行政司法论文范文10篇

行政司法论文范文篇1

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基矗可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。

然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为

执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。

行政司法论文范文篇2

在多次组织学习科学发展观的过程中，我深刻认识到，树立和落实科学发展观，着力点在于一个“真”字。就是对于广州司法行政工作发展进程中遇到的这些问题和矛盾要实事求是地应对，不能回避，时间拖得越长，就会越积越多，风险也会越高，解决问题的成本就会越大。当前，广州律师工作、劳教工作、公证工作、法律宣传等工作都不同程度地面临着制约发展的突出矛盾和问题，广州司法行政工作进入破解发展难题的关键时刻。破解这些难题，当然不能用过去的老观念、土办法，关键要尽快在全系统内部培育一种创新文化，建立一套行之有效的创新体系。为此，在年初谋划工作发展时，我就提出，全市司法行政工作的主旋律是，“创新、管理、规范、发展”，提出了要在全系统内建立一套包括“战略创新、理念创新、组织创新和文化创新”的创新体系。在这个问题上，要防止两个错误的倾向，一个是急于求成，不要指望这个体系在一年半载就能够建立，我们的计划是用五年左右的时间；一个是教条主义，要坚决克服“照抄照搬”的现象，注重搞好结合，体现广州的实际，突出广州的特色。比如，广州律师业的发展方向，就不能照搬照抄北京、上海的模式，一味追求规模化。北京是政治中心，上海是外贸中心，在地缘优势上广州没法和他们比。但我们也有自己的特色，要做出自己品牌。

首先要在工作定位上实现战略创新。要推动全系统都树立一种观念，就是广州司法行政工作不能简单看作是一个副省级城市的职能工作，而是要努力打造围绕全市中心工作、带动全省、辐射华南乃至全国的司法行政工作品牌。比如在对基层司法所定位思考上，我提出要以提高基层履行职能的能力作为体制创新的突破口，着眼于构建完整的基层司法行政体制，通过激发活力，催生活力，使各级基层司法行政机关主动融入到基层党委政府的中心工作中，在人民调解、社区矫正、安置帮教、法制宣传等领域发挥越来越大的作用。今年，借市委大力加强基层“两所一庭”政权建设的东风，我们积极协调有关部门，全面落实了司法所“三年规划”建设的资金，到年底基本上可以完成全市164个司法所建设达标任务。

重点要在执法执业上牢固树立社会主义法治理念。比如劳教工作，我们就要求要突破就场所安全讲安全的历史工作思路，逐步在全劳教系统队伍中树立包括队伍安全、执法安全、经济安全在内的“大安全”理念。

又比如律师工作。这些年来，一些律师也包括一些从事律师管理工作的同志，在执业理念和管理观念等方面产生了一些模糊认识。有的同志片面认为律师法律服务是一种单纯的法律业务活动，忽视其固有的政治属性，在律师执业活动要坚持法律效果和社会效果相统一的问题上不明确、不坚定；有的同志盲目地以为律师法律服务是一种经济活动，忽视其法律职业性和社会性、公益性，在律师工作的功能定位、为谁服务、如何服务等问题上存在商业化、功利化倾向；有的同志错误提出律师是自由职业者，忽视其社会主义法律工作者的本质属性，在队伍建设、法律服务监管等问题上存在认识偏差；有的同志简单照搬别国做法，忽视国情，在吸收借鉴外来经验，完善我国律师制度的问题上，存在简单拿来的思想和心理。这些都在一定程度上对广州律师工作的发展产生了影响。事实上，我国律师制度是社会主义律师制度，它所形成的理念应该反映人类社会最先进、最科学的思想理论成果，也就是要坚持用发展着的马克思主义指导律师工作。社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础上的、反映和指导中国特色社会主义法治实践的先进法治理念，是对马克思主义法学理论的继承、发展和创新。坚持用发展中的马克思主义指导律师工作，就必须确立和坚持社会主义法治理念在广州律师工作中的指导地位。

二、紧密结合司法行政工作促进和保障社会主义和谐社会建设的实际发挥职能作用，要从着眼于长远规划的高度有新的思路

党的六中全会对构建社会主义和谐社会作了全面部署。广州构建社会主义和谐社会的历史任务，对广州司法行政工作提出了更高的要求，广州司法行政工作拥有更加广阔的发展空间，更加需要我们创新思维，创造性运用马克思主义的立场、观点、方法思考问题，提出对策。

广州司法行政工作要主动融入构建社会主义和谐社会进程中实现协调、可持续发展，制定科学的发展战略规划非常重要。科学的发展规划突出表现在三个方面：从目标看，既要从实际出发，又要有前瞻性，要有时代精神和世界眼光；从内容看，要突出特色，凸显优势，有所为，有所不为；从步骤看，长期、中期、近期规划要有机衔接。在广州构建社会主义和谐社会的进程中，广州4000多名律师必将发挥越来越大的作用。以广州律师业的发展为重点的广州司法行政工作的发展需要根据新形势的变化和要求，做好长远的规划。

比如，针对当前人民内部矛盾引发的各类群体性事件明显增多，且处置难度加大的情况，我们就要创新思维方式，要将工作往前靠，更加注重源头上的防范和处置，使各项矛盾纠纷真正由“上访”向“下访”转变，将大量矛盾纠纷解决在萌芽状态。此外，必须看到，当前涉及到改革特别在国企改革、医疗改革、教育改革以及住房改革这样涉及到众多群众利益上的矛盾纠纷越来越多，处理起来的难度也越来越大。从实际情况看，这种现象的发生，与缺乏民众参与的机制，特别是缺乏不同利益主体的利益表达机制和利益博弈机制，有着直接的关系。参与在本质上是不同利益主体参与利益博弈的过程。因此，我们需要有一种新思维：不同利益主体之间可能相互矛盾，但是只要这样的利益本身不违法，就都是正当的，都有争取和保护的正当权利。

同样地，广州律师业如果把握不好自己的定位，缺乏一个科学的长远规划的指导，不仅会和北京、上海的距离越来越大，也会被身边的深圳赶超。在对广州律师业的调研中，我发现当前存在的突出问题就是，已经具有的规模和所应起的作用不相符。现在广州有263家律师事务所，执业律师已达4000多人，律师人数相当于内陆中等省份的律师人数总和，而且广州作为经济发达的珠三角中心地带，毗邻港澳，在客观上具有其他省市不可比拟的优势，应该引领律师业的改革发展，为全国创造更多的经验。但是，现实情况是我们的品牌所、品牌律师在全国占得比例还很小，在专业化、规模化、国际化等方面还没有形成自己的特色，在部分高端法律服务市场（如跨国并购、反倾销、全国性重大诉讼案件、证券、涉外非诉讼等），广州律师界已丧失领先优势，市场已经被国外或国内京、沪地区同行蚕食，特别是律师在构建和谐社会中的作用还没有真正体现出来。针对这种情况，我在去年律师工作会上就明确提出，律师一定要讲政治，要准确把握律师工作在构建社会主义和谐社会中的工作重点和切入点，不断提高为和谐社会服务的主动性、自觉性和工作实效。今年，我局成立了专门工作领导小组，加强对律师的职业道德和执业纪律教育，强化对律师重大群体性敏感案件的监督指导，积极引导律师为处理烂尾地块服务，为信访工作服务，为创造和谐稳定的社会环境服务。上半年，全市律师所上报备案的敏感性案件共40宗，均得到妥善处理。在番禺区太石村选举事件中、在“7·21”江南海珠城广场塌方事故中，广大法律服务工作者以大局为重，维护了社会稳定，多次受到市委市政府领导的专题批示和高度评价。

三、紧密结合广州司法行政系统党组织公与非公性质并存的实际推进党的建设，要从着眼于服务大局的高度有新的举措

广州司法行政系统现有2832名党员，251个基层党组织，在劳教系统队伍、机关公务员队伍中，大部分领导岗位都由党员干部担任。在律师队伍中，也有一定数量的党支部书记是事务所的合伙人。这些党员干部作用发挥如何，基层党组织基础是否牢固，都直接关系到司法行政的战斗力和社会形象。在实际工作中，我感到，如果仅仅就党建而抓党建，特别是在今年多个教育活动同时开展的现实条件下，广大干部群众都有厌烦情绪，很容易出现“两张皮”的现象。因此，党建工作要始终贯彻围绕中心、服务大局的指导思想来开展，把党建工作渗透到落实科学发展观、构建和谐社会、促进各项业务工作发展中，用工作的成效来检验和推动党建工作。同时，要根据两个性质不同的特点，更加强调区别对待，灵活多样。

在机关和劳教系统党的建设方面。要突出加强各级党委书记自身建设。去年局党委提出要创建学习型组织、学习型党委书记，创新局理论中心组学习方法。党委班子成员带头学习理论，带头给基层党委书记讲课，带头作形势报告。并要求各级党委定期召开干部队伍思想分析会，分析队伍的思想动态，及时研究对策。同时我们加大对党员干部教育培训力度。劳教系统以全面开展专项执法整改活动和岗位大练兵活动为契机，对存在突出问题的基层党组织进行了集中整顿，对100多名基层党支部书记和200多名新提任科级干部进行了集中培训。在广州司法网开辟了“干警论坛”、“广州司法局域网论坛”等学习论坛，广大党员干部围绕热点难点问题畅所欲言、各抒己见，在学习讨论的过程中进一步增强了党性。

在法律服务队伍党建方面。自从律师执业机构的性质从国家事业单位转为社会服务机构后，律师党建工作的环境、条件和内容也发生了变化，党建工作面临着很大的困难和挑战。因此，律师队伍的党建工作的理念和方法不能再照搬套用传统模式，只有依靠开拓进取与创新实践，才能走出一条新路子。几年前，我们就对律师党建工作，特别是党的先进性建设进行探讨和实践，相继成立了广州市律师协会党委，在律师事务所组建党支部。去年以来，我们加大律师党建工作改革力度，实现对律师从偏重业务管理向加强政治领导的转变，大胆创新、积极探索新时期律师党建工作特别是先进性建设新路子。市律协党委按照3个党员必须成为一个支部的要求，党支部也从无发展为125个，对不足3名正式党员的律师事务所，按照就近的原则，指导成立联合党支部。经过努力，律师队伍党支部建设取得了很好的成效，涌现出一批先进的党组织，一大批讲诚信、讲政治、讲正气的党员律师脱颖而出，一支“坚持信念、精通法律、维护正义，恪守诚信”的法律服务队伍正在逐步形成。为了总结和推广广州开展律师党建工作的作法和经验，我撰写了《广州党员律师队伍先进性建设的实践和探讨》参加全市先进性建设理论研讨会评选，荣获二等奖。

四、紧密结合当前个别领导干部中存在决策能力不强的实际推进领导班子建设，要从着眼于提高调查研究能力的高度有新的突破

在从严治党中，首先要治理好领导班子和领导干部，领导干部更应该在思想、作风建设中作出表率。去年以来，我们围绕解决影响干部成长全局的深层次问题如年龄问题、能力问题、上下互动等问题，不失时机地把人事制度改革引向深入，各级领导班子思想建设、组织建设得到了长足的发展，各级领导干部作风有了切实的转变。现在，市局班子、场所班子年龄结构还不合理，平均年龄普遍偏大，35岁左右的班子成员不多。此外，班子知识结构也还不合理，知识型、专业化的很少。造成工作节奏慢，思想反应慢，接受新生事物慢，效率不高，点子不多。特别是一些领导干部缺乏长期规划、决策水平不高；不善于联系广大干警和群众，不善于做关心干警、爱护干警的工作。

调查研究是提高决策能力最基本的手段。我局的中层干部，是局领导的参谋，全局的各项重大决策，都依赖于他们所提供信息的真实程度。如果不做深入细致全面的调查研究，就急于下结论，势必造成工作上的失误，误导了决策。因此，我们做决策时特别要慎之又慎，科学论证，不能搞长官意志。但决策一经制订，就不能随意改变。经济学与管理学的区别，经济学着重于“应该怎样”，管理学着重于“怎样达到”，一个是对河美丽的景色，一个是找到过渡到美景的船和桥。领导干部应该是经济学和管理学的结合者。

