司法监督论文范文10篇

时间:2023-03-13 08:39:52

司法监督论文

司法监督论文范文篇1

一、现代司法理念为传媒监督司法权提供了法理依据

传媒监督,又称舆论监督,是指利用报纸、杂志、广播、电视、互联网等大众传播手段,对国家、社会生活中出现的违反公共道德或法律、法规的行为进行揭露和批评,引起人们的关注,形成社会普遍性的看法,借助舆论的压力使上述不良、不法行为得以及时纠正,从而确保权力的良性运行,维护社会公平及正义。传媒监督具有强大的社会影响力,且该影响力超过了目前我国已设置的诸如国家权力机关的监督、党的纪律检查机关的监督、政府行政监督机关的监督等众多监督的影响力,所以传媒监督也被人们称为是继立法、行政、司法权之外的第四种权力。[1]在现代法治社会,传媒监督既是制约国家公权力进而消除权力腐败现象的利器,同时又是保障公民私权利不受非法限制和侵犯的盾牌。司法权作为国家公权力的重要组成部分,接受传媒监督自应是题中之义。现代司法理念的确立,为传媒监督司法权提供了有力的法理依据。

1.传媒与公正司法具有目标一致性,司法公正需要传媒的正当监督和评价。

司法界与新闻界不是对立面,两者都是在中国共产党领导下促进国家建设,促进改革开放,促进精神文明、政治文明、物质文明的建设,促进国家建成民主富强文明社会的积极力量,二者在政治立场,工作目标等方面具有一致性。[2]表现在:

第一,有利于确保公众知情权的实现,增强公民对司法公正的认同和信任。知情权的基本含义是公民有权知道其应该知道的信息,国家应保障公民在最大限度内享有获取各种信息的权利,特别是获取有关国家司法、立法、政务信息的权利。在当今世界随着人权保护力度的加强,知情权的保障也成为世界潮流且其范围非常广泛,包括政府决策行为的公开、公正和官员的品行等各个方面。[3]我们知道,司法公正包括两方面的要求,一是程序公正,一是实体公正。只有符合程序公正的要求,才能保证司法过程公正,保证诉讼程序民主,即才能严守诉讼程序正义,使当事人及其他诉讼参与人的合法权益得到切实尊重和保障;只有符合实体公正的要求,才能保证最终的诉讼结果公正,即保证认定事实清楚,适用法律正确,实体处理公正。可见,程序公正是前提和基础,实体公正是结果和目的。司法权要通过一定必要的形式来使“正义是怎样实现的”能够看到,从而满足公众的知情者,并对公众的知情权予以司法保护。西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且还应当以人们能够看得见的方式得到实现。”即是此意。另一方面,由于受各种主客观因素的制约,大多数群众是难以凭自己的有限力量有效地行使自己的知情权的,所以公众的知情权往往要由传媒来代为行使,借助传媒来达到知情的目的;新闻报道具有公开性、时效性和真实性的特点,事件信息经过传媒的传播得以公之于众,人们通过传媒即可了解到有关事件的真实情况。传媒报道在这点上又正是司法向公众开放的有效途径和手段。通过它能够较为有效地消弥公众对于司法机构及其权力实施中所存在的隔阂和怀疑心理,这是一种较为深层的社会心理。从某种意义上讲,公开是司法民主本身的要求之一,同时也是实现司法公正的保障。而传媒的积极作用正好使司法活动的公开性和透明度得以不断增加,这也正是现代司法理念所倡导的“透明公正”的主旨所在。

第二,传媒监督有利于维护司法公正。当今世界,新闻传媒对社会政治生活的深远影响已是有目共睹。它在传播信息的同时,还扮演着监督国家权力运作,防止国家权力滥用并进而与国家机构相抗衡的重要角色。在我国,传媒也素有“无冕之王”之称,重要的报刊、电视台等还被称为“党和国家的喉舌”。人们在提到加强对国家权力的监督时,无不把加强传媒监督作为重要措施之一。随着我国审判方式改革的深入进行,特别是随着现代司法理念的树立,公开审判,阳光审判已成为广大法官行使审判权的内在要求。审判权运作过程的透明度不断提高,各种新闻媒体对司法审判工作的监督力度有了明显的增强,传媒通过事先披露案件的起因、过程、事件的真相等报道满足公众的知情权,引起社会舆论和社会各界的普遍关注,对人民法院的审判工作形成压力,促使法院及时正确、公正审判;通过对法庭庭审过程及生效裁判进行报道,再现人民法院对我国诉讼法所确认的诉讼制度和原则的落实情况,监督司法程序正义的实施;通过对生效判决的评判,为审判提供监督;通过对法官在法庭以外的其他职务行为及其身份不相称的其他行为进行披露评论进行监督,促进法官增强自律,防止徇私舞弊枉法裁判,保证司法公正。从一定角度看,传媒监督有利于“监督”现代司法理念的落实。

2.现代司法理念为传媒监督提供了工作原则。传媒监督是一把双刃剑,一方面,对那些违法、违纪的审判现象进行准确揭露,越有杀伤力越有利于社会正义和公众的权益;另一方面传媒监督失实或批评不当而造成损害司法权威的情况也屡见不鲜。负面的杀伤力多是因媒体不当行使权利或滥用权利造成,如偷拍偷录、隐身采访、陷阱采访、跟风炒作等。事实上,传媒的社会角色是大众传播工具,其本身并不具备处理社会纠纷,解决社会矛盾的裁决功能。而当前我国传媒监督由于注重新闻的轰动效应,热衷于揭短和曝光。常以舆论监督的名义,扮演不该扮演的角色,以“审判者”自居,轻易地给司法机关尚在处理的案件定性,容易发生传媒社会角色的错位。司法权行使的目的是解决当事人的具体争端,衡平各种权利冲突以及通过对行为的评价来指导社会活动。它是国家权力的重要组成部分,它与立法、行政机制一道确保国家机器的正常运行。司法独立是人类历史长河长期发展中所筛选出的良方,并被所有现代法制国家普遍奉行。司法裁判权必需由独立的司法机构按照一整套严格的法律程序行使,由此得到社会的普遍遵从。而媒体所行使的大众传播权来源于公众的知情权、言论自由权、社会公共事务监督权,是公民民事权利的汇集与让渡,它兼有公权利与私权利两重属性,一是保护私人利益的公权利,一是具有公益性的私权利。媒体的社会功能限于告知、启迪和监督,它仅是社会正义的守护者,是社会体系运行的一个润滑机制。[4]而要守望社会正义,就有责任对司法权能否真正“独立”得以行使以及行使的程度进行监督。对传媒监督司法权的“度”的问题一直是个较为模糊的问题。现代司法理念的确立,为传媒监督司法权提供了工作原则和角色定位计量器,使传媒得以围绕司法权的行使是否符合“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的理念展开监督。

二、用现代司法理念衡平传媒监督与司法权的冲突

传媒监督总体上对司法公正起着积极的推动作用,一方面通过传媒对案件的报道,充分体现了审判公正、透明的原则,并促进了这些原则的进一步贯彻;另一方面,传媒对许多重大案件的跟踪报道,促进了社会的进步和正义的伸张。同时,对不良的司法行为的披露,进一步促进了司法公正。再就是传媒的监督一定程度上“监督”了某些司法权本身难以抵制的干扰。但是,不同立场角度的新闻批评造成传媒与司法这两支社会重要力量冲突和关系的紧张,已经引起了人们的广泛关注。[5]

(一)传媒监督与司法存在的主要冲突。

冲突一:传媒监督对司法独立和公正易产生损害。司法独立是司法公正的前提和基础。而在我国,人民法院在体制上司法独立得不到保障,地方各级人民法院的人、财、物均受制于地方政府,司法机构和法官的地方化现象严重。使得人民法院和法官在代表地方利益的舆论面前无法保持中立的态度。同时,由于我国的主流媒体是所谓“机关报”类型,机关报或媒体的最大特点是它要以所属机关的意志为意志,而不能单纯地以新闻事业的规则去运作,在一定程度上说,机关报或媒体不过是我国古典的邸报型官式媒介在现代的翻版。[6]在市场经济条件下,部门利益、地方利益之间必然存在各种各样的矛盾和冲突,当这些冲突或纠纷被诉至法院时,这些部门就可能利用自己控制的新闻媒体来制造有利于自己的舆论,对法院施加某种影响;或者有时传媒自身亦可能成为诉讼一方当事人,当其涉讼,从维护自身利益出发也很自然要制造有利于他们的舆论对法院施压,从而造成传媒干预审判活动的局面。再就是目前我国尚未建立法官与媒体的隔离制度,有些媒体以某一级政府的“喉舌”身份出现,在一定程度上代表了该级政府的意见和看法,形成一种权力干预,破坏司法独立的力量。[7]

冲突二:传媒不当监督导致不良导向,破坏公众对司法机关的信任,降低司法权威。我们看到,传媒由于其自身特点,决定了其注重新闻轰动效应的本能,有些媒体为了制造轰动效应,往往抓住一点不及其余,甚至不惜使用一些煽情语句。如《工人日报》就曾使用过这样的标题《腐败阴影笼罩法院》,其实腐败分子在法官队伍中毕竟只有少数,该报道的内容也是针对某些法院的少数干警,但此报道的标题却煽情之至,给人一种人民法院是一片黑暗的印象。[8]再如轰动一时的四川省夹江县所谓“造假者状告打假者”一案,中央电视台“焦点访谈”的报道用了“打假者上了被告席”作题,仿佛打假者永远正当,打假过程中违反法定权限,或手段违法,公民或法人也无从申辩。又仿佛只要是造假者便应当是“老鼠过街,人人喊打”,法院也必须参与其中奋力打击,而无需遵循必要的法律程序,无需对造假者应有的程序权利和实体权利加以保障。[9]该报道营造的那种一边倒的气氛,直把一个相当复杂的法律和程序问题变成了一个是非分明的道德问题,这样的传媒监督在一定程度上误导了公众,降低了司法的权威。事实上,审判是法官运用个人理性,根据现有证据和法律进行推理的过程,它必须严守程序正义和实体正义的要求。罗伯斯比尔认为,法律规定的是针对一般事物的,但实践中往往有特殊情况。在特殊情况下,“必须用法官的知识和个人信念来补充法律一般预见所不能包括的东西。”[10]同时,法官是个体的,法律是原则的,因认识角度的不同导致法律理解差异是客观的。只要法官依照严格的法定程序,严肃司法,出现案情相似但处理结果不同是很正常的。但在传媒眼中这种正常是“正常”不起来的,或许由此引发一场“监督”与“反监督”的冲突。

冲突三:司法机关出于对传媒不当监督的抵制而设置了某些限制,一定程度上阻碍着传媒采集和传播功能的发挥,引起传媒的不满。实务中,出于顺利完成正当司法程序的考虑,或者出于保护诉讼当事人权益的顺利实现等原因,司法机关借鉴国外先进的做法,以司法解释的形式对传媒接近司法设置了非常有限的控制。这些“非常有限的控制”是通过法官在庭审中的主导地位予以实施。由于现实中传媒对法院有较多的负面报道,法院出于对传媒报道不当干预的控制而要求新闻记者在采访庭审之前履行必要的程序。这种程序的设置却经常导致新闻记者的不满,因为它使“通行无阻”的记者证出现了阻碍;此外,有的法官认为传媒介入司法总不是好事,说不定会捅出什么篓子,所以采取敬而远之、一味回避的态度,从而态度冷淡,配合不积极,也会引起新闻记者的猜疑和不满,由此产生冲突在所难免。

笔者认为,上述冲突的存在,其主要原因有:一是传媒在激烈的市场竞争中,为追求利益最大化,不惜迎合一般公众猎奇的阅读趣味,而关注那些能引起公众兴趣的大案、要案、奇案、特案,以及“社会阴暗面”的揭露上;二是新闻记者绝大多数未经过严格系统的法律专业技能训练,缺乏基本的法律知识和从业素质,找不到案件报道的法律要点把法律事实视作一般事实,从而误导公众;三是少数记者缺乏职业道德,出于种种目的而对案件进行片面报道,以期对法院审判施加影响。四是有的法官因对传媒所拥有的新闻自由认识不足,对传媒监督的抵制心理比较强烈等等。当然,这些冲突的存在,并非对立得无法调和,只要找准两者的共性,纲举目张,并坚持一定的原则,定能使两者相互配合,相互促进,共同进步。这个共性,就是“社会公平正义”。对司法权而言是“司法公正”,它是司法机关开展司法工作所追求的执法目标;而针对传媒对司法权监督而言则是传媒进行司法报道所追求的传播目标。这一目标的一致性决定了传媒与司法机关的相互配合协作是实现司法公正的重要选择,决定了双方都应为维护司法公正采取积极的合作态度;司法机关要全面树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,勇于面对传媒监督,积极吸纳传媒的监督,通过传媒尽情将现代司法理念以及在现代司法理念指引下取得的司法改革成果予以展示。而不能以反对“媒体审判”为借口,拒绝传媒监督。同理,传媒也不能以新闻舆论监督为理由干预司法,而是应当认真契合现代司法理念,在这一科学理念下开展监督,与司法机关相互配合,以共同实现司法公正和社会正义。

