲裁体系及其兴奋剂仲裁制度中体现为何?也许从克劳迪娅•佩希施泰因案中可以得到一定启发。CAS于2016年里约奥运会期间新设反兴奋剂部门(Anti-dopingDivision,ADD),作为专门处理兴奋剂纠纷的仲裁部门,可以预知CAS对兴奋剂纠纷特殊化处理的倾向。就目前初步制定的ADD规则来看,ADD仲裁程序与过去的临时仲裁庭(AdHocDivision,AHD)仲裁程序、CAS普通仲裁程序存在一定差异,但鉴于其尚处于成立期,其规则必定还有许多尚需完善之处。就对ADD的研究现状来看,国内乃至全球范围内对此研究较少甚至空白。国内学者对佩希施泰因案虽有少量研究,但一般停留德国高等法院作出裁决之时,未对2016年6月9日德国联邦法院的裁决做出介绍,且鲜见通过该案系统性反思兴奋剂仲裁程序设置的研究成果。而本文以ADD的成立为契机,并结合对CAS仲裁体系独立性影响最为深远的佩希施泰因案,就ADD仲裁机制的完善提出建议,应具有一定的必要性和新颖性。就我国而言,在构建体育仲裁规则呼声渐高和兴奋剂事件不断出现的今天,希望本文的研究有助于国内体育管理机构对国际体育仲裁机制发展趋势的掌握和国内体育仲裁制度的建构。

2克劳迪娅•佩希施泰因兴奋剂纠纷案

生于1972年的克劳迪娅•佩希施泰因是一位德国速度滑冰运动员,其职业生涯一共获得60枚国际性赛事的金牌,其中包括5枚冬季奥运会金牌。作为有史以来最出色的女子速度滑冰运动员,让她成为全球瞩目焦点的原因除了自身出色的竞技水平,还有她自2009年开始进行的,至今并未完全结束的诉讼之路。在2009年2月举行的哈马尔世界速度滑冰全能锦标赛上,国际滑冰联合会(theInternationalSkatingUnion,ISU)采集了佩希施泰因的血液样本,作为血液检测项目(thebloodtestingpro-gram)的一部分。随后将采集到的样本与多年来检测、分析形成的佩希施泰因的“生物护照”(是为专业运动员编制的个人的电子数据记录,在一段期间内对运动员兴奋剂检测结果进行整理,对运动员的各项身体指标进行记录,生物护照会长期跟踪记录运动员的血液指标,如果该指标出现超出允许限度内的异常变化,则表示该运动员有违规的可能)予以比较,分析结果显示其体内未成熟红细胞——网织红细胞(reticulocytes)出现异常增加,涉嫌通过血液回输技术(blooddoping,也称为血液兴奋剂或自血回输,即从运动员本人体内抽出一定数量的血液,经处理后储备待用,赛前1~7天再将血细胞随生理盐水输回原抽血者体内,目的是提高血液中红细胞数量,以提高运动员的有氧能力和耐力)违反反兴奋剂的相关规定。2009年3月5日,ISU的纪律委员在伯尼尔听证会上确认佩希施泰因违反反兴奋剂规定,对其处以2年禁赛处罚。佩希施泰因也成为第1位因血液指标异常涉嫌违规而遭禁赛的运动员。佩希施泰因随后根据《ISU组织章程》(TheISUConstitu-tionandRule)第24条、第25条及《ISU反兴奋剂条例》(TheISUAnti-DopingRules)第13.2.1条、第13.6条向CAS提出上诉。CAS认为,非法操作自己血液是造成其血液指标存在异常的唯一合理理由,于2009年11月25日驳回其上诉申请。多数涉案运动员一般会选择接受通常被视为体育纠纷最终仲裁者的CAS的裁决结果,但是,佩希施泰因随后却向瑞士联邦法院提出诉讼,请求撤销CAS裁决。2010年2月10日,瑞士联邦法院根据《瑞士联邦国际私法典》(TheSwissPrivateInternationalLawAct)相关规定驳回其诉讼。不久,佩希施泰因基于已有一项新的科学技术可确认遗传性球状红细胞增多症可导致血液指标异常为由,向瑞士联邦法院提出第2次诉讼,但法院以不符合新证据提出标准再次驳回。由于不服CAS和瑞士联邦法院的裁决,佩希施泰因向德国慕尼黑地方法院提出损害赔偿之诉,请求法院裁决ISU赔偿其因被禁赛而遭受到的400万欧元的损失。同时,以基本人权遭到侵犯为由向欧洲人权法院(TheEuropeanCourtofHumanRights)提出诉讼。