网络信息的司法认证探究论文

网络信息对传闻规则的冲击与应对

（一）网络信息对传闻规则的冲击所谓传闻（Hearsay），其基本含义是指“除陈述在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性”［2］。传闻规则意在说明，只有能够证明该传闻所陈述事实属实，才可以认定该传闻可以被采纳为证据。判断某一陈述是否为传闻的一个关键条件是，只有某一陈述是用于证明其内容所反映事件的真实性时，才属于传闻证据。换言之，不是亲身知情而是听说的才为传闻，亲身知情的不属于传闻。诉讼中，网络信息被越来越多地提交给法院。某些情况下，这些信息的知情者和制作者并不出庭证实这些信息内容的真实性，比如医生电脑中的诊疗记录、税务机关的电子纳税报表、一个公司的销售清单等，这些信息就当然被列入了传闻的范畴，所以这些信息的可采性也需要接受传闻规则的检验。笔者认为，关于网络信息作为传闻证据时所遵循的司法认证规则，应当遵循“原则上排除传闻，符合例外时采纳传闻”的思路。（二）网络信息对传闻规则的应对分析如果能够证明这些网络信息符合各规则关于传闻例外的规定，这些网络信息就具有可采性。具体言之，如果计算机存储记录的保管者或者其他适格证人能够证实，该记录是在业务活动中按照惯例保管的，并且在这种业务活动中存在着制作记录的一般惯例，则该记录具有可采性。笔者强调，这里所说的“在正常业务活动中”的保管记录，指的是潜在的电子形式数据信息，而非该数据信息的实际打印输出物。因为实际打印输出物不可能属于“业务记录”的范畴，因此不能以此作为业务记录的例外。传统的传闻规则强调，只有在行为人提供其旨在用作证据来证明所主张的事实的真实性时，这项证据才属于传闻的范畴，这对于网络信息而言同样适用。换言之，只有当网络信息用于证明其记录信息所反映事件的真实性时，该网络信息才是一项传闻证据。在诉讼实践中，举证双方的通常做法是，将网络信息以打印输出物的形式把计算机记录中的网络信息内容提交给法庭。但是，依据许多传闻例外规则的相关规定，能够保证真实性的传闻决不能是在侦查过程中或者以诉讼为目的时制作的。这是由打印输出物本身的原因决定的，因为打印输出物本身确实是以诉讼为目的制作的，对方完全可能会以此为由提出抗辩。需要说明的是，尽管打印输出物只是计算机记录的网络信息的外在表现形式，目的是为了增强网络信息的易读性，而实质上的网络信息应当是潜在的电子形式记录，而非它的打印输出物。因此，只要能够满足潜在的电子形式记录是在“正常的业务活动中形成的”或者其他条件，就可以承认该打印输出物的可采性①。在我国司法实践中，打印输出物需要由电子存储单位盖章，且并非所有的网络信息中都包含着传闻，“计算机生成记录中就不包含着传闻”，传闻规则不适用于机器所作的“陈述”，即计算机生成记录。故举证方只需完成对该记录鉴证的任务，该记录即可被认证。在许多诉讼案例中，网络信息被采纳是作为传统司法认证规则的例外情况，但是不能因此认为网络信息都包含着传闻。笔者认为，计算机记录的网络信息中只有一部分是包含着传闻的，有的网络信息并不能归为传闻的范畴。例如，计算机记录的网络信息如果含有人的陈述，就可以认为其中可能含有传闻，举证方就需要证实该记录信息是属于法律规定的传闻例外，该记录信息即可被采纳。相反，如果该计算机记录信息中不包含人的陈述，或者不牵涉人的任何因素，就不在传闻规则之列讨论了。综上所述，可以认为，计算机生成的网络信息记录由于不牵涉人为的因素，故其中不包含传闻。同理，关于计算机存储的网络信息，存储记录和衍生记录都因其含有“人的陈述”，故其应当符合传闻规则的例外情况被认证。

