抽象行政的司法监督诠释

时间:2022-10-17 04:09:02

抽象行政的司法监督诠释

本文作者:张翼工作单位:湘潭大学法学院

1989年颁布的5行政诉讼法6将行政诉讼的范围确定为具体行政行为,立法者对现行的受案范围有过广泛的争论,褒贬不一。在行政诉讼制度尚未被人们普遍了解、理论研究、具体操作等准备还不十分充分的情况下,对行政诉讼的范围加以限制是有必要的,但是随着法制的进步,要求我国的行政诉讼范围不能够仅限于单一的/具体行政行为0而应拓宽这一范围,尤其是自5行政复议法6颁布后,对抽象行政行为的司法监督问题不断成为人们讨论的热点。

一对抽象行政行为进行司法监督的理论依据

所谓的抽象行政行为,是指国家行政机关为了实施行政管理,按照职权范围依法制定具有普遍约束力的规范性文件的法律行为。具体来说就是指行政机关针对不特定多数人制定的,具有普遍性约束里的行为规则[1]。从理论上而言,能否将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围,涉及到权力分立体制的问题,也涉及到三权分立的现实运行的状态,也就是司法权能够在多大的范围内对行政权进行监督和制约,如果将抽象行政行为纳入到诉讼的范围,是否会导致司法权的泛滥或者膨胀。美国学者伯纳德#施瓦茨所言:/立法部门、行政部门、司法部门拥有的权力是人民赋予他们的,既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权和司法权的接受者,那么他们就必须是这种权力的唯一所有者。0[2]可是在实际上,这种绝对的分权在实践中却行不通。随着资本主义政治经济发展的需要,三权之间的融合与交叉也日益显现出来。在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求对存在与该领域的组织问题与技术问题完全熟悉,以致由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。在某种程度上讲,现在我们说的抽象行政行为肇始于此。在美国,立法机关的委任从联邦政府成立时就已经开始出现,19世纪70年代后,政府的行政职能全面扩张,由此政府需要制定和具有法律效力的规范性文件的权力,授权立法在世界范围内被广泛采用。我国是一个人口众多、地域辽阔的大国,由全体人民直接来行使国家权力在事实上是不可能的,较好的途径就是实行代议制度,以间接民主的方式实现全体人民当家作主的权力所有者地位。我国的各级人民代表大会、国有企业的职工代表大会等就是实行间接民主的代议制的具体形式。基于此笔者认为,权力分立并非教条,它们之间没有绝对严格的分际,任何一种制度的产生和发展都是社会需要的产物。[3]因此,即使传统权力分立的精神也不在于权力的分立而在于彼此的制衡,其根本任务是对个人自由和权利的确保。在现代社会,司法机关不仅自身可以解释法律,而且还可以对某些法规是否违宪进行判断(如美国的宪法法院),同时行政机关也可以行使裁决权(如行政复议)。这种权力彼此之间的渗透必然会伴随彼此之间的制衡。

二目前我国对抽象行政行为监督的方式及其存在的问题

我国宪法和法律确立的关于抽象行政行为的审查监督制度,从某种角度分析是相当规范的。我国现行的体制中,对抽象行政行为的监督方式主要有以下四种:(一)人大、上级行政机关的监督5宪法6第67条规定:/全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令0;5地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法6第44条规定:/县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令0;第59条规定:/县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和人民政府的不适当的决定和命令0。5立法法6第88条规定:/国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章0;/省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章0;/授权机关有权撤销被授权机关的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权0。(二)备案审查5立法法6第89条规定:/行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案0;/部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案0;/根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案0。另外,一些省、自治区、直辖市的人民政府也要求所属工作部门和下级人民政府将其制定的规范性文件备案。在备案过程中,有权机关可以对规范性文件进行审查,从而发现问题加以纠正。(三)复议审查根据5行政复议法6的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。可以提出审查申请的规定包括:国务院各部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,乡镇人民政府的规定,但是国务院各部委的规章和地方人民政府的规章不包括在内。以上监督途径和方式,表面上看似完备。但从实践上来看,以上监督方式都有不尽人意之处:首先,我国宪法赋予了权力机关撤消行政机关违法和不适当的法规、规章的权力,但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控,公民、法人或者其他组织应通过何种程序提出以及向哪个机关提出,都无行为准则,而且对于处理的时限都没有明确的规定,显然不具有可操作性。其次,5立法法6规定必须进行备案的仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章,对于规章以下的大量规范性文件却没有做任何要求,而现实中出现违法行为最多的就是规章以下的大量规范性文件。这些文件在实际的行政管理中所占的比例相当大,存在的问题也最为突出,可以说这是我国目前最需要监督审查的部分。第三,由于/一切有权力的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经验0[4]/虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向0,[5]所以复议审查虽然规定了行政法规、规章以外的规范性文件的审查,可是复议行为发生在行政系统内部,而且如果复议机关本身制定的相关规范性文件本身就存在违法或者侵权问题时,行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识,其复议行为的公正性将很难保障。