2014年2月26日,德国慕尼黑地方法院(Lan-desgericht)认为,佩希施泰因被迫签署仲裁协议以作为参加ISU组织的比赛的先决条件,虽然该行为违反了《人权和基本自由欧洲公约》(EuropeanConventiononHumanRights,简称《欧洲人权公约》)第6条公平审判的相关规定,但是基于《纽约公约》所确定的仲裁书既判力原则,认可CAS裁决书的效力和可执行性。因此,慕尼黑地方法院尽管认为双方之间的仲裁协议违法,但并不影响CAS仲裁书效力。虽然败诉,但佩希施泰因却从中受到鼓舞,她随后向慕尼黑高等法院(Oberlandesgericht)提出上诉。2015年1月15日,慕尼黑高等法院推翻慕尼黑地方法院的决定,认为:(1)因为佩希施泰因和ISU之间的仲裁协议违反了《德国反托拉斯法》(Germananti-trustlaw)的强制性规定,ISU坚持仲裁协议作为参赛先决条件的行为构成滥用其在体育市场的支配地位,所以该仲裁协议无效;(2)仲裁程序剥夺了运动员一方确定仲裁员的自由选择权,运动员只能从国际体育仲裁委员会(theInternationalCouncilofArbitrationofSport,ICAS)提供的封闭仲裁员名单中指定仲裁员,并且在个案中具有关键主导作用的仲裁庭主席由CAS上诉部门主席予以指定,运动员的自由选择权显然被剥夺,因此同样违反《德国反托拉斯法》;(3)无效的仲裁协议导致CAS仲裁决定非法,违反反垄断法,即是违反了德国的国家公共政策,根据《纽约公约》第V.2.(b)条所列的拒不承认及执行仲裁裁决的规定,CAS因违法国家公共政策,所以其裁决不会对双方当事人产生实质约束力。2015年7月9日,ISU向德国联邦法院(Bundesgerichtshof)提出上诉;2016年6月9日,联邦法院撤销德国高等法院裁决,认为ISU并未滥用其支配地位,运动员选择仲裁员的自由权也能从300余人的仲裁员名单中得到保障。这意味着,德国联邦高等法院认可了强制性CAS仲裁协议的有效性和CAS仲裁的独立性。目前,佩希施泰因已经向德国宪法法院提出了宪法诉讼(Verfassungsbeschwerde),该案也出现在德国宪法法院的2017年案件清单中[2]。

3兴奋剂案件仲裁程序之不足——由佩希施泰因案引发的思考

佩希施泰因案留给众人的思考除了国家审判机关是否应当介入体育自治领域,其介入界限为何以外,对CAS兴奋剂仲裁制度本身的考量或许更具有实际意义。虽然,佩希施泰因案最终会以怎样的结局收场仍是未知之数,但漫长的仲裁和诉讼过程让所有程序参与人都难当胜利者。对于CAS而言,其受理兴奋剂案件的合法性、正当性、公正客观性的质疑因国家司法介入而蔓延到普通大众;对于ISU等国际体育联合会而言,虽然保护运动员的正当权利亦是该等组织设立初衷之一,但以近乎垄断性的管理方式遭人诟病;而对于运动员个人而言,禁赛期间所丧失的参赛机会、经济损失无法弥补,参与过程繁琐冗长的仲裁、诉讼程序更让人身心俱疲,对于像佩希施泰因这样的世界知名运动员,因涉药丑闻带来的名誉损失更是难以估计。体育纠纷采纳仲裁制度,正是源于仲裁不同于诉讼的快速、经济、专业,但佩希施泰因案引发了对强制仲裁协议的正当性和现代体育语境下如何构建妥适仲裁程序的思考。该案的仲裁、诉讼过程表明,CAS兴奋剂案件仲裁程序欠缺一定程度的程序正当,出现很多程序不利益之现象,具体表现为对平等、正确、迅速、经济等基本价值目标的侵犯。3.1程序平等的质疑平等是现代社会的普世价值,被当做奥林匹克领域宪法式存在的《奥林匹克宪章》也要求尊重社会基本原则,维护个人尊严和平等。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第17条亦将当事人的平等权认为是“仲裁程序的大宪章”。在佩希施泰因案中,德国联邦法院和德国高等法院就强制仲裁协议的规定是否滥用市场支配地位提出了不同观点。德国联邦法院认为,可以在来自超过80个国家的369名[3]仲裁员名单中选定仲裁员,运动员也有拒绝自己认为可能存在偏见的仲裁员,其享有的自由选任权保障了运动员的平等;但德国高等法院则持相反态度,他们质疑仲裁员名单的封闭性,认为双方当事人处于结构性不平等之地位。德国联邦法院在此问题上采取了相对保守的观念,似乎刻意维护体育自治的要求和CAS仲裁体系的安定性。