劳动者行为的基础规范论文

劳动者行为规范的意义脉络：“劳动”与“行动”在劳动法中的分离与融合

要想将规范意义上的行为概念运用于劳动者的行为规范首先须明确劳动者在雇佣劳动中行为与意志的联结方式。然而，雇佣劳动毕竟只是劳动史的一个片段，应将其放置于人类劳动的历史进程中考察才能更加客观鲜明地显现其特点。马克思认为：劳动首先是人和自然之间的物质交换过程，人将隐藏在自身中的自然潜力发挥出来并且使这种力的活动受自己意志控制［2］。显然，马克思将劳动看作是人发挥自身潜力的自主活动，它既非单纯的动物性本能，也不应受他人控制。因此，他认为劳动者因丧失生产资料而不得不服从雇主意志从事雇佣劳动时已经失去了劳动的自由。资本的生产过程就是牺牲正确表达雇佣工人对他自己的活动的主观关系的过程［3］。马克思创造性地发现雇佣劳动对劳动者人格否定的内生特质催生了雇佣工人的劳动与争取劳动条件的行动之间的分离。这样的行为分野正是资本主义生产关系固有矛盾的肇端———劳动者在劳动中不断进行斗争来寻求自身的解放。因此，在马克思看来，这两类不同性质的行为可以对立统一地存在于雇佣劳动中并决定其发展方向。但他的观点却一直受到西方理论界的普遍质疑。汉娜•阿伦特曾尖锐地指出：马克思的致命错误是把人类的政治行动与其他非“人”的活动如劳动等混为一谈［4］。在她看来，服从于必然性的劳动历来被当作一种非“人”的活动，从事劳动的人只能被称作“劳动动物”［4］。“工作”对于社会秩序的创制毫无意义，也无助于人格的完满，反而会诱发人对物质的贪婪，失去完善自身的思想动力［4］。阿伦特彻底否定了劳动的自由属性，坚定地认为，现代社会的公民所应从事的唯一正当的活动就是旨在实现社会秩序创制与人格完满的政治行动，这种论断隐含着将劳动者排除在公共空间之外的倾向。在她看来，劳动与行动不可能同时和谐共存于劳动者的身上，劳动者被奴役是必然的，他唯一的出路就是成为不劳动的人。阿伦特对马克思的反驳不仅是学者之间的见解分歧，更反映出自古以来社会对劳动的普遍蔑视。这可以从有关劳动的语源与制度中得到验证。例如，普通法上雇主责任的演变即能说明劳动的非自由性一直延续至今。公元前451年的“十二铜表法”规定：动物致人损害，主人只要交出动物或赔偿损失即可免责。盖尤斯认为这一制度也同样适用于奴隶的侵权行为。乌尔比安论证说：对于无生命的物，包括奴隶的过错，应由家父承担是不应质疑的，因为它们无生命，所以不可能有过错。后来，随着人身损害赔偿适用范围不断扩大，该规定也被用于雇主对雇员侵权的责任追究中：对船主和旅店店主雇佣的自由人所作的不当行为致他人损害，雇主也要承担责任。这是侵权法上首次将法律上具有主体资格的人应当自己承担的责任改由他人承担［5］。这正是“劳动者无人格”的古念在现代法上的遗存。由此可见，自古以来从事辛苦劳动的劳动者始终没有独立人格，劳动从来不受劳动者自由意志的支配。“劳动动物”的称谓似乎比较贴切于劳动者真实的历史身份并被法律制度固定下来。然而，这一切在工业资本主义的雇佣劳动时代来临时，出现了貌似全新的变化。18世纪后期以来，各国新政治制度都逐渐颁布了宪法赋予国民平等的公民权［6］。这使那些曾隶属于家父，被遮蔽在家庭内的“家里人”———劳动者被从家父的统治权中解放出来，他们在法理上成为平等的公民。他们不再被遮蔽在家庭等私人空间里从而被摒弃在社会公共空间之外。他们有权向社会公开表达自己的意志，具有与他人建立自由交往的行动能力。然而，这些“突然”涌入社会公共空间的自由人，他们的劳动是否也因之变得自由了呢？与古代社会的非自由劳动相比，雇佣劳动有何特殊之处？这正是资本主义生产关系的玄妙之处，也关乎劳动法学行为规范的根基。