要进行正确的调查研究，关键要做到如下三点：一是点面结合。把事物的普遍性与特殊性有机结合起来，既要立足全面，力戒片面，走马看花，把握整体；又要抓住重点，深入分析，下马看花，解剖麻雀，通过解剖具体的问题，寻找出事物的内在规律。二是分析比较。要多听、多看、多问。古人云：兼听则明，偏信则暗。要听听赞同的意见，更要听听反对的意见，从而考虑决策中是否有不完善的地方。有时反对的意见比赞同的意见更重要。所以，要认真掌握各方面的情况，包括上下、左右、正反的真实情况，切忌断章取义；要分清主流与支流、一般与特殊、表象与本质的关系，找到事物的真实面目。三是调查与研究相结合。调查本身不是目的，目的在于研究事物的本质和规律性，提出解决问题的办法。调查是研究的前提，研究是调查的发展，相互联系，相互渗透。只有把两者有机结合起来，进行认真地分析、筛选、归纳和整理，由表及里，去伪存真，才能真正提高调查研究的质量，提高科学决策的能力。

五、紧密结合当前系统中特别是劳教系统中干警素质不高的实际推进队伍建设，要从着眼于典型引路的高度有新的力度

科学发展观第一句话就是以人为本。广州司法行政工作靠什么去和别人竞争？说到底要靠优秀的人才。可是我们目前干警的素质现状如何？总体来说，广州市劳教系统干警素质不高的问题比较严重。年龄结构断层、所与所之间差距大、执法手段停留在初级水平、后备队伍青黄不接的现象十分突出。近年来，特别是去年以来，局党委把人才队伍建设提到特别重要的位置，加大了人才交流的力度和广度，将21名机关的同志放到基层任职，抽调7名基层的同志到机关工作。这样一来，机关的干部在基层熟悉了情况、得到了锻炼，基层的干部到机关开拓了视野、增强了大局观。在很多重要岗位，越来越多的年轻干部挑起了重担，独当一面。目前，他们的工作热情、工作积极性、政治上追求进步都很高涨，各级组织和领导干部要积极引导好、保护好、发挥好。

我们要树立善待干警的理念，既要从严治警，也要从优待警，要争做广大干警的知心人、贴心人和热心人。对于基层的实际困难，积极争取上级领导和相关部门的支持，想方设法加以解决。如，去年我们促进了部分劳教场所的规划用地、259名花都片劳教家属的公费医疗统筹、槎头劳教所防洪堤围巩固工程建设资金等问题的解决，产生了良好效果。

要更加注重抓典型引路的工作力度，进一步弘扬整个队伍的正气。今年，我们能够在面对各种突发事件、各种困难接踵而至的形势下，积极化被动为主动，其中一个很重要的经验就是始终坚持典型引路，正面宣传，及时地把广大干警学先进、赶先进焕发出来的激情和力量凝聚到加快司法行政工作发展上来。一大批广州司法行政系统的时代先锋走进广大党员干部、人民群众当中，催生了新时期全市“十佳劳教干警”、“十佳司法所干部”，彭青权、刘铁民、骆香梅、彭保清、曾平、郑维民等成为各自工作领域的先进典型，中央、省、市主流媒体都对此进行了大篇幅的报道，特别是《人民日报》、《法制日报》先后在重要版面报道了市槎头劳教所干警彭青权不畏病魔、奋勇抢险、坚持战斗至生命最后一息的事迹，中央人民广播电台两次专题播发了第一劳教所干警刘铁民、槎头劳教所干警彭保清见义勇为、勇斗歹徒的事迹后，在社会上引起了热烈反响，在人民群众当中树立了广州司法党员干部的良好形象。今后，我们要进一步加大典型引路的力度，引导用足对外宣传报道，全方位树立司法行政机关的良好形象，形成推动我们事业发展进步的合力和气势。要用三年左右的时间真正把队伍建设成为忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律、经得起任何风浪考验的高素质的人才队伍。

六、紧密结合当前各项工作中效率不高的实际强化管理，要从着眼于提高执行力的高度有新的成效

司法行政机关既要高度重视执法文明、执业公正问题，还要切实重视执法效率、执业效率问题，“迟来的正义等于无正义”，迟到的公正就是不公正。

行政司法论文范文篇3

其一，律师参与立法有利于代表民众表达诉求。律师一般都经过专门的法律知识的学习和思维训练，尤是在现代法治社会，国家与社会即公权与私权的二元构造中，律师、代言、代议等行为始终站在公民一边，而且律师在为不同社会阶层提供法律服务的办案过程中，最为了解和发现法律实施的不足。从这个角度上讲，律师群体应是民众参与立法的天然者，能够代表公民就立法发出有力声音。其二，律师参与立法有助于防止立法的部门主义。立法的部门主义是一种客观存在的现象。施行法治首先要有良法，这就必然要排除部门主义及可能蕴藏的“多数人暴政”，在法律框架内实现社会公众利益的最大化。作为新社会组织，律师服务对象频繁变动和工作的流动性决定了他们的利益独立性，除受司法行政部门指导监督外，不受任何单位和个人干预。因而这种内在逻辑决定律师不会成为某一部门或地方固定利益的代表，能够较为公正地从立法原理和技术的角度进行法律的规则设计，使立法博弈向着民意化、合理化发展，促进立法科学。从另一个角度看，律师参与立法还能够防止专家立法的学术化、理论化、抽象化，淡化立法的学究色彩和理想主义。其三，律师的工作属性要求参与立法。“律师作为受过专门训练的法律工作者，又极贴近于生活，法学嗅觉灵敏，有审慎对待现行立法的能力，可以成为演进立法的力量。①”良法是律师职业的坚实基础和依靠，最好最优最精良的法律制度有助于律师实现职业使命及利益、价值追求。因而立法有必要听取法律运用者的意见，哪怕是反对的意见。因为“律师对不同利益的准确把握，对论辩技巧的熟练运用，必将使其成为立法机关审议法律法规以及对行政、司法进行监督的最活跃的力量。②”从历史沿革看，律师参与立法由无到有、由少到多，刑法、刑诉法、合同法、物权法、民诉法等一大批立法项目都有律师参与，提供了许多建设性的意见，在一些地方立法中律师还直接参与起草，立法贡献有目共睹，不可代替。较为遗憾的是，律师参与立法至今还没有形成长效的制度机制，呈现偶然性和不确定性，碎片化现象明显，这不利于律师积极参与立法。从律师参与立法的特殊重要性考虑，建议随着律师队伍的进一步扩大，条件成熟时，司法部和全国律协要积极争取在人大和政协中单独设立律师界别。这样，律师就能以一个结构性的界别直接参与立法、提出立法建议。修改《立法法》、《律师法》，明确赋予律师参与立法的权利，为律师参与立法建议稿起草、决策、评价的全过程提供制度保障。借鉴、总结各地律师参与立法的经验和模式③，进一步完善律师接受委托起草法律法规草案或提出修改意见的制度。当前，要积极鼓励律师提出立法建议④，同时，探索律师为人大代表、政协委员及其常委、领导等担任法律顾问制度⑤，直接以律师的法律智慧为立法提供专业的法律意见和立法技术支持。

二、严格执法：建立“大法治部门”推进法治政府建设有几个着力点

一是最基础的，加大公务员普法力度，提升各级公务员的法治意识特别是提升领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。“治国者必先受治于法”。行政管理活动应遵守和服从独立于行政之外的非人格化法律，法律在公职人员思想和行动上保持尊重和无上的权威，凡事自觉依法律而行。这就需要应有的法治意识。二是最关键的，各部门应明晰执法权力清单，遵循法律权限和程序行使权力，依法办事，切实将权力关进制度的笼子。特别是应当加强执法的制度精细化建设，突出执法问责和执法评价制度建设，确保“法无律、无行政”，以此打通法律与执行法律之间的制度通道。三是最核心的，各级政府及部门领导依法决策，加强决策的合法性审查，确保决策的民主化、法治化、科学化。律师作为政府法律顾问能较好地使用法理法据，帮助政府领导增强对法律的“内信与外迫”，达致依法用权。从党的十八届三中全会的部署看，非常明显的是，中央各项改革举措凸显法治思维，改革不可能离开法治。“在某种意义上，法治政府建设的成效已关乎改革的成败⑥”，法治政府建设的质量直接影响改革的质量，这也就使得法治政府建设面临前所未有的压力和动力。法治政府建设涉及方方面面。然长期以来，政府系统的法治化建设“分条而治、各自为政”，缺乏整体和系统的推进，统筹协调力度不够大，纵向横向没有形成一体化。显然，这样的法治政府建设体制机制不能适应全面深化改革的需要。各级党委政府应从全面深化改革的高度和系统论的角度推进法治政府建设。首当其冲是需建立一个统筹政府法治建设的机构，一揽子实施政府立法、行政执法、执法监督、法制宣传、依法治理等法治政府建设工作，全方位对接各领域深化改革的需要。目前，法治政府建设的实际组织者是政府法制部门，却没有明确的法定职能依据⑦。这导致政府法制部门缺乏充分的法律依据，监督指导手段不够有力，且其机构设置只到县一级，不少县级法制机构只有1至2人，人力、财力保障不太健全。法制办一般为政府的办事机构，在体制讲究较为严格的政府系统，其统筹政府法治建设实际上存在较大难度。如果由司法行政部门牵头实施法治政府建设，一是有省委法治办作为依托，具有较为成熟的地方法治建设工作领导指导、督促考核机制；二是司法行政属政府序列部门，省市县乡四级体系较为完善，人员力量、财政保障等相对较强；三是省委法治建设领导小组均由省委、省人大、省政府、省政协领导任领导小组组长、副组长或组员，法、检及省直政府部门为领导小组成员单位，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设较为理想的工作载体。由此，建议其一是在新一轮省级及以下的政府机构改革中，以“大法治部门”理念为指引，参照省委农村工作办公室和省政府农村工作办公室一体设置的模式，进一步明确省委法治办对法治政府建设的领导和指导职责，加强对法治政府建设的组织保障。其二是抓紧形成并运用法治建设指标体系和考核标准，重点推动法治政府建设，据此进一步完善依法行政考核制度、行政执法监督和追责等制度，强化法治政府建设的执行力。其三是按照提出的“把能不能依法办事、遵守法律作为考察识别干部的重要条件”，大胆赋予省委法治办具有对领导干部选拔任用进行法治能力考察、鉴定的权力，进一步推动和强化领导干部依法行政、依法决策，从而既自上而下又自下而上地推进法治政府建设，不断增强合力。其四是按照十八届三中全会“普遍建立法律顾问制度”的要求，司法行政部门应设立专门的法律顾问工作部门，加强对法律顾问的工作指导。这已有基础，如法律顾问湖南模式、吉林模式。因为从作用看，政府法律顾问能以其相对独立的法律职业身份，对政府的行政决策、工作举措等合法性进行客观分析和发表意见，并可直接代表政府参与行政立法，这直接有利于依法行政，防止权力滥用乱用，以至有观点称，“只有通过建立政府律师制度，才能有助于各级政府机关克服权力行使中的弊端，促进依法行政，树立各级政府在人民群众心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：积极完善司法行政权