虽然,德国联邦法院最后并未支持佩希施泰因的诉求,但德国高等法院的裁决开辟了对遭受不利裁决的运动员以国家司法介入的方式解决体育争端、维护自身权益的可能性。3.2裁决结果正确性的挑战正确的裁决也就是对实体正义的追求,包括仲裁、诉讼在内的纠纷解决程序设置之起源便是寻求正确的权利认定方式,纠纷解决程序存在之基础便是实体正义实现的可能性。佩希施泰因被禁赛的原因是血液网织红细胞出现异常增加,增加幅度超出其“生物护照”所允许的波动范围,即便未在其血液样本中发现存在违禁药物的直接证据,但网织红细胞出现异常增加的间接证据亦被CAS认为触犯违禁条例。佩希施泰因随后提出的遗传性球状红细胞增多症可导致血液指标异常的上诉理由,瑞士联邦法院在未对新证据进行确认的前提下便直接予以否认,对于有可能直接推翻原有裁定的关键性证据而言,极其严苛地以违反新证据提出时间为由予以否认而放弃仲裁庭的自由裁量权的方式似乎欠妥。2014年,德国奥林匹克委员会(TheGermanOlympicSportAssociation)组织医学界、化学界等领域的5名专家组成专家委员会,对本案进行科学研讨,5名成员一致认为血液兴奋剂的推断在实践中并未得到精确证实。2015年1月,德国奥林匹克委员会主席阿尔方斯•霍曼(AL-FONSHÖRMANN)向佩希施泰因道歉,称她为“受害者”[4]。在此,所谓“非法操作自己血液是造成其血液指标存在异常的唯一合理理由”的“规则定罪”在“科学总是不断被修正”的科学发展史下,是否有能力取代“事实定罪”和“专业定罪”?这备受质疑。3.3仲裁速度和裁决质量的失衡兴奋剂案件仲裁程序,一方面要求仲裁员作为慎重而正确的裁判,一方面又要求仲裁员作为迅速而经济的裁判;一方面要求发现客观真实,一方面要求促进程序进行。这2类要求在某种程度上处于紧张状态,甚至于二律违反的关系,如何平衡兼顾促进诉讼的要求及发现真实的要求,乃是包括仲裁在内的程序制定之永恒课题。众所周知,CAS为因应大型国际性比赛之需要,会向其派驻临时仲裁庭。如案件在比赛进行中发生,则要求仲裁庭在24h内作成判断,即便并非比赛期间发生的兴奋剂案件,也要求尽可能迅速做出裁决。但也正因为程序迅速的要求,常忽略对案件质量的重视,裁决不公导致的当事人上诉反而耗费更多时间成本,从而形成恶性循环。佩希施泰因于2009年3月5日被ISU的纪律委员决定禁赛2年,为不错过2010年2月12日—2月28日在温哥华举行的冬季奥运会,佩希施泰因随后分别向CAS、瑞士联邦法院提出上诉。在这几次上诉程序中,CAS和瑞士联邦法庭都存在过于考虑时效要求,而牺牲裁决质量的情况。特别是瑞士联邦法院在第2次审理该案过程中,为加速程序进程,甚至没有听取一方当事人ISU就上诉书所发表的意见,即使法庭最后完全拒绝了佩希施泰因的诉求,但这也与双方当事人的听审权、辩论权应得到充分保障的基本程序价值要求有所冲突。申言之,亦不符合《瑞士联邦国际私法典》第190条规定,该条规定若存在侵害当事人的平等待遇原则和被听证的权利,即可搁置国际仲裁裁决。随后,瑞士联邦法院赶在温哥华冬奥会开幕前2天(2010年2月10日)裁决驳回其上诉。如何平衡兼顾实体利益及程序利益,选择最适合且有利于解决纷争的程序制度是长期需要思考的问题。3.4程序扶助保障制度的缺失兴奋剂案件一般多会经过多次诉讼程序,且其专业性、复杂性等特性意味着运动员将为此耗费大量的经济成本,而运动员所面对的对方当事人一般均是有着强大技术支持和经济支撑的,且处于管理者地位的IOC,IFs,WADA等组织,IOC,CAS等组织亦意识到双方在各方面的差距,在制度设置时也做了倾斜性规定,如《AHD仲裁规则》第22条规定,向纷争当事人提供免费的口译服务和仲裁服务等。即便如此,政治、经济和技术上的不平衡、不对等是无法忽视的事实,运动员常常无法承担程序复杂法律权益的争夺,多方面的巨大悬殊亦会造成双方实质不平等的地位。佩希施泰因在涉案时已是世界著名的滑冰运动员,有着优渥的奖金、广告收入,她为此项纠纷多次邀请医学专家,聘请专业律师等,据不完全统计,她为此至少花费了30万欧元[5]。即便对于佩希施泰因这样的优秀运动员,案件带来的经济压力不得不让她寻求外界帮助。