马克思指出，雇佣工人在劳动过程中仍然从属于雇主而丧失了人格的独立和自由行动的权力。雇佣契约使雇主将在公共空间里与其平等的公民———劳动者重新归入他的统治之下。在资本主义法权关系下，劳动所创造的全部价值被划分为三个部分———工资、利润与地租。劳动者只能获得工资，其余则由资本家和地主瓜分［7］。马克思强调：包括工资在内的劳动所创造的所有使用价值虽然产生于生产领域，但其价值却是在流通领域实现的。资本家、商人和金融家主宰这一领域。劳动成果由他们决定分配［7］。这证明雇佣劳动使工人实际失去了对劳动成果的支配权，他们是在为雇主劳动而不是为自己劳动。马克思的发现戳穿了雇佣工人公民身份的假面，证明了雇佣劳动仍然是非自由的从属性劳动。但不得不承认，雇佣工人不同于古代劳动者的最大特点是其具有法律上的独立人格，进入雇佣劳动关系之后，其人格“减等”是否可以被看作劳动者为某种利益而自愿地合法放弃其公民身份？质言之，契约自由是否可以论证“卖身为奴”的正当性？对这个问题的回答，西方社会一直存在着保守主义的公民劳动观和自由主义的自愿论劳动观的分歧。公民劳动观坚持认为人的劳动应该是自由的，不受他人控制的自利性行为。对劳动的限制只能是非人格的因素。它对雇佣劳动的不自由采取了默认的态度，其论证逻辑是“奴役是自由之母”［8］。这似乎与现代社会的法治理念格格不入。另一种较为精致的理论是由伊夫•R•西蒙发展出的“正当服从”理论。他认为劳动总是在某种程度上涉及到强制、强迫、屈从与不得已，但只要这种“不自由”对自己有益或有助于创造出美好事物，那它就是正当的［9］。罗杰•斯克拉顿则从保守主义的政治哲学出发重申了这一立场：工业社会的雇佣劳动最令人不满的是它使劳动成为一种手段而非目的，因此，它具有将人异化为“物”的危险倾向。然而，令人讶异的是他将这种不满归咎于劳动者的无知［10］。综上，公民劳动观或故作清高或佯装糊涂地默认了雇佣劳动的不公正，采取古典政治哲学理念，企图将劳动者继续摒弃在公民身份之外。它体现的不过是特权阶层对劳动的蔑视和对劳动者的不屑。他们从未考虑过将雇佣劳动和人的尊严与自由协调起来。在这方面，自愿论劳动观显得更为积极。它承认雇佣劳动的从属性和长期存在的可能性，放弃自由独立的公民身份来获得工资是工人的自愿选择，是对其个人权利的正当处分［8］。19世纪以后，自愿论劳动观受到西方自由主义政治与法律所鼓吹的自由放任主义学说的大力支持，使其逐渐主导了19世纪末20世纪初的法律与政治话语［8］。由此可见，在西方社会的政治与法律语境中都不曾真正承认雇佣劳动是自由的。其或冷漠或闪烁其词的辩解体现出对论证雇佣劳动正当性的无能以及对构建公民社会雇佣劳动关系新秩序的绝望。无论在历史上还是现实中，劳动从未体现出马克思所设想的人类自由行为的普遍特性。虽然，劳动的不自由在人类历史发展中被不断地固化，但劳动者却从未放弃寻求自由的努力。最初的表现形式是逃跑。对逃跑的严厉惩罚可以追溯到古罗马时期。资本主义产生之初就以“契约必须信守”为借口，强迫劳动者长期从事无尊严的劳动。1823年英国颁布“主仆法案”﹙MasterandServ-antAct﹚要求工资劳动者必须忠诚于雇主，任何破坏雇佣关系的行为，例如解约、逃跑、怠工等，都将被处以刑罚并要向雇主支付赔偿金。从1858年到1875年，每年都会发生10000件左右的出逃案件。加拿大﹙1847﹚、澳大利亚﹙1845﹚、新西兰﹙1856﹚和南非﹙1856﹚等英联邦国家和英属殖民地都颁布过类似法令［11］。雇主因此得以自由契约为理据将作为公民的劳动者合法地置于被奴役的境地。它使得包括债务奴隶、人口贩卖等专制时代的残余在资本主义社会初期大行其道，并在某些领域流毒至今［12］。