(二)衡平冲突的方法。

首先:传媒监督要依法进行,传媒对司法权进行监督时,要对自身角色进行科学定位。这里的“依法”包括两个方面,一方面传媒应当恪守自己的行业“法”。主要有1995年、中政委制订的《关于当前在法制宣传方面应注意的几个问题的通知》,其中特别强调“新闻报道不得超越司法程序抢先报导,更不得利用新闻媒体制造对司法机关施加压力的舆论。”《中华新闻工作者职业道德》规定的“维护司法尊严,对于司法部门审理案件的报导,应与司法程序一致”;以及1996年、全国人大常委会办公厅、司法部和新闻出版署等部门下达的关于新闻法制的意见等。做到对正在起诉和审理的案件,以及尚未作出终审判决的案件,不登报刊、广播或上电视,个别必须见报的,先报道起诉或审理的消息,以后再报道判处结果,不对正在审理的案件作倾向性报道,切实维护司法权威。另一方面,传媒在进行有关司法报道时要严守普通法之要求。即严格按照《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》关于庭审的程序规定,按照最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》和《中华人民共和国人民法院法庭规则》的要求,严格遵守法庭规则,听从审判长或独任审判员指挥,依法开展传媒监督工作。

其次,审判机关应以现代司法理念为指导,宽松传媒监督环境。司法公正需要传媒监督已成共识,关键是要抓好落实。各级人民法院要以现代司法理念为指导,转变思想观念,对凡属符合现代司法理念精神的传媒报道给予理解、支持和协助,积极为传媒监督司法权创造宽松的监督环境。

第三,传媒与司法应加强沟通和联系。传媒对案件审判活动的监督是对司法机关及其工作人员执行国家法律的监督,是通过宣传报道,公开司法活动,宣传法制,让公众了解司法审判活动的过程和法律效果,增加公众对法院的信任。活跃而健康的监督决非司法独立的障碍,而是司法公正的保障力量。有了这一清醒认识,各级人民法院应当加强与传媒的互动与联系,让传媒监督通过客观展示和评论司法过程,提高法律权威,促进社会正义的实现。

三、用现代司法理念打造司法权运作与传媒监督互动新体制

现代司法理念是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中思维和行动的意识形态与精神指导,是我国依法治国条件下确立的科学的司法理念,这些理念支配着人们建立制度,运用制度、改造制度的一切行动,[11]也是传媒监督司法的指导原则之一。

(一)传媒监督要坚持正确的舆论导向。上文论及,传媒监督司法具有重要意义,同时,传媒监督司法权又产生了许多冲突和矛盾。因此寻求平衡这两支社会重要力量冲突的方法是当前的重要社会课题。笔者认为,对此,最重要的是既要确保传媒监督作用的发挥,更要注重传媒监督导向的确立-即应遵从司法权威并促进司法权威的树立。因此,传媒对司法的监督要遵循“新闻宣传工作要弘扬时代的主旋律,以正确的舆论引导人”原则。严格以现代司法理念的标准,对法院工作是否符合司法中立、司法平等、司法透明、司法公正、司法高效、司法独立、司法文明等要求,对司法工作和法官存在的弊端和不足,提出批评和揭露。厘清批评和监督的目的-维护社会正义,促进司法公正。而不是也不能动辄冠以“司法腐败”之名“亮丑”“揭短”,甚至通过对法院和法官进行攻击来全面否定司法机关的工作。不可否认,在社会主义市场经济高速发展的今天,各种思潮交互作用,法官独立审判的机制尚不完备,法院队伍中存在个别腐败现象,如办案不公、执法不严等。传媒及时介入予以监督,有利于司法纯洁。通过披露法庭及法官个人在审判活动中存在的问题,敦促法庭改正缺点,并启动司法机关的惩治程序,对有关违法违规人员进行查处,这有利于防止和矫正司法偏差。但媒体的批评应当是善意和建设性的,而不是恶意的或攻击性的,应努力克服媒体对司法机关的刻意贬损对当前我国社会正着力培育法治意识所带来的负面效应。传媒监督司法应当坚持客观、真实、公正的原则。向公众报道司法机关的活动,不仅是传媒的权利更是一种责任,“媒体在司法活动中扮演非常重要的角色,可以监督每一次审判是否公正、公开、光明正大。但媒体也有挣脱缰绳的一天,法律应该对其错误行为给予处罚。”[12]所以,传媒监督要有利于司法机关对现代司法理念的全面落实,做到不影响司法机关公正审判,确保司法权威,不妨碍当事人的诉讼权利,具体做到:一是将舆论监督的重点放在司法人员在审判中明显违反法定程序,循私枉法等违法违纪行为上,只要证据确凿则大胆予以披露,推进司法公正;二是恪受职业道德,坚持客观全面原则,不轻下结论。不只见树木,不见森林,断章取义,态度要不偏不倚,不能站在一方当事人的立场讲话,更不能试图影响法院裁决;三是杜绝“传媒审判”现象的发生。因为“我们决不允许法院以外的‘报纸审讯’‘电视审讯’或任何其他大众传媒的审讯。”[13]

(二)完善司法规则便利传媒监督。最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》指出,人民法院对于第一审案件,除涉及国家秘密,个人隐私,商业秘密案件,十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪案件,以及经人民法院决定不公开审理案件外,应当一律公开审理,依法公开审理的案件,经人民法院许可,新闻记者可以记录,录音,录相,摄影,转播庭审实况。《中华人民共和国法庭规则》第八条规定“公开审理的案件,公民可以旁听,根据法庭场所和参加旁听人数等情况。需要时,持人民法院发出的旁听证进入法庭”,第十条规定“未经审判长或者独任审判员许可,(新闻记者)不得在庭审过程中录音、录像和摄影”。这些规定对于维护人民法庭的威严,无疑是非常必要的,传媒记者采访法庭审判应当严格执行。同时,人民法院为全面树立现代司法理念,必须以更加有力的措施完善法庭规则便利传媒对司法审判工作的监督,如要进一步建立健全旁听证发放制度,使新闻记者能够及时参加庭审旁听。当然,新闻记者采访庭审不应对法庭审判秩序造成妨碍,应尽可能减少录音,录像,摄影等采访形式或对庭审效果的影响。采访庭审还应特别尊重当事人的诉权,只有征得案件全部当事人同意后方得进行;对此,审判长或独任审判员要对新闻记者的采访做好安排,提供便利。

(三审理有关传媒侵犯司法权案件应当确立两项制度。当前,传媒监督与法院、法官产生的冲突有多发之势。人民法院应当按照现代司法理念的要求,慎重处理此类司法与媒体的冲突。笔者认为应当确立两项制度:一是传媒特许权制度,所谓特许权是指为了公众利益或者保护个人合法权益,可以作诽谤性的陈述而不需要承担法律责任。赋予传媒享有有限特许权,只要其关于司法审判的报道公正、准确,所报道的事实与公共利益有关,与促进司法公正有利,以及不具有恶意,即使其带诽谤性的陈述也不能认定为侵权;二是公正评论不侵权制度。公正评论的权利,包括发表社论,批评文章等,构成公正评论的条件是评论必须与司法公正及法官有关,并且有可靠的消息来源,立场公正,没有恶意。如此,即使是片面,偏激的评论,也不应认定为侵犯法官名誉权。[14]因为评论只是针对某一特定事实所发表的意见,任何事物一旦进入社会公共领域,必定要受到公众的评论。评论总是带有评论者的主观标准和好恶,难免众说纷纭,如果把错的意见等同于侵权,那无异于取消了发表意见的自由。

注:

[1]蒋伟:《舆论监督在建设法治国家中的作用》载《法律科学》2000年第1期。

[2][4][5]郭兵、王小平:《媒体报道与司法公正研讨会综述》载《司法纵横》2003年第6期。

[3]陈焱光:《舆论监督的权利支撑体系》载《法制日报》2003年7月24日11版。

[6][9]贺卫方:《传媒与司法三题》北大法律网。

[7][8]杨浙京、程新生:《新闻自由与司法公正三题》载《人民司法》1999年第8期。

[10]罗伯斯比尔:《革命法制和审判》,商务印书馆,1996年重印版,第31页。

[11]李勤模:《现代司法理念与司法为民》

[12]徐迅:《司法报道在何处止步-英国媒介与〈藐视法庭法〉》,载《人民法院报》2001年1月12日3版;

司法监督论文范文篇2

(一)行政司法监督的困局

简单地说,中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面:

1.法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律,只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》,二十多年来,法学界要求对该法进行修改的呼声很高,但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释,虽对该法的适用性有所改善和提高,但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说,该法的最大欠缺之处在于,它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善,人民法院在实行行政审判时,无法可依的状况很突出,造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2.行政审判机构的弱势地位比较突出

中国目前没有如西方国家,特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构,在各级人民法院体制内设立的行政审判庭,相对于刑事审判庭和民事审判庭来说,其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件,行政审判庭在审判人员的配备和使用上,往往捉襟见肘,难以大幅度提高办案速度和质量。

3.难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预,特别是行政干预。

由于人民法院缺乏独立性,法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下;法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下,高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退,难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门,每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导,晓以利害,致使大量的甚至高达三分之二的行政案件,以行政诉讼提起人的撤诉告结。

4.包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重

由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响,在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级,与行政级别的定位与定级并无二致,甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损,最终使行政司法监督受到削弱。

5.在缺乏明确法律所引导的情况下,诉求到法院的行政案件往往以“于法无据,予以驳回”为由,而拒绝受理,这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位,一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一;也是近些年来不断增加的群体事件和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来,法院在审理行政案件和其他案件中,为摆脱上述的尴尬境地,加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护,特别是在一些基层人民法院,常常援引宪法条文作为判案的法律依据,据不完全统计,在判决书上明确援引宪法条文的案例,在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现,引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。

正如前面所言,法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局,犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样,是势所使然,势所必然。重要的是,中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务,是如何使行政司法监督走出目前的困局,使之不断地完善和健全起来。

(二)中国行政司法监督困局形成的原因

我们认为,形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的,最基本的有如下一些:

1.国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说,遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的,但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中,设立一个最高的国家权力机关,即全国人民代表大会,通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中,没有单独设立国家的立法机关,立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时,全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的,而是合一的。在最高国家权力机关的体制内,基于“行动”的需要,设立了作为国家最高权力机关的执行机关,即国务院或称中央人民政府。除此之外,国务院或中央人民政府还是国家的行政机关,总领国家的行政事务。因此,它也是一个机关分担两个职能,即执行和行政。但在实际运作中,这两个职能也是统合进行的,无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看,作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权,在地位上大体相当,正是这种并无实质意义但形式上的差别,提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当,两机关首先是职级平等,即通称的“部级”。这种权力结构上的设计的结果之一,就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看,受西方传统司法独立的潜在影响,以及对西方三权分立体制的警觉,在司法权和司法机关的设计上,采取了两大构想,一是把司法机关纳人全民代表大会体制内,使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事,从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关,同时规定司法机关独立行使司法权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下,这种结构上的安排,即司法机关不独立,而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况,是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二,即把司法权分解为审判权和检察权,与此相适应,分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权,中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上,宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中,势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级,而相差国务院整整一个职级,就是这种“弱司法”的外在反映。

传统文化上的“尊上卑下”的心理影响,以及权力结构设计、法律规定上的局限,使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为,也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。

2.在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中,司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面,人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权,以主权者的名义掌握司法权之后,这种社会心理也难以在短时期内消除;再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况,由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖,相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外,司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重,对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容,也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾,瞻前顾后,也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。