2015年7月14日,拥有65000名会员的世界职业球员协会(InternationalFederationofProfessionalFootballers,FIFPro)表示运动员需要被认真对待,宣布将对佩希施泰因捍卫自己正当权益的行为给予经济资助,这同样也反应出一些体育组织对CAS仲裁体系存在的强烈不满。在2016年里约奥运会上,一些巴西仲裁专家组成一个临时指导委员会,担任里约奥运会期间发生在体育仲裁案件上的无偿律师[6],以帮助处于弱势地位的运动员维护自己合法权益,凸显CAS在程序扶助上的缺失。减少运动员一方与相对方之体育组织间存在的地位差距,以尽量保证双方在程序过程中的实质平等,合理的制度设计可在一定程度上解决当前问题。

4完善兴奋剂案件仲裁程序的建议——以反兴奋剂部门的设立为契机

2016年7月26日,CAS在里约奥运会上首次设置了ADD,以专门处理奥运会期间发生的兴奋剂相关的纠纷。在2016年7月26日—8月21日的管辖期间内,ADD共裁决81起案件。兴奋剂纠纷与其他体育纠纷不同,它直接关涉运动员的运动生涯,关系所在团队、国家的声誉。在体育纠纷的解决方式上,仲裁的优势早已得到体育管理方、体育运动从业方的承认和认可,体育纠纷对专业、速度、保密的追求让大多数体育管理机构不得不在其规则中将体育仲裁作为运动员参加其主办的比赛的先决条件,CAS成为体育组织最普遍的选择。CAS进行的多次改革表明,其欲脱离IOC等国际组织,保证自身独立性的决心,至今各界对其仲裁程序仍然存在许多质疑。从佩希施泰因案来看,CAS的独立性问题是慕尼黑高等法院在判断仲裁条款是否违反德国反垄断法并构成滥用垄断行为时,进行考量的另一中心问题[7],对其质疑主要集中在CAS财政经费来源于IOC在内的国际组织,CAS仲裁员名单的构成较为封闭等问题。当然,现阶段无法从结构上对此予以完全变革,也不可能另辟蹊径而重新架构一套新的制度,当前最适宜的方式便是对已有制度予以修正。反兴奋剂部门的设立为CAS兴奋剂仲裁程序的改革提供了良好契机。对实践中的问题进行具体分析,在原有程序基础上确立新的规则,在现代体育运动语境下尽量达至程序正义和实体正义。兴奋剂纠纷关系重大,对其应保持特别审慎之态度,应以平等、正确、诉讼、经济为总体架构,采纳一些来自刑法、刑事诉讼法及行政法等部门法上的原则,同时辅以妥适的制度化设计,以规制公权力者、优势方的权利滥用,保障弱势一方的权益,从而接近实质正义。4.1平等原则之强化在兴奋剂仲裁程序上,应保障双方当事人享有地位平等、机会平等、风险平等,推进从规则的形式平等至裁决过程的实质平等。(1)地位平等指,当事人不论为攻击者(申请人)或为防御者(被申请人),亦不论其在仲裁程序外的实体法律关系是否具有上下从属关系,在仲裁程序上,均享有相同地位;(2)机会平等指,当事人享有平等地接近、利用仲裁庭的机会,以及突出攻击防御方法机会;(3)风险平等则指诉讼的胜败风险,对双方当事人应为平等分配,不应由一方负较高败诉不利益风险。以佩希施泰因案中,德国三级法院争议焦点之封闭仲裁员名单为例,仲裁人员的封闭化是出于兴奋案件对时效性、专业性要求的特殊考量,故而有其一定的现实需求。但在程序制度设计及仲裁庭的解释适用上,可以完善仲裁人员透明化程序,在封闭性仲裁员名单下寻求信息透明化。现行规则虽然赋予运动员可以从仲裁员名单上选择一名仲裁员,但CAS并未披露仲裁员的相关信息,可见,仲裁员的确定与当事人关系较弱,完全属于仲裁机构自身权力范围[8]。相较IOC,IFs等对方当事人,运动员一方无法区隔每名仲裁员,无的放矢的选任方式即是对运动员不平等地位之首要展现,各方均有权选任一名仲裁员,此看似形式平等的背后,实质是不平等的,有违反正当程序之虞。申言之,仲裁员应据其专业资格及经由透明的程序而被选任及详细披露,应就名单采取敏感信息完全披露的方式,常规化、制度化披露仲裁员的提名过程和资格标准等信息。如该仲裁员由IOC,IFs,NOC或是运动员等哪一方提名产生,该仲裁员曾在哪些与兴奋剂事务相关的机构工作,同时需要提供可查询该仲裁员是否曾办理过涉及本案当事人案件的渠道,以此保证仲裁员个人的独立性和公正性。另外,在仲裁庭的组织结构上,应采认由3名仲裁员组成合议庭制为兴奋剂案件唯一之组织方式。