三将抽象行政行为纳入司法监督的现实必要性和可行性

将抽象行政行为纳入人民法院的司法监督范围是完全必要的。人民法院处理行政纠纷完全是/案外裁判者0的身份。司法权专属性决定了人民法院/中立性0和最大限度的/公正性0也是可行的。[6]这是因为:1.依据宪法权力义务相一致的基本精神,行政机关享有做出抽象行政行为的权力,进行行政管理,那么自然就应履行相应义务,普通公民履行行政机关权力所指向之义务的同时,也必然享有求得救济的权力。司法审判机关自然就享有和履行依法监督的责任和义务。2.国家的权力是通过不同性质的国家机关来实现的,它们的关系既是分工负责,又是相互监督制约,司法对行政的关系,是监督与被监督的关系。而且,法院对抽象行政行为的司法审查,不能因其已接受了其他方式的监督而被替代。3.扩大行政诉讼范围,保障普通公民权利和权益促进依法行政,完善社会主义民主与法制,已是理论界和法律实践部门的共识。我国5行政诉讼法6已经实施了十几年,5行政复议法6也为诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。我国虽然没有专门的行政法院,但从最高人民法院到地方各级人民法院均设有行政审判的专门机构--行政审判庭,有相当一批从事行政审判的专业法官队伍,经过十几年的行政司法诉讼实践,行政审判人员的专业水平有了较大的提高,可以说已具备了审查行政规章以下的行政规范性文件等抽象行政行为是否合法的基本能力。[7]因此,将抽象行政行为纳入人民法院行政诉讼范围,对行政机关做出的抽象行政行为依法进行审查监督是完全可行的。四对我国抽象行政行为进行司法监督的对策措施为了健全和加强司法监督制度的需要,结合我国对抽象行政司法监督的现状和存在的问题,笔者提出以下四方面的对策措施:(一)关于对抽象行政行为的审查范围根据我国目前法制尚不十分完备的现状,笔者认为审查范围应采取逐步扩大的方法。第一步先将行政法规、规章以外的其他规范性文件纳入诉讼范围,以5行政复议法6第7条的规定范围为限。第二步随着司法实践经验的积累,再进一步扩大被审查规范性文件的范围,将部门规章、地方政府规章纳入。至于行政法规,笔者认为暂时不宜将之纳入司法监督的范围,因为,行政法规作为国务院进行行政管理的主要方式,一旦允许被诉,势必影响国务院的权威以及正常管理秩序,而且国务院作为最高行政机关代表全国人民的公共利益,对全国的情况有整体的把握,5立法法6、5行政法规制定程序暂行条例6对行政法规的制定和备案审查都作了严格和明确的规定,国务院法制局作为专门机关具有较高的立法技术,因此,相对来说行政法规中出现违法问题较少。另外,一旦行政法规纳入法院审查,势必会导致法院介入行政管理过深,随之带来司法权的膨胀、侵犯公民的个人权利的严重后果。而且5行政诉讼法6第52条规定:/人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方法规为依据。0如果允许法院审查行政法规则和此条冲突。规章和其他规范性文件则不然,因涉及具体的工作部门和各地方,有局部利益和地方利益存在,很难保证公正。(二)关于人民法院对抽象行政行为的提起方式一般来说,司法监督是被动行为,法院只有在争议发生时才能行使审查权,不能主动进行审查。就公民、法人和其他组织提起对抽象行政行为的司法审查的程序而言,为了和5行政复议法6的规定相一致,避免复议和诉讼之间的断节与冲突,可以采用附带审查方式,即法院在受理因具体行政行为所引起的诉讼时,可以应当事人的请求对相关的规范性文件进行审查,法院审查后,如果认为该规范性文件违法,可以宣布撤消。(三)关于司法监督的处理结果法院对于抽象行政行为主要审查制定主体是否具有权限,制定内容是否合乎法律,是否合乎法定目的,制定程序是否合法等方面。法院在对公民、法人和其他组织提出的抽象行政行为进行审查后,可以做出两种处理:对于制定主体合法、权限合法、内容合法、程序合法的规范性文件予以维持;对于违法的抽象行政行为,如超越了权限、内容违反法律的规定、违反程序,法院可以撤销或者宣布无效。对于法院能否变更抽象行政行为,笔者持否定意见。因为司法权和行政权毕竟有不同的职责范围,司法权虽然可以按照法律的规定对行政权进行监督和一定程度的制约,但是,在任何时候,法院也不能毫无节制地扩展权力,如果允许法院变更抽象行政行为,则无异于法院在代替行政机关行使行政权,这显然并不科学。一方面,法院不具备行政管理领域所需的专业知识和经验,另一方面,也会导致司法权侵犯公民个体的合法权利。司法机关作为具有独立性、以裁判解决法律争议为目的的机构对于行政权的监督应仅限于以具体的法律上的争诉为前提,以裁判的形式参与,赋予其矫正的机能,不能超越于此。法院关于抽象行政行为认定无效以判决的形式作出。自法院判决生效之日起,抽象行政行为失去效力,为了维护行政管理的秩序,此判决不具有朔及既往的效力。据此作出的具体行政行为的效力也以不变为宜,因为行政行为具有先定力,一旦作出又无争议,不可变更;加之具体行政行为数量大,涉及面广,如果因此而动,势必会造成大量的争议,行政机关无法应付。但如果当事人因适用被撤消的抽象行政行为遭受损失的,可以在追索期限内要求国家赔偿。现行的5行政诉讼法6在事实上已经赋予法院对抽象行政行为的审查权,但是在法律规定上却又排除了法院对抽象行政行为的管辖权,这种做法不仅会造成审判实践的困扰,而且会放纵违法的抽象行政行为。同时因为每个因具体行政行为所进行的诉讼案件都是个别的,无法从整体撤消抽象行政行为,必然会导致事实上的不平等。所以,对抽象行政行为的司法监督已经迫在眉睫,只有将抽象行政行为纳入到法院管辖的范围,才能够维护法制的统一,纠正违法行为,为相对人提供更加充分的救济。