也许是因为法律对雇主的袒护而无法逃脱奴役劳动，工人们最初的反抗，既激烈又“原始”。多数时候，他们自发采取集体破坏雇主财物等形式的暴动以达成拒绝劳动的目的。然而，这不可避免因破坏社会秩序而招致刑罚等严厉惩治，使工人集体行动成为反社会的非法行为，但是它激发了工人联合起来反抗压迫、争取更好的生活境遇的斗志，形成推动社会进步并改写20世纪世界政治格局的重要力量。面对雇主滥用权利、“酷使”劳动者所造成的人口资源萎缩及其对国家经济竞争力的损害，加之工人运动导致的社会动荡使政治精英不得不反思：如果一个国家的公民，尽管只是一部分人，被非人地对待，那么整个社会都将因为漠视平等的公正而失去对正义的共识和内在认同。社会将因此被撕裂成对立的阶级，繁荣稳定与可持续发展的国家前景将岌岌可危。因此，雇佣劳动的法律规制逐渐从纵容偏颇的自由向追求公正的雇佣秩序转型。从19世纪初到1860年代，在经济自由放任主义的影响下，资本主义政府极大地放松了对劳动关系的干预。但从19世纪晚期起，这种干预重又加强［13］。禁止雇主对劳动者进行非人奴役，保障劳动者人权利益逐渐被认为是一种事实上必须的国家干预责任。旨在保护劳动群众身心健康的政府法定义务形成劳动监察等强制性规则的主要议题［14］。国际劳工组织颁布的《1930年废除强迫劳动公约》将一切非劳动者自愿的劳动皆视为强迫劳动并将之定义为非法行为予以禁止。它使以经济赔偿等方式强制执行雇佣契约的做法被逐步放弃。契约自由被类似的维护劳动者人权规则不断地排除在个别劳动关系法律规制之外。国际劳工组织2005年的《雇佣关系报告》中强调，应坚持以“事实优先”原则在契约法之外重新构建劳资合意规范：劳动关系的存在必须以劳资双方实际的行为为依据而不考虑双方如何表达他们之间的关系［15］。这项原则将劳动视作一种事实行为，劳动关系的存在以劳动———事实为认定依据，当事人的意志不影响劳动的法律效果。劳动的法律效果由法律直接规定。这也为我国《劳动合同法》第7条所确认。从“事实优先”原则出发反观强制保护劳动者人权利益的现代劳动立法趋势，劳动﹙行为﹚规范的问题意识可以被归结为：在身份等级差别尚存的劳动关系中如何保障劳动者被当作“人”公平对待，使其不因从事非自由劳动而丧失人格尊严。现代劳动立法的另一个重大进展是劳动者集体行动的合法化。工业化国家在普遍严控劳动者集体行动之后，面对资本滥用权利而致社会矛盾激化乃至动荡不安的事实，逐渐认识到：如要形成有效率的劳动力市场，就必须使劳动者与雇主从严厉的法律控制中解脱出来，使双方都享有通过自主意志进行集体谈判来决定劳动条件的自由。1824年英国通过立法承认了工会的合法地位，在此后相当长的历史时期逐步完善了工会活动的规范体系，发展出完整的集体劳动关系法。美国直到1932年的《Norris-La-GuardiaAct》颁布后，才正式承认工会的合法性，并在此后以判例法的形式逐渐发展出独具特色的集体劳动关系法［11］。至此，决定劳动条件的行动成为劳动者的自主行为，对集体行动的规范逐渐成为劳动法制的核心。综上所述，劳动者在漫长的社会历史变迁中经历了从“劳动动物”到具有独立人格的“自然人”再到平等公民的身份嬗变。然而，劳动的不自由却由来有自，其间最大的进步在于雇佣劳动者的人格尊严获得法律的强制保障，以及劳动者因劳动法承认其享有集体行动权而逐步掌握与雇主共同决定劳动条件从而获得参与构建劳动关系秩序的权力。由此，劳动法的行为规范出现分野：一方面将“劳动”作为事实行为规范，另一方面则将劳动者争取劳动条件的“行动”作为法律行为规范。然而，这种分野并不意味着劳动法的行为规范出现对立与分裂。