在案件行合议裁判之情形,由于是多数意见共同形成的事实认定,具有较高的客观性,亦可减少仲裁庭审不平等的可能性。在兴奋剂案件中,为提高裁判之品质,避免裁决者滥用自由心证,强调应尽可能采取合议制。在里约奥运会上,ADD对IOC诉蒙古举重运动员ChagnaadorjUsukhbayar案采取独任仲裁庭之方式,该案独任仲裁员是法官休•弗雷泽(HughFraser)[9]。对于直接关涉运动员核心利益之运动生命的兴奋剂案件,采独任制欠妥,应明确规定兴奋剂案件一律采合议庭制。4.2职权探知主义的确立正当程序原则的原始意涵是关涉当事人权利的公权力运作,即应设置合理正当的法定程序保障当事人有合理、公平参与及异议的权利。就体育仲裁,特别是兴奋剂仲裁案件来说,仲裁庭最后做何裁决,在裁决书中认定何种权利存在,尚需考虑当事人双方提出证据的能力强弱,裁决之作成受多方面因素影响。但在很多时候,处于弱势一方的运动员并不了解仲裁程序的具体运作,有阻滞程序进行之可能,此时需要裁决作成方、规则掌握方的仲裁庭适时推进诉讼进程。职权探知主义指的是,法官应主动审查有无线索,无待当事人主张与证明,同时可依职权推动程序进行。职权探知主义之复兴亦是着眼于当事人武器平等及公益的维护[10]。兴奋剂纠纷仲裁涉及运动员最为重要的参赛权和名誉权,为确保仲裁合法性、体育法治以及运动员有效权利救济的原则,应更多适用职权探知主义。这是一种公权力对于“人民子女”的“照顾义务”,源于社会及法治国家思想。兴奋剂案件仲裁程序采取职权探知主义,目的在于发现真实及求得仲裁秩序之和平。有效权利的保护不仅要求透过详细诉讼审理得出正确的判决,且要迅速地实现当事人的权利。诉讼程序进行时间若过于冗长,将降低诉讼胜利的价值意义,侵害实质的公平正义。仲裁庭在仲裁程序中,依职权调查事实,可加速诉讼进程,避免事实无法查证,防止真相真伪不明。据此,仲裁庭可以依职权传讯证人、依职权命第三人提出文书、依职权委托鉴定者等。在佩希施泰因案中,CAS仲裁庭、瑞士联邦法院均倾向采取当事人辩论主义模式,在佩希施泰因不清楚仲裁程序过程,欠缺一定的仲裁专业知识、医学化学知识时,未充分履行职权推进责任。如在未向佩希施泰因表明其有权要求对方当事人进行听证或出庭应诉的情况下便遂行予以裁决,有程序违规之嫌。相较于IOC等对方当事人,运动员处于天然劣势,没有仲裁庭依职权进行仲裁程序的协助,运动员的权利很可能无法实现。4.3协同主义原则下加强程序参与人间的互动兴奋剂案件的增加及其复杂度是体育仲裁面临的现实,沟通合作乃是使有限仲裁资源效益最大化,有效推进诉讼的可行方式。程序参与的任何一方均是程序上的主角,必须寻求新的审理原则,以表征程序参与者之间的合作,如此之审理原则即为协同主义[11]。兴奋剂案件的复杂性、专业性以及对时效的特别要求表明,兴奋剂案件也必须依赖包括鉴定人在内的仲裁程序参与人一连串行为,合力形成最终裁决,即程序参与人藉由互相协调的学习过程,以简化纷争的复杂性,逐渐排除不明确性,追求客观结果正确和主观程序正义。为此,可强化仲裁庭阐明职责及突出仲裁程序参与人的协力义务,自此逐渐呈现出一个对话沟通式仲裁程序的雏形,同时可提高当事人对于裁判的信服度。4.3.1仲裁庭阐明义务的强化兴奋剂案件仲裁程序应透明化、去权威化与实质平等化,朝向一个对话沟通式的程序进行方式,仲裁庭阐明义务的确定及强化是基础环节。根据协同主义,仲裁庭应与当事人进行开放、沟通与合作的全面性讨论,亦即仲裁庭应与当事人详尽讨论事实问题与可能涉及的法律问题。为使全面性的讨论更加充实,应特别重视以下2点:(1)应降低仲裁庭与当事人,特别是运动员当事人双方权限上的落差,于一定界限范围内,削弱仲裁庭的优势地位,避免因交流沟通上的曲解造成弱势当事人的不利;(2)发展伙伴式的沟通交流模式,制造当事人实质参与仲裁的机会,补足程序参与者的对话与讨论能力。仲裁庭斟酌双方当事人程序利益及实体利益后,通过仲裁员适时适式的阐明,使当事人得以知晓仲裁庭对案件事实上及法律上判断为何,有机会修正过往认知,尤其是补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实或法律上主张,并进而为适当声明、提出证据,也有助于当事人听审权受到保障,避免突袭性裁判之发生。