一个科学配置的权力结构体系,配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权,一向被西方法学界视为宪政的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中,重要地位和价值,{2}还远远没有被认识,一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案,如果认为不妥,采取措施加以纠正就是了,大可不必作出过度的反应。

3.对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初,中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入,特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施,在中国法学界,包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用,宪法监督机制的完善与建制等问题,一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初,围绕着宪法能否和怎样司法适用问题,又进一步掀起了一场研究热潮,争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说,这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机,在中国的法学和宪法学研究史上,必将留下浓重的一笔。

然而,就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上,却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”,也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为,宪法也是法,是法就应当和能够司法适用。在中国,无论宪法上的规定、各种法律规范,以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话,都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据;而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见,从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法,其基本性是政治法,因而不适用做法院审判案件的依据,又因为宪法“太抽象”,也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律,有了相应法律的依据,就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是,在“反适用派”中有一种颇为极端的见解,认为查遍整部宪法,都没有“司法”一词。事实上,“当年在宪法起草过程中,曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由,倡导所谓”宪法司法化“,草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法,那是同宪法起草的原意背道而驰的,是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断,应依实际情况进行具体、深入地分析。

学术见解往往能够成为政治决策的先导,由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向,故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英,也形成了较大的学术影响。

4.行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中,如果不算行政法,至少行政诉讼法的教育在整体法学教育,特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中,通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程,而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学,所安排的学时有限,很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象;而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式,使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官,而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。

二、走出行政司法监督困局的探索

目前在行政司法监督方面依然存在的困局,引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出,其中有些是有益的,而另一些则应进一步深入地进行探讨。

(一)法院和法官在行政审判中探索

近十几、二十年来,随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高,提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增,而且“胆子”也越来越大,许多行政诉讼直指国务院的部、委、局;涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济,而是要求法院对抽象的行政行为,特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。

面对沉重的办案压力,以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况,一些法院和法官特别是基层法院和法官,进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措,就是在行政诉讼案件的判决书(也包括一些民商方面的诉讼案件)直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况,一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张;二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性;三是直接适用在判决部分,即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定,判决如下云云。前已说明,有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。

如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文,只是对该案件作出更有说服力的判决的话,那么,这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的,是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查,这种审查一经在判决书中出现,就实际上对该抽象行政行为,特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力,甚至存废,都产生了影响。

1998年,中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中,认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律,即《产品质量法》和《行政处罚法》,因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案,这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上,是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为,即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查,但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应,以至甘肃省人大常委会立即介入干预,甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案,原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省,1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件,也同样引起了轰动性的社会效应,其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后,这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。

(二)法学理论上的探讨

在改革开放三十年期间,特别是在最近一、二十年期间,行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结,有如下三个领域。

1.关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中,曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度,实现司法机关和法官独立,而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想,由于无法逾越宪法体制上的障碍,而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论,基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”,另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证:“这些年司法改革的根本性错误在于,司法改革在部分学者的错误引导下,在法官群体的有意推动下,走上了所谓职业化的路线,司法与人民渐行渐远,人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法,相反,一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此,本案给我们最大的教训是,必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断,通过各种秩序化的民主手段,实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面:职业化要求司法官员选任上的专业化;要求司法决策遵循法律和法律解释的规范;司法权的行使方式要中立;要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来;确立司法职业伦理。论者认为:“历史地看,法律职业化的前提不是民主,相反,一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}

以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语,某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。

对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务,但就行政司法审查的学术意义上来说,职业化的司法改革方向肯定地说,是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看,现代化的根本特征之一,就是社会化的分工合作,在现代化的工业生产和信息产业化中如此,在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中,从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置,职业化的发展方向坚定和明确,中国自不应当例外。我们认为,只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院,培养和选拔具有很强的职业素养的法官,中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全,行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。

2.行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界,并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上,而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上,更难能可贵的是,还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。

关于行政裁量的标准,按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定:“人民法院审理行政案件,对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而,按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验,在行政诉讼案件中,对具体行政行为的合理性审查不仅可能,而且必要,在西方一些法治发达的国家,司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中,也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见:

一是合理性原则应当包括以下内容:(1)符合客观规律性。(2)符合法律目的。(3)决定的依据要充分、客观。(4)符合国家和人民的根本利益。(5)符合正义。正义具有多义性,但这里主要指占统治地位的社会道德。

二是合理原则的具体要求包括以下几个方面:

(1)行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。(2)行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。(3)行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理,具有可行性。(4)违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}

三是有的学者认为,行政合理性,是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正,不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容:(1)行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。(2)举行听证、(3)没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的,而且这种合理性是真实存在的。包括:(1)合理的动机。(2)不应考虑不相关的考虑。(3)合乎正常人的一般判断。(4)自由裁量合乎目的。(5)平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}

关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择,有论者认为:“可以分为两个维度,一是行政行为的要素,可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程,可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。

3.在建立更有效的行政司法审判的机构方面,提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院,即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院,即部级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中,分别设立了行政审判庭,专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政案件管辖权的配置是:基层人民法院管辖一般第一审行政案件;中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(1)确认发明专利权的案件,海关处理的案件;(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件;高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件;最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是:一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为,应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验,增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性;提高行政法官的素质和职务保障,撤销基层人民法院的行政审判庭,由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为,为了有效地行使行政司法审查权,强化行政司法监督,建议在中国建立专门的行政法院。{11}

以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议,具有很大的参考价值,值得认真地总结经验,择其善者而行之。

三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径

应当说,中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索,本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的,在全球一体化的当代,法治的现代化和国际化,已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题,是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件,特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法,结合中国自己的国情,以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。

(一)中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。

众所周知,中国是联合国的创始国之一,是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国宪章》和《联合国人权宣言》的规定和要求,为国际的和平和发展事业作出了重要贡献,受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约,即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(后者待国家权力机关批准)。两个公约都要求“各国根据联合国宪章有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说,在国际人权诸文件中,都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利,在遵行“国际条约必须信守原则”时,对公民的各项行政权利应当予以特别的关注,切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑,肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义,或许就在于:中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度,就必须结合中国自己的国情,对包括行政司法审查在内的法治建设,与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事,因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。

(二)中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺

2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中,明确在“司法审查”一节作出承诺,中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(“GATT1994”)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正,并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭(tribunal)、联络点和程序,来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺,必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。

(三)研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法

他山之石,可以攻玉,包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径,就包含应加深对西方行政法治发达国家,特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家,其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究,取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究,吸取它们的经验和教训,择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。

注释:

[1]被系统整理出来的案例有33个。

[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官,因他经常深入田间地头审案,为普通民众排难解纷,因此受到民众称赞,也被抗日根据地的政权所肯定和推广,称为“马锡五审判方式”。

参考文献:

{1}王禹.中国宪法司法化:案例评析[M].北京:北京大学出版社,2005.

{2}陈云生.宪法监督司法化[M].北京:北京大学出版社,2004.418-436.

{3}王振民.中国违宪审查制度[M].北京:中国政法大学出版社,2004.第三章,第二节.

{4}许崇德.“关于’宪法司法化’这个提法”[N].北京日报2006-7-10(17).

{5}何兵文.南方都市报[N].2007-11-3;转引自贺卫方.“司法改革的难题与出路”[N].南方周末,2008-9-18(E31).

{6}贺卫方.司法改革的难题与出路[N].南方周末,2008-9-18(E31).

{7}罗豪才.行政法论[M].北京:光明日报出版社,1988.32.

{8}马怀德.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.24-25.

{9}叶必丰.行政法学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.39-42.

{10}王学辉.行政诉讼制度比较研究[M].北京:中国检察出版社,2004.392-393.

{11}刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究[M].北京:中国检察出版社,2005.351-352.

司法监督论文范文篇3

(一)司法监督范围

相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言,实体公正更具有抽象性和缺乏操作性[2],因此,实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上,也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督,就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势,因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面,《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制,从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时,《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围,从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由,以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权,对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定,只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下,执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体,是纠纷的最终决断者,仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则,就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面,作为世界上仲裁立法最早的国家,英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后,英国制定了1996年的仲裁法,开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符,从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定,仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序,则可能完全不受法院的干预。1998年,比利时修改了仲裁法,规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定,当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权,但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上,仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的,除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利,或者发生了相应的法定情形⑨。因此,在国际上,不论是国际公约还是国内立法,司法监督制度均贯穿着适度监督理念,即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督,只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下,才可能对实体问题进行监督。

(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式

一般来说,对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请,法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠,比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序,以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务,权利人向执行地法院申请执行裁决,受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符,或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动,法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件,将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决,以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上,规定了撤销和不予执行这两种制度,其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定,而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如,《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式,第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面,许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度,即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权,法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”,则可全部或部分发回重审,撤销,宣布无效;若是对法律问题有异议,则可以全部或部分发回重审或撤销。

(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由

从国际立法层面上来看,关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一,当事一方缺乏具体行为能力,或仲裁协议无效;其二,提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知,或未能获得机会陈述案情;其三,裁决超过仲裁协议确定的范围;其四,仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五,争议标的不具可仲裁性;其六,裁决违反公共政策。该示范法还规定,在撤销裁决程序中,法院只应监督程序事项,除非存在公共政策事由,不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类,一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由,另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失,或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知,或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议,或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效,或者被撤销,或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定,纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是,与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言,《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项,即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此,在《国际商事仲裁示范法》的规定中,仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小,这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此,《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。

(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向

一般说来,法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁,到后来的全面监督,再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求,也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象,如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷,不仅成本高、效率低,不利于促进经济发展与社会稳定,而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此,司法机关为了减少压力,必须打开其他的替代管道,而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性,司法必须采取支持仲裁的价值取向,具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面,国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化,也需要采取支持仲裁的价值取向,从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明,适度的司法监督,可以充分保护国际商人的意思自治,促进国际经贸关系的快速有序发展,同时提高国际商事仲裁的权威性,从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端,进行过度的司法监督或完全的放任,则会要么有碍纠纷解决的效率,要么有损社会公平正义,从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此,应构建适度司法监督的制度,既保持仲裁的自由高效优势,又发挥司法的公正与强制性长处,促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。

二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点

我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚,发展快,是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的,因此,具有一些鲜明的时代特点。

(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色

国际仲裁理论和实践的主流观点认为,国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁,即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中,国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁,即由中国仲裁机构作出的,但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁,即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决,而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准,一个是争议事项涉外因素标准,另一个是仲裁机构国籍标准。

(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度

国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁,而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督,我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项,既是撤销涉外仲裁裁决的事由,也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由,即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言,我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度,因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高,即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由,其中包括有实体监督的内容,即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定,有利于吸引外资,并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督,我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定,我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时,依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系,则按照互惠原则办理。需要指出的是,在适用国际条约法时,要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围,我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些,因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项,而《纽约公约》的规定则多达七项。

(三)支持国际商事仲裁的报告制度

在我国的司法监督实践中,建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院,从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用,减少了过分监督的冲动,加强了司法对仲裁的支撑作用,并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说,这一制度的实施,既有效实现了司法对仲裁的适度监督,又有力地防止了地方保护主义的消极影响,更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此,报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用,是一项经济性的制度。

(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性

我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂,既包括国际公约,也包括国内法;既有制定法,也有司法解释,如上述报告制度等。

三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善

我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低,相对于国际成熟先进的立法,必然会有一些不成熟不完善的地方,但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成,因此,本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。

(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面

1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势,明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议,构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力,而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治,就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况,可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权,从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地,却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题,应从倾向于约定有效的理念出发,根据三类不同情形具体分析,尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定,必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法,创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外,这种规制会限制我国仲裁的业务范围,降低我国仲裁机制的吸收力。因此,应当将具有可和解性,同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议,纳入仲裁的范畴,进一步拓宽可仲裁性事项的范围。

(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面

1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时,应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定,可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提起诉讼的情况下,只要有存在仲裁协议的初步证据,法院就有义务排除自身管辖,不予受理该诉讼。最后,要明确规定,无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时,都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一,法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二,确定异议申请的时效为15日,法院复审的期限为1个月。第三,是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足,因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前,径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中,规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。

(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面

1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式,而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准,以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外,还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制,而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性,但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下,还必须继续适用报告制度,以作为过渡性制度,但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家,如美国、德国、法国等,在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制,对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。