在“关系正义”理念之下，劳动法能够将二者协调起来形成劳动者行为规范独特而完整的意义脉络。作为抽象概念的行为，依据其效果与主体意志的关联与否可被划分为事实行为与法律行为。然而，劳动法上的行为概念很难因循于抽象概念的建构方法，转而从评价法学视角出发，以“规定功能法概念”的建构方法为依托，重建深受社会观念影响的劳动者行为概念或许更为可行。所谓“规定功能的法概念”是以浓缩却仍可辨识的方式表达出它与作为法律基础的决定性原则之间正确关联的概念。这类概念建构需要将相应的概念体系归属于原则之下，以保证概念要素与法律效果要素———法规范之间的同等适用，此类概念皆为一定的规范目的服务，该目的将决定各该概念的内容与形式并将每个法律概念理解为规制纲领的下位概念。此等概念的建构必须使构成要件与法律效果之间的脉络关联表达出来并一直贯穿到下位概念的最深处［16］。据此建构劳动者的行为概念应从劳动法的宗旨出发，通过对劳动关系结构的道德追问，形成评价劳动者行为的基本原则，并将其作为体系化规范劳动者行为的纲领，从而完整呈现原则—概念—体系—秩序之间的意义脉络。从前述劳动者身份变迁的历史经验可见，劳动与行动在事实上的分离与在规范上的统一根源于对劳动关系伦理秩序的正义诉求。由此，构建规范意义上的功能性的劳动者行为概念可以细化为几个层次分明又相互联系的兼具实体法与程序法的问题：首先，“劳动”与“行动”的历史分野与现代统和与劳动者的身份嬗变密切相关。劳动身份变迁体现的是社会关系结构中的价值及其冲突对各自分量确定的原则之完整呈现，这就是道德观。从道德观层面论证劳动关系秩序就不得不诉求于已历史地蕴含在法律观念之中又有相当高共识度的正义观。功能性的劳动者行为概念构建，首要的是省察劳动者身份嬗变中观念与制度革故鼎新的意义关联，明确劳动者行为规整的基本理念，确立其规范纲领并发展出概念建构的基本原则。其次，在此类原则之下重新构架劳动者行为规范体系，使之与劳动者权利制度错落有致地搭配，说明劳动法的正义理念通过劳动者行为规范具体化并整理为体系的方法与过程。

劳动者行为的规范纲领———劳动者行为概念的内部体系构建

听命于人的身份，使劳动者很难被设想为独立自主的人。雇主基于雇佣权力天然地有一种将劳动者置于其股掌之中而很难将其当作和自己一样的人来看待的倾向。因此，劳动者能否被当作“人”而不是“动物”来对待是判断劳动关系正义与否的基础。另一方面，劳动者在契约确定的从属身份之下应否有权与雇主对等决定劳动条件则取决于劳动者在劳动关系之内应否被当作与雇主一样的公民而不是其“仆从”来对待，从而赋予其平等的政治权利，这是决定劳动关系正义与否的关键。这需要从伦理哲学渊源中寻找答案。亚里士多德所谈论的正义是有关政治地位与美德之间的关系问题。在他看来，奴隶所处的悲惨境遇是由其身份决定的或者说是奴隶因其与生俱来的身份所应得的处境。这种为特权辩护的道德观将平等的人类理想排除在道德范畴之外，为最不平等的社会寻找存在的理由。然而，令人遗憾的是，1750年之前的多数社会观念基本上都实质地拒斥让抽象的平等主张进入政治和社会平等领域。对待不平等造成的社会不公，西方哲学界最初的改进方案是以私人慈善或社会救济来消除贫困。慈善一直被认为是一种私人美德而非法律义务。因此，对贫困的救济从来没有成为国家责任，也不是贫困者的权利。将社会基本结构作为正义核心的理念转型是由罗尔斯开启的。他将社会基本结构理解为用来分配公民的基本权利和义务划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度，并在继承西方契约论范式和扬弃功利主义正义观的基础上，发展出指导社会制度设计的两个具有先后次序的原则。