律师遵守职业秘密思考

〔摘要〕新律师法在律师保守职业秘密规定上既有明显进步，又存在一定缺失。其进步的方面为:将不愿泄露的情况和信息规定为职业秘密保守的范围，将秘密所属主体从委托人扩展到其他人，废除了“隐瞒事实、隐瞒证据”的规定。其缺失表现为:律师保守职业秘密单纯强调义务的价值倾向没有发生变化，对律师保密例外范围界定模糊。鉴于新律师法的缺失，有必要建立权利义务相统一的律师保守职业秘密规则。

〔关键词〕律师，职业秘密，特点，进步，缺失，思路

2007年修正后的律师法第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”新律师法虽然在律师保守职业秘密的范围上有所扩展，但并没有从根本上改变律师保守职业秘密是单纯义务这一价值倾向。为此，十分有必要建立权利义务相统一的律师保守职业秘密规则。

一、新律师法关于律师保守职业秘密规定的进步方面

新修订的律师法关于律师保守职业秘密的规定，比修订前的律师法有一定进步，这主要表现在以下方面:

(一)将不愿泄露的情况和信息作为职业秘密保守的范围。1993年施行的《律师职业道德和执业纪律规范》要求律师保守委托人不愿公开的其他事实和材料，2004年施行的《律师执业行为规范(试行)》将委托人的其他信息也作为保守的对象。修订后的律师法吸收了两个执业规范的成果，明确将委托人和其他人不愿泄露的情况和信息作为职业秘密保守的范围。这是对长期以来学术界对律师知悉的、犯罪人还未被司法机关掌握的其他犯罪事实及表明其危险性的情况如何处理的争议的回应。律师在辩护活动中，除可能了解被告人的隐私外，还可能了解被告人其他未被国家机关掌握的或指控的犯罪事实及表明其人身危险性的情况。律师一旦了解被告人这种秘密后，就面临是否应劝告被告人向专门机关进行自首，或者是否向追溯机关或者法院进行揭发的两难选择。在律师法未修正以前，学术界较为一致的看法是律师应当向被告人宣传、解释有关政策法律，说服被告人作出正确选择。经律师劝告，被告人仍然拒绝坦白或不放弃其他错误的选择时应如何处理。法学界有三种意见:一种意见认为，律师应当向公、检、法机关揭露其秘密；第二种意见认为，律师应当先予保密，待案件审结后再以普通公民身份揭发被告人未被追诉的罪行；第三种意见认为，律师保守被告人秘密应当作为冲突选择的一般原则，但是，应保守秘密有给国家、社会或公民生命造成重大损失或者使公众对国家律师辩护制度产生重大怀疑之虞，从而揭发这一秘密更有价值时，辩护律师负有揭发秘密的义务。〔1〕(P212)新律师法对于司法机关没有掌握的被诉人的其他罪行以及犯罪情节，肯定了律师的保密义务。这种情况和信息既包括辩护人掌握的犯罪人同一犯罪中应当从重的犯罪情节和体现主观恶性的情况，也包括辩护人已经了解到的犯罪人自己实施的其他不同的犯罪；既包括已经实施完毕的罪行，也包括过去实施但是已经中止的犯罪；既包括一般的罪行和情节，也包括杀人、抢劫等严重的犯罪罪行和情节。这个规定对于维护当事人和律师之间的信赖关系，保护当事人的利益，有很大进步。

(二)将秘密所属主体从委托人扩展到其他人。新修订的律师法规定，律师应当保守其他人不愿泄露的情况和信息。旧律师法和律师执业道德规范只强调对委托人自己的隐私、商业秘密、其他情况和信息的保护。这说明持有秘密的主体必须是委托人。修订后的律师法将持有秘密的主体从委托人扩展到其他人，这是一个很大变化。在民商事案件中，律师通过为委托人进行了解到对方的隐私、商业秘密，有保守的义务，这是不言自明的。问题是在刑事案件中，如果律师通过会见委托人或者调查取证，发现本案其他人更为严重的犯罪行为，或者案外人进行了犯罪行为，律师是否能够进行检举?按照新修订的律师法的规定，不应当进行检举揭发，因为这是作为一个律师在执业过程中通过执业行为了解到的信息和情况，应当作为职业秘密来保守。所以，修订后的律师法更加重视律师对当事人的义务，更加重视委托人和律师之间信赖关系的维持。