网络信息对鉴证规则的冲击与应对

（一）网络信息对鉴证规则的冲击我国一般认为证据具有三性，即真实性、关联性和合法性。而鉴证的含义在于证明其是真实的，这正好体现了证据三性中的真实性，即证据想要为法庭所采纳，必须具有实质上的真实性。有美国学者称“提供足够的证据支持法庭作出争议事项就是建议者所主张事项的裁定”②。由此可以看出鉴证本身是为了反映司法认证活动中对证据形式上属实的基本要求。对此，有中国学者称“如果把这一项规则放置在中国证据法的语境中的话，那么我们愿意称之为‘形式上的真实性规则’，即‘用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。”［3］综上所述，网络信息鉴证规则的标准同传统证据相比差异不大。对网络信息的真实性作证的证人，只需要对所作证的相关事实掌握第一手知情材料即符合条件。但是，网络信息的鉴证规则依然有其特殊之处，即对传统证据规则存在冲击和挑战。笔者认为，这主要来自以下三个方面：首先，当事人可能会对计算机生成记录与存储记录形成后是否遭到过篡改、处理或毁损等问题，提出质疑。其次，当事人可能会对计算机生成记录所依赖的计算机程序的可靠性提出质疑。最后，计算机存储记录不像手写记录一样有着明显的笔迹特征，匿名发送的电子邮件、不讲真实姓名的网上聊天比比皆是，因此当事人完全可能会对计算机存储记录的制作者身份提出质疑，所以面对这些质疑，解决的方法尤为重要。（二）网络信息对鉴证规则的应对分析单从技术操作角度出发，网络信息的确容易被篡改，所以第一种疑问是普遍存在于诉讼实践当中的。笔者认为，针对该种疑问，其实比较容易解决，如果提出质疑的一方能够拿出足够的证据证明计算机系统中存在被篡改的可能性，那么该网络信息即不能被认定为证据，即不被法庭所采纳。换言之，如果找不到进一步的证据证明发生了篡改的话，那么这种被篡改的可能性只能影响计算机记录的网络信息的证明力问题，而不影响其作为证据的可采性问题。在缺乏明确证据证明计算机系统发生了篡改、被处理或毁损的情况下而提出的质疑，不影响该网络信息适用鉴证规则，即该网络信息具有可采性。除非当事人向法院重新申请司法鉴定，法院批准后得到的司法鉴定结论认为该计算机记录的网络信息形成后遭到过篡改、处理或者毁损，那么该网络信息才应当被排除而不予采纳。关于计算机生成记录的网络信息的真实性问题，会涉及到计算机程序是否可靠的问题。如果计算机程序出错，那么在错误的指令下产生的网络信息将存在错误的可能性，如果对该网络信息予以取证，则该网络信息的真实性将受到严重质疑。例如，计算机生成记录的网络信息如果是在计算机程序具有严重的设计错误之下形成的，那么其很可能不真实不可靠，诉讼中质疑该网络信息的一方可以提出申请对计算机程序进行鉴定。针对这一问题，笔者认为，举证方可以取证表明信赖该程序具有可靠性是基于正当理由。例如，该程序是被用于正常的业务活动中。并且，可以允许质疑方就该程序的可靠性进行调查或者申请法院对该程序进行司法鉴定，以便进一步对该程序的可靠性予以鉴定。还可以提供计算机生成记录时间段的其他文件，证明该程序设计的正确性、运行的正常性，进一步证明该程序的可靠性。存储于计算机中的网络信息与人工手写的记录是不同的，后者留有笔记可以进行鉴别书写者的身份，而前者并无笔记特征，而是直接存储于计算机的存储记录当中。例如匿名的电子邮件、匿名聊天、非实名注册情况下在论坛发表的言论等，这些有关身份的识别问题在匿名的网络交流中较为多见。所以，当诉讼一方当事人就计算机存储记录中存储的网络信息提出质疑时，另一方只有通过肯定其制作者的身份予以应对。对此，笔者认为较好的解决方法是，提供间接证据证实计算机存储记录的制作者的真实身份，进一步完成对计算机记录的鉴证任务，即可消除质疑。