首先是平等自由原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛的基本自由体系都应有一种平等的权利。其次是公正与差别原则：社会的或经济的不平等应这样安排，使它们：1﹚在与正义的平等原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益﹙差别原则﹚2﹚依系于社会平等条件下职务和地位向所有人开放［17］。罗尔斯的正义原则对劳动秩序的敏感性在于，为缓解劳动的不自由所引发的劳动关系结构的不公正提供了一种补偿方案：使处于劳动关系中最不利地位的劳动者的利益得以维持或者提高，同时赋予其职业选择自由。它的先进性在于：强调自由之于劳动关系正义秩序的重要性，认为首先应当保障劳动者是自愿进入这种秩序，而不能被强制进入或者强留其中。这为禁止强迫劳动规则提供了道德说明。其次，公平的正义原则要求劳动法律制度并不需要改变劳动者的从属地位，只要补偿其因所处的不利地位而受到的利益损失即可。它为政府干预劳动关系的劳动基准制度提供了道德理据。然而，罗尔斯的正义理论所假设的前提———“无知之幕”完全漠视人在社会中所处境遇的实际差别，无法改变由此产生的社会关系结构的不公正。处于从属地位的劳动者的普遍贫困，在罗尔斯看来只是偶发的或历史的不公正，可以通过差别原则得以补正。实际上，罗尔斯仍然延续了功利主义正义观的结果主义进路，只关注到分配结果对社会结构的影响，没有考虑社会结构不公正的根源。涛慕斯•博格教授提出了一个竞争性的理论观念：“正义”这个概念实质上是一个关系性的概念，评价一个对象﹙例如某个人、某个集体行动者、某个机构或制度﹚是否正义，涉及到评价这个对象在某个特定的领域中对某个承受者的对待［18］。他反对以分配结果来评判社会制度的正义性，主张正义的核心应是公正对待其承受者，强调承受者应有权平等参与并决定分配过程。关系正义理论主张社会制度应积极回应历史的、自然的不公正，其对劳动关系秩序的敏感性在于：关注制度如何可能及可能如何公平对待劳动者以改变劳动关系结构使之变得公正合理。包括罗尔斯在内的所有坚持结果主义进路的正义理论都存在一个致命的缺陷：对制度承受者平等主体人格和能力的漠视。“关系正义”理念设想的劳动关系是发生在合理的人之间的劳动关系。基于公平对待的理念，可以假设他们之间会尊重对方，视人如己，于己与同。因此，将劳动者当作和自己一样的人来看待将成为雇主的合理预期。劳资之间会因此达成这样一种共识：只有改变劳动关系秩序并使之变得公平，劳动者作为公民的平等自由权与尊严才具有真实不虚的意义。这样的共识蕴含着劳动者身份认同的革命性变化：劳动者在劳动关系中不仅是具有独立人格的“自然人”而应享有基本人权，同时，也应该将他当作和雇主一样的“公民”来平等对待———劳动者享有与雇主同样的塑造劳动关系秩序的自主能力。据此，以关系正义理念评价劳动关系秩序须依从两个基本原则：1.保护劳动者人权原则。它强调保护劳动者作为自然人的基本人格利益，保障劳动者不因从事从属劳动而丧失人格尊严，防止雇主滥用雇佣权力，“酷使”劳动者。这项原则以强制性规范为依托，派生出下列规范性原则：﹙1﹚保障劳动者均等待遇原则。它要求保障劳动者不因种族、性别、信仰及其他人身性因素在获得劳动机会以及劳动条件获取时受到不公平对待。﹙2﹚禁止不当人身拘束原则。包括禁止强迫劳动、禁止滥用劳动合同期限不当限制劳动者人身自由、禁止辞职违约金和入职保证金等旨在限制劳动者人身自由的合同条款等规则。﹙3﹚禁止中间榨取原则。禁止任何人以克扣劳务派遣工及其他为第三方劳动的人的工资而牟利。﹙4﹚劳动者人格利益保障原则。