司法工作必然要求一定的行政性保障，虽然司法工作及体系强调独立性，但“其仍是国家体系的一部分，国家不可能为它单独建立一个独立于政府之外的保障体系，国家必须利用现有的行政体系为司法系统提供各种行政保障⑨”。因而在政府系统里为司法工作提供行政服务的工作即司法行政工作应然而生，与此相伴随的是司法行政权。司法行政本就是司法同行政相分离、纠正司法权“行政化”的必然要求，是现代法治的基本特征。从建国初最广义的“国家司法行政机关”，到后来的“法院司法行政机关”，再到今日“行使部分司法行政权的国家司法行政机关”，我国司法行政机关定位不断变化，但司法行政权的不合理、不完善仍然客观存在。党的十八大强调，“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”这既是对我国审判独立、司法公正原则的重申，也是对当前司法工作重点和改革方向的明确。之前，党的十六大明确提出，“改革司法机关的工作机制和人财物管理机制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”党的十八届三中全会提出，“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。”至此，可认为各界呼吁多年的法、检“去地方化”、“去行政化”迈出实质性步伐。构建审判、检察与司法行政相分离的体制，首先须统一思想。一是在检察、法院内部实行司法与行政相分离。二是司法行政部门是否有能力管理。1982年司法行政事务收归法院管理的重要原因是司法行政机关不熟悉业务，缺乏能力管理等。恢复重建30多年来，司法行政机关不仅在队伍建设、经费保障等方面快速发展，而且职能明显增强、地位显著提高。因此，将法院司法行政事务收归司法行政管理的主要问题已得到有效解决。三是检察同司法行政事务分离的时机已到。建国初，检察机关自己负责司法行政事务，很重要的原因是源于其一般监督职能和垂直领导体制。但这两项制度已先后被废除，司法行政与检察合一体制的基础已经动摇或不复存在10。这种历史条件改变或迟或早都会必然引起现行检察体制的变化，这也会在一定程度上促进司法行政事务与检察业务的分离加速。四是司法行政部门是否会干涉独立审判。“事实上是根本不可能的。司法行政部门只是个‘收发室’，其只是把司法部门的意见和要求反映给政府有关部门，要求其提供保障，以保障司法部门能正常工作，然后再把这些部门的所有服务打包提供给司法部门。11”其中，司法行政部门是较为纯粹的服务行为，而这样的制度设计能把司法部门和有关政府权力部门进行“物理隔离”，防止后者干涉司法部门独立办案。因此，司法行政机关在理论和实践上都是法、检机关司法行政事务的合适管理者，成为其“组织部、宣传部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法业务与司法行政事务的各自范畴，实现审判、检察业务与司法行政事务完全分离。审判、检察业务由法院、检察机关负责，其司法行政事务由司法行政机关主管，司法行政事务与司法业务自成体制鸿沟，从而保障法官、检察官全部精力用于办案，减少各方面的行政干预。法、检机关的一般司法行政事务由司法行政机关主管，法、检机关内部可设立联系部门，负责与司法行政事务管理部门进行协调并予以协助。第二，进一步完善国家司法考试制度，尽早形成法律职业人才的一体化选拔、培养、交流机制，为国家选拔高素质法官、检察官，实现公正司法提供人才保证。依据人民法院和人民检察院组织法的相关规定，审判员、检察员须由各级人大及其常委会任免，但其选拔、考试、培训和工作考核等应由司法行政机关负责，使用权属于法院、检察院。健全法官、检察官遴选机制是司法体制改革的方向之一，司法行政部门应成为遴选机制的主导。如果法官、检察官遴选仍由法、检机关负责，势必会强化上下级的垂直领导，同法、检独立办案的要求相违背。为实现“随着司法体制和工作机制改革的不断深化,我国司法职权配置将进一步优化,侦查权、检察权、审判权、执行权将在公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关之间得到科学合理的配置,司法行政职能将得到进一步强化,更能反映司法行政内在的逻辑和自身的规律性12”，在解决司法与司法行政事务相分离的基础上，还要避免政法机关之间职权过多交叉、某些部门权力过于集中的问题，以促进司法行政权进一步完善。第一，推进看守所划归司法行政管理。公安机关的主要职能是侦查。公安机关在自己管理的看守所提审、讯问犯罪嫌疑人，同时行使着侦查、监管等职权，缺乏有效的监督制约机制。这是刑讯逼供禁而不止的重要原因之一。实行侦查与监管主体分立，将看守所改由不承担侦查、起诉、审判职能的司法行政机关管理，能从体制上强化监督制约，有利于实现司法机关分工负责和互相配合、制约，保护犯罪嫌疑人的合法权益。第二，裁判执行统归司法行政。在刑事裁判执行由司法行政机关行使的基础上,将民事、行政判决和裁定的强制执行权划归司法行政机关统一行使，这具有较强的现实意义。法院裁判、执行一体，一旦有司法腐败、消极不作为等违法现象，执行可能为错误的裁判遮脸护面，不利于监督制约。再者，民事、行政裁判执行改由司法行政机关执行，当事人对执行机关无故不履行职责就可以按照《行政诉讼法》提起诉讼，从源头上增加执行的压力和动力，使现行法院执行的“不可诉”变为“可诉”，一定程度上缓解执行难问题。第三，强化对法律服务的管理和指导。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律师、公证、司法鉴定、基层法律服务、法律援助等法律服务直接为司法活动提供技术性保障13，在促进公正司法中发挥着重要而特殊的作用。能否依法公正执业、诚信执业是法律服务行业服务公正司法的突出问题。司法行政机关应躬身自省，强化对法律服务行业的教育、监管。建立健全教育制度，引导法律服务人员端正执业理念、提升执业素养。将执业也关进制度的笼子，完善接案、收费、业务开展、质量监督等精细化管理标准，严把办案质量。运用市场办法，探索建立法律服务行业诚信等级制度，实现法律服务机构及人员基本信息公开和诚信状况披露。同时，加大对困难群众的法律援助力度，让有理无钱的人也能打得起官司，同样享受社会主义法治阳光。

四、全民守法：由普及法律知识向形成法律信仰转型

法治中国是当代国人正在焕发的法律理想，法治必将成为人们的一种生活方式。经多年立法实践，至2011年中国特色社会主义法律体系形成，其间相伴随的是“一五”至正在进行的“六五”普法。这极大地促进了法律知识普及，无疑是法治建设的巨大进步，但这并不意味着法治的实现。纵观现代法治国家须备的两个条件，一是有尽可能完善的法律制度安排，即法治“硬件”系统，这是实现法治的基本条件和前提；二是作为法治“软件”系统的法律信仰，由于它深刻反映法治的内在意蕴和精神气质，因而构成法治实现的决定性条件和基本特征14。伯尔曼言，“法律必被信仰，否则它将形同虚设”，因为“法律只有在受到信任并且因而不需要强制力的时候，才是最有效的；依法统治无需处处都依赖警察总之，能够真正阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信仰之中15。”早在2006年，《人民日报》就发出了普法不仅是普及法律知识的追问，呼吁“我们需要提高全民的法律知识水平，更需要法律的信仰深入人心。16”对法律的信仰是一种内在的信念，是法治观念的一种高级形式，表现为从内心的深层感情上自觉接受法律、遵守法律和运用法律处理纠纷、维护权益。因而，法律知识普及并不是法律信仰形成，这只是后者的基础。可以说，历经二十多年的普法正处在由向全民普及法律知识到促进形成法律信仰的转型阶段。这种转型注定是艰难的，也必定最富现实和深远历史意义。因为显见的是，在没有形成全民族的真正的法律信仰之前，我们不可能期待法治的真正落实17。法律信仰是一个集合的概念、普遍的状态、多元主体互动和长期积累升华的过程。从大的角度看，形成法律信仰，一是全面深化经济体制改革，发展社会主义市场经济。市场经济本身就是法治经济。市场在资源配置中起决定性作用，其所依赖的就是法律的制度安排或说制度红利。“制度红利”的吸引，将利于参与其中的各类主体自觉依法行事，笃信权力让渡于法律，将法律看成参与市场经济可坚决依赖的工具和天然屏障，从而促进形成法治精神。这是现代法治社会必须的基本法律信仰元素。二是深化政府体制改革，加快职能转变，“让权力在阳光下运行”。法治是一种以国家权力为中心的社会建构。政府在法律框架内积极向市场和社会放权，最大限度激发市场和社会的发展活力，形成处处依法办事而不只是依权办事的社会氛围。确保国家机关和公职人员按照法定权限和程序行使权力，更为重要的是防止“侵权”，防止政府及执法、司法机关等对公民合法权利的侵犯，确保依法行政、公正司法，绝不以言代法、以权压法、徇私枉法。对司法行政部门而言，一是在普法目标上转型。明确树立由普及法律知识向形成法律信仰转型的工作理念。作为专门的普法部门，司法行政机关责无旁贷，必须承担培养法律信仰的责任，引导和帮助社会大众领悟法律精神，信服法治理念，践行法治行为。二是在普法程序上提前。建议司法行政部门加强与人大立法机关、政府法制部门及有关职能部门的协调沟通，在社会大众层面广泛开展立法参与、立法听证、立法建议及研讨、辩论等。这是促进法律信仰有效形成的途径，可逐渐放开和形成机制。同时，法治时评是对法理、案例的评论，易吸引法治目光，强化法律信仰。司法行政部门须组织普法力量进行引领，牢牢把握时评方向。三是在普法内容上改变。随着群众法治意识和文化程度的不断提高，简单地向公众介绍或普及法律条文的任务可还归于学法者本人，司法行政部门应更多地转向邀请和组织法学专家用通俗易懂的群众语言、喜闻乐见的易行方式讲解条文背后精深的法治理念，在告诉人们依法怎么做的同时注重说服为什么要这么做，以强化人们对法律的内在信仰。同时，要侧重培养民众的守法精神。守法精神的核心是对自身权利的正确主张、对义务的遵守以及对他人权利的尊重。权利、义务意识和法律信仰之间存在辩证关系——权利、义务意识的增强有助于增加人们对法律的认同、生成法治信仰；法律信仰的提高也有利于人们提升权利、义务意识。四是在普法战略上升级。大力推动各类法治创建和依法治理活动，吸引社会各阶层积极参与法治实践，以无处不在的法治创建影响和升华人们的法治信仰。其中的关键是反对创建中的形式主义和滥竽充数现象。五是在普法方式上创新。保持思想认识的敏锐性和开放性，充分利用新媒介广泛关注和阐释一大批有影响的法律个案，引导受众直接触摸法律法理、感受公平正义，从而潜移默化地帮助他们培养和巩固对法律的情感和信仰。同时，除立法、执法、司法、普法等需司法行政部门积极发挥职能进行服务和参与、推动和促进的法治建设工作外，司法行政部门对法治中国建设还具有社会性的维稳功能。司法行政的“社会功能主要体现在司法行政制度的社会控制功能和社会引导功能”，“司法行政制度是现代法治国家社会控制体系不可或缺的重要组成部分。18”从理论和实践看，人民调解和监狱、社区矫正和安置帮教、强制隔离戒毒等均具对扭曲的人与人之间的关系——轻则为纠纷、重则为违法犯罪进行纠正、修正进而恢复正常、维护稳定、促进和谐的功能。这同时也是法治建设的重要组成部分。人民调解的作用在于既治纠纷于未发之时，具有预防性，又能治纠纷于民转刑之前使大事化小，还能化解已形成的重大疑难复杂纠纷，在纠纷限度的末端做到“案结事了人和”，控制单个主体可能引发的社会不稳定，对于社会稳定具有“防增量”的显著作用，使社会在法治的整体框架内良性运行。以2010年《人民调解法》出台为标志，新世纪以来的十年被称为人民调解的“十年复兴”19，人民调解日益受到各级党委政府的重视支持。当前对社会而言，关键是从法治建设的高度落实《人民调解法》，把社会稳定的“第一道防线”做实做强。而监狱、强制隔离戒毒等司法行政职能，则具有“最后一道防线”、为维护社会稳定“减存量”的作用。监狱、戒毒工作在确保监管安全的前提下，应全力以赴落实教育改造和戒治的中心任务，使其信服法律、遵守法律，这才是对社会法治建设负责的表现。另一个关键问题是执法。监狱作为刑罚执行机关，是法治实践之地，公正执法应是实然状态。要正确处理惩罚性与帮扶性之间的关系，坚持刚柔并济，在细化和严格执行义务性、禁止性、惩罚性措施的同时实施感化、帮教，从而期达恢复性司法的目的。安置帮教有利于巩固教育改造成果、帮助刑释人员增强“守法免疫力”。就现实而言，推进安置帮教工作，关键是要有载体帮助其就业20。国家对此有明确的政策支持性21。司法行政机关要大力推进刑释人员就业实体、过渡性安置企业和职业技能培训中心建设，做到本辖区刑释人员“出监有人接、接回有人管、就业有人扶、困难有人帮”，最大限度防止违法犯罪，为社会法治建设作出应有贡献。

五、结语

行政司法论文范文篇4

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院起诉。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。

