司法原则论文范文10篇

司法原则论文范文篇1

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

司法原则论文范文篇2

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

司法原则论文范文篇3

内容提要：行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。

行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。

一、行政法中法律原则的司法适用

在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。

由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④]

有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。

我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。[11]应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。

作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。

二、行政法中一般法律原则的司法适用

一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。

行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14]

“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。

德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，

对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18]

而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。

一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，

根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20]

诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22]

信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。

或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。

三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用

行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。

在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。

学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。

总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。

注释：

[①]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年修订版，第90页。

[②]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。

[③]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页；

[④]参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。

[⑤]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第353页。

[⑥]刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2003年第4期，第11页。

[⑦]张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2002年第2辑），中国法制出版社2002年版，第77－79页。

[⑧]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。

[⑨]北京市海淀区人民法院认为，

按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

[⑩]重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2003年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2005年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340页。

[11]北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出，

铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。

乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第323页。

[12]在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。

[13]在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。

[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.

[15]〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第254页。

[16]参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第66页。

[17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第310页。

[18]台湾“最高行政法院”2003年判字第1240号。

[19]〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第267页。

益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第27－28页。

[21]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第32页。

[22]“整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第260－263页。

[23]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。

[24]德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第193页。

[25]李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。

司法原则论文范文篇4

确保程序公正是我国司法界近几年在深化改革的过程中研究最多、感受最深的一个话题。在司法工作中落实程序公正的理念和法律规定。程序公正的法律概念在西方被称为正当法律程序。曾担任英国上诉法院院长的丹宁在《法律的政治程序》一书的前言部分有一段精彩的表述：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。我所说的正当程序也和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被一七九一年第五条修正案所确认，即”未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。“简单归纳一下，正当法律程序作为宪法的一项基本原则，启始于英国的自由大宪章，完善于美国宪法第五条和第十四条修正案。二战之后，世界许多国家宪法都规定和体现了正当法律程序原则。我国现行宪法中是否存在一个正当法律程序原则，以及如何理解这个原则所涵盖的内容？如果仅从宪法的文句表述看，的确缺少系统全面地表达正当法律程序的立法条款，但这并不能否认存在正当法律程序原则，而且是我国宪法先进性和人民性的表现。

一、法律面前人人平等是宪法中正当法律程序原则的总概括

我国《宪法》第三十三条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越法律之上的特权；《宪法》第五条从相对应面规定任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“法律面前人人平等”是资产阶级革命时期正式提出的，1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，而且是在这一原则之下派生出司法公平与正义，产生了正当法律程序的概念和宪政原则。我国是一个社会主义性质的法治国家，宪法中规定的平等原则具有更加真实、科学的内容：首先，我国的法律是广大人民意志的真实体现，立法是最广大人民根本利益的重要体现，在宪法和部门法产生的过程中有严格的程序保障，人民有充分讨论和发表意见的渠道和机会；其次，严谨的法律体系，从实体法到程序法的完备为法律面前人人平等原则的实现提供了保障，尤其严格而系统的程序保障立法为正当法律程序原则的实现提供了司法平台；最后，依法治国原则的确定为我国现代法治建设奠定了坚实的政治基础。

二、宪法中的公民权利保护条款是正当法律程序原则的重要内容

我国《宪法》第三十七条规定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身体。《宪法》第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《宪法》第三十九条规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。这些规定充分体现了人权保护原则，与世界各国宪政史上所创立的正当法律程序原则是一致的，这也是我国宪法中体现着正当法律程序原则的重要内容。美国宪法中关于正当法律程序的规定，其最初的含义也仅指的是一个程序性原则，即在公民的生命、自由和财产被剥夺之前必须经过正当的法律程序，而且也只适用于法院的诉讼程序，不涉及立法机关法案的实体内容。但在这一原则的发展完善过程中逐步形成了程序性正当法律程序和实质性正当法律程序这样两个概念。根据《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当法律程序是指“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利”，也就是说，合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等是程序性正当法律程序的基本要素。实质性正当法律程序是指“要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。”我们认为，前者是程序法的范畴，是正当法律程序原则中低层次的内容，是这一宪法原则发展初期所涵盖的范围；后者主要是实体法意义上的范畴，尽管“违宪审查权”的行使有程序性规定，但不影响它成为正当法律程序原则中高层次的内容，是这一宪法原则不断发展后的产物。这两个方面完整地组合准确地体现了西方国家宪法中正当法律程序原则的全部内容。对我国宪法的立法条款进行比较分析，实体性正当法律程序的条款主要体现在宪法中，而程序性正当法律程序的法律条款主要体现在宪法体系下的部门法中，尤其是三大程序法以及相配套的法规中。