亦可使当事人能经由程序之进行,对于相关规则与事实为互相理解与学习,从而有助于纷争的真正解决,并藉以确立当事人未来生活之准则。若能经由阐明,使当事人(包括律师)有表示意见之机会,则将提升当事人对裁判之信服度,而减少上诉比率。仲裁员所负的阐明义务,有助于减少当事人间攻击防御能力之差距,达到平等权之保障,或有助于发现客观真实,达到实质上正义。4.3.2当事人协力义务的突出及其他程序参与人参诉的强化如何使当事人能实质地参与程序上之论证、沟通,促进其与仲裁庭间的对话活泼化,推进程序实质平等之走向,被认为是对当事人最低限度权利保障的诘问权应在此充分运用。如在仲裁程序中,充分进行交互诘问制度,当事人或其代理人充分陈述意见,所有证据均接受验证,相互质疑辩证,仲裁庭之判决完全依据双方当事人所提之攻击防御资料而作成。在兴奋剂案件中,应着重保障当事人,尤其是运动员一方就专业知识争议焦点辩论程序的人事权及发问权。兴奋剂认定事实(包括科技水准、标准处置等)一般委由具有专业知识人员进行鉴定、检测,提供专业知识或法则。在因果关系上,更是有赖于医学、化学等专业技术之判断。但是,专业报告之公正客观性,相对于其他体育仲裁案件,更是备受质疑。皆因目前兴奋剂案件中的专家证人、鉴定人员(以下统称为专业人员)多由IOC,WA-DA,IFs等聘请,或在其机构内委任,因此这些专业人员常犯有“错误之休戚与共”,而很难维持其中立性。因此,仲裁庭需要增加当事人的权限,给予当事人,特别是运动员一方就对方提供的专家证人、鉴定人赋予交互诘问权。首先是专业人员是否适格问题,也就是关于其学历、执业经历、特殊的训练等问题。其次,仲裁庭应保障当事人对专业人员有充分发问、质疑的机会,容许当事人在场诘问,目的在于使专家意见透过当事人诘问的检验,呈现其可信性及正确性。再次,仲裁庭应着重掌握未具专业知识之当事人(通常是运动员方)是否已经对专业意见有充分的理解,并应给予其适当时间以认识、理解鉴定报告,或使其能向其他专业机构为一定咨询。最后,就专业人员有无专业结论的说明必要,须从当事人立场予以观察,特别是参考运动员一方之意见,而非从仲裁庭或IOC,WADA,IFs一方角度。换言之,纵然仲裁庭认为专业报告已相当明确,但为保障当事人听审权,基于当事人的申请,仲裁庭应命专业人员对报告予以说明,保障当事人有向专业人员发问的机会。4.4武器均等原则的适用兴奋剂案件的主要症结之一在于,当事人在证据资料上的提出障碍。所谓武器均等原则,系源自宪法上诉讼权保障的要求,是一种诉讼上的平等原则。具体至兴奋剂案件仲裁程序,无论双方当事人在诉讼上、诉讼外是否处于上下隶属关系,在仲裁程序上能有相同的法律地位,即裁决上的可能性,问题关键主要是举证责任分配的合理化。目前在处理兴奋剂案件中,CAS将无罪证据提出责任完全归于运动员一方,同时一味适用WADA规定的严格责任原则,意味着在确认是否服用兴奋剂的时候并不考虑当事人的主观意思,也无需证明这种物质或此种方法是否能够提高其比赛成绩,也没有必要考虑年龄、体重等个体差异与产生阳性结果之间的关系,只要在运动员的体内发现禁用物质或发现其使用禁止方法就足以构成服用兴奋剂的违规行为[12,14]。根据武器均等原则,除了以“谁主张谁举证”为基本原则外,对兴奋剂案件举证责任体系可如下予以完善。(1)基于程序法上的诚信原则,不论举证责任置于何方当事人,负举证责任的一方当事人就事证提出如具有不可期待性,则仲裁庭应促使对方当事人为一定的协力。如有必要,由仲裁庭就特定事实依职权调查证据。(2)应据个案具体情形,斟酌当事人的利益状态,考量双方当事人对于证据材料掌握、接近的可能性、就特定危险的可控性和时间回溯困难的造成原因,适当调整或转换当事人的举证责任。(3)在鉴定程序上,宜正视运动员一方系欠缺专业知识之人,对于鉴定结果,应特别保障其能有充分认识及发问权,此点已在上文有所论述。如上所述,关键点在于适当调整当事人之主张责任与举证责任,至于如何调整,尤其是在欠缺规则,或已有规定显失公平之情形,必须由仲裁庭视具体个案依诚信原则、平等原则等决定,可自最极端之完全转换举证责任、部分转换举证责任到不转换举证责任,而仅命对方当事人协助陈述相关事实或提供资料。