“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中，行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用，从而确保现代行政的民主，实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见，行政合同只是实现国家行政管理的一种手段，而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同，但其利益的实现却以行政管理目标为前提，如承包合同中只有完成承包指标，承包人才有奖金，若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说：“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。

（二）行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。

行政合同亦称行政契约，“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕，因而它首先是契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。从根本上讲，法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位，合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中，行政主体也因此享有一些特殊权利，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督，可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同，合同的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同，具有可诉具体行政行为的特征，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。

（三）行政合同中双方当事人意思自治的限制，决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范，通过司法审查程序予以解决。

“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕，行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性的主要表现，体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础，而是以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同，当事人没有任意订立的可能，只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则，我国从依法行政的角度出发，行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权，实施国家的行政管理。因此，在行政合同纠纷发生后，应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同，在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下，通过签订合同，对相对人的财产给予征收，法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然，由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而必守合同的规则与原则，当事人也应有一定的自由选择、协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定，法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

二司法审查依据

审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度，或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同，审查依据亦有区别，但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款，具体有法律依据和法理依据两方面内容。

（一）法律依据

行政合同基于行政法律关系而产生，无论是合同的内容，还是合同的订立和履行，都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性，法院对行政合同案件的审理，从实体上应首先适用行政法律规范和规则，包括各种行政基本法律和单行的法律、法规，甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据，并依此认定土地使用权出让合同是否有效，进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而，尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技术不科学，甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态，如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象，也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题，也为了弥补行政立法方面的不足，在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时，我国正处于体制转轨时期，行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响，在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则，调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定，故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质，适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面，现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色，体现出该国“无论从实体上还是程序上，从体系或客观上尝试把握行政法现象，保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向，很值得我国的司法实践借鉴。

司法审查行政合同从程序上讲，自然要依据行政诉讼程序，这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。

（二）法理依据

我国是一个成文法国家，历来推崇法律的形式，这已成为我国法制建设的一大障碍，成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中，势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此，我们在奉行成文法治的同时，并不排除法的一般原则和原理的适用，同时应结合我国的政治制度和政治体制，给法官的判例以一席之地。因而，这就需要法官运用适当的司法自由裁量权，把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件，行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备，制度也不健全，司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则，而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则，如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权，但行政主体违约必须承担违约责任，即使是出于公共利益的需要，也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同，政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目，农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现，结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外，还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看，粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现，严重影响了相对人履行合同的积极性，这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查，以追究违约行政主体的责任，充分保障相对人的合法权益。

其次，行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权，这种权力极易被滥用，因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时，相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商，而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利，或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同，甚至有时和相对人相互串通，逃避法律，损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的，审查对方当事人是否为政府所信任，而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据，诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。

三司法审查的原则及内容

行政合同是我国合同制度中的一个新范畴，它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷之目的。

（一）合法性审查原则

行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价，包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点，如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期，依法行政的观念和制度尚未步入正轨，片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌，实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行，为国家实现行政管理所必须；但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失，使合同对方当事人的权利无法实现，违背了法治行政和行政合同的宗旨，故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查：

1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法

行政主体既是订立合同的发动者，则有权选择对方当事人，但必须依法订立。首先，从依法行政角度看，法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同；其次，从合同内容看，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有；最后，合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同，混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限，是没有法律效力的越权合同〔12〕。

2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理

行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。

3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当

行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。

4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理

制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。

5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿

行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。

6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查

现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。

（二）过错责任原则

行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。

（三）经济利益平衡原则

这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。

上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。

注释

〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。

〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》，《研究生法学》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。

〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》，转引自《法学译从》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。

〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。

〔11〕《农民日报》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。

行政司法论文范文篇5

（一）行政司法监督的困局

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。

3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。

由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。

4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重

由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。

5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的群体事件和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。

正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。

（二）中国行政司法监督困局形成的原因

我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：

1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“部级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。

传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。

2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以主权者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。

一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为宪政的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。

3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。

然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。

学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。

4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。

二、走出行政司法监督困局的探索

目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。

（一）法院和法官在行政审判中探索

近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。

面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。

如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。

1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。

（二）法学理论上的探讨

在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。

1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}

以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。

对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务，但就行政司法审查的学术意义上来说，职业化的司法改革方向肯定地说，是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看，现代化的根本特征之一，就是社会化的分工合作，在现代化的工业生产和信息产业化中如此，在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中，从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置，职业化的发展方向坚定和明确，中国自不应当例外。我们认为，只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院，培养和选拔具有很强的职业素养的法官，中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全，行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。

2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。

关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：

一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。

二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：

（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}

三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}

关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。

3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即部级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}

以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。

三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径

应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。

（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。

众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国宪章》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国宪章有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。

（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺

2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。

（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法

他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。

注释：

[1]被系统整理出来的案例有33个。

[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。

参考文献：

{1}王禹．中国宪法司法化：案例评析[M]．北京：北京大学出版社，2005.

{2}陈云生．宪法监督司法化[M]．北京：北京大学出版社，2004.418-436.

{3}王振民．中国违宪审查制度[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．第三章，第二节．

{4}许崇德．“关于’宪法司法化’这个提法”[N]．北京日报2006-7-10（17）.

{5}何兵文．南方都市报［N］.2007-11-3；转引自贺卫方．“司法改革的难题与出路”[N]．南方周末，2008-9-18（E31）.

{6}贺卫方．司法改革的难题与出路[N].南方周末，2008-9-18（E31）.

{7}罗豪才．行政法论[M].北京：光明日报出版社，1988.32.

{8}马怀德．行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.24-25.

{9}叶必丰．行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.39-42.

{10}王学辉．行政诉讼制度比较研究[M]．北京：中国检察出版社，2004.392-393.

{11}刘俊祥．抽象行政行为的司法审查研究[M]．北京：中国检察出版社，2005.351-352.

行政司法论文范文篇6

1．诺基亚诉华勤案的特征

当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。

2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突

目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。

二、我国软件专利司法保护的社会影响

基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。

1．对研发投入的影响

当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。

2．对软件专利申请的影响

通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。

3．对我国专利权保护国际评估的影响

专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。

三、对我国软件专利司法保护发展的建议

我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。

1．有限的司法能动性

对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。

2．与行政授权、确权程序的协调与衔接

行政司法论文范文篇7

虚拟省司法厅答辩理由之一为：“尊重并采信审判机关的生效判决，因为司法行政机关没有权力和法律依据去审查或否定审判机关的生效判决。”

子虚律师的反驳意见：①、“生效的判决”只是对该案被告人的判决，该判决不是对证人或其他利害关系人的判决。该判决认定的事实仅对该案被告生效，而对无抗辩权、上诉权、申诉权的证人或其他利害关系人无效。因为从我国诉讼法的立法原理上讲，不可能让一个公民对法院认定的事实无抗辩权、上诉权和申诉权。

②、司法行政机关作为案外人，当然没有权力和法律依据去否定审判机关的生效判决，但依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据”。其中“全面、客观、公正”地收集证据的过程，就是对相关证据进行审查的过程。在本案中，法院的判决书仅仅是诸多证据中的一份证据，而不是全部证据。申请人提供的六份证据有照片、有书证、有证人证言，足以推翻判决书对律师与法官关系的认定，司法厅不应视而不见。

③、该判决书所涉案件在审理程序上存在明显错误，即未通知作为证人的律师到庭质证，甚至在律师书面申请到庭质证的情况下，仍不让律师到庭质证，严重违反《刑事诉讼法》第四十七条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据”之规定。

④、司法行政机关应该尊重的是共和国的法律，比如前面提到的《刑事诉讼法》第47条的规定，而不是存在明显错误的基层法院的判决书，如果司法行政机关对国家的大法视而不见，而将后者当作《圣经》去读，那就不是执法水平问题了，而是心态问题。没有一个正常的心态，当然会误读法律。

虚拟省司法厅答辩理由之二为：“子虚律师向法官行贿的行为构成行政处罚意义上的行贿，据判决书记载，其动机是与法官搞好关系，据此，答辩人认为子虚律师构成行贿。”

子虚律师的反驳意见：①、在此，申请人是第一次看到“行政处罚意义上的行贿”之说。但不知什么行为才是“行政处罚意义上的行贿”，为了让申请人诚服，申请人请求答辩人把“行政处罚意义上的行贿”的概念和构成要件加以说明，以便警示后人。申请人认为，如果真的有“行政处罚意义上的行贿”，那也是由人民法院依法认定行为人的行为构成行贿，也即符合行贿犯罪的构成要件，只是由于情节轻微，依法由人民法院作出免于刑事处罚的行为，而绝不应该是司法行政机关随意越权认定的行为。

②、“与法官搞好关系”不是违法行为，我国目前没有任何一部法律不准许律师与法官搞好关系，与法官搞好关系有利于律师执业，如对开庭时间冲突的“协调”，阅卷时间上提供“方便”，并不是坏事，不存在违法问题。

③、正象我们现实生活中许多为官者（当然也包括虚拟省司法厅的领导）遇“红白喜事”也可能收过下属单位和个人的礼金，同时在其上级或其他当权者遇“红白喜事”时，也可能会送出礼金一样，他们动机肯定也是为了“搞好关系”，在自己遇到什么麻烦或需要升迁时能“给予关照”，我们能按答辩人的判断标准说他们即受贿又行贿吗？当然不能，因为他们没有具体的请托事项，仅仅是一般的感情投资，有些是合情合法的，有些是合情不合法的，最多也只是一般违纪行为，绝非行贿或受贿。

虚拟省司法厅答辩理由之三为：“司法机关对行贿行为的确认权是《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责。”

子虚律师的反驳意见：①、《律师法》中并没有关于省级司法行政机关可以违反《刑事诉讼法》第十二条：“未经人民法院判决，对任何人都不得确认有罪”的规定，法外行使司法审判权，认定律师行贿的相关条款，这是虚拟省司法厅对《律师法》的误读。

②、虚拟省司法厅在2006年12月14日向申请人送达的《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》中称“你因向法官行贿的行为，违反《中华人民共和国律师法》……”，这里只能说明两个情况：一是司法厅认为申请人的“行贿行为”已由法院的判决书确认；二是申请人的行贿行为应当由司法行政机关认定。如果是前者，则司法厅的答辩与之相矛盾，因为司法厅在其答辩书中称自己是依据《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责，对申请人的“行贿行为”进行确认。（在此前，申请人提出了上述判决书只是对被告的判决，而非对证人的判决，所以司法厅才称自己是依据《律师法》赋予省级司法行政机关的法定职能和职责行使“判决权”。）如果是后者，则与司法厅的答辩观点是统一的，但司法厅在尚未举行听证就认定申请人“向法官行贿”，显然是先入为主，未经听证就予认定，程序违法。

③、虚拟省司法厅对申请人行为性质的认定先入为主，主观臆断，还不仅仅表现在《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》中，还表现在司法厅在2006年11月开始调查，2007年元月作出行政处罚，但早在2006年5月就扣押了申请人的律师执业证书，且未给任何说法儿。对申请人提出的这种严重程序违法问题，司法厅在其答辩书中并未作任何答辩，应视为司法厅对其处罚程序违法的承认。