(三)废除了“隐瞒事实、隐瞒证据”的规定。1997年律师法第35条规定了律师不得从事的一些行为。其中第5款规定:“提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。”同时，该法第45条规定了对此种行为的严厉的处罚措施，即由省、自治区、直辖市人民政府司法部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。修订后的律师法则将第35条修改为“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据”。隐瞒事实和隐瞒证据实际上是将律师看成是检控机关对被告人进行追诉的助手，律师有积极配合检控机关的义务。知道委托人的犯罪事实和犯罪证据就必须予以提供，直接导致了与律师角色定位的冲突。修订后的律师法废除了“隐瞒事实、隐瞒证据”的规定，保证了与律师保守职业秘密的义务不相冲突，从另一个侧面赋予律师不披露证据和信息的权利。

二、新律师法在律师保守职业秘密规定上仍然存在的缺失

新修订的律师法虽然比修订前的律师法有诸多进步，但也存在一定缺陷，尤其是单纯强调义务的价值倾向没有发生根本变化，具体表现在:

(一)律师保守职业秘密单纯强调义务的价值倾向没有发生变化。“法律义务是为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益，由社会普遍公认应当的，并因此为国家所要求的、法律主体在一定的条件下作或者不能作的某种行为。”〔2〕(P70)法律义务只是应当为或者不得为某种行为，体现为非对抗性、非防御性和非救济性，法律义务的破坏如果是基于义务人不履行义务的情况，法律可以进行处罚。权利是“资格、主张、自由、利益、可能、选择”〔2〕(P82-85)，是一种法律赋予的要求国家机关、法人实体以及其他公民为或者不为某种行为的一种可能性，体现为积极对抗性、防御性、侵犯时的救济性。由于新修订的律师法第38条仅仅规定了保守秘密是辩护人的一项义务，没有将其规定为律师的一项权利，导致律师因保守秘密受到国家权力侵犯时没有进行防御和对抗的可能。如果国家机关及其工作人员要求律师披露其证据、披露其掌握的事实，那么律师就没有相应的对抗性权利，被告人也没有这种权利。这种纯粹义务性的规定导致的一个严重后果是，在面对法律冲突时无法保证被告人的权益。我国刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务。”刑事诉讼法第38条规定:“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”这两款规定实际上和修订后的律师法的保守职业秘密的规定相冲突。当新修订后的律师法规定的律师保守秘密的行为与刑事诉讼法规定的隐匿罪证的行为相冲突时，法院可以根据刑事诉讼法的规定对律师进行处罚。因为律师保守秘密只是一项义务，根本无法对抗和防止司法机关对其的强制性披露、强制性搜查和强制性取证。

(二)对律师保密例外范围界定模糊。新修订的律师法第38条在律师保守职业秘密规定上，有一个例外。即委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。该例外规定包含了两个条件，一是时间条件，即这种犯罪事实和信息一定是在委托人和律师建立关系之后实施的或者是在关系建立之前已经实施但是依然处在进行阶段。二是所涉犯罪条件，即委托人或者其他人所涉及的犯罪是危害国家安全、社会公共安全、以及其他严重危害他人的人身安全或者财产安全的犯罪。一旦委托人或者其他人涉嫌进行危害国家安全或者公共安全的犯罪，律师不再有法律赋予的保守秘密的义务。该规定针对危害他人人身或者财产安全的犯罪，有“严重”的要求，但何谓“严重“，却没有进一步界定。如委托人甲实施完毕的杀人犯罪案件，已被侦查机关立案侦查告破，司法机关误认为是无辜的乙所实施，并对乙进行审判。假定即使证据有所欠缺，乙也被判处无期徒刑，甚至死刑。在这种情况下，辩护人是否应就其知道的甲实施的犯罪情况和信息告诉司法机关。按照新修订的律师法第38的规定，律师保守的秘密一定是正在实施的犯罪情况和信息，所以其对于甲在委托关系建立之前已经实施完毕的犯罪情况和信息应当予以保密。但是，如果无辜的乙被判处死刑立即执行，律师也必须对真凶甲予以保密，则显然是不公正的。

同时，如果发生了新修订的律师法第38条例外规定的情形，律师是采取终止委托关系还是主动向司法机关报告，也缺乏进一步的规定。虽然在此情况下，律师没有保守该项职业秘密的义务，但是否应当理解为律师应当主动揭发，却不好把握。合理的选择是，律师可以向司法机关告发。因为如果律师不向司法机关告发，而是选择了终止委托关系，则有可能由于律师没有及时披露该委托人将实施的行为信息而导致重大的社会利益损失。可是，遗憾的是，对于律师不向司法机关告发的行为如何认定以及是否需要处罚，没有明确规定。