此外,由于运动员一方并不具相关专业知识,要求其提出必须依靠专业知识陈述之事实,并不符合程序上实质之武器平等。因此,关于专业知识方面的陈述,应降低运动员方陈述的具体化要求,而容许其先仅做大致陈述。4.5完善程序扶助制度在审判的程序中,被告是被动的受到辩护人的控制,配合他自己也不懂的法律程序,这其实是审判程序的一大缺失。这也是为什么“有能力答辩”(fitnesstoplead)是如此重要[15]。“仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。”[16]特别就兴奋纷争而言,由于知识的专业性、取证困难性、仲裁程序漫长性等特性,胜负结果往往直接受到当事人财力、知识储备等方面影响,因此当事人之所以未能有平等使用仲裁制度机会,实际上主要有以下几方面的原因。(1)仲裁程序所需费用的高额化。适当合宜的权利主张,即诉讼程序、仲裁程序的进行并非常人所能,特别是在兴奋剂案件仲裁程序中,须有专业知识等人方可胜任,而专业人士特殊专业知识的取得及训练过程耗时耗力,故其报酬相对于其他行业高出甚多。诸如此类费用负担造成诉讼权保障因个人的经济能力及社会地位而有异,导致中下阶层的可能因资本主义的自由竞争,较中上阶层更容易遭受侵害,中下阶层请求救济的障碍反而更多,运动员就处于这样,一种困局中。(2)由于兴奋剂案件之复杂化,一般运动员经常不清楚自己究竟有哪些请求权而无从于程序上主张,或适当运用程序上的制度,而法律专门用语之晦涩难懂,亦对当事人造成语言沟通上的障碍。同时,运动员在医学知识、化学知识等专业知识上的不足,以致难能向仲裁庭适切表达其愿望或权利主张,使得运动员一方在程序上的处分自由或选择自由受到限制。(3)因证据偏在于一方当事人,以致他方当事人缺乏案情咨询、举证困难等。纵然两方当事人皆聘请具相当能力的律师进行诉讼,但有时于个案中仍不免有事证偏向一方的情形,从而导致事实上之事证资料使用不平等。在程序扶助制度上,《ADD仲裁规则》第22条规定,ADD可向各当事人提供免费的口译服务,但《AHD仲裁规则》第22条规定,要求当事人自行承担口译费用。当然,ADD和AHD均向当事人提供免费仲裁程序,并且在每届奥运会开始前,CAS会建立免费提供服务的律师名单,当事人可以在奥运会比赛现场获得无偿律师咨询及代理服务。由此可知,CAS虽有程序救助之规定,但仅限于比赛现场的免费律师制度,不完全翻译费用、仲裁费用的免除,实未能对无资力的运动员提供必要充分的积极协助,未能平衡双方当事人攻击防御能力,恐造成当事人仲裁权之剥夺,更难获得对仲裁之信赖。“制造平等”是格兰特提出的一种改变弱势者劣势地位的重要变革战略,即将优势赋予原本不享有它的人,其设想之一就是要改变规则[17]。如何贯彻保障平等使用仲裁制度之要求?首先,个人的力量不足以解决问题时,诉讼中的弱者必须依靠组织,寻求组织帮助。如类似于运动员协会的组织,便可以增强运动员个体的实力。其次,亦可通过诸如制定新的规则来改变诉讼中弱者的劣势地位,而且可以通过增加某些制度设施、改进法律服务的数量和质量来调整诉讼双方的力量对比关系。(1)强制律师代理。在兴奋剂案件中,应为未自选律师的涉案运动员选任律师辩护人,期能充分进行防御。(2)建立完备的专业咨询制度。(3)免费申请鉴定意见制度。由于费用较高,可采取鉴定费用保险制度,由被保险人缴纳一定的保险费,在保单规定的条件下,保险公司以实际发生的鉴定费用的一定比例为标准进行赔付的一类保险合同。(4)基金支持以维持最低生活水平。依靠IOC等组织资助,私人团体运作,如律师协会、各种私人基金会及个体律师可在此发挥重要作用。(5)依靠运动员所在国进行辅助,将程序扶助纳入国家福利制度,国家设立专门的组织机构,雇佣专门人员担当法律救助事务。包括程序扶助在内的法律援助是一项极其重要的制度,自第二次世界大战以来,法律方面最重要的革命就是法律援助[18]。兴奋剂案件事关重大,类似于刑法上的重罪案件,为落实仲裁平等权,确实有必要完善程序辅助制度的建立并付诸实施。4.6落实程序安定以保障当事人程序期待利益裁决的公信力如何,亦即裁判是否妥适而为社会所肯定,是否与当事人认知有落差,当事人对裁决是否信任,是否满足当事人对程序的期待利益,即当事人对于结果的控制性或期待可能性。