三、我国三大诉讼立法及配套法规是正当法律程序原则的重要组成部分

我国现行的民事、刑事、行政诉讼法是在现行宪法的总原则下产生的部门法，其法律体系和法律条款的内在联系都是很完整和协调的；而行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法等配套法律法规更是部门法助有机构成部分。特别是我国常驻联合国代表秦华孙大使于1998年10月5日在联合国总部代表中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》，更加表明我国把建立一套完备的正当法律程序作为宪政建设的明确立场。在宪法学理论的研究中把宪法的正当法律程序原则的构成要件概括为以下几点：一是程序的合法性，具体包括程序设定的法定性和程序运行的适法性，前者是指设计的程序必须通过法律规则加以明确，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的参与者（如法官或当事人）必须严格执行规则；二是主体的平等性，没有平等的主体就不会有程序的正当；三是程序的公开性，用目前司法界常讲的一句话来解释就是“程序的公正是看得见的公正”，用英国的一句法律格言表述就是“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”；四是决策的自治性，这是私法中的意思自治原则在公法中的体现；五是结果的合理性，它是正当法律程序的逻辑性结论。从理论上讲，只要程序要件满足而且被严格遵守，结果必定是合理的，因为大家同意了程序，也就已经接受了最后结果；从司法实践中看，只要程序严格，证据展示在法庭之上，程序参加者充分行使了程序权利并遵守程序义务，裁判结果就应是公正而合理的。以这五点“要件”作为“对照点”审视我国现行的程序法，程序主体平等的原则及保障条款、行政执法和司法的公开性、当事人意思自治和处分原则的司法保障、法院审级的规定和司法终局的效力等，都以不同的侧面体现了正当司法程序这一宪法原则。

四、司法独立的宪法原则是正当法律程序得以实施的保障

我国《宪法》第一百二十六条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人

司法原则论文范文篇5

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。公务员之家

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

司法原则论文范文篇6

关键词比例原则信赖保护原则行政处罚变更一事不再罚城市规划争议

案情简介[1]

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。

1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

一、问题的提出

从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

二、何谓行政法上的比例原则

比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分-适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verh？ltnism？bigkeitimengerenSinne）：[2]

适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的-手段的关系上必须是适当的。[3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦宪法法院认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。[4]

必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。[5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善

卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。[6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。[7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（einMitteldürfennichtauβerVerhaltniszudenangestrebenZweckstehen）。[8]在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。[9]

狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（DieWürdedesmenschenistunantastbar）[10]；维护公益[11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad）[12].

针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则-即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。[13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。[14]

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”[15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”[16]

目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。[17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？[19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。”[20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。[21]

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，[22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

三、法律原则与司法实践-比例原则在本案中的具体体现

在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的”哈尔滨市总体规划“中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……”[23]

我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑”外文书店“为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……”[24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。[25]

从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”

过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则，[26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。[27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。[28]

可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。[29]

比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。

五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。[30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。[31]

日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。[32]

从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。

行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。[33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号

处罚时间：1994年11月28日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第40条

处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。

行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文

处罚时间：1995年4月7日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。

处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。

行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号

处罚时间：1995年7月20日

处罚对象：同利公司

处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。

处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）

行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号

处罚时间：1996年8月12日

处罚对象：汇丰公司

处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。

处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。

可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。

同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……”[34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。

如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题-“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。[35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。[36]

在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则-信赖保护原则。德国联邦宪法法院有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。[37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。[38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。[39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。[40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……”[41]

事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。[42]

[注释]

作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北大法学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。

[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。

[2]见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122.