看完虚拟省司法厅的答辩意见书和子虚律师的反驳意见，笔者颇有感触，不禁生出两点疑问：司法厅应当如何对待律师？怎样才能管好律师？

从虚拟省司法厅的答辩书里，笔者看到了强词夺理、生拉强套、想方设法儿置律师于死地而后快的杀气，而从子虚律师的反驳意见中，笔者看到了作为弱势的一方，孜孜不倦地追求法律理性，向法律寻求保护的企求。那么，我们的司法机关为什么要想方设法儿地把律师当作仇敌去打击呢？一位“社会观察家”认为原因有三，一是在公安、检察、法院和司法这四家当中，司法行政机关的权力最小，其有关领导权力欲望得到表现的机会太少，它需要在关键时刻对平时不把自己放在眼里的律师整治一番来实现自己的权力欲；二是律师与司法行政机关的管理人员相比，收入相对较高，但许多律师平时很少想起来“回家看看”，这也就导致了作为“娘家人”的司法行政机关对律师的权益懒得去维护，个别素质差的人甚至总希望律师出点儿什么事，那厢他也好幸灾乐祸地隔岸观火或巴不得律师去哀求他；三是律师协会的地位太低，比如在虚拟省，律师协会对子虚律师等人的处理意见就被司法厅厅长的一句话给否掉了。对于这位“社会观察家”提出的三个原因，笔者对前两个原因是不赞同的，因为在司法行政机关中毕竟还有许多好领导、好干部，前两个原因所描述的仅仅是司法行政机关中极少数素质低下者的作派，笔者本人对虚拟省司法厅的前几任正副厅长和律管处处长都怀着十分敬仰的心情，他们对律师的关爱程度是让人十分感动的。既使现在，乌有市司法局一位分管律师工作的副局长，还在对乌有市几位被处罚的律师感到痛心。笔者是在乌有市政协认识他的，笔者与他之间只是点头之交，他也不是笔者的上级，但他为人的品格和对律师的关爱程度让笔者在提笔书写此节时，仍觉热泪盈眶。而对于第三个原因，笔者是赞同的，因为笔者注意到，由于子虚律师将笔者的“真实故事的虚拟展开”系列文章转贴到虚拟省律协网站的论坛上，虚拟省律协网站也从其他网站转发了笔者系列文章中的部分篇章，最近该网站论坛上的贴子已被全部删除。为此，虚拟省律协某专业委员会的委员这样对笔者调侃：有人说律协是司法行政机关的“二奶”，可我觉得咱这律协连二奶也不如，人家二奶还可以用撒娇的方式讨得些许权益，而咱们律协在司法行政机关面前连撒娇的机会都没有。

笔者以为，当我们在制定一部法律或是作出一项司法解释的时候，是发誓要把那些从立法精神和人之常情上看都不应受到追究和处罚的人，全部强拉进“犯罪分子”或“行政处罚相对人”的圈子里，还是尽可能地把他们排除在被法律追究的“红线”之外，这不仅仅是立法者和有权作出司法解释的人所处的人性立场问题，也是我们当今构建和谐社会理念下值得深思的问题。

意大利法学家贝卡里亚在二百多年前就提出“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”。“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。“一种正确的刑罚，它的强度只要是以阻止人们犯罪就够了”。

当然，贝卡里亚所说的是刑罚的目的。那么，笔者据此以为，行政处罚的目的，既不要使一个人失业，也不是要消除他已犯下的错误，行政处罚的目的仅仅在于教育相对人不再犯错误，并规诫其他人不要重蹈覆辙，一种正确地行政处罚，它的强度只要足以教育人们不再犯同样的错误就够了。继而，笔者认为，司法行政机关的重要职责是对律师尽可能地依法保护，而不是尽可能地非法打击。当我们对杀人犯都可以“宽严相济”的时候，当我们的最高法院和地方各级法院都在行政审判中探索“和解”机制，化解矛盾推进和谐的时候，当我们的党中央一再强调、要求我们坚持实事求是的科学发展观，为构建和谐社会而共同努力的时候，我们的司法行政机关是不是也要改变一下执法理念，对那些法无明文规定或依法难以确认、不能确认是否构成“行贿”的行为，应以批评教育为主，尽可能地不处罚或改作较轻的行政处罚，这样才符合我们构建和谐社会的理念。我们不妨作一个假设，如果虚拟省司法厅能主动撤销对相关律师吊销执业证书的处罚，严格依法行事，对法无明文规定或者依法根本就不属于“行贿”的行为不予处罚或仅给予较轻地行政处罚，那么，被处罚的律师不但不会提出行政复议或行政诉讼，甚至连听证也不会去申请，而被处罚的和那些未被处罚的律师也一定会受到教育，接受教训，在今后的执业中会尽可能地恪守执业纪律。这样一来，虚拟省司法厅不但不会失面子，反而会受到广大律师的拥戴，更有利于今后对律师的管理工作。而如果虚拟省司法厅生拉强套，坚持要吊销相关律师的执业证书，则行政复议和行政诉讼则是必然的。尽管虚拟省司法厅完全有可能利用自己手中的权利和影响使行政处罚得以维持，但它将失去广大律师的拥戴。并且由于处罚失当，也不会被广大律师所接受，教育广大律师的目的则更不会达到。如此以来，除了让社会上多几个失业者，浪费并不充足的法律服务资源，使更多的律师不再相信法律之外，虚拟省司法厅的这种处罚对社会百害而无一利。同时，虚拟省司法厅也不能完全排除最终败诉的可能，尽管那种可能很小。而如果最高司法行政机关或人民法院能严格依法办事，虚拟省司法厅败诉的可能性则又是很大的。如果被处罚的律师坚持申诉，虚拟省司法厅最终败诉则又是必然的。因为我们国家的法制建设正在向健康、理性的方向发展，而虚拟省司法厅的上述做法显然与我国法制进步的方向背道而驰。到那个时候，虚拟省司法厅可真要既失面子，又失人心了。

司法行政机关，你不是视律师为耗子的猫，也不是视律师为罪犯的警察，你是律师的娘家人，你只有关爱律师、理解律师，拥有“娘家人”的宽容和大度，才能去教育律师、管好律师。

【内容提要】如果司法行政机关置国家的大法于不顾，故意将一个基层法院存在明显程序错误和实体错误的判决书奉作《圣经》去读，并以此为据去处罚律师，那就不是执法水平问题了。这种视律师为仇敌的心态既不符合实事求是的科学发展观，也不符合我们构建和谐社会的理念。司法行政机关应在法律许可的范围内尽可能地保护律师，而不是尽可能地想方设法儿打压律师。只有关爱律师，才能管理好律师。这才是值得我们的司法行政机关认真考虑的问题。

【关键词】律师行政处罚吊销执业证书

注释与参考文献

1、梁治平《法意与人情》，中国法制出版社2004年版。

2、[意]切萨雷·贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，方正出版社2004年版。

行政司法论文范文篇8

论文摘要：传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”。但在现代社会，赋予行政机关立法权已是不争的事实。现代行政法所要探究的重点不在于应否赋予行政机关立法权，而是要如何有效地进行控权。我国目前无论是立法还是操作现状，对行政立法的制约都存在一系列不足。本文对行政立法做了明确界定，探讨了行政立法纳入司法审查的合理性，进而提出了我国行政立法的控权模式，试图为我国立法抛砖引玉。

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表民意的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，政府机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状分析

(一)行政立法的内涵与性质分析

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。这在现代社会有一定的必然性。

我国理论界对行政立法的争论体现在对行政立法性质的认定上。我国早期学术界将行政立法分为授权立法(委任立法)和职权立法，后来一些学者认为“行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法”，并将其区分为一般授权立法和特殊授权立法。一部分学者则认为行政立法不属于抽象行政行为，不应纳入司法审查的范围。笔者认为，行政立法仍应属于抽象行政行为的范畴。行政立法充其量只能说具有准立法性质，其本质不是一种立法活动。

第一，行政立法主体一行政机关并无立法权，行政法规的制定是一种授权立法，行政机关立法权来源于宪法法律授权或者权力机关的授权，行政机关本身并无立法权。这也是法治社会的客观要求。行政权与立法权若统一于同一主体，其权力制约的程度可见一斑。

第二，行政立法的效力与权力机关立法不同。行政立法可分为行政法规和行政规章，其中行政法规的效力低于法律，而行政规章则低于行政法规。人民法院在审查案件时，应当适用法律，在行政法规不违反法律的情况下应适用，可以参照行政规章。

第三，行政立法适用客体、调整范围与法律不同，行政法规调整的范围就是行政机关的行政行为，它基本上都是管理性规范；而法律所规范的是国家、组织和个人的各种活动，其中包括对行政权力的制约。

第四，行政立法涉及的对象是行政机关和广泛意义上的行政相对人。这与立法机关的立法活动有所不同。

笔者认为，行政立法是否归属于抽象行政行为并不能成为其排除在司法审查之外的理由。此外，理论界的另一争论则是对行政立法中“法”的性质和范围的界定上。实际上，无论“法”的性质、范围如何，都不影响对其的监督。恰恰相反，行政立法与法律的制定相比其民主性更加缺失，由此对其监督应更为严格。英美等各国的司法实践和立法都表明对于行政立法应当进行司法审查。

(二)我国行政立法的监督现状

我国《行政诉讼法》中将行政立法活动归类于抽象行政行为，并明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外。因此，现实中，一些政府部门往往从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。甚至利用行政诉讼法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。行政立法中各种利益分配不均，公民不能很好地参与等等弊端依然存在。

从立法层面上看，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等等相继出台，弥补了我国现有法律对行政立法规制上的不足。但《行政诉讼法》(第12条)明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外；《国家赔偿法》虽然将行政行为赔偿的范围扩大，但亦没有对抽象行政行为做出明确规定；《行政复议法》(第7条)虽然规定抽象行政行为可复议的制度，从形式上看复议机关是行政机关作为纠纷的居中裁判，具有准司法的性质，但复议机关与行政机关的同一性无疑使行政复议难逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法权限，但在对行政立法的监督上，仍然存在着许多不足之处。

从现实层面上分析，我国对行政立法主要采用权力机关监督为主，权力机关和行政机关监督相结合的监督方式。行政立法数量众多，专业性强导致权力机关精力有限、能力不足，很难进行强有力的监督，而行政机关作为同一系统的机关，其监督力度可想而知。在我国，对行政立法的司法审查几乎空白，人民法院对于行政立法只能是“依照法规，参照规章”。这也成了我国行政立法监督中的薄弱环节。

二、英美等国行政立法监督的规定

英国行政法中称行政立法为委任立法。在英国，议会主权原则决定了“议会所制定的法律不会因为违宪而无效，英国法院对议会所制定的法律无权审查”。然而，对于法律授予行政机关的委任立法，法院却可以进行司法审查。其依据是越权原则，即行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围内就是越权的行为，这种行政管理法规将被法院宣告为无效。而所谓越权有两种含义，一为实质的越权，二为程序上的越权。

美国宪法则规定法院享有司法复议权，可以受理对联邦和各州立法、行政法规和行政措施违宪的控告。这是从19世纪著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判例肇始的。美国法院可以对行政行为进行审查，根据美国联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”即美国法院还可以对国会的立法进行违宪审查。

德国法院对委任立法也具有较大的控制权，即实施司法审查。包括间接审查和直接审查。前者指通过审查依据委任立法所作的行政行为进而审查委任立法问题，后者则是直接对委任立法提起司法审查，理由是授权法超越了宪法规定的权限，或委任立法超越了授权法或宪法规定的权限。无论属于何种，都可能是因违反法治原则而构成越权。

此外，德国、意大利、西班牙等国还设立了专门的宪法法院进行违宪审查，这些都为我国行政立法的监督提供了一定的参照作用。

三、如何进行行政立法的监督

就我国目前而言，监督主体的广泛性造成了主体之间的互相推诿；法律上的规制尚存有许多不完善之处，如《立法法》审查的范围是与宪法和法律相抵触的立法，但并不涉及法律是否违宪。行政法规与规章之间的不统一仅以书面审查方式解决，审查机制没有大的改进。更为遗憾的是，《立法法》并不要求其必须接受公民个人提出的审查建议，甚至也没有要求地方政府建立专门审查的职能机构；人民的广泛参与监督在现实上又有很多不可操作与不可行性；而行政法规的强技术性，又直接导致了目前我国权力机关无力有效地行使监督职权，在缺乏先例的情况下，其可能难以确定下位法是否与上位法相抵触；尽管许多地方人大和政府已经建立了审查不规范立法的专门机构，但这些审查机构同样可能会受到地方保护主义的影响。究竟如何进行监督呢?笔者拟从两个方面加以分析：

(一)司法审查

作为一种抽象行政行为，行政立法应接受司法审查。行政立法作为一种从属性立法，法院有权审查其合法性。行政法治的核心就是对行政权的控制。司法审查是行政法治的客观要求。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就成了一句空话。

首先，人民法院在审查具体行政行为案件的时候，可能会涉及到行政相对人提出的行政法规、规章的问题。错误的行政立法带来的负面影响远远超过具体行为的侵害。如果不对根本性的行政立法加以审查，具体行政行为得以操作的依据没有加以纠正，直接的结果就是重复错误的具体行政行为。这不仅不利于人民法院实现司法监督权，更损害了行政相对人的利益。目前的行政诉讼制度使行政立法实际享有了“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定行政立法的效力，这势必助长行政机关在作出行政立法时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象，在广大干部群众中引起强烈的不满。