在雇佣劳动中雇主不得以直接或者间接的形式侵犯劳动者的人格尊严。它包括对劳动者隐私权的保障、禁止搜身等侵犯劳动者人格尊严的劳动纪律以及惩戒权的行使和无理干涉劳动者生活自由的雇佣行为等。保障劳动者人权原则及其指导下的规范体系是构建劳动关系正义秩序的基础，它旨在从“人”的层面保证劳动者被公平对待，它并不反对雇佣劳动的从属性，但主张劳动者不能因此而过着“劳动动物”的生活，它强调雇佣劳动的正当性首要的是将劳动者当作“人”来看待，保证非自由的雇佣劳动不产生非自由的人，它为国家立法强制规范“劳动”的事实效果以及劳动者人格利益提供了道德理据。2.对等决定劳动条件原则。既然劳动是价值的源泉，雇佣劳动是由劳动者与雇主合作完成，那么，劳动者的劳动应该使他拥有与雇主就劳动价值分配对等决定的权力［19］。该原则将劳动者的身份从从属于雇主的“自然人”提升到与雇主平等的公民。它要求雇主不仅要将劳动者当作“人”来看待，还要将其作为和自己一样的人来对待。这是劳动关系正义秩序的核心所在。对等决定劳动条件原则赋予劳动者在劳动条件决定中的自主能力，使劳动者决定劳动条件的行为成为法律行为。这项原则与保护劳动者人权原则相结合为构建劳动者公民身份，形成劳动关系正义秩序提供了道德依据，并指明劳动关系正义理念具体化的方向：将劳动者的“劳动”与“行动”融贯在劳动者行为的体系化规范中。

体系化的劳动者行为规范———劳动者行为概念的外部体系建构

“关系正义”发展出的两项正义原则准确地表达出劳动关系规整的宗旨：“公平对待劳动者”。然而，它的规范性意义需要具体的规则去表达和实现。劳动者的“劳动”与“行动”虽然都属于行为，但却是不同类型的行为，因此，劳动者的行为概念如要统一起来，就只能借助“类型化的概念”构建方法。“类型化的概念”常用来描述某种不能借助抽象要素来确定类型标准，从而依逻辑涵射方法建立的概念体系。它重在描述某一类型事物的表现形象。这些形象直接取决于经验而非逻辑抽象。类型化概念并非出自于立法者的主观发明，而是在法律生活中基于一定原则发现并概括其特征。然后，赋予适合此类型事物的规则，将原则的规范意义实际表达［16］。将劳动者的行为类型化为“劳动”与“行动”，只是为构建劳动者行为体系化规范提出了具体化的工作目标，但尚未区分构成要件和法律效果，这需要将对劳动关系秩序初步的正义判断分解为几个彼此独立又相互协调的规则体系。从历史经验来看，劳动关系中劳动者的行为方式存在“劳动”与“行动”的分野。二者在法律上的效果与劳动者的身份变迁直接相关。关系正义理念之下的劳动者的公民身份不是单纯而抽象的法律人格，而是公民政治权利、经济权利和社会权利的符合范畴。劳动者行为规范不能简单移植事实行为与法律行为的民法规范分野，因为它无法表达出劳动与行动在劳动者身份认同与公民权利构建中的历史经验与伦理内涵。依照法律概念类型化的建构方法，我们可以从劳动关系正义原则出发，将劳动者行为规范依照其功能纳入各该原则之下，使劳动者行为规范的内部体系与外部体系有序联结，形成原则与规则错落有致地搭配，从而将劳动法的正义理念贯穿到劳动者行为规范体系的各个层次，形成内部和谐与外部稳定的劳动者行为规范体系。﹙一﹚对等决定劳动条件的行为规范体系———劳动者的“行动”规范体系对等决定劳动条件原则旨在塑造劳动者的公民身份，保障其在劳动条件决定中的平等权力。这项权力的形成既有赖于劳动者的集体行动，也需要对个别劳动关系中雇佣决定程序的公正确保及劳动者与雇主合作形式与企业模式的现代转型等多种因素相互协同。1.个别劳动关系中劳动者的“行动”规则尽管在个别劳动关系中，劳动者基于雇佣契约对雇主负有服从义务，但是由于劳资力量不对等，服从有可能引发“强制”。