(四)在国际商事仲裁裁决承认和执行的司法监督制度方面

司法监督论文范文篇4

[关键词]舆论监督司法独立社会公正

舆论监督是党和人民的主张和要求。但近几年来,传媒在执行舆论监督的重任时,与司法机关有过一些小的碰撞,引发了一些有意义的讨论。在舆论监督与司法独立的关系上,理论上应该怎样看,实践中又应该怎样做,都是非常值得研究的问题。这些正是本文要探讨的问题。

二者的宪法根据及宗旨的一致性

舆论监督从广义上说,是指通过传媒对党务、政务的公开报道,对国家机关和国家工作人员施政活动的报道和评论,以及对各类坏人坏事,特别是腐败行为、腐败分子的披露和批评。[1]。对作为国家机关之一的司法部门进行报道和评论,自然也是舆论监督的题中应有之义。

舆论监督不是一种权力(power),而是一种权利(right)。这从舆论监督的权利的来源,可以获得说明。舆论监督的权利来自宪法规定的言论自由权(“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”)、批评建议权(“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”)和知情权(宪法对知情权没有直接规定,但“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”的条文间接含有此内容)。可见,传媒虽不是法定的监督机构,不享有对司法机关的监督权力,但它在反映和代表舆论时,享有公民享有的言论自由权、批评建议权和知情权。传媒作为公民实现上述三项权利的载体,客观上具有了监督司法的效能。

诚然,正如有人指出的,我国的“传媒是党和政府”的喉舌,如果由它来行使舆论监督,会出现权力部门如行政机关监督司法机关的现象。笔者认为,在目前的情况下,不排除这种现象出现的可能。但由于这种监督是以大量信息为基础,以在光天化日下的传播为手段,在绝大多数正常情况下,这种监督所当然具有的公正性,使得这类矛盾很少发生。夏恿先生说得较为深刻:“从法理意义上看,中国的传媒是官办的性质,因此传媒监督与其说是公民权利的延伸,不如说是政府权力的扩张。这种传媒监督不具有法理根据。不过中国的传媒监督司法具有其他几种根据:一是伦理的根据,即“替天行道”、“为人民服务”的道德抱负;二是职业的根据,即传媒作为社会守望者的角色作用;三是竞争的根据,即从官方化机构向非官方、市场化转变而提出的要求。这种种因素,使得媒体监督成为当代中国非常有效的社会救济手段。”[2]

与此同时,我们还应该充分认识到司法独立的重要性。司法独立也是得到宪法保障的。宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”在奉行行政、立法、司法三权分立的国家,都没有行政独立、立法独立之说,为什么偏偏规定司法独立呢?因为人们认为,在三权中,行政与立法权力都很大,是最容易膨胀和腐败的权力分支。司法权力相对弱小,但它却担负着制约权力、保护民众的使命。为此,国家为司法权设置了特殊保护机制——“司法独立”,允许与保障司法机关不受其他权力干预,依法独立审判。

传媒不是一种权力,不能直接干预司法。它如果对待决案件作有倾向性的报道,就会对法官产生压力,或者使法官先入为主,形成偏见,使公正审判难以实现,最终仍然可能或多或少地影响司法独立。所以必须在司法独立的保护下,使司法具有相对的封闭性,让司法活动尽可能少地被传媒所干扰。同时,法官也尽可能少地露面于传媒,

但是,这是否意味着要用废止舆论监督、言论自由来确保司法独立呢?这自然是不可能的,也是不应当的。司法的封闭性固然排除了非法律的干扰,它又可能使司法机构变得僵硬,不能顺应时代与社会的发展,还可能导致黑箱式操作,既容易使个别正义受到侵犯,也不能满足大众知情权的要求,因此引进开放性的传媒克服司法封闭性之缺陷就顺理成章。[3]

有人说,“西方国家是排斥‘传媒监督司法’这一概念的。”[4]这种看法可谓似是而非。在西方国家,“自由报刊应该成为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力”被视为信条,确实没有舆论监督这个提法,但他们使用的是更为彻底的说法:言论自由、新闻自由等等。

舆论监督既是属于言论自由权范畴,那么舆论监督司法就是允许公民和传媒有以自己的见解和立场,对司法进行言说评论的自由。而“‘言论自由’意味着言论的发表者在合理限度内有说错话的自由。在这个限度内,被批评者对媒体的负面报道只能采取‘有则改之,无则改之’的态度,不能追究媒体的责任。”[5]从道德、道义上说,传媒应该每篇报道、每句话都正确地维护公众利益,但从法律角度,我们不能要求传媒说的每一句话都不得有错。

总之,新闻自由和公正审判,不能是一种有你无我,有我无你的关系。司法追求的独立与传媒强调的监督均有其合法性根据,很难在二者之间做出一个非此即彼的选择。

但由于传媒与司法的不同特性容易导致舆论监督与公正审判之间的冲突,因而制度设计上需要认真权衡和解决的问题,是如何在制度运作中保持合理的张力,在新闻自由和公平审判之间寻求合适的度。

而这一点,应该是能够做到的。因为二者不仅都是宪法所保护的,而且它们的目标是一致的,都是为了社会公正,新闻媒介作为社会的守望者,常常是在前面发现问题,为正义与公正呼喊,而司法机构紧随其后,是实现社会公正的最后一道防线。二者的目标统一于社会公正。既然都是为了公正,就都应该认识到尊重和维护对方运作特点的必要性,就能找到那种“合适的度”。

平衡司法的封闭性与新闻自由滥用

上面从理论层面上讨论了传媒与司法的关系,现在有必要往实践层面深入一步。

自由和法治在我国都处在发展、完善的过程中。就新闻而言,一方面它现在作为国家发展和建设的资源和手段,其获得的自由空间不是很大,但另一方面由于各种原因,许多传媒从业者并不熟悉法治下新闻自由的正确运作,侵犯和损害他人(包括公民、法人和组织)的事时常发生。在这种情况下,偶尔发生损害司法独立的现象也就不奇怪了。

但是,对这种现象产生过分的担心则是不必要的。因为我们应该看到传媒监督的重要意义。首先,传媒监督有助于增加司法过程的公开性和透明度,一定程度上可以起到防止和矫正司法偏差的作用;其次,传媒监督为公众评说司法行为并间接参与司法过程提供了条件,从而降低了司法专横的可能性。[6]

还应该看到,没有媒介监督而导致的黑箱操作式的审判,比起有媒介监督的司法,可能产生的不公正要多得多。有些反对庭审直播,进而反对传媒监督司法的人,喜欢举的例子是,1995年美国著名棒球手辛普森涉嫌杀害前妻一案,由于电视转播庭审实况,结果辛普森被判无罪,他们说这与陪审团受公众舆论的影响有关。而实际情况是,“在辛普森案件中,美国传媒几乎无一例外地反映民意认为辛普森就是最大的杀人嫌凶”。[7]这恰恰说明,对于一个成熟的陪审团、公正的法庭来说,并不是像有些人所想象的那样,媒介的介入会对他们有多大影响。

尽管如此,笔者还是丝毫不否认处理好传媒与司法的关系的重要性。一种好的制度设计,是在不同价值与利益之间保持一种合理的平衡。传媒与司法之间的平衡,就是要确定传媒之于司法应该做些什么,司法之于传媒应该做些什么。

首先要明确传媒监督司法的领域和行为方式。笔者认为主要有以下几点:

一、报道和评论司法改革和司法工作的发展情况。(监督不是仅限于批评,满足公众的知情权的需要,是最重要的监督。)

二、采访报道一切公开审理的案件。

三、露和批评司法领域中腐败的人和事,如受贿枉法、违背司法程序等。

其次,为了协助实现这一目标,司法机关应当为传媒提供必要的条件:

一、司法机关通过新闻发言人制度,建立与传媒对话的常规渠道,经常通报司法工作情况。

二、司法机构经常对其做出的司法裁决以及采取的法律措施进行说明和解释。

三、对在社会上有重大影响的案件,司法机构应给予媒体某些特殊便利,配合媒体适时报道进展情况。

四、依法应予公开的法律文书均应允许传媒机构查阅。[8]

制度设计的另一方面,就是要让传媒遵守“合适的度”,不以越轨动作损害司法,影响公正审判;司法机关可以处罚越轨情节严重者。比如在美国,如果媒体在审判过程中,发表企图影响案件判决或抨击、讥讽法庭成员在法庭上的行为的言论,法官可以以藐视法庭罪来惩处。不少国家规定了,或在实践中形成了法官对传媒的自由表达有限制权,对违背者有惩处权。法国新闻法规定传媒界可以自由地了解并报道司法活动,但必须遵循相应的限制规则:如禁止发表有关法庭或最高司法会议的内部审议消息;对复制的罪行材料以及有关未成年犯的审判无论是文字或图片均不得发表,否则传媒将成为法院的惩处对象。在英国和美国,少年犯罪、性犯罪及有关司法机密的案件传媒不能报道,若有倾向性的报道,法官可以蔑视法庭罪论处。英国《每日镜报》曾因其倾向性评论而被法官戈达德勋爵判处罚款1万英镑,当天值班编辑被判蹲3个月班房。[9]

当然,这种制度设计需要其他做法的配合,否则会导致司法惩处传媒的滥用。比如在西方国家,规定当法官行使这一权力时,传媒有权利听审以便反对法官行使该项权力;传媒还可以对法官的惩处提出上诉。实际上,法官惩处传媒的现象很少发生,但只要有这一规定存在,传媒行使自己的监督权利时,就会增强自律。

在美国,宪法第一修正案赋予了公众言论自由的权利,同时在第六修正案规定了被告有接受公正审判的权利。而且很讲究在保护这两种权利上的平衡。

联邦最高法院在《里奇蒙德报》诉弗吉尼亚洲最高法院一案的上诉案的判决中称,根据以往长期公开审判的传统,作为政务活动场所的法庭已成为公众集会的地方,宪法第一修正案自由集会的条款赋予记者和公众出席法庭审判的权利,虽然这不是绝对的权利,但公众有权对完全或部分不公开法庭审判的动议提出质疑。这说明美国的司法机关重视接受新闻监督和尊重公众知情权。

但是另一方面,美国的司法又非常重视防止新闻媒介的有偏见性的报道妨碍被告接受公正审判。例如,为了重审俄亥俄州医生山姆·谢伯德杀妻案,法院在组织陪审团时,逐一询问对方是否已接触过有关被告的报道,以及这种接触是否会影响其公正判断。若已产生影响,就不得进入陪审团。另外一个做法就是异地审判。1995年美国南部俄克拉荷马市联邦大楼发生爆炸,168人在爆炸中丧生。由于媒体连日报道,受害者家属血泪控诉,在此情况下,对爆炸案主犯麦可维的审判被移到远在美国中西部的科罗拉多州首府丹佛市进行,以最大限度确保审判的公正。[10]

就整体而言,传媒对司法的监督,实际上是相当乏力的。因此,对传媒监督司法的过分担心是多余的。

新闻监督司法的行为方式及自律要求

传媒如何报道和监督司法活动,有些论者主张要通过立法来确定。笔者认为这样做利小弊大,是不必要的。无论国内国外,在这方面都积累了不少成熟经验,形成了一些惯例。这些惯例主要靠新闻界发扬自律精神在行动中加以贯彻。只是有些人对它们还不十分熟悉。笔者加以归纳,主要有以下几点。

一、坚持“无罪推定”,力戒“新闻审判”。

任何人在未经法院审判前,都不能称之为罪犯。自我国刑事诉讼法有此规定以来,传媒基本上都能做到称未经审判的案犯为犯罪嫌疑人。但做到这一点,还不算完全做到了“无罪推定”。

要真正做到“无罪推定”,就要重视客观公正地报道事实,力戒“新闻审判”,就是不能由记者和媒体用某个法律术语给某个当事人或某件事定性。例如,某报曾突出刊登《京石公路上的绑架案》和短评《不容许任何人撒野逞凶》。后经法院审理,该案以“轻微防害公务罪”,而不是“绑架罪”判决。该报的报道显然给人家加上了较重的罪名,那末记者在报道中称其“犯了妨害公务罪”就对了吗?因为它毕竟也属于罪名,而犯何罪应由法院来判定。也许还不如使用“京石公路上的撒野逞凶”这样的非法律术语为好。对于披露出来的事实和行为,表述中也经常需要有个词汇来概括一下,对于这种情况,一是尽量不用法律断语,二是宁可使用涵盖面大而性质轻的说法,如某人是贪污还是挪用公款,一时还难以断定属于哪一种,报道中不如暂称违纪金额或违法金额。以上是指新闻媒介自己发现线索进行的报道。对于公安、检察机关提供的案件进行报道,即使看上去铁证如山,也得加上涉嫌、被控等字样,如表述成“涉嫌贪污”、“被控杀人”。因为只要未经法院判决,就只能是“涉嫌贪污”、“被控杀人”。否则,总难免有“藐视法庭”之嫌疑。