其次，人民法院是一个居中裁判者，这就决定了在进行司法审查时人民法院“案外公正人”的特殊角色。这是与行政复议的不同点。我国《行政复议法》规定抽象行政行为可提起复议，但行为机关与复议机关的同质性在操作中遇到了很多困境。现行的政府体制是复杂的，不同的机构有不同的权力(包括司法权)，没有一个单纯负责解决各种类型的行政立法问题的机构，而赋予法院对行政立法的审查权可以使该问题简单化，从而排除官僚主义和部门保护主义的干扰。

再次，按照汉密尔顿关于“司法机关是危险最小最不具有威胁力的权力机关”的解释，司法机构(法院只能被动地行使权力(如我国司法机关的“不告不理”原则)，且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，但上诉程序、法律意见须有说服力，职业道德和其他方面的限制使这种有限度的“恶”的可能性更小。对司法审查的一系列监督机制有利于其公正地发挥作用。公务员之家

最后，司法审查权的实现可以由低层级的立法范围，推进到行政法规，逐步展开。司法审查的直接结果就是人民法院撤销或者宣告行政立法的无效，而我国《立法法》只规定人大对行政法规的审查权和国务院对行政规章的审查权。这与我国目前的司法不独立以及司法机关的群体素质是密切相关的。笔者认为，司法审查所面临的困境只是阶段性的，在中国推行法治社会的今天，司法审查必然成为一种趋势。

(二)程序规制

各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐步发展为强化以行政相对人的程序权制约行政权力的模式。法治行政的基本原则之一就是行政方和相对方的平等。如何达到行政权力与公民权利的平衡是行政法中一个至关重要的问题。行政控权机制从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重已成为现代行政法发展的走向。

第一，行政立法公开与公民参与原则。行政立法公开原则是指行政立法的过程中从起草、征求意见、通过到审查公布除特殊情况外一律向公民公开。知情权是行政立法公开原则的理论基础。我国《立法法》第58条明确规定了行政法规起草中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。行政相对人是行政立法的利害关系人，在立法过程中应充分考虑到行政相对人的利益和要求。针对我国目前公民素质不高的现状，有关学者提出了“行政立法动议权”的概念，以此来实现公民对行政立法的参与。笔者认为，这相对于行政立法提案权是一个进步。

第二，听证程序。听证程序是行政程序的核心制度。听证可以是正式的，也可以是非正式的。无论正式与否，听证都给予了相对人一个表达利益、异议和要求的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误。听证的前瞻性有力地避免了事后的纠正错误。1998年8月9日，北京市物价局举行北京市出租汽车价格调整听证程序会，表明听证程序已开始被运用于行政决策中。而我国《立法法》中也已明确了行政立法的听证程序。

(三)我国行政立法的控权模式

从本质上讲，司法审查是一种事后的控权，而行政程序的规范则是一种事先、事中的规范。就世界范围内看，20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。应松年教授介绍说，全国人大已经成立了《行政程序法》起草研究小组，并已经定下了法律的整体框架。这也正说明了我国立法对行政程序的重视。笔者认为，就中国而言，我国对行政立法应采用司法审查和行政程序相结合的控权模式。单纯强调其中一方都是不现实的。

首先，行政程序制约可以归结为一种立法制约(因为基本原则由立法机关界定)，也可以归结为行政机关的自我制约(行政程序法主要由行政机关来执行)。正是由于行政程序属于行政机关自身执行的一种监督方式，它是否确切地遵行了法规的行政程序仍需要获得外在监督的保障，．否则，将违背“任何人不得审理自己的案件”的自然公正原则。行政程序法的实施最终要通过司法机关加以监督实现，行政程序控权不能脱离司法审查，没有司法审查保障，行政程序的作用将大打折扣。某些地方听证会甚至成了“走过场”。地方政府部门在决策方面绝对优势的地位，不仅使听证会变得毫无意义，而且它还要反过来利用听证会的大旗，装点利益垄断的“旧山河”，使民意遭到公然的调戏和践踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛参与行政活动的机会和权利。这是社会公众直接作用于行政过程、决定行政决策的结果，代表着民主机制在行政领域的延伸。从现代民主国家的立法理论讲，所有受某法案影响的公民、法人、社会组织和利害关系人对该法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客观条件的限制，大多数情况下，这只是一种理想。即使赋予了平等的机会，参与主体对法案的认识水平、对法案形成过程的影响程度以及能否将自己认为有必要升为法律的某种主张通过正当途径表现并使其列入议事范畴都是问题。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》中指出，政治参与／政治制度化=政治动乱。即当政治制度化还不够成熟时，失去控制的政治参与必然导致政治动乱的到来。我国目前推行公民参与行政立法条件尚未成熟。

再次，尽管中国现行宪法规定人民法院独立行使司法权，但由于现行司法体制格局下法院在人、财物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致了司法独立性受损。突出表现为“司法权地方化”“司法权行政化”、“司法权非专业化”。法官对政策性或技术性问题不具有专业性，这在各国司法审查的实践中也有所体现。而我国目前尤为突出的问题就是法官的素质不高，更为司法审查带来了一定难度。我国目前单纯强调司法审查也有很大的不足。

因此，一方面加强司法审查的建设，逐步提高法官的素质，另一方面适度扩大公众参与，增强公众的制约能力，在条件未成熟的条件下可通过人大监督力度的加强来得以实现。

行政司法论文范文篇9

[关键词]司法审查行政行为行政法诉讼资源

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。

因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。

壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验

从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。

众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。

这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]

西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。

此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]

这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”

与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。

从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]

从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。

至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。

再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。

可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。

贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果

我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。

然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。

对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并(如室内装饰业行政管理)、税费政策调整(如契税、城市基础设施配套费的减免调整)等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛

国家行政机关的行政行为，尤其是行政规范性文件严重违反国家宪法与基本法律制度的统一，并直接侵害公民个体合法权益的情形还远远不只这些。例如：国家工商行政管理局一九九六年十二月二十五日新修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条就规定：“对下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额的3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。（十一）拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款。”劳动和社会保障部一九九九年三月十九日施行的《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条也规定：“对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以10000元以下的罚款：（一）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；（三）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的”。如此等等，不一而足。

需要指出的是：这里姑且不论在一些地方和行业内，少数地方政府或者行业行政主管部门领导人为了“显著政绩”的需要，人为地对行政相对人尤其是企事业单位的登记管理资料进行“隐瞒真实”、“弄虚作假”并为行业行政主管部门签章放行等等的是是非非，也不论及我国刑法既定的犯罪嫌疑人之是否“认罪”并不必然引出其是否“有罪”结论这一“无罪推定”原则的来之不易。实际上，身为行政或者业务主管部门的行政机关，其认定的行政相对人所谓“隐瞒真实”、“拒绝检查”、“拒绝提供”或者“拒绝执行”的行为，并不构成对其依法行使行政职权的任何实质性妨碍，行政机关以此作为实施行政处罚的事实依据，既无国家法律根据，又无行政法规根据，而且我国宪法亦未将“自证其罚”的责任规定为行政相对人的义务。相反，我国《行政处罚法》第三十条规定的“查明事实”之责，系行政机关实施行政处罚时应予履行的法定义务。行政机关将这一义务“张冠李戴”，并“反坐”到行政相对人身上，出台这些行政规范性文件，只能反证其无能和低效率。其违法行政的结果只能“霸道”地证明：行政相对人只有“俯首听罚”的权利，而没有“横眉冷对”乃至于寻求司法救济的先例。

个中缘由其实很简单:行政相对人要么如实配合,自证其未依法如实申报或者扣缴资金之事实，则依据《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定，应受行政处罚；要么拒不配合，虽然行政机关“没有证据”证明其违反《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定,然而根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条或者《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条等部门规章条款之规定，同样应受行政处罚。显然，依据这些部门规章之规定，无论何种情形，行政相对人都只有选择接受行政处罚的权利，而没有选择不接受行政处罚的余地，除非行政机关放弃行使自己的行政职权。

可见，所有这些行政规范性文件之规定，均悖离了“有权力必有限制”，“有权利必有救济”等等这些最起码的宪政原则，实属“霸王文件”，它不仅违反了我国《宪法》的基本精神，而且违背了我国相关基本法律规范的具体规定，显属非法的司法壁垒制度设计，依法应为无效并予以撤销。

进一步地，让审判行政案件的人民法院彻底陷入两难之境的“斯芬克思之谜”[9]就是：究竟由谁来审查、解释这些行政规范性文件的合法性问题，又由谁来判定其为无效以至于予以撤销？是创制这些行政规范性文件的行政机关，还是国家权力机关，抑或人民法院？对此，我国《立法法》第九十条规定似乎有了“标准答案”：即由全国人大常委会及其他备案机关分别行使这一职权。殊不知，这种由创制法律规范的立法机关（包括拥有立法权的国家权力机关和国家行政机关）自上而下地实施行政规范性文件合法性审查监督，并不能替代普通法院或者专门机构的司法审查，而且这种立法审查程序很少启动，甚至怠于启动或者羞于启动，以至于行政权力的扩张与滥用，尤其是上述违法的行政规范性文件如“雨后春笋”般层出不穷，而且至今也无人问津。如此一来，国家法治“堤坝”的安全问题也就凸显无遗：一旦拥有立法审查权的国家权力机关或者行政机关在合理期间内不予理睬或者没有定论，而握掌着司法审判权的人民法院却既不能认定相关法律冲突之存在，也无权宣告某一法律规范性文件为无效，更不得拒绝审判行政案件,则人民法院除了猴年马月般地等待有权机关针对行政法律规范性文件合法性作出的确认或者裁决的结论外,就只能象清代大文豪曹雪芹笔下的贾雨村那样，导演一场又一场的“糊涂判官打糊涂百姓”的闹剧而已。可见，人民法院无论如何也是不可能对行政相对人的合法权益予以及时的司法救济的。据此,人民法院依“法”公正审判行政案件之职责则无异于“空穴来风”，其履行保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的职责则更是“痴人说梦”。

近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”[10]摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。正因如此，人民法院在具体审判行政案件时，对于被诉具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性，没有实质意义上的司法审查权，而且也无需等待有权机关对这些规范性文件的合法性作出结论，即可根据自己的主观判断和好恶选择适用，并径行对行政机关具体行政行为之合法性予以判决，这种做法无论如何是站不住脚的。很简单，人民法院在被诉具体行政行为所依据的规范性文件之合法性问题尚未得到实体解决之前，其对具体行政行为之合法性所作出的判决结论，以及该被诉具体行政行为本身之是否合法，其实是个“未知数”，在司法逻辑上也是绝对推断不出的。

然而，现实就是这么简单，人民法院虽然对于具体行政行为合法性审查的活动缺乏其内在的逻辑前提，但是逻辑终归还是逻辑，审判还是要继续“审判”下去。而且，对于行政机关而言，身负司法审查职责的人民法院也该“换脑”了。由此就有了人民法院对案件审而不决，决而不审，甚至于做起了“联吴抗曹”的交易，罪恶的“潘多拉盒”终于被打开了，社会个体的弱势地位也就暴露无遗了。行政相对人则非此即彼，要么委曲求全，应诉不诉，能忍则安；要么就是“鱼死网破”，“官逼民反”，以致于各种群体性的上访、请愿乃至于公然抗法的事件也就有“劝”不止。

鉴于这一重大理论与实践问题的存在，为了指导各级人民法院具体的行政审判活动，最高人民法院似乎充当着“女娲补天”的角色，在出台《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]8号文件”）之后，又印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“法[2004]96号文件”）。这两份规范性文件，尤其是后者，它的最大贡献莫过于赋予各级人民法院在审查被诉具体行政行为合法性时，可以对被诉具体行政行为依据的法律规范性文件冲突，以及县级以上人民政府及其主管部门的具体应用解释和其它规范性文件的合法性进行评述、判断和选择适用的权力；只是这些规范性文件之是否合法和是否无效、应否撤销与修订等问题，人民法院在审判行政案件中还无权直接作出具体的裁判结论，而要送请“有权机关”另行处理。也就是说，最高人民法院以司法解释的方式赋予各级人民法院的只是：对行政机关实施具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件有权进行评述、判断和选择，而无权决定其是否合法以至于撤销，即“有限的司法审查权”。同时，这两份司法解释对于指导各级人民法院行使司法审查职权的具体活动，还罗列了极为详尽的法律适用规则。