因此，如何保证劳动者在雇佣决定中被公平对待，是实现个别劳动关系正义秩序的重要环节。贝勒斯在讨论雇佣决定的程序正义时认为：劳动条件的决定必须经过下列程序方可被认定为正当：﹙1﹚保证雇佣决定人的独立地位不受不当干涉，使其决定没有偏私。﹙2﹚雇佣决定应当使因其而处于不利地位的人有权获得一个公开听证的机会，以防止雇主的专断。﹙3﹚雇佣决定必须有所依据并将应使其被劳动者所周知。雇主因此有义务使内部劳动规则被劳动者充分知晓才能据此行使惩戒权。﹙4﹚雇佣决定的做出应符合先例或者服从规则，以防止雇主因时而异，因人而异地滥用权力［20］。通过正当程序做出的雇佣决定最大限度地防止雇主的专断。劳动者的意志借助公正的程序在从属关系之中得到正确及时的表达。它将有力地维护雇佣契约的正当性。然而，此等规则并不适宜法律强行直律，因为程序正义原则旨在防止雇主滥用权力，但不采用此规则并不必然导致雇主滥用权力，况且雇佣决定是雇主行使雇佣权的主要方式，因此，保证雇佣决定的程序正义规则可以通过集体合同或者司法判例来形成类似于雇佣习惯法的规范体系似乎更为可行。2.集体劳动关系中的劳动者“行动”规则集体谈判是劳资之间对等决定劳动条件的自主行动，它有赖于劳动者的团结权、集体行动权与集体谈判权的制度支持。劳动者的集体行动虽然具有法律行为的一般特点与功能：劳动者得以通过工会等团体自治的方式自主实现自身利益。但与自然人的法律行为不同的是：集体行动关涉劳动秩序与社会秩序的稳定，它会受到更多来自于社会公共秩序的制约。同时，劳动者行使公民权团结起来改变劳动关系历史的、自然的非正义，属于政治权利范畴而不仅仅是个人意志与个人权利之所及。集体行动秉承的是底线依赖的交换正义的互惠理性：雇佣劳动具有组织化协作的特点，它使劳动者的集体行动具有瘫痪劳动过程的力量，形成对雇主的实质威胁。霍布斯认为：应当允许威胁成为一个底线，出于恐惧———包括由另一方使其同意他所提出的条款而有意制造的恐惧———达成的契约是合法的。他强调﹙交换﹚正义是履行契约而不是违背它。只有双方商谈实力大约相等的情形下，公平分配利益才有可能达成［21］。集体谈判使劳动者团体具有同雇主对等决定劳动条件的实际能力，迫使雇主不得不将劳动者当作平等公民来看待。底线依赖的集体行动也许成就了一种出于恐惧的理性而选择的公平合作。尽管如此，不得不承认，集体行动的底线依赖的正义性隐含着这样的前提：雇主不可能自愿地公平地对待劳动者，劳资之间的信赖只能从斗争中得到。这将为劳资关系的内在矛盾外化为现实冲突埋下隐患。劳资合作如以斗争为前提，动荡的劳动秩序将周而复始，和谐稳定的劳动关系将可望而不可及。集体谈判的替代性方案之一是集体协商。与集体谈判不同，集体协商中，劳动者不再以雇主的竞争者身份出现，而是作为企业管理的合作伙伴，通过建立企业委员会等形式的共决组织与雇主共同管理企业、决定分配问题。集体协商是协商民主在劳动关系中的拓展。协商民主是在深刻反思自由主义民主模式的基础上产生的新的政治理念。詹姆士•费斯金指斥当代民主展示了在政治平等但相对不称职的大众和政治上不平等但相对比较称职的精英之间的一种被迫的选择。只有通过推理或交谈的理性能力才能克服这种困境，因为这种理性的判断能力允许我们形成集体方案以解决现代社会的集体问题。协商民主要求公民享有形式与实质的平等，它希望通过基于公共理性的协商交流程序而不是相互斗争来加强民主秩序与制度的合法性。科恩认为：在协商民主的社团中，所有正当化条款和联合的条件都应该经过公共辩论和推论而形成［22］。它是公民之间的“君子协定”，不需要外在强制而根植于公民社会的共识。质言之，协商民主中的人是合理的人，不单纯是理性的人。