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二、增强“立案意识”,不得超越司法程序。

一般来说,由传媒自己发现的线索所作的揭露性报道,虽然同样要遵守客观公正,不能妄加罪名的原则,可传媒透露其在该事件上的倾向性,总是难以避免的,否则传媒就无法尽其呼唤正义的职责。但是,一旦司法机关介入,该问题被立案以后,传媒就要确立“立案意识”,为司法机关处理该案创造良好的舆论环境,不能对案件实体发表任何偏颇的言论,不能作有倾向性的报道。也不得超越司法程序抢先对案情作出判断,如对有关当事人作出定性、定罪、定刑期以及胜诉、败诉等结论。

在实践中,虽然没有多少媒介下诸如此类的明确结论,但稿件中不时有“民愤极大”,“社会影响极坏”之类的说法。这都是不应该的。张立柱一案发生后,传媒齐声讨伐,显示出民愤极大,以至于张立柱临刑前还在说:我是栽在记者手里了。这一案子常被法律界人士用来说明,传媒做定性的、单向度的报道,有可能影响公平审判。新闻界不可不警戒之。这是因为司法机关审理案件时,如果传媒在那里作有倾向性的报道和评论,那无异于在作庭外的事实认定,以及庭外辩论、庭外诉讼。这样激起的公众的情绪,会对法官造成心理压力。所以在案件审理过程中,媒介不宜于发表评论,报道也只宜于按照审理的进展进行客观的报道。

但是在案件审理结束以后,如果确有必要,传媒是可以评论的,包括法庭认定事实是否准确,适用法律是否合适,量刑是否恰当,等等。总之,司法机关立案后、结案前,只应随程序作客观报道,评论应当停止。

三、尊重法官司法,遵守法院规则。

在文明社会中,人们对司法是怀着一种敬畏心情的。首先是敬,因为它代表着社会公正;任何力量不能挑战司法,因为它是社会正义和安全的保障。其次是畏,司法具有相对的封闭性,它不受任何外力的干扰,它的最终裁决是任何力量不能动摇的,是无法改变的。我国正在建立法治社会,司法在人们心目中的地位,以及司法独立的实现程度,应该也必然不断提高。而要做到这些,传媒所起的作用极为重要。

传媒固然应该批评司法腐败,但这样做的目的,最终是为了维护司法机关的权威和威信。可是在有些报道和评论中,多少体现了对司法的不尊重。比如,“一些报刊频频以重要位置刊登一些诸如‘这个法官毫无人性的文章’的文章”[11],这种煽情式的文字,显然过了头,是要不得的。有的司法工作者反映,一些报刊评论法院的判决词,就像小学老师批小学生的作文一样,太多挑剔。笔者认为,不守法的法官,不恰当的判决都是可以评论的,鉴于司法机关的特殊性,传媒的任何批评都不应该是煽情的,恣意的,而应该是有节制的,理性的。

此外,尊重司法也表现在新闻媒介在采访时要遵守法院规定的规则,比如未经审判长或独任审判员许可,不得在庭审过程中录音、录像和摄影。在法庭内不得随意走动和进入审判区,不得发言、提问等等。[12]

电视直播庭审,能取得很好的社会效果。它符合审判公开的原则,是把听众席推到千家万户,并能促进审判度量提高,有利于减少司法腐败,促进法律知识普及。在有的地方,法官、检察官、律师都已经适应,并乐于电视直播庭审。尽管如此,电视直播或录播庭审,一定要经过法院同意才能进行。法院有保留,不能勉强。只有这样才合法,并且有好的效果。

四、提高法律素养,避免对司法乱加指责。

现在司法界有的人对传媒监督有些微辞,常常是因为媒体的报道表现了对法律的知之甚少,却对司法工作者提出指责。例如,前几年发生一件事,“假商标印制者以技检局无权管理商标为由,对越权打假的技检局提起行政诉讼。这种起诉行为完全合法。而传媒以为打假者反被造假者告了,纷纷谴责,一时舆论哗然。结果,法院竟趋同于舆论,错误地驳回了原告的诉讼请求。”[13]又如,“有这么一个案例,一个老人来法院起诉,有人骗他钱,但拿不出证据,被法院驳回,而新闻记者则以‘天下没有讲理的地方’为主题大做文章。公民有诉权,但打官司,要胜诉就得那出证据。记者不具备这些普通的法律知识,却凭感情驱使,大做文章,要法院承担解决一切社会不公的重担,显然是对司法机关的不公。为了防止这类对司法机关乱加指责的现象,一是法治社会的记者,特别是报道司法的记者要有丰富的法律知识;二是写出有关司法的报道、文章,尽可能地让精通法律的人看一看。

五、改进报道方法,力求全面报道。

我国传媒在报道任何负面的事物时,都喜欢表现出鲜明的爱憎,大义凛然充满字里行间。这既是长处,也有弊病,不同场合不能一概而论。在案件报道中,那有弊病的一面就显而易见,它无异于发表前面所诟病的有倾向性的报道,会滑上“新闻审判”之路。

客观公正是案件报道中基本的和最重要的方法。要实现客观公正,记者和媒体要克服“包打天下”的心态,不要认为某些案件是本媒体首先披露出来的,于是不管司法机关是否已经立案,仍然在那里大包大揽地发表意见,进行评论。媒体为司法机关提供了线索,又促成司法机关的介入,功劳已经不小,暂时免开尊口吧,何况司法机关处理后仍可以发表意见呢。

要实现客观公正,一个重要的做法是做到全面、平衡地报道。报道诉讼案件时,绝不能像报道一些非事件新闻时那样,围绕某一主题组织材料,要尽可能做到平衡报道,采访双方当事人,力求提供全面信息。

本文最后想说的是,鱼和熊掌要兼得,舆论监督和司法独立不偏废。正如李尚公先生所讲的,“真正独立的司法根本不担心传媒的干扰,正像它不担心社会势力的干扰一样;真正自由的传媒也不会损害司法独立,因为总会有几种不同的声音的——在言论自由的条件下,任何人的言论都不具有杀伤力,只有“惟一”的声音才是可怕的。鉴于我们的司法和传媒所面临的实际情况,双方应该互相支持:司法要维护传媒自由,传媒也应该帮助司法摆脱一些羁绊。”[14]

注释:

[1]孙旭培《舆论监督的必要性和可行性》,《同舟共进》1999年第7期

[2]《“司法与传媒”学术研讨会讨论摘要》,《中国社会科学》1999年第5期第75-76页

[3]左卫民、汤火箭《传媒与司法关系新探》,打印稿,2000年4月

[4]《新闻记者》2000年第5期第39页

[5]同2,第78页,冯军发言

[6]同2,第75页,顾培东的发言

[7]参考顾培东发言,同2,第81页

[8]《新闻大学》2000年秋季号,第17页

[9]左卫民、汤火箭《传媒与司法关系新探》,打印高,2000年4月

[10]参见《寻找新闻与司法的平衡点》,中华新闻报,2000年9月4日

[11]北京青年报1998年11月2日王振清发言

[12]见《人民法院法庭规则》

司法监督论文范文篇5

一、司法理性这里的司法理性,从广义上讲,是公共理性的一部分。在哲学层面上,理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见,大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于,非公共理性有许多种,主要是各种联合体的理性,其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成,与公共政治文化相比,它属于“背景文化”。当然,非公共理性也是社会性的,而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是:首先,在民主社会里,公共理性是平等公民的理性,公民的民主方式或结成一个集体性的实体,在制定修正法律的过程中,具有最终的和强制性的权力;其次,公共理性只有在公民介入政治活动时,特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时,它才发挥影响作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创,而是一个古老的话题,具有漫长的讨论史。实际上,德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙?”的论文中,就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中,例如在《纯粹理性批判》一书(B版第767-797页)也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论,可见翁诺拉?奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”(详见该书,剑桥大学出版社1989年版)。另外,她近期的论文“理性的辩护”,也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书(详见该书,剑桥大学出版社1992年版)。由于这些讨论,就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何,我们应当承认,把司法机关和公共理性联系起来,认为在司法审查的制度下,法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例,还应对公共理性发挥恰当而持续的影响,却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为:第一,在实行司法审查制度的立宪政体中,公共理性乃是其最高法院的理性,而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支,并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机,公民和立法者为此而采取行动时,例如投票决定重大的政治变动时,无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然,他们在发挥这种政治作用时,除了政治理由和政治价值之外,再无其他的理由和价值。除此之外,他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。第二,司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释,使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释,乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释;也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时,我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值-无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了,法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分,也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。第三,法院作为公共理性之最高范例的作用,还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时,它便发挥了这种作用;而当它做不到这些时,它便成为政治争议的中心,而为解决这些政治争议,必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用,至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。(一)加深了对三权的进一步理解。以往,我们对西方三权分立的政治体制的传统理解,主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类,使之既各自独立,又互不统属,并在他们之间建立既互相制约,又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机,主要是为了防止法院权力过度集中,以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用,甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下,这种理解似乎已经足够了,鲜见有人做出进一步的努力,使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念,在三权所体现-至少在应然方面-的理性方面作了区分。他认为,如前所述,最高法院在政治体制的方面上,是唯一体现理性创造的政府分支,而且是理性唯一的创造表现物。这是因为,最高法院在作出有关政治问题的决定中,必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性,它只能以政治理由和价值,而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外,两个政府分支机构在体现公共理性方面,则会大打折扣。从立法机关来说,由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成,所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票,而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求;更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以,从总的方面看,立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求,但实际上是不存在这种必然性的,甚至是出现与公共理性相悖的政治决定,也是情理之中的。至于行政机关,在作出行政决定或采取重大的行政措施时,其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权,在其做出行政决定时,不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握,而且在行政权本身及其行使程序中,也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中,出现某些不符合理性要求的决定、措施,也是在所难免,势所必然。否则,就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲,其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说,有时其背离公共理性的程度,竟让有识之士惊得目瞪口呆,更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上分析可以看出,就公共理性的立场来说,三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性,寄希望于最高法院(扩及全体司法机关)通过发挥作为制度范例的作用,应该对公共理性发挥恰当的持续的影响,正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说,罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解,以及此理解所建立起来的理论模式。然而,这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说,我们关注的是,罗氏在第二方面的贡献。(二)加深了对司法审查制度的认识

同样,以往我们对司法审查制度的传统理解,至少有一点-包括笔者在内-似乎是有共识的,即认为在最早实行司法审查制度的美国,在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度,并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的影响,是在一个偶然的机会,即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决,而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为,美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间,通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见,反映了一种传统式的共识,即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下偶然产生的。即使有些学者(包括笔者在内),认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然,而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援,[4]但无论如何,也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下,罗尔斯则从公共理性的立场出发,把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常政治中所行使的权力区别开来,又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中,国会的至上权力被否定。在此基础上,他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯?艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5],以及有影响的著作《我们之为人民:基础种种》[6]中所提出的概念,即将司法机关作为较高法律-宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民,选民的绝大多数在长期的历史进程中,最终可以使宪法符合其政治意志。但是,在立宪民主政体中,人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支,特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的,包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的,而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念,即一种保护较高法律-宪法制度设置的理念。通过运用公共理性,法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀,或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的,从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说,法院通过运用其违宪审查权,不仅在表面上维护了宪法,而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和分析,虽然不是直接的文字表述,但也可以看出,罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主-双重性民主制度下最适宜的政治创造物;美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能,也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之,最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在,是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础,在后来的政治进程中又内在相关,又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说,罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家,确实为宪法学的研究者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术问题方面,开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过,从我们专业的立场看,我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题,就其与美国司法审查制度相关的分析,仍有言尤未尽之感。诚然,罗尔斯不是专业的宪法学家,也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题,没有理由也不应该对他提出苛刻的要求,要求他对该问题的论说要面面俱到。但是,从我们这个研究的意义上说,在我们对着位大师级的学者表示敬意之余,也还想就此话题作一些更多的演绎,感觉中,这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是:美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用,在实然方面诚如罗尔斯所论,是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的,因而带有一定的必然性;在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样,从长远的趋势上看,司法权力的行使,同其他政府权力的行使一样,不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认,选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是,在美国最高法院在200年(从1803年起)的司法审查实践中,却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时,也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为,自19世纪一直持续到20世纪,其中一些著名的案例有如下一些:

案例一:1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突,国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》(MissouriCompromise),该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制,另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴,并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区,就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德?斯格特原是一名南部黑奴,他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年,回到密苏里州之后,要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见,总计超过800页。其中,首法官坦尼(C.J.Taney)的意见,明显地赞成蓄奴制:“财产权利和个人权利相结合,并被宪法第5修正案置于同样地位:它规定任何人不得不经法律正当程序,即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律,仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域,就被国会法案剥夺自由或财产,那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败,而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突,最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题,使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二:1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律,要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内,违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定,除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外,所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢,即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种,1/8黑种”的混血儿,因拒绝离开专供白人乘坐的车厢,而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案,并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求,布朗法官(J.Brown)宣布的多数法官的意见中,首先认为第13条修正案不适用于本案,然后就第14条修正案宣布:

“第14修正案的目的,无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等,但它不会被设想为取消基于肤色的区分,或实现和政治平等不同的社会平等……隔离黑白种族的法律要求,并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思,并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子,是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律,在技术意义上可说是干涉合同自由,却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理,并必须基于促进公共利益的良好意愿,而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时,立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统,并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量,我们不能说这项法律不合理,或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比,它对第14修正案更有害;而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为,原告论点的内在谬误在于下列假设,即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样,它并非由于州法的任何条款,而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设,社会偏见可以通过立法克服,并且除非实现种族交融,黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起,那么这必须是自然结合的结果:双方必须承认对方的价值,且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉,或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等,那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下,那么宪法并不能使它们平起平坐。“[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释,在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了;而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院,在此案及以后的漫长岁月中,竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见,本来为伸张正义而设置的法院,在特定的历史时期,也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此,美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三:1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律,该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工,违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是:该法律的真实目的并非是禁止产品运输,而是给企业(工厂)雇工规定最低年龄,但这类调控并未得到宪法的授权,故而违宪。之后,国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业(工厂)征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中,认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是:该法律的目的不是为了征税,而是为了惩罚雇佣童工的雇主,故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决,正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期,社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式,而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中,亟需法院实行一种程度的干预,才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而,美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化,一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则,按照自己对宪法的传统理解,利用司法审查权,接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪,使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石,然而,美国最高法院对此竟浑然不觉,一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期,并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上,开创了漫长的司法审查积极主义时期,但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明,尽管美国最高法院在实行司法审查过程中,在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望,并因此而受到赞誉(至少罗尔斯是这样做的),在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用,早已形成了传统并具有广泛的世界性影响,但在具体案件判决的实然层面上,却长期存在着如此重大的失误和瑕疵,这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由,来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特?达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样;基于同样的理由,我们也可以更好地理解,为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中,没有采取美国式的司法审查制度,而是另辟蹊径,成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定,例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论,恐怕当时无人预料,此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴,而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力,泰平付之东流。又何堪回首,美国黑人在此判决的阴云笼罩下,竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪,直到50多年后的1952年,在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下,才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决,宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说,在这漫长的种族歧视的岁月中,又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价,包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来,美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此,留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言:“我强调指出,这写评论并不想为此种司法复审(即司法审查制度-笔者注)辩护;尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审(即司法审查制度-笔者注)辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个问题是:上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵,而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久,这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是,司法制度本身性质和特点,诚如上述介绍罗尔斯时所分析的,最能体现公共理性的范例作用。然而,这一优点是否恰恰又成为其缺点呢?美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度,而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然,而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下,万一出现(实际上是经常出现-笔者注)误判(在美国似乎是没有这个概念-笔者注)除非国会启动特殊的宪法修改程序,否则单靠法院自己改正,即使没有像其他法院,例如中国那样受到现实各种实际利益的掣肘,也没等到日后出现新的类似案件,才有机会改正;而且这种改正也不是必然的:一是要看法院本身的认识和态度如何,二是当时社会运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决,直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正,就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况,不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离,就是与当代对人权保护的日益增强的时代要求也大相径庭。从这个意义上说,该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看,就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性,很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院,如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的,那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果,决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样:“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上,司法审查也同其他任何宪法监督制度一样,其作用都是有限的。”[14]与此相对照,在第二次世界大战以后,经改进的西欧主要法院的宪法监督制度,就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如,在德国式的宪法法院制度下,由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制,就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况;而在法国宪政院制度下,则以高度抽象式的政治监督,而以半司法式的宣布方式,极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关,以半司法式的形式,自20世纪70年代初以来,在短短的二三十年期间,极大地推进了法国的宪法和宪政的发展,被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。

接下来想演绎的第三个问题是:美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗?他说:“诚然,法官们不能求助于他们自己的个人道德,也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样,他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反,他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值,一如公民义务所要求的那样,他们真诚地相信,我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里,罗尔斯并没有明确说明,法官们实际上已经做到了这一点,或期待法官们可以做到这一点。但无论如何,历史上和现实的法官,至少最高法院的法官们还没有做到这一点,也至少部分法官们没有做到这一点,或者说,从司法判决的最终意见以及反对的意见中,却反映了法官们没有做到这一点。事实上,法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头,都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析,我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过,就这一话题,似乎也还是言犹未尽,因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德,都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己,我们期待法官们的究竟是什么?在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求?如果是,能否在他们一定取得某种平衡?我们似乎还应该反问一下自己,我们是否给予了法官过分沉重的期待?法官们是怎么想的?又是怎么做的?如果是我们当了法官,又会是怎么想的和怎样做的?以及;我们是否应该再反问一下自己,自古以来,我们基于司法公正的价值诉求,不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准,而且在外形上也进行了包装,从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔,但我们的愿望又得到了几许的实现呢?为什么有些社会和法院的到目前为止仍然有理由感到失望?这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了,还是过高?如果都不是,那背后肯定是另有原因,这另外的原因究竟是又是什么?诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们研究的主题限制,这些问题就不能继续讨论下去了。或许,这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心理学”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而,不管怎样,人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的,不论遇到多少挫折和困难,人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望,激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以研究。而且,从本质上说,作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正,最终要建立在司法理性的哲学基础之上。缺少了司法理性,就不用侈谈司法公正,更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念,我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的理论要素。

二、司法谦抑

司法谦抑,同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让,完整的说法是“司法谦抑(逊、让)与敬意”,英文是humilitydeference.广义说来,司法谦抑是一种综合现象,表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上,现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼,如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑,当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑,指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时,对议会的立法,行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来,司法谦抑不是一个成型的制度,也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯,它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现,但不是必然时时处处有所表现,政府的其他分支以及社会公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求,也不抱过高的期望,全由宪法及其法官自便。不过,社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法,常常极为不满,并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样,在美国式的司法审查制度下,法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意,而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然,在西方的政治生活中,随着多元利益逐步得到承认,在各利益代表-CL或集团-进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时,在明了知道在当今的社会发展趋势下,在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争,既不能如愿以偿,又不得人心,为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥,对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来,较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中,越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前,我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话,那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论如何,在西方有些国家的政治生活中,越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过,这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人,在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上,出于本国战略利益的考虑,就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局,不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重,反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制,为此不仅凭借超强的经济实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的,即幻想用战争来解决政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论,即基督教教义上把上帝作为至善的一方,而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来,这个世界的人们不是善的,就是恶的,没有居间的、更没有另类的,就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时,就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的,就不由分说地把它们放在一起,视为“邪恶轴心”,也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异,更不论它们之间是否有着同盟关系,甚至根本不相往来。很显然,在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了,更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然,这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然,这显然是属于另外的话题了,不在我们的研究主题之内,这里就不继续讨论下去了。

话说回来,法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意,从宏观背景上看,就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物,应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看,已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争,在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后,就人类政治现象的主流而言,终于认识到,政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果,更不必要拼个你死我活、鱼死网破;政治斗争实际上可以避免两败俱伤,也可以取得政治利益各方全赢的结果,即使需要斗争,也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行;政治进程中有时并不需要斗争,而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势,带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的,还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中,享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托,其强大之势早已彰显;而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力,其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关,只有区区几个、几十个法官组成,既非民众选举,故不可妄称代表民意;又非具备动用国家财力、号令三军的实力,只是执掌国家的审判权,对刑事和民事案件(传统上)作出判决。所以,从三权的实力上看,司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的,就需要大大加强司法机关的权能,以强大的权能弥补机关的弱势,以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点,孟德斯鸠曾经说过:“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中,联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点,他说:“是故可以证明,归根结蒂,对自由的威胁,既不考虑单独来自司法部门,则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事;纵然仍有分权之名,一经联合则必置前者于后者的庇护之下;因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响;是故除使司法人员任职固定以外,别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款,在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是,他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的,只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中,被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用,虽创造了几个具有重大意义和影响的案例,但总的说来,并不突出。但不管怎样,司法审查制度自建立之日起,就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然,国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过,问题在于,既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能,那么,当政府的其他两个分支过度行使其职权时,司法机关就会或应当会启动司法审查机制,对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来,如果司法机关过度地行使了职权,虽然从理论上说,国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正,但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此,所以在美国200年的历史上,只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来,在大量的判决面前,包括联邦最高法院具有宪法意义的判决,一旦做出,政府的其他两个分支通常只能听之任之,而无法或难以做出与之针锋相对的作为;当然,他们可以不满可以耿耿于怀,也可以进行激烈的批评,但那也是水过鸭背,无济于事。这种状况一旦出现,就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对,这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是,这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。然而,正如我们在前面征引和指出的,美国宪法作为一个“伟大的工程”,其伟大就伟大在,如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求,事实上,历史上的各国宪法大多如此,可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来说,人本身从来是有局限性的,那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏,那么,在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”,与我们通常所谓的以勤补拙,具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到,自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事,没有与其他政府分支的协调与合作,司法审查的权能再大,终将一事无成;最起码的一点是,如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持,任何司法判决,特别是宪法性判决就不能执行,因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权,也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说,司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报,实有投桃报李之意。然而不管怎样,司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏,使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于,在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况,通过这一无形的自动调节机制,使宪法保持了很多的适应性和灵活性,并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制,由于只注重宪法在字面上的规定,所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要,其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害,反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制,无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国,司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念,是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度,如前所指出的,它并不是一种实体上的宪法体制。然而,在长期的司法实践中,司法机关为了实践这一态度,逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义()”,也可以称之为“司法自治()”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来,这也是一种基本态度,又有操作技术上的意义,即司法机关通过自主消极性的不作为,或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术,来表现出自身的谦抑,以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人,例如在中国的文化语境中,常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦,而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中,还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列,让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨!而在美国的司法机关,则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了,事情似乎变的简单易行了:我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查,当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌,从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说,立法机关和行政机关的积极作为,就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述,这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧!如果说得文雅一些,就叫做“听之任之”吧!说到“司法消极主义”,就不能不说一说“司法积极主义”,望文生义,可知两者是相对的,所谓“司法积极主义(judicialactivism)”,就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态,常常在时代精神和要求的催动下,为实现宪法上的规定及其原则或价值观念,也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯,而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态,采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是,积极地进行司法审查的结果,常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告,为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看,司法积极主义的政治后果,常常是功过参半。在20世纪30年代,美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决,就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此,罗斯福总统痛下决心,对最高法院进行了脱胎换骨式的改造;而最高法院自己对此也有所反省,从20世纪40年代前后开始,就从司法积极主义转向司法消极主义。当然,联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献,功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义,从长期的历史来看,似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期,最高法院往往采取司法积极主义的姿态,对社会的发展助以强大的推力;而在社会平稳发展时期,最高法院又往往采取司法消极主义,以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下,则是在实行一段司法积极主义之后,紧接着又实行一段时期的司法消极主义,或者相反。从长期的历史趋势来看,这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义,实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道,一张一弛”之效,另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的,通过角色的对比和互换,收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样,至少在最近的一个世纪以来,司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程,表面上的两种基本态度,实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说,研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作,特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够,或者说名正言顺地实行司法消极主义,法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则,其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则,除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外,也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关,特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下,通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制,终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题,事实上有关这方面的争议也从来没有中断过,但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据,并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性,避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为,全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。

三、结束语

让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中,司法机关将担负重要的角色,那么,司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能,通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养,才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和分析,至少可以看出,司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说,已经被赋予宪法监督职能的司法机关,虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架,但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑,可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化,就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信,无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度,对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验,或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

参考文献:

[1]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第233页。

[2]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第226-228页。

[3]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第226页及脚注k.