三、完善律师保守职业秘密规定的几点思路

法律作为社会秩序的维护者，追求真实性是其根本原则，但真实性不能成为其全部所在。当真实性与社会秩序相冲突时，法律应作出一定的妥协。这种妥协的标准应当是社会基本福利、社会稳定与社会和平发展的要求。人类是在不断走向文明的过程中逐步接受了拒绝证言权。如果古代的亲亲相隐是将道德放在法律之上的话，那么律师保守职业秘密的权利，则是社会对被告人基本权利的尊重。

同时，律师享有的保守职业秘密的权利，是当事人不自证其罪权利的自然延伸。当事人不自证其罪的权利，是被告人享有的最为基本的权利。联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”不强迫自证其罪，实际上是指被告不被强迫讯问、不被强制陈述。徐静村将其表述为“证人有权拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉的证言。”〔3〕(P108)从法理上讲，被告人没有与司法机关合作来证明自己有罪的义务。不自我归罪原则的实现程度，体现了诉讼程序主体权利被尊重的程度，也体现了一个社会的发展水平以及犯罪侦控手段的发达程度。当前，在我国经济社会发展和公民对侦讯文明化的期待都已达到较高水平的情况下，如果仍然实行由被告自己证明自己犯罪的司法制度，显然是不合时宜的。

为了维护律师与委托人之间的信赖关系，学者们提出基本一致的主张，即增加律师的拒绝作证权，并将拒绝作证权分为亲属关系的拒证权、职业关系的拒证权、公务关系的拒证权。针对职业拒证权，徐静村主持的《中华人民共和国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》第138条作出如下规定:“律师、医师在履行职务过程中知悉的不利于当事人的案件情况，有权拒绝作证，案情涉及国家安全或重大公共利益的除外。”〔3〕(P110-111)陈光中主持的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》第31条规定:“律师、医护人员、宗教职业者或者曾经担任以上职务者，对于在履行职务过程中得知的有关他人秘密的事实，不得提供证言，但秘密涉及者本人同意或者使为了制止即将发生的严重危害行为除外。”〔4〕(P198)笔者认为，这些规定依然没有将保守职业秘密看成是权利与义务的统一，因为律师拒绝作证无法涵盖律师保守职业秘密权利的全部内容。鉴于此，笔者认为，构建权利义务相统一的律师保守职业秘密规则的途径是:

首先，将现行律师法第38条的规定修改为“律师有保守在职务活动中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私、委托人和其他人不愿泄露的情况和信息的权利和义务。”因为，权利是一种可以对抗公权力的资格，体现了防御性和可救济性的优点。如果国家权力越界侵犯了律师的这一权利，律师可主张因非法获取而无效。

其次，立法应明确规定，律师保守秘密的权利派生出更加具体的两项权利:律师的书面材料和通信不被检查、搜查、扣押与披露，律师不被强制作证。因为关于律师保守职业秘密权利的规定，仍然是相对抽象的。为了使律师保守职业秘密权利的规定落到实处，必须有更加细致的规定。为此，十分有必要将律师和当事人之间的通讯材料不受检查，含有秘密信息的资料不被搜查和扣押，不能用作对被告人指控和量刑的证据，作明确规定。

再次，立法应明确规定律师保守职业秘密的例外情形。为了防止保守职业秘密权利义务带来的社会弊端，平衡社会利益和委托人的信赖利益，世界上大多数国家和地区都规定了一些例外。《香港律师执业行为规范》规定:“在某些特殊的情况下，事务律师可以违反保密的义务，在一定程度上披露当事人的资料，只要他确信这样做将有可能制止当事人和其他人的犯罪和继续犯罪行为。”〔5〕(P171)英国的律师的法律职业特权也规定了一些例外情况:欺诈；证明无辜。〔6〕(P274-277)美国律师协会规定了“挽救人类生命的例外，防止伪证的例外，收取律师费的例外，针对指控和索赔进行辩护的例外，遵守法律或法庭秩序的例外，公开有害的权威文件的例外。”〔7〕我们完全可以借鉴这些国家的做法设置一些例外规定。具体可将第38条的例外规定修改为:“如果该职业秘密能够证明存在无辜的情况，挽救犯罪人和其他人生命的情况，防止犯罪的情况，保护律师本人的情况，可以披露该职业秘密。”证明无辜的情况，是指律师获取的委托人的职业秘密将能证明其他无辜受到指控和审判以及正在执行刑罚的人，律师可以披露该秘密；挽救犯罪人和其他人生命的情况，是指律师从委托人处获得的委托人本身和其他人可能自杀或者其他可能导致危害生命的情况，律师可以披露该秘密；防止犯罪的情况，是指被疑人准备和正在实施的犯罪行为，只要该行为构成犯罪即可；保护律师本人的情况，是指律师为了保护自己的合法权利，免受刑事追诉，可以披露该秘密。