网络信息对最佳证据规则的冲击与应对

（一）网络信息对最佳证据规则的冲击最佳证据规则的字面含义是指只能用最好的、最具有说服力的证据来证明某项事实。但通常认为该规则仅适用于文字材料或者文书证据，即为了证明文书的内容，要求提供原始文书，而不能提供复制件。现在很多学者也把该规则称为原始文书规则。网络信息在诉讼中的出现，对最佳证据规则也产生了冲击，存在的挑战主要在于如何判断其原件、如何适度调整许可使用网络信息复制件的范围和如何区分计算机打印输出物。这些针对网络信息提出的挑战需要进一步分析予以解决。（二）网络信息对最佳证据规则的应对分析笔者认为，最佳证据规则的尺度限制十分重要。当最佳证据规则限制过严时，会产生许多困难，例如，当网络信息的原件遭到损毁灭失时，即无法取得原件，在这种情况下，最好的办法是让曾经见过该原件的人作为证人进行陈述。对网络信息而言，其最初的原始文件是记录在计算机中的“0”和“1”的电信号组合，所以有别于其他传统证据，而诉讼中往往需要提交其打印输出物，即复杂的电子与机械装置运算的结果的打印物。这些打印物在观念上并不符合“原始性”，那么它是否属于最佳证据规则中所称道的“原件”是值得深入思考的。而针对这一问题，笔者认为，应当立足于实践，如果网络信息的打印输出物能够准确反映原始数据，那么该打印输出物应当被认为是“原件”，即可被采纳，从而能够作为最佳证据予以适用。进一步研究笔者发现，如何适度调整许可使用网络信息的打印输出物，或者说如何适度调整网络信息复制件的范围，也是一项挑战。对此，笔者认为应当主要依靠立法者对各种法定情形予以扩大解释，也应当允许法官在一定裁量权的范围内对个案中的网络信息打印输出物予以裁量。笔者认为，在诉讼实践中可以较为灵活运用，例如将客观上不能举出网络信息原件的情况定为酌定情况予以认定采纳。

网络信息对非法证据排除规则的冲击与应对

（一）网络信息对非法证据规则的冲击从字面上理解，非法证据排除规则主要是指法律规定的排除有关证据的规则。针对网络信息而言，使得原本有些庞杂的非法证据排除规则多了新的挑战，这是基于网络信息在形态上的无形性以及取证方式上特殊性的原因。网络信息的出现和运用，要求非法证据排除规则的适用范围进一步扩大，例如电子邮件、网页内容、电子文书等都对非法证据排除规则提出了新的挑战。（二）网络信息对非法证据排除规则的应对与分析传统的非法证据排除规则直接用于限制官方人员在刑事诉讼中开展的非法搜查与扣押。相应的，网络信息的非法证据排除规则的主旨也在于此，即用于官方人员在刑事诉讼中开展的、针对网络信息的非法搜查与扣押①。它主要包括关于电子监听的非法证据排除规则与关于计算机搜查、扣押的非法证据排除规则，后者还可以细分为有证搜查、扣押与无证搜查、扣押。此外，无论是电话监听还是网络监控，无论是无线监听还是搭线监听，都应当遵守有关保护隐私权的法律规定或者依照相关的法律原则。其中经对方同意的搜查、监听属于例外情况。例如，在刑事诉讼中，控方所进行的搜查与扣押，如果属于经过被搜查对象同意的情况时，则属于合法的搜查和扣押，就当然不适用于非法证据排除规则。同理，对网络信息的搜集过程中，涉及到对电子系统的搜查和对网络信息的扣押等问题，同样也适用上述例外情况而不适用于非法证据排除规则。

本文作者：马姝仪工作单位：重庆邮电大学