[4]参见拙著《民主宪政新潮》,人民出版社1988年12月版,第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期,1989年12月。

[6]麻省剑桥:哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第247页。

[9]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆:《西方宪政体系》(上),中国政法大学出版社2000年版,第230页。

[11]张千帆:《西方宪政体系》(上),中国政法大学出版社2000年版,第287-288页。

[12]纽黑汶:耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第254页。

[14]参见拙著:《民主宪政新潮-宪法监督的理论与实践》,人民出版社1988年12月版,第121页。

[15][美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制,英国学者维尔有精要的分析,详细请参见[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活?读书?新知三联书店1997年10月版,第327页。

司法监督论文范文篇6

一、司法理性这里的司法理性,从广义上讲,是公共理性的一部分。在层面上,理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见,大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于,非公共理性有许多种,主要是各种联合体的理性,其中包括教会、大学、社团以及职业群体。非公共理性由许多市民的理性所构成,与公共政治文化相比,它属于“背景文化”。当然,非公共理性也是社会性的,而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是:首先,在民主社会里,公共理性是平等公民的理性,公民的民主方式或结成一个集体性的实体,在制定修正的过程中,具有最终的和强制性的权力;其次,公共理性只有在公民介入政治活动时,特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时,它才发挥作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创,而是一个古老的话题,具有漫长的讨论史。实际上,德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙?”的论文中,就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中,例如在《纯粹理性批判》一书(B版第767-797页)也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论,可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”(详见该书,剑桥大学出版社1989年版)。另外,她近期的论文“理性的辩护”,也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书(详见该书,剑桥大学出版社1992年版)。由于这些讨论,就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何,我们应当承认,把司法机关和公共理性联系起来,认为在司法审查的制度下,法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例,还应对公共理性发挥恰当而持续的影响,却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为:第一,在实行司法审查制度的立宪政体中,公共理性乃是其最高法院的理性,而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支,并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机,公民和立法者为此而采取行动时,例如投票决定重大的政治变动时,无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然,他们在发挥这种政治作用时,除了政治理由和政治价值之外,再无其他的理由和价值。除此之外,他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的意义所要求的去做。第二,司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释,使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释,乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关的解释;也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时,我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了,法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分,也是公共理性之广泛作用和作用的一个方面。第三,法院作为公共理性之最高范例的作用,还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时,它便发挥了这种作用;而当它做不到这些时,它便成为政治争议的中心,而为解决这些政治争议,必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用,至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。(一)加深了对三权的进一步理解。以往,我们对西方三权分立的政治体制的传统理解,主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类,使之既各自独立,又互不统属,并在他们之间建立既互相制约,又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机,主要是为了防止法院权力过度集中,以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用,甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下,这种理解似乎已经足够了,鲜见有人做出进一步的努力,使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念,在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为,如前所述,最高法院在政治体制的方面上,是唯一体现理性创造的政府分支,而且是理性唯一的创造表现物。这是因为,最高法院在作出有关政治问题的决定中,必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性,它只能以政治理由和价值,而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外,两个政府分支机构在体现公共理性方面,则会大打折扣。从立法机关来说,由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成,所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票,而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求;更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以,从总的方面看,立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求,但实际上是不存在这种必然性的,甚至是出现与公共理性相悖的政治决定,也是情理之中的。至于行政机关,在作出行政决定或采取重大的行政措施时,其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权,在其做出行政决定时,不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握,而且在行政权本身及其行使程序中,也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中,出现某些不符合理性要求的决定、措施,也是在所难免,势所必然。否则,就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲,其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说,有时其背离公共理性的程度,竟让有识之士惊得目瞪口呆,更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上可以看出,就公共理性的立场来说,三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性,寄希望于最高法院(扩及全体司法机关)通过发挥作为制度范例的作用,应该对公共理性发挥恰当的持续的影响,正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说,罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解,以及此理解所建立起来的理论模式。然而,这方面的并不是我们的目的和重点。毋宁说,我们关注的是,罗氏在第二方面的贡献。(二)加深了对司法审查制度的认识

同样,以往我们对司法审查制度的传统理解,至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的,即认为在最早实行司法审查制度的美国,在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度,并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的,是在一个偶然的机会,即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决,而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为,美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间,通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见,反映了一种传统式的共识,即认为美国司法审查制度是在某种机遇下偶然产生的。即使有些学者(包括笔者在内),认为美国司法审查制度的建立和决非偶然,而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地的一些先例可援,[4]但无论如何,也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下,罗尔斯则从公共理性的立场出发,把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常中所行使的权力区别开来,又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中,国会的至上权力被否定。在此基础上,他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5],以及有影响的著作《我们之为人民:基础种种》[6]中所提出的概念,即将司法机关作为较高——宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民,选民的绝大多数在长期的历史进程中,最终可以使宪法符合其政治意志。但是,在立宪民主政体中,人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支,特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的,包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的,而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念,即一种保护较高法律——宪法制度设置的理念。通过运用公共理性,法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀,或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的,从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说,法院通过运用其违宪审查权,不仅在表面上维护了宪法,而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和,虽然不是直接的文字表述,但也可以看出,罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主——双重性民主制度下最适宜的政治创造物;美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能,也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之,最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在,是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础,在后来的政治进程中又内在相关,又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说,罗尔斯作为当代著名的伦家和政治哲学家,确实为宪法学的者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术方面,开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过,从我们专业的立场看,我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题,就其与美国司法审查制度相关的分析,仍有言尤未尽之感。诚然,罗尔斯不是专业的宪法学家,也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题,没有理由也不应该对他提出苛刻的要求,要求他对该问题的论说要面面俱到。但是,从我们这个研究的意义上说,在我们对着位大师级的学者表示敬意之余,也还想就此话题作一些更多的演绎,感觉中,这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是:美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用,在实然方面诚如罗尔斯所论,是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的,因而带有一定的必然性;在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样,从长远的趋势上看,司法权力的行使,同其他政府权力的行使一样,不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认,选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是,在美国最高法院在200年(从1803年起)的司法审查实践中,却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时,也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为,自19世纪一直持续到20世纪,其中一些著名的案例有如下一些:

案例一:1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴上的尖锐冲突,国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》(MissouriCompromise),该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制,另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴,并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区,就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴,他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年,回到密苏里州之后,要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见,总计超过800页。其中,首法官坦尼(C.J.Taney)的意见,明显地赞成蓄奴制:“财产权利和个人权利相结合,并被宪法第5修正案置于同样地位:它规定任何人不得不经法律正当程序,即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律,仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域,就被国会法案剥夺自由或财产,那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败,而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突,最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题,使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二:1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律,要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内,违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定,除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外,所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢,即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种,1/8黑种”的混血儿,因拒绝离开专供白人乘坐的车厢,而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案,并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求,布朗法官(J.Brown)宣布的多数法官的意见中,首先认为第13条修正案不适用于本案,然后就第14条修正案宣布:

“第14修正案的目的,无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等,但它不会被设想为取消基于肤色的区分,或实现和平等不同的平等……隔离黑白种族的法律要求,并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思,并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子,是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律,在技术意义上可说是干涉合同自由,却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理,并必须基于促进公共利益的良好意愿,而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时,立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统,并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量,我们不能说这项法律不合理,或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比,它对第14修正案更有害;而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为,原告论点的内在谬误在于下列假设,即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样,它并非由于州法的任何条款,而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设,社会偏见可以通过立法克服,并且除非实现种族交融,黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起,那么这必须是结合的结果:双方必须承认对方的价值,且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉,或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等,那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下,那么宪法并不能使它们平起平坐。”[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释,在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的之一了;而且其在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院,在此案及以后的漫长岁月中,竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和中最保守的势力的代言人。由此可见,本来为伸张正义而设置的法院,在特定的时期,也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此,美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三:1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止雇佣童工而制定,该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工,违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是:该法律的真实目的并非是禁止产品运输,而是给企业(工厂)雇工规定最低年龄,但这类调控并未得到宪法的授权,故而违宪。之后,国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业(工厂)征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中,认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是:该法律的目的不是为了征税,而是为了惩罚雇佣童工的雇主,故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决,正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期,社会的已经突破了原先简单的自由竞争模式,而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中,亟需法院实行一种程度的干预,才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而,美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化,一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则,按照自己对宪法的传统理解,利用司法审查权,接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预的法律违宪,使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石,然而,美国最高法院对此竟浑然不觉,一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期,并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上,开创了漫长的司法审查积极主义时期,但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明,尽管美国最高法院在实行司法审查过程中,在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望,并因此而受到赞誉(至少罗尔斯是这样做的),在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用,早已形成了传统并具有广泛的世界性影响,但在具体案件判决的实然层面上,却长期存在着如此重大的失误和瑕疵,这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由,来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样;基于同样的理由,我们也可以更好地理解,为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中,没有采取美国式的司法审查制度,而是另辟蹊径,成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定,例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论,恐怕当时无人预料,此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴,而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力,泰平付之东流。又何堪回首,美国黑人在此判决的阴云笼罩下,竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪,直到50多年后的1952年,在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下,才由最高法院在“布朗诉托皮卡委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决,宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说,在这漫长的种族歧视的岁月中,又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价,包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来,美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此,留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言:“我强调指出,这写评论并不想为此种司法复审(即司法审查制度——笔者注)辩护;尽管某些历史环境和文化条件也许可以为这种复审(即司法审查制度——笔者注)辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个是:上述美国司法审查制度之所以在上长期存在重大的失误和瑕疵,而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久,这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是,司法制度本身性质和特点,诚如上述介绍罗尔斯时所的,最能体现公共理性的范例作用。然而,这一优点是否恰恰又成为其缺点呢?美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度,而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然,而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下,万一出现(实际上是经常出现——笔者注)误判(在美国似乎是没有这个概念——笔者注)除非国会启动特殊的宪法修改程序,否则单靠法院自己改正,即使没有像其他法院,例如那样受到现实各种实际利益的掣肘,也没等到日后出现新的类似案件,才有机会改正;而且这种改正也不是必然的:一是要看法院本身的认识和态度如何,二是当时运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决,直到1952年在“布朗诉托皮卡委员会”案中才得以纠正,就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况,不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离,就是与当代对人权保护的日益增强的要求也大相径庭。从这个意义上说,该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看,就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性,很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院,如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的,那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果,决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样:“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上,司法审查也同其他任何宪法监督制度一样,其作用都是有限的。”[14]与此相对照,在第二次世界大战以后,经改进的西欧主要法院的宪法监督制度,就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如,在德国式的宪法法院制度下,由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制,就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况;而在法国宪政院制度下,则以高度抽象式的监督,而以半司法式的宣布方式,极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关,以半司法式的形式,自20世纪70年代初以来,在短短的二三十年期间,极大地推进了法国的宪法和宪政的,被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。

接下来想演绎的第三个问题是:美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗?他说:“诚然,法官们不能求助于他们自己的个人道德,也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样,他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或观点。相反,他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值,一如公民义务所要求的那样,他们真诚地相信,我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里,罗尔斯并没有明确说明,法官们实际上已经做到了这一点,或期待法官们可以做到这一点。但无论如何,历史上和现实的法官,至少最高法院的法官们还没有做到这一点,也至少部分法官们没有做到这一点,或者说,从司法判决的最终意见以及反对的意见中,却反映了法官们没有做到这一点。事实上,法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头,都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析,我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过,就这一话题,似乎也还是言犹未尽,因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德,都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己,我们期待法官们的究竟是什么?在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求?如果是,能否在他们一定取得某种平衡?我们似乎还应该反问一下自己,我们是否给予了法官过分沉重的期待?法官们是怎么想的?又是怎么做的?如果是我们当了法官,又会是怎么想的和怎样做的?以及;我们是否应该再反问一下自己,自古以来,我们基于司法公正的价值诉求,不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准,而且在外形上也进行了包装,从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔,但我们的愿望又得到了几许的实现呢?为什么有些社会和法院的到为止仍然有理由感到失望?这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了,还是过高?如果都不是,那背后肯定是另有原因,这另外的原因究竟是又是什么?诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们的主题限制,这些问题就不能继续讨论下去了。或许,这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而,不管怎样,人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的,不论遇到多少挫折和困难,人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望,激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以。而且,从本质上说,作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正,最终要建立在司法理性的基础之上。缺少了司法理性,就不用侈谈司法公正,更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念,我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的要素。