据此，集体协商要求雇主与劳动者不仅在力量上对等，更需要他们基于理性而相互尊重和信赖，这对于今天依然具有从属性的雇佣劳动关系而言挑战巨大。集体协商要为雇主与劳动者平等的对话、沟通提供正当程序与组织保证，要为他们之间达成共识提供制度支持。这些制度必须鼓励明确表达劳资双方审慎思考的、连续一贯的、从具体情形中概括出来的某种共识和合理的各种偏好。如此复杂的诉求必然要求集体协商制度的设计必须依赖于各个国家具体的劳动关系特点以及现阶段劳资理性的发展程度。西方社会出现的企业委员会劳资共决式的集体协商制度，逐渐流行于世界的劳资争议ADR解决机制以及我国奉行的政府主导的职工民主参与式的权威依赖型的集体协商都可以看作是集体协商机制各具特色的国别表达。﹙二﹚保护劳动者人权的行为规范体系———体面“劳动”的强制保障体系保护劳动者人权是劳动关系正义秩序的基础，它有赖于政府的强制干预，但也需要集体社会责任的实现。尽管劳资对等决定劳动条件的制度可以使世界经济进程在劳动世界为工人的生活创造出有社会正义的繁荣，但经济自由化的政策改变了国家、劳工和商界之间的关系。国际资本市场与国家劳动力市场的分离，给资本和劳动则带来了不均衡的风险。国际劳工组织提出“体面劳动”的理念———促使劳动者获得可持续的、体面的工作机会。它的核心是促进劳动权利、就业、社会保护和社会对话。其中，前三者均可归入保护劳动者人权的体面劳动强制保障范畴。促进劳动权利，即改善劳动条件，使劳动者获得体面的、人道的生活条件。国家有义务建立健全劳动基准与社会保险制度，强制雇主提供安全的工作环境，通过社会合作建构维护劳动者体面生活的强制保障制度体系。促进就业机会。保护工作中的权利理所当然地包括有义务促进工作机会。国家、政府和劳工组织有责任设计既能保障基本就业，又能适应激烈竞争的全球市场迅速变化情况的社会和经济体系，促进就业的质与量的全面提升。社会保护制度是将收入转移给患病者或其他不能维持生计者。劳动和就业政策应当增加体面工作岗位的数量。这两项政策是互补的。社会保护能满足人类生存的重要需要，但其潜在的益处要深远得多。在迅速变化着的世界上，社会保护能维持稳定，使社会不安定降到最低限度，并帮助各国更容易适应社会和政治变化。它可以为经济作出贡献，帮助企业进行结构调整和提高效率并使工人更易于接受变革。社会保护的内容是广泛的：医疗保险以及与此相关的照顾他人的经济模式发展、失业保障以及鼓励人们在工作中和家庭生活中和广阔的社会中能够发展人的潜能的各项政策措施。社会保护制度使劳动者的权利从个人权利拓展到社会权利，并使之成为国家、社会与企业、劳动者共同努力的目标［23］。

对劳动者及其劳动的蔑视在人类社会历史中被不断固化，并最终形成雇佣劳动者在劳动关系中“劳动”与“行动”的行为分野：劳动者从事的雇佣劳动是从属于雇主的非自由行为，而劳动者争取劳动条件的行动则是实现自身利益的自主行为。两者具有不同的行为特征，很难凭借抽象法学概念将其统一起来，然而，站在马克思主义立场上考察，二者“对立统一”地存在于雇佣劳动关系中，因此，构建劳动法学中的行为规范体系需要将“劳动”与“行动”协调起来，这需要借助“规定功能法概念”的建构方法：以“关系正义”理念评价雇佣劳动关系秩序时，劳动法律制度的正义目标将指向“公平地对待劳动者”，并发展出“对等决定劳动条件原则”与“保护劳动者人权原则”。前者可以通过劳动者的“行动”规则得以具体化，而后者则可以通过对劳动者“体面劳动”之强制保障规则来实现。由此勾勒出劳动法学中行为理论与制度体系之间的关联方式及其与劳动者权利之间错落有致的搭配，形成内在和谐与外部稳定的劳动者行为规范体系。

本文作者：曹燕工作单位：西北政法大学