德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106.

台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57.

日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60.

[3]谢世宪前揭文。

[4]见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240.

[5]同上，陈新民前揭书，页241.

[6]同上，页241.

[7]DiePolizeisollnichtmitKanonenaufSpatzenschieben，F.Fleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，8.Aufl.1928（1963重印），S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242.

[8]BverfGE7，377，（407）。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124.

[9]同上，页126.

[10]BverfGE6.32，（41）。Vgl.Fürst/Günther，Grundgestz3Aufl，S.65.同2，页126.

[11]BverfGE36，47，（59），同8，页126.

[12]Gentz，a.a.O.S.1604.同2，页126.

[13]P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249.

[14]同4，页250.

[15]应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457.

[16]同上书，页475.此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

[17]姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41.

[18]（台）陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62.

[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276.

[20]马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38.

[21]见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。

[22]在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。

[23]最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

[24]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

[25]黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[26]见《行政处罚法》第4条第2款。

[27]罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209.

[28]同上。

[29]同注2，（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239.

[30]见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114.

姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157.

[31]同上。

[32]（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111.

[33]同27.

[34]见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

[35]同27.

[36]见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。

[37]（台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253.

[38]（台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42.转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。

[39]同36.

[40]同36.

司法原则论文范文篇7

内容提要:我国司法改革已进行多年，但实质性的成效不甚明显。从理论上提出司法改革的基本原则并用以指导司法改革的实践，乃保障司法改革成功的重要环节。因此，确立司法改革的基本原则，阐述具体原则的内容、依据等就成为文中应有之意。

司法改革作为一项庞大的社会工程，应有一套贯穿于改革从始至终的基本行为准则。回顾和总结这些年来我国司法改革的经验和教训，笔者就我国司法改革应当遵循的基本原则作如下探讨。

一、坚持中国共产党对司法改革领导的原则

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。如果司法审查权一旦成为了阻止议会法案生效或实施的障碍，议会在必要时则会行使最后的权力，以此来制约司法权，确保议会法案的通过、实施。应当说，这种政党对司法领导的国家化不失为

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无禁区”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于宪政制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

古今中外的实践表明，权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，这是不以人的意志为转移的客观规律。事关生杀予夺的司法权尤其如此。因此，如何有效地对司法予以监督和制约，确保司法的统一，乃司法改革之重中之重。与此相关的问题是，近年来司法改革中层出不穷的问题也再一次告诫我们，对司法改革的监督不容忽视，否则，后患无穷。这不仅因为司法改革本身也是一种权力，更因为它是设计并决定司法权的权力。

六、坚持司法改革循序渐进的原则

这主要是基于这样几点理由:第一，新旧司法体制和制度在理论上的对立和司法改革本身的复杂性使改革具有艰巨性和长期性。第二，民众对司法改革有一个认识、适应的过程。首先，司法改革面临着来自意识形态领域的阻碍，如过去在人们的思想中被当作“刀把子”的司法机关今天要让人们理解为实现社会公平与正义的职能部门，这种观念上的转变需要一个渐进的过程。其次，司法改革将导致司法在社会中发挥的作用越来越大，而我国是一个13亿人口的大国，农民占近2/3，受传统思维定势的影响，民众安于现状，尽可能回避与司法发生关系，即使一旦诉诸法律，也具有极大的忍让性。再次，与西方国家社会自然演变型的市场经济和法治不同，我国的市场经济和法治，是由政府依职权来推进的。第三，政治改革与司法改革的关系决定了司法改革的长期性。司法改革作为政治改革的组成部分，必须考虑政治改革的总体格局，在政治体制的改革没有全面展开的情况下，司法体制的改革不仅有难度，而且受局限。已经进行的司法改革的情况表明，司法改革实际上已经从多方面把目标指向了政治体制。而司法改革对此无能为力。因为这本身就是政治问题而非法律问题。