显然，最高人民法院出台这一举措，旨在一改以往司法审判“舍因求果”、“舍本求末”的阿Q式审判传统，[11]企求各级人民法院能在现有的行政行为司法审查逻辑缺陷上有所突破。但是就其实质而言，它依然只能算是“半截子的司法审查制度”，[12]或者说它更是一种彻头彻尾的行政审判“实用主义”。[13]换言之，人民法院审判行政案件，在涉及行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件的合法性问题时，其司法审查的内容、对象与目的并不是这些规范性文件合法性本身，而是人民法院如何选择适用什么样的规范性文件依据裁判具体案件结果的问题，即只要“为我所用”，那怕“削足适履”、“掩耳盗铃”也行。这正如街面上的一间厕所，它干净是一间厕所，肮脏也是一间厕所，叫花子能上，美男子也能上，重要的就是它能解决人们迫在眉睫的实际问题。这种典型的“实用主义”的解决路径，虽然明确了最终解决问题的症结之所在（即谋求司法壁垒资源的合理有效配置），但毕竟既欺骗了诉讼双方，又欺骗了自己，最终损害的不仅是国家法制的统一与尊严，而且是整个社会的和谐与进步。

叁、我国司法审查制度自主完善与创新的可行性

从上面的比较分析中我们不难发现，西方法治国家建立在民主宪政秩序和“三权分立”体制基础之上并走向成熟的司法审查制度，与我国基于“议行合一”、“民主集中”体制而初步建立的“半截子”的司法审查制度形成了强烈反差。这就引出了至少两个必须亟待解决的重大课题：一是西方国家业已走向成熟的司法审查制度，是否西方民主宪政秩序和“三权分立”体制之必然产物和专利产品，我们能否“拿来”[14]并据以再造和创新；二是我国现行的“半截子”司法审查制度本已来之不易，在我国既有的政体条件下，是否“无可救药”，有无自我完善的可行路径。

一、第一个课题事实上还是一个司法审查姓“社”或者姓“资”的老话题。笔者的回答是：司法审查制度虽然是西方民主宪政秩序和“三权分立”体制的历史产物，但并非其专利产品，我们完全可以“拿来”并据以再造和创新。主要的理由是：

（一）“三权分立”与“议行合一”之间存在历史的逻辑继承与交叉关系，二者之间的共性和互补性不容忽视。

“三权分立”政治制度虽然是近代资产阶级革命力量在同封建君主专制制度长期的政治较量中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型反映，但是，无论人们的主观偏见有多大，一个不可争辩的客观事实是：作为近现代世界法治文明的一部分，资产阶级的民主宪政制度及其分权制衡机制，并非社会主义法治文明的“幽灵”，正如共产党在世界的诞生并非资本主义社会的“幽灵”一样。资本主义的民主宪政与社会主义的法治文明，在整个近现代世界法治文明的历史长河中，都具有各自的个性特征，同时相应地也具有作为近现代世界法治文明的普遍性即共性特征，它们都是人类走向文明、国家走向民主的具体实现型式，二者之间在逻辑上始终就是一种继承与交叉关系，而并非是一种排斥关系。不仅如此，它们在近现代世界历史的发展中正在而且不断地互补和交融，并在这种互补和交融的过程中不断地实现自我创新和完善，突显着自身顽强的生命力。而摆在我们面前的历史任务，并不是视我们的对立面即资本主义民主宪政为“洪水猛兽”而排斥之，逃避之，恰恰相反，科学的态度应当是而且只能是予以吸收、借鉴以至于创新。正如列宁所言：“苏维埃的历史使命是充当资产阶级议会制度以及整个资产阶级民主的掘墓人、后继人和继承人。”[15]

我国的政治制度虽然不是也不可能是“三权分立”体制，而只能是“议行合一”，但是这种“议行合一”的政体并不排斥国家权力“主权在民”的本质内涵，也未排斥它在坚持“人民代表大会制”和“民主集中制”的前提下适度“分工”的客观趋势，只是这些行使不同权力的国家机关之间得坚持“分工负责”、“相互配合”和“监督制约”的履职原则。换言之，我国建设的社会主义法治文明，不是将国家权力“一分为三”，而是“三分合一”。而且，从比较法学的角度看来，我国有关国家权力遵循“主权在民”、“主权不可分”及“主权不可移转”等等的法治理念，客观上与十八世纪法国杰出的启蒙法学家卢梭在其名著《社会契约论》中所论证的观点不谋而合。虽然我们认为卢梭的思想深深地打上了“资产阶级”的烙印，但是其思想光辉的影响力，即使在我们的思想宗师恩格斯那里也不可避免，而且被多次提及。恩格斯在其经典著作《反杜林论》中就这样客观地评价道：“我们在卢梭那里不仅已经可以看到那种和马克思《资本论》中所遵循的完全相同的思想进程，而且还在他的详细叙述中可以看到马克思所使用的整整一系列辩证的说法。”[16]

可见，近现代两大法治文明之间是一种对立统一的辩证关系，具有一定的共性、继承性和互补性。它们在国家权力上的适度“分权”或者“分工”虽然有其固有的本质区别，但是它们都必然要求相互之间实施有效的监督与制约，以实现国家权力的有序运行和高效协调。

（二）司法审查制度作为资产阶级民主宪政的产物，并非其专利品；我们对其中的优秀成果理当实行“拿来”，并据以再造与创新。

近代资产阶级民主宪政经历了一个多世纪的发展，才率先在美国确立了自己的司法审查制度。这种制度又经历了大约两个世纪的发展，才不断走向成熟。客观而言，西方法治国家所建立起来的司法审查制度，更进一步地实现了资本主义法治文明的自我完善和高效率，并为近现代世界法治文明的进步作出了重大贡献，同时也为世界各国实现国家权力内部适度“分工”与相互有效的监督制约提供了成功的范例。

与此相应地，我国建设社会主义法治文明这一任务，尚不足半个世纪的历史，且无先例可资借鉴。而且，我们也不可能无视或者拒斥西方资本主义法治文明从而近现代世界法治文明的优秀成果，而企求建设本国法治的“空中楼阁”。事实上，在这一进程中，我们同样遭遇到国家权力适度“分工”后所引发的国家行政机关行政职权（包括行政立法权、行政执法权和行政司法权在内）过大过滥，而国家立法机关和司法机关法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势；同样遭遇到国家权力机关对于行政机关行政行为的监督“形式化”（如人大评议、备案审查、个案监督等）、行政机关的自身监督及其自上而下监督的“花瓶化”等等“法治秀”现象的美丽；同样遭遇到行政机关除非引起严重的社会反响或者社会动荡外，很少对其违法行为进行实质性的整改、纠错与理赔的尴尬。另一方面，国家宪法既已确立并彰显的国家机关“分工负责”和“监督制约”机制（亦可称为我们通常所理解的“一府两院”体制），理应包含普通法院或者专门机构对于行政机关行政职权活动的司法审查与监督这一制度性内涵在内。换言之，司法审查制度不应被机械地理解为西方资本主义世界的“专利品”，社会主义法治中国也能有自己完整的司法审查制度，这正如“人权”、“市场经济”不是资本主义世界的“专利”一样。而且，我们所要建立的司法审查制度，既不是西方司法审查制度的简单“复制”，也不是西方司法审查制度的简单“否定”，二者之间的本质区别就在于：我们所要建立的司法审查制度，不是建立于“三权分立”的政治体制基础上，而是建立在我国“议行合一”的政体基础上。那种认为司法审查制度只是西方资本主义法治国家民主宪政的产物和专利品，它对于我国社会主义法治文明而言只是“糟粕”而无“精华”可言，与我国“议行合一”的政体不能相容的观点是完全错误而且有害的。更进一步地，这种观点较之于那种信奉姓“社”姓“资”争论的教条主义说教，亦无丝毫差别。

二、第二个课题涉及的则是司法审查制度与我国既有的政体条件“相生”抑或“相克”的问题。笔者对这个问题的回答是：代表现代法治文明的司法审查制度，与我国既有的政体条件和建设社会主义法治国家的目标是可以相生相长的，引进这一制度完全可以实现国家权力的适度分工和相互监督制约之目标，完全可以实现国家权力整体的高效有序运作。理由是：

（一）“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

域内外的法治建设历史均表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。人类历史上发生的两次世界大战均证明了这一点，我国历史上发生的“”也同样证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]为此，我国现行《宪法》第三条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”；第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；我国《行政诉讼法》第一条则进一步地明确了行政诉讼的目的与任务：“保证人民法院正确、及时审理行政案件，……维护和监督行政机关依法行使行政职权。”十余年来，人民法院正是依据《行政诉讼法》既有的制度框架审结了大批的行政案件，有力地维护和监督了行政机关行政职权的依法行使。

可见，“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，此乃包括我国在内的近现代世界各国法治文明的共通且不变的客观规律；我国在建设社会主义法治文明的进程中，对行政机关行政职权的行使始终坚持“议行合一”前提基础上的立法监督与司法监督的原则，这一原则不仅表现于法律的创制上，而且付诸于法治的实践中。普通法院或者专门机构的司法审查监督，理应是这一监督原则题中应有之义，其与国家权力机关的立法监督不可相互替代或者相互排斥，它与我国的“议行合一”政体也是相生相长的。

（二）在我国既有的政体条件下，现行“半截子”的司法审查制度完全可以实现自我创新与完善的目的。

如上所述，既然域内外司法审查制度作为近现代世界法治文明的优秀成果，与我国的“议行合一”政体有着相生相长的必然联系，那么，鉴于国家权力适度“分工”后所衍生的国家行政机关行政职权过大过滥，以及国家立法机关和司法机关的法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势，为了弥补国家权力机关对于行政机关行政行为的立法监督、行政机关的自身监督及其自上而下的垂直监督之不足，我们完全可以在坚持人民代表大会制度这一政体的前提条件下，在坚持全国人民代表大会常务委员会实施宪法与法律的解释权基础上,引进域外先进的司法审查制度模式，“为我所用”，并通过全国人民代表大会常务委员会立法授权最高人民法院解释国家法律、法规、规章等法律规范性文件之职权，从而实现我国司法壁垒资源的合理重组和有效配置，打造中国特色的较为完备的行政行为司法审查制度，以充分发挥其对于行政机关行政行为，尤其是行政机关抽象行政行为的监督制约功能，切实彰显国家机关之间“分工负责”与“相互监督”的法治原则，从而有效地促进行政机关依法行政和社会个体权益的依法保障，实现国家法制的统一实施和整个社会的长足进步。

肆、完善我国司法审查制度的基本思路

“他山之石，可以攻玉。”近现代西方法治国家已经走向成熟的民主宪政理念和司法审查制度实践经验，对于完善我国的行政行为司法审查制度，尤其是切实建设中国特色的行政行为司法审查制度，不能不说是我们可资“拿来”的不可多得的智力财富。诚如孟德斯鸠所言：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[18]古希腊哲学家柏拉图更是坦言：“只有当法律像一个弓箭手那样始终瞄准唯一的目标的时候，这项法律才能制定得好。”[19]

结合上面的论证，更结合我国现阶段的基本国情，尤其是现行司法体制改革的基本思路、国民教育状况以及我国既有的政治文化传统的现状，笔者认为，建立中国特色的社会主义民主宪政秩序，革新现行行政行为司法审查制度，合理重组和有效配置国家的司法壁垒资源，对于促进我国人权的切实尊重与保障，促进我国法治文明和和谐社会的建设，不仅非常必要，而且势在必然。我们理应将它列入国家政权组织建设和民主法制建设的中长期规划并付诸切实贯彻。当然，要实现这一目标，我们企求“一步到位”，直接将宪法以外的全部国内法及各级各类规范性文件都纳入司法审查的范围，既不现实，实际操作中也不大可能。而且，对于司法审查实施主体的确定，也应考虑到国家法制统一和机构设置与运作上的“精简”、“效能”和“便民”的原则，更应尽可能与现行司法工作运行机制相对接。