仲裁程序与诉讼程序一样,指的是从申请人提出申请后,开始进行的一连串行为,当事人、仲裁员、律师、证人、鉴定人和专家等人在此过程中花费很多劳力、时间及费用,最后要追求得到终局性纷争解决或本案裁决以解决纷争。当事人必须对案件有合理的预测,才能提供相应的证据材料,对于未采成文法制度的体育仲裁系统而言,判例法的认定至关重要。如果法官对其所受理案件的裁决与先前相同或相似的判例保持大致相当,一般来说,能够表明其裁决是平等的。采纳遵循先例原则的主要意义在于:限制法官的自由裁量权,增进法律的确定性、安全性和可预测性[19]。卡尔•卢埃林认为:“我们的体系中首先形成遵循先例的习惯,然后才是先例被遵循的法规范。”[20]有类比意义的判例应当是体现平等与公正的判例[21]。虽然CAS从未明确判例法原则,但在CAS仲裁体系中,藉由无数仲裁裁决的累积,使判例逐渐确定其地位,已属实质性法律渊源。当事人只能且必须借鉴过往相关案例,开展证据收集等一系列活动,并据此对程序享有期待。但是,如果仲裁庭否定过去作出相关裁决,当事人在根据过去裁决而进行的提出申请、提出答辩、收集证据、调查证人等一系列行为似乎就变为无用之功,导致以后案件当事人随时要担忧所为行为将变成无作用,终于使此种程序不值得信赖。CAS仲裁制度与其他仲裁制度一样,是一种以市场力量为基础而繁荣的商业导向品,其能否发展取决于顾客需求是否被满足,但其在过往裁决中存在类似案件援引不同案例,甚至援引矛盾案例的现象,导致“法律一致性有时出现”(legalcoherencesometimessuffers)。倘若连最基本的信赖利益都无法给予当事人,那CAS仲裁制度恐有消失之风险。兴奋剂仲裁程序更应强调形式一贯性与划一性,亦即认为,最好使程序的解释一般化,让任何人想要利用仲裁制度时,均得预测到一般采取何种见解。使解释仲裁制度时,不得因人而异,亦尽可能不要因时间不同采取不同的解释方法。兴奋剂案件的仲裁程序对“遵循先例”原则的渴望更甚,藉此发展自有的仲裁原则和规则,通过遵循先例这一纽带,构成相互关联的完整统一的法律体系,使判例具有一般的、广泛的、法律渊源意义上的效力,形成有着体育自身特色的判例法。

5结语

体育仲裁的从无到有可谓是体育运动全球化语境下最有意义的发展。CAS作为唯一得到普遍认可的、最具有代表性的国际体育纠纷仲裁机构,成立30多年来其对体育运动全球化的贡献不可磨灭。但从成立至今,CAS便面临着对其独立性的质疑,虽然经过数次改革,其独立性似乎虽在加强,然而近年来当事人对兴奋剂案件仲裁程序不满的情况时有发生,运动员一方亦对其仲裁程序丧失信赖,在恶性循环下,其仲裁公信力受到普遍质疑。佩希施泰因案中所暴露的诸如当事人程序平等的质疑、裁决结果正确性的挑战、仲裁速度和质量的失衡、扶助保障的缺失等问题,直接或间接来源于CAS的仲裁独立性本身,缺乏独立性引发一系列具体问题,各项利益受到影响而有所偏倚。反兴奋剂部门的单列,意味着包括IOC,WADA,IFs在内的国际体育组织对兴奋剂问题日益泛滥的担忧,以及打击兴奋剂行为和保证“干净”运动员权益的决心。新成立的ADD,作为维持体育竞技“干净化”的重要机构,如何建立当事人对兴奋剂仲裁之信赖即为刻不容缓的改革重心所在。佩希施泰因案的发生与发展,凸显CAS仲裁体系下兴奋剂案件解决程序所存在的问题,也许这些问题一直以来都存在,但国家司法机关对体育纠纷的强势介入,使得重新审视CAS兴奋案件仲裁制度的合理性成为必然。CAS兴奋剂仲裁制度应是“权利救济者”的身份存在,可能是对涉案运动员正当权利的救济,抑或是对其他“干净”运动员的权利救济,或是对公平正当体育竞技价值的维护。兴奋剂仲裁体系与一般国家法院认可的具有普适性的人类价值、程序价值之间的关系如何整合,避免已发生的涉案运动员权益保障焦点的矛盾继续扩大,并加以消弭等,势必成为CAS兴奋剂仲裁制度及其整个仲裁体系迈向“全球体育仲裁领域最高权威”发展过程中必须解决的问题。

作者:刘韵 单位:厦门大学法学院

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