注释:[1]参见齐树洁:《接近正义:英国民事司法改革述评》，载张卫平主编:《司法改革评论》（第二辑），中国法制出版社2002年版，第414页。

[2]如由于缺乏整体的规划，最高司法机关之间的改革不尽协调。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，2000年最高人民检察院出台了《检察改革三年实施意见》。两个改革方案仅仅局限于各自系统内部的问题，没有涉及改革的整体。而且，相互间缺乏统一的指导目标，在诸多改革内容和着力点上都存在不协调。又如，最高检察院以法院不反对自己保留侦查权为条件而认可法院设立分院和进行审级改革的要求为法院所接受，从而各得其所。

[3]如在机构设置上，最高人民法院机构改革方案不顾法院组织法第31条关于设经济审判庭的规定，取消了经济审判庭的建制，改设民二庭、民三庭。又如“暂缓不起诉”的临时结案方式（参见《南方周末》2003年4月10日）和“债权凭证制度”（参见《法制日报》2002年6月9日）等的实施，均属司法机关带头违法。

司法原则论文范文篇8

正文：

我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。

一、行政法基本原则与司法审查

（一）行政法基本原则概述

所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。

就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。

（二）行政行为司法审查原则

援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。

正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了滥用职权行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销滥用职权的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。

（三）行政权与司法权的交叉及争议

传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。

除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。

然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的宪政结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。

二、我国对行政行为司法审查的现状

我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。

对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对滥用职权和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。

笔者认为，我国行政诉讼法对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。

三、域外行政法的发

展及其对司法审查的要求

随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。

（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。

“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民主权论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]

行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。

我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。

行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。

对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。

（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。

应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。

纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。

四、对我国行政行为司法审查原则的再认识

关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。

笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人

民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。

传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。

跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。

注释：

[1]陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。

[2]姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。

[3]刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[4]覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。

[5]田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。

[6]「英」威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。

[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。

[8]周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。

[9]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。

司法原则论文范文篇9

关键词:股东派生诉讼/司法审查标准/商业利断规则

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提起诉讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据推翻这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据推翻董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设推翻，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东起诉到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。公务员之家:

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的起诉符合公司法规定的起诉形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

[6]JackFriedenthal,MaryKayKane,ArthurMiller,CivilProcedure,WestPublishingCo.,（2005）,p.473.

司法原则论文范文篇10

一

早在16世纪，英国的科克大法官就曾指出：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”①。那么，行政机关作出自由裁量行政行为应遵循什么规则呢？韦德认为，应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”②的原则，这一原则即当今法治国普遍推崇的合理性原则。

合理性即合乎理性。理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”③，而该根据要达到令人信服的程度，符合公平正义观念的要求就是最核心的条件。公平正义观念以所有的人类经验为裁体，而法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观规律则都是人类经验的对象化。根据上述分析，可以得出如下结论：一个合理的自由裁量行政行为不但要合法，而且要尽量与道德、公序良俗及客观规律保持一致，而凡此种种要求皆可归于一点，即符合公平正义的基本观念。至于何为公平主义，自古以来众说不一，故有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”④，区区一篇小文自然是难以就此说清的，但是经粗线条的归纳还是可以看到：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。在现代社会，两种价值在公平正义观念中无疑仍占有重要地位，但是两者的均衡关系却是更值得优先考虑的。公平正义观念在行政法领域内大致转化为三个基本原则，其中对自由和平等的追求分别转化为权利保护原则和平等适用法律原则，而自由与平等的均衡关系则衍生出比例原则，这三个原则即构成合理性原则的基本内容。

（一）权利保护原则权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意选择最小的侵害和最轻的方式。

（二）平等适用法律原则行政法上的平等原则主要体现在公民相互关系的层面上。平等即一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。比如，税务机关针对某种漏税情节假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，这就是一个应当遵循的先例，如果税务机关在最高线处罚就属于违反先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。

（三）比例原则自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”⑤。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与适当比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒闹事的轻微违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而当场击毙违法者则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟”⑥。

合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断自由裁量行政行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承裁的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可是，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对自由裁量行政行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍⑦或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。