鉴于以上情由，笔者试就我国行政行为司法审查制度的基本课题，包括司法审查制度的概念与法律依据、司法审查的主体、对象与程序、司法审查的管辖与审查标准，审查裁决期限等，以及现行《行政诉讼法》第五条规定的具体完善问题，简要地提出相关的思路。

一、我国行政行为司法审查制度的基本课题。

关于我国的行政行为司法审查制度的概念，可以作这样的界定，即人民法院在审判行政案件中，根据公民、法人或者其它组织的请求，依据宪法与法律的授权，独立地对被诉具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性进行审查判断，并作出其是否合法有效的裁判结论的法律监督制度。人民法院对行政行为实施司法审查，并接受全国人民代表大会及其常务委员会的法律监督。

关于建立这样一种司法审查制度的法律依据，应该说我们是很难从现行明确而具体的法条中找寻得到的，但是我们无论是从《宪法》第六十二条、第六十七条，还是从《行政复议法》第七条中，无论是从《行政诉讼法》第五条、第五十三条，还是从最高人民法院司法解释（尤其是法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件）的立法精神中，都不难洞察其中蕴涵着的有关这一法律制度的逻辑内涵。

因此，人民法院行政行为司法审查的对象，不仅指被诉具体行政行为的合法性本身，而且包括其所依据的“母体法”，即行政机关的法律规范性文件（指作为正式法律渊源的行政法规、部门行政规章、以及现行《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的“地方政府规章”）、地方人民政府具体应用解释和其它行政规范性文件（行政规定、决定和命令等），以及国家权力机关的基本法律和地方权力机关的地方性法规等等。

结合我国国情和依法治国、建设社会主义法治国家的总要求，我国现阶段行政行为司法审查的实施主体和审查程序，应当坚持以人民法院行政审判为主、全国人民代表大会常务委员会具体指导为辅的原则。具体而言，人民法院在审理行政案件中，需要对法律、法规或者规章之合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》及《立法法》的规定及时报最高人民法院进行解释，最高人民法院在必要时可以送请全国人民代表大会常务委员会（全国人民代表大会常务委员会认为必要时也可以转送国务院）在合理期限内对相关规范性文件是否合法及无效作出结论；需要对地方政府具体应用解释及其他规范性文件合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》和《立法法》的规定及时报高级人民法院（或者最高人民法院）进行解释，高级人民法院（或者最高人民法院）在必要时可以送请省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会（或者全国人民代表大会常务委员会）作出具体结论。人民法院针对涉案的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性报送有权机关处理的期间，适用行政诉讼程序中止之规定。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。

有关行政行为司法审查案件的管辖及对行政行为合法性判断的标准问题，尤其是涉及具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性审查判断的标准问题，也直接关系到行政行为合法性乃至于行政机关的行政管理秩序和相对人之合法权益问题。因此，结合我国具体国情，对行政行为合法性审查案件的级别管辖及判断标准，均应从严把握。

关于行政行为司法审查案件的级别管辖问题，笔者建议：凡涉及行政相对人提出有关法律规范性文件及其它规范性文件合法性司法审查申请，且人民法院经审查认为这些规范性文件确实存在合法性怀疑的一审行政案件，均应交由中级人民法院管辖。

关于人民法院在审理行政案件中，对被诉的具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的审查判断，应当遵循什么标准的问题，最高人民法院法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件，集中彰显着这样的三项准则：一是法制准则，即恪守国家法律适用规则、维护国家宪法和法律统一实施、保障诉讼双方合法权益的原则；二是政治准则，即维护国家政治稳定、国防安全、区域发展、民族和睦以及外交权益等等根本利益的原则；三是道德准则（也可称为社会准则），即维护社会公共秩序和公共利益的原则。最高人民法院的这一解释，可以说是有关我国行政审判裁量标准最佳的理论概括。

二、完善我国行政行为司法审查制度的具体建议。

基于以上的分析，笔者建议，为了充实和完善我国《行政诉讼法》业已确立的“行政行为司法审查制度”，有必要对我国《宪法》和《行政诉讼法》的相关条款予以调整与补充。具体说来，主要是：

（一）全国人民代表大会常务委员会启动修宪程序,将我国《宪法》第一百二十八条规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，作为该条第一款，并增加一款作为该条第二款：“最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会的授权，对国家法律、法规、规章及其他规范性文件进行解释。高级人民法院根据产生它的人民代表大会常务委员会的授权，对地方人民政府具体应用解释和其他规范性文件进行解释。”

（二）关于我国《行政诉讼法》相关条款的修改与完善：

1、保留第五条，并增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并向人民法院提出对该规范性文件的审查申请：

⑴国务院颁布的行政法规、法令、规定、决定和命令；

⑵省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、自治条例、单行条例、规定、决定和命令；

⑶省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、特区法规、规定、决定和命令；

⑷国务院所属各部、委或者直属机构制定的部门规章、规定、决定和命令；

⑸省、自治区、直辖市人民政府颁布的地方政府规章、规定、决定和命令；

⑹省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民政府制定的地方政府规章、规定、决定和命令；

⑺其它自治州、自治县、市（区）、县、乡、镇人民政府制订的具体应用解释及其他规范性文件。

公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国家基本法律制度与国家宪法规定相抵触而不应适用的，可以依照前款规定一并提起。”

2、第十四条增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织提起诉讼时，一并提出具体行政行为所依据的规范性文件合法性审查申请的一审行政案件，由中级人民法院管辖”。

3、第五十三条第一款“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”，改为第五十二条第三款。

4、第五十三条第二款改为第一款，并修改为：“人民法院审理行政案件时，根据原告的申请，审查发现行政机关具体行政行为所依据的法律法规规章、具体应用解释或者其它规范性文件与其上位法相抵触或者相互间不一致的，应当依据《宪法》和《立法法》的规定，报所在地高级人民法院或者最高人民法院进行解释，高级人民法院或者最高人民法院在必要时送请同级人民代表大会常务委员会作出结论。有权作出结论的机关应当在三十个工作日内答复完毕。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。”

5、第五十七条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准”，作为该条第一款，并增加一款，作为第二款：“人民法院依据本法第五十三条之规定，报请有权机关对法律规范性文件或者其它规范性文件合法性作出结论的期间，不计算在内。”

伍、结语

当然，我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系，从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计，真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权，仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进，尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善，更有赖于国家宪法典最终的司法化。但是，笔者有理由相信，本文业已展开的视角，对于这一目标的推进，尤其是对于现行行政诉讼制度的改造及其平衡、协调国家权力，监督、矫正行政行为等功能的正常发挥，都会是大有裨益的。

注释：

[1][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。

[2][法]卢梭著，《社会契约论》，商务印书馆，1982年版，第117页；龚祥瑞著，《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第13页。

[3][美]汉密尔顿等著，《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第254页。

[4][转引自]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第357页。

[5]同前注，第366页。

[6]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第355页。

[7]戴雪著，《英宪精义》，商务印书馆，1935年版，第134页。

[8]龚祥瑞著，《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年版，第59页。

[9]“斯芬克思之谜”，古希腊雅典娜神话之一，传说古希腊有一个名叫斯芬克思的魔幻师设计了一道当地人都无法解答的谜题。后世泛指天下难解之谜。

[10][英]培根著，水天同译，《培根论说文集》，商务印书馆，1983年版，第193页。

[11]鲁讯著，《呐喊》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第63页。意指没有革命觉悟，胆小如鼠，麻木不仁，无端被打反骂人家是“儿子打老子”的国民。

[12]“半截子”，语出于列宁在《共产主义运动中的“左派”幼稚病》一文中所批判的“半截子的唯物主义”一词。

[13]“实用主义”，即德国的叔本华、尼采、法国的萨特等人提出的一种哲学思潮。这种思潮与德国古典哲学家黑格尔“存在就是合理”的理论不无联系。

[14]鲁讯著，《鲁讯杂文选》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第288页。意指“占有，挑选”，“总之，我们要拿来的。我们要或使用，或存放，或毁灭”，“沈着，勇猛，有鉴别，不自私”，即“拿来主义”。

[15][俄]列宁著，《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，《列宁选集》第四卷上，人民出版社，1972年10月第二版，第244页。

[16][德]恩格斯著，《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年5月版，第180页。

[17][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。

[18]同前注。

[19][古希腊]柏拉图著，张智红/何勤华译，《法律篇》，上海人民出版社，2001年7月版，第109页。

注释:

①李昌道著，美国宪法史稿，法律出版社1986年版

②龚祥瑞著，西方国家司法制度，北京大学出版社1993年版

③姜士林主编，世界宪法全书，青岛出版社1997年版

④沈宗灵著，比较法研究，北京大学出版社1998年版

⑤贺卫方著，司法的理念与制度，中国政法大学出版社1998年版

⑥[法]勒内•达维德著，当代主要法律体系，上海译文出版社1984年版

行政司法论文范文篇10

论文摘要：行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施，是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面，涉及到广大土地使用权人的切身利益，因此，规范行政征收工作，对于促进经济发展，维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上，结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益，防止行政权的滥用和膨胀等问题，重新思考我国现行的司法审查制度，对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：

(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。

(二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。

(三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。

(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。

学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。

(二)行政征用的特征

1．主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。

2．公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。

4．补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。

二、司法审查制度概况和内容

(一)司法审查制度的概况

在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。

而这种审查强度和范围上的不同，不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。

(二)我国的司法审查制度

同样的，我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展，体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度，一是确定审查的主体；二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法，司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查，我国目前的违宪审查主要由全国人大常委会负责；而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查，其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定，我国的司法审查制度是以合法性审查为主，以合理性审查为辅。

三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足

(一)对行政主体的规定不明，导致征用权被滥用，也造成了审查的不能

我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度，首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化，缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体，甚至允许以”政策”来设定征用权，由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。

(二)以”公益”为名的征用泛滥，何谓公益无权审查

现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形：一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之；二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。

何谓公益目的，不仅在实体法律规定上是含糊其词的，已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述，在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释，”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的，不仅造成人们认识上的偏差，在缺乏相应有效的控制的情况下，也导致了行政征用权的滥用。

(三)单方强制性损害了相对方的合法权益，程序正当性无从审查

《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定，在单行的法律中除土地征用外，大多数征用行为均无程序控制，或仅有非常简单的规定，这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时，其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制，当谨慎合理的要求得不到保证时，即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。(四)救济的不合理、不到位，司法审查的内容和作用有限被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会，更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前，在尚无制度保障的情况下，征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。

各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序，一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的，也可以向人民法院提起行政诉讼。

但在我国目前，以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的，对政策性征用行为的审查均受到体制的限制，对公益诉讼的规定的尚未完善，对国家赔偿的标准定位过低等问题，当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此，加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。

四、完善对行政征收的司法审查，加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预

(一)扩大司法审查的范围

“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内，司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。

(二)完善立法，确认行政征用权的实施主体

由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位，从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难，但可以肯定的是，作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的，它必须具备法律的明确规定或者授权，因此，应当尽快将相关问题提上立法日程，从法律层面上明确行政征收权的实施主体，便于司法机关对主体资质的审查。

(三)立法界定公益目的，并确认司法机关对公益目的的认定权

第一，有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊，应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时，要进行利益衡量，在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产，以防止征收、征用权的滥用，最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况，可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵，然后，再对其范围进行列举式的明确界定。

第二，结合效率和公平的考量，必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定，无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度；如果以行政认定的方式，又易流于形式，有失公正；如果以公众投票的方式，不仅难以保证时效性和真实性，也不完全符合当下的国情。

权衡之下，确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论，但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞，那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服，其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此，由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。

(四)完善司法对征用程序的审查

任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序，要完善司法机关对征用程序的审查，首先仍然是要加强行政征用的程序立法，明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程，赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权，以程序的正义来维护实体的正义。

(五)加强司法对征用行为合理性的审查

行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果，有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的，因此，当审查认为行政行为的作出过程中，行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限，会造成相对方不必要的损失。公务员之家

(六)进一步完善司法救济的途径。