二

法院可以纠正哪些不当行政行为呢？即对于自由裁量行政行为的司法审查的具体标准是什么呢？各国目前尚无立法上的规定，在理论上的研究都止于对司法判例的归纳，标准不尽一致。英国的标准一般有以下三条，不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定⑧。美国的标准为，不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯⑨。日本的标准为，重大事实误认、违返目的和动机、违返平等原则、违返比例原则、程序滥用（10）。我国目前较为全面的概括是学者总结的以下十条，即不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式。（11）。上述标准均来自实践，较为具体、便于适用，但弊端也显而易见，由于缺乏连贯的分类观念，使得司法审查标准在整体上缺乏系统化与条理化，完全依赖经验的研究如同盲人摸象一样，难免流于片面，这对于反过来指导司法实践是很不利的。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。

本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。下面逐一介绍。

（一）目的不当一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”（12）。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”（13）。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。目的不当一般都与恶意动机相连，较为常见的恶意动机有如下几种：

1.牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一已之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。

2.徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

3.报复陷害。指的是基于个人或团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，矿管部门盖办公大楼短缺资金，要求管辖范围内的矿山企业赞助，遭某企业婉拒。矿管部门因此借故认定其非法开采并作出处罚决定。

4.满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。

目的不当不外以下两种情况之一：第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。

上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则行为未必会发生，比如相对人的行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，具体行政行为是否存在重大、明显的瑕庇，实际上就是该具体行政行为在外观上是否具有以下五方面之一或若干问题，如果有就是目的不当，没有则属于合法行政行为范畴，即使执法人员出于报复心理而在态度上有些刻薄也不影响事情的性质。

（二）错误的事实认定由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联帮最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政行为的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力-与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”（14）。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对自由裁量行政行为在这两个方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。

1.缺乏可定案证据行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法律证据规则，同时也要遵循合理性原则。“可以使理智的人作出裁定的那种证据”（15）即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。

2.不合理的定性行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神大前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

（三）不适当的考虑不适当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中出现了明显而重大的疏忽，以致于遗漏显然应当考虑的事项或者考虑了不应当显然考虑的事项，从而使该具体行政行为丧失了基本的合理性。

1.遗漏了应当考虑的事项应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者出于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。《水法》第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现，是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

2.考虑了不应当考虑的事项不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，在行政许可当中，许可证申请人的祖籍及头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”（16），在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

当然，如果行政机关对于其考虑事项避而不谈，决断行政决定是否存在重大疏忽是很困难的，因此，笔者认为，在自由裁量行政行为中，说明理由应当被设定为行政机关的义务，行政机关不能以省略说明理由的方式规避法院审查。

（四）法律适用不当这里的法律适用比前述平等适用法律原则中的适用法律的外延要小，其仅指与事实审查相对应的法律适用。法律适用不当的含义是，行政机关根据已知事实去适用法律时在尺度上所呈现的不公正状态。包括如下两种情况：

第一，在作出行政决定时，违反基本合理原则。比如，行政机关对违法建筑可以在适用罚款与拆除之间作出选择，但其不顾当事人的要求而迳行选择了拆除（违反权利保护原则）；轻错重罚（违反比例原则）；同样的法律在类似的案件中适用不同的解释标准（违反平等适用规律原则）。

第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合理理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常；而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

（五）不当的不作为不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为即使赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的问题，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

（六）程序不当程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

1.不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人一天之内拆除违章建筑。

不合理的迟延指的是，法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩减或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义。所以，将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

2.不正当的方式不正当的方式指的是，行政机关采取某种规避法律的方式，阻碍相对人行使重要的程序权利，从而有可能损害相对人实体权利的情况。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对自由裁量行政行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

注：

①[英国《科克判例汇编》第5卷，第99页，转引自]施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986年，第568页。

②韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第56页。

③④博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第260、252页。

⑤莫蒂默。艾德勒、查尔斯。范多伦主编：《西方思想宝库》，吉林人发出版社1998年版，第943页。

⑥孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1991年版，第285页。

⑦韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第79页。

⑧王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第173-174页。

⑨施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986年版第569-571页。

（10）盐野宏：《行政法》（中译本），法律出版社1999年版，第98-99页。

（11）江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第273-276页。

（12）（13）韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第75页、62页。