二、司法谦抑

司法谦抑,同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让,完整的说法是“司法谦抑(逊、让)与敬意”,是humilitydeference。广义说来,司法谦抑是一种综合现象,表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上,现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼,如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑,当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑,指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时,对议会的立法,行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来,司法谦抑不是一个成型的制度,也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯,它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现,但不是必然时时处处有所表现,政府的其他分支以及公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求,也不抱过高的期望,全由宪法及其法官自便。不过,社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法,常常极为不满,并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样,在美国式的司法审查制度下,法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意,而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也,在西方的生活中,随着多元利益逐步得到承认,在各利益代表——CL或集团——进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时,在明了知道在当今的社会趋势下,在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争,既不能如愿以偿,又不得人心,为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥,对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来,较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中,越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前,我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话,那么现在就很难再宣称这是可以独享的政治专利了。无论如何,在西方有些国家的政治生活中,越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过,这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界超级大国的政府的核心领导人,在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上,出于本国战略利益的考虑,就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局,不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重,反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制,为此不仅凭借超强的实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的,即幻想用战争来解决政治。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论,即基督教教义上把上帝作为至善的一方,而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来,这个世界的人们不是善的,就是恶的,没有居间的、更没有另类的,就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时,就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的,就不由分说地把它们放在一起,视为“邪恶轴心”,也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异,更不论它们之间是否有着同盟关系,甚至根本不相往来。很显然,在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了,更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然,这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然,这显然是属于另外的话题了,不在我们的研究主题之内,这里就不继续讨论下去了。

话说回来,法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意,从宏观背景上看,就是这样的文化和政治体制的大环境和大气候下的产物,应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看,已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争,在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后,就人类政治现象的主流而言,终于认识到,政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果,更不必要拼个你死我活、鱼死网破;政治斗争实际上可以避免两败俱伤,也可以取得政治利益各方全赢的结果,即使需要斗争,也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行;政治进程中有时并不需要斗争,而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势,带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的,还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中,享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托,其强大之势早已彰显;而由总统为首脑的行政机关凭借其作为执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力,其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关,只有区区几个、几十个法官组成,既非民众选举,故不可妄称代表民意;又非具备动用国家财力、号令三军的实力,只是执掌国家的审判权,对刑事和民事案件(传统上)作出判决。所以,从三权的实力上看,司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的,就需要大大加强司法机关的权能,以强大的权能弥补机关的弱势,以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点,孟德斯鸠曾经说过:“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中,联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点,他说:“是故可以证明,归根结蒂,对自由的威胁,既不考虑单独来自司法部门,则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事;纵然仍有分权之名,一经联合则必置前者于后者的庇护之下;因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与;是故除使司法人员任职固定以外,别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款,在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是,他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的,只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中,被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用,虽创造了几个具有重大意义和影响的案例,但总的说来,并不突出。但不管怎样,司法审查制度自建立之日起,就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然,国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过,在于,既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能,那么,当政府的其他两个分支过度行使其职权时,司法机关就会或应当会启动司法审查机制,对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来,如果司法机关过度地行使了职权,虽然从上说,国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正,但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此,所以在美国200年的上,只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来,在大量的判决面前,包括联邦最高法院具有宪法意义的判决,一旦做出,政府的其他两个分支通常只能听之任之,而无法或难以做出与之针锋相对的作为;当然,他们可以不满可以耿耿于怀,也可以进行激烈的批评,但那也是水过鸭背,无济于事。这种状况一旦出现,就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对,这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是,这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。然而,正如我们在前面征引和指出的,美国宪法作为一个“伟大的工程”,其伟大就伟大在,如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求,事实上,历史上的各国宪法大多如此,可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从的意义上来说,人本身从来是有局限性的,那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏,那么,在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”,与我们通常所谓的以勤补拙,具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到,自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事,没有与其他政府分支的协调与合作,司法审查的权能再大,终将一事无成;最起码的一点是,如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持,任何司法判决,特别是宪法性判决就不能执行,因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权,也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说,司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报,实有投桃报李之意。然而不管怎样,司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏,使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于,在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况,通过这一无形的自动调节机制,使宪法保持了很多的适应性和灵活性,并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制,由于只注重宪法在字面上的规定,所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断的情势需要,其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害,反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制,无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国,司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念,是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度,如前所指出的,它并不是一种实体上的宪法体制。然而,在长期的司法实践中,司法机关为了实践这一态度,逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义()”,也可以称之为“司法自治()”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来,这也是一种基本态度,又有操作技术上的意义,即司法机关通过自主消极性的不作为,或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术,来表现出自身的谦抑,以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人,例如在的文化语境中,常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦,而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中,还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列,让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨!而在美国的司法机关,则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了,事情似乎变的简单易行了:我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查,当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌,从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说,立法机关和行政机关的积极作为,就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述,这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧!如果说得文雅一些,就叫做“听之任之”吧!说到“司法消极主义”,就不能不说一说“司法积极主义”,望文生义,可知两者是相对的,所谓“司法积极主义(judicialactivism)”,就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、、社会等各方面的发展事态,常常在精神和要求的催动下,为实现宪法上的规定及其原则或价值观念,也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯,而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态,采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是,积极地进行司法审查的结果,常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告,为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看,司法积极主义的政治后果,常常是功过参半。在20世纪30年代,美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决,就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此,罗斯福总统痛下决心,对最高法院进行了脱胎换骨式的改造;而最高法院自己对此也有所反省,从20世纪40年代前后开始,就从司法积极主义转向司法消极主义。当然,联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献,功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义,从长期的来看,似乎总在交替进行。当需要向前的关键时期,最高法院往往采取司法积极主义的姿态,对社会的发展助以强大的推力;而在社会平稳发展时期,最高法院又往往采取司法消极主义,以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下,则是在实行一段司法积极主义之后,紧接着又实行一段时期的司法消极主义,或者相反。从长期的历史趋势来看,这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义,实际上起着社会和国家进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是古代治道中的“文武之道,一张一弛”之效,另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的,通过角色的对比和互换,收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样,至少在最近的一个世纪以来,司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程,表面上的两种基本态度,实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说,美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作,特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够,或者说名正言顺地实行司法消极主义,法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则,其中主要的有政治原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则,除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外,也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关,特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下,通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制,终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题,事实上有关这方面的争议也从来没有中断过,但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据,并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性,避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为,全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的而不是虚妄的推托了。

三、结束语

让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中,司法机关将担负重要的角色,那么,司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能,通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养,才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和,至少可以看出,司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说,已经被赋予宪法监督职能的司法机关,虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架,但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑,可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化,就应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信,无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度,对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验,或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

作者单位:中国社会院法学研究所博士生导师

[1]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第233页。

[2]参见罗尔斯:《自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第226-228页。

[3]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第226页及脚注k。

[4]参见拙著《民主宪政新潮》,人民出版社1988年12月版,第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期,1989年12月。

[6]麻省剑桥:哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第247页。

[9]参见罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆:《西方宪政体系》(上),政法大学出版社2000年版,第230页。

[11]张千帆:《西方宪政体系》(上),中国政法大学出版社2000年版,第287-288页。

[12]纽黑汶:耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第254页。

[14]参见拙著:《民主宪政新潮——宪法监督的与实践》,人民出版社1988年12月版,第121页。

[15][美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2001年1月版,第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制,英国学者维尔有精要的,详细请参见[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年10月版,第327页。

司法监督论文范文篇7

关键词:司法公正法律监督司法不公

司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判,包括程序公正和实体公正两个方面。司法公正作为社会关注的热点,近年来受到的质疑也是较多的。尽管我们说司法不公是个别现象,并非如有人所渲染的那样严重,但也绝不可小视。基于广大老百姓对法律的认知程度,他们心中的司法公正更多的是看审判的过程及判决的结果公正与否,故本文从审判阶段谈谈影响司法公正的突出问题,造成司法不公的主要原因以及作为检察机关,我们应如何创新和完善对诉讼活动的法律监督,如何加大对执法不严、司法不公背后的职务犯罪查办力度。

一、当前司法活动中司法不公的突出问题

(一)性质相同的不同案件,判决的结果不一样

按照刑法“罪行相适应原则”和“法律面前人人平等的原则”的要求,同样程度的犯罪就应该受到同样的刑事处罚。只有同罪同罚才能体现法律的权威和公正,才能让大众对法律信服,法律也就更加具有威慑力。但在现实司法实践中,同罪不同罚的情况也有时会出现。比如,涉案金额相同的同一起开设案件中,主犯判的反而比从犯轻。深入探究其原因,发现判处相对较轻的主犯缴纳了相对巨额的罚金,而另一个则无法交纳那么巨额的罚金。已交纳罚金的多少作为衡量的标准,是司法不公的一个非常严重的表现。法院的这种判处在法律上是一种严重的违法行为,从当事人方面看就是一种严重的司法不公。而在检察机关的角度,这样的情况有时会存在的,如果都提出抗诉,以后的工作就很难协调,所以很多时候只能是同法院协调处理。但是这种裁判,造成的社会影响比较恶劣,以致于社会上很多缺乏法律知识的人认为犯了罪只要交纳了罚款就可以免于坐牢,没法交上罚款就应该坐牢。这和法律惩罚犯罪的目的不相符合,使法律的权威性在人民群众的心中大打折扣。

(二)以罚代刑的问题特别严重

按照法律规定,对犯罪嫌疑人处以罚款,并不能代替犯罪嫌疑人的刑罚。但是审判实践中,有些案件中,对犯罪嫌疑人处以罚款就不再追究刑事责任,如果说前一部分中的案例说明交纳罚金就可以轻判的话,那么以罚代刑就表明如果交纳罚金就可以免除处罚。但是按照法律的规定,罚款是不能代替刑罚的,因为罚金是一种经济制裁,主要适用于经济型犯罪、财产型犯罪等,所以以罚代刑是一种违法的现象,但是实践中却屡见不鲜。

二、影响司法公正的因素

(一)司法体制制约和妨碍了司法公正

我国1987年宪法明确规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。独立审判原则尽管已被宪法和《人民法院组织法》明确规定,但由于受到传统文化和司法传统的制约,我国的司法体制及其运行过程带有明显的行政化色彩。行政机关、社会团体和有关人员对司法公正的影响颇深,究其原因是法院的人、财、物由同级政府管理的体制,使法院受制于地方政府,有时法院不得不曲法申情,使法院利益地方化、司法权力地方化。有的地方党政领导将法院看做自己的一个部门,并且强调绝对要服从党委领导,形成了该地的“党”的领导绝对化、司法活动行政化、法官的普遍公务员管理化,继而形成领导干部的法律意识淡薄,这无疑是司法不公最客观的外部因素,司法体制固有的弊端使司法权难以真正独立,如不进行变革,要做到司法公正,也只能是勉为其难,没有司法独立,司法公正如纸上谈兵。

(二)司法观念滞后影响了司法公正

司法观念是司法人员内心法律新年和对某些行为法律评价的总和。以往的刑事司法理念是有罪推定和疑罪从优。震惊全国的湖北京山县佘祥林涉嫌杀妻冤案从司法机关的角度来检查,主要是在这一理念影响下形成的,疑案存在有两种可能,可能是犯罪,也可能是无辜。而且当证据证明到相当高的程度,会出现嫌疑人作案的可能性大于没有作案、大于无罪的情况,但是定案时,必须要求证据确实充分,排除其他可能性,否则,应视为证据不足,作无罪处理,这和传统思维似乎有冲突。不枉不纵是一种理想和追求,处理案件时可能难以两全,但是好人是绝对不能冤枉的,如果佘祥林的案子从进入司法程序开始,能够按照刑诉法规定的无罪推定原则,确立起疑罪从无的司法理念,恐怕就不会使佘蒙受了11年的不白之冤和牢狱之苦了。

(三)法院内部管理机制存在的弊端也影响了司法公正

尽管我国程序法律规定了回避制度,但这仅仅是审判程序上的回避,并且这种制度在实践中是否发挥了作用还存在很大疑问。法官在熟人关系中处理案件,面对的是血缘、家庭、亲情乃至上下级关系、同学关系、朋友关系等关系组成的网络,继而形成了庸俗关系学的强大冲击力,再加上我国成文法中高频率出现的弹性条款、弹性幅度,熟人让你网开一面的关照关照,即使是包公在世,也很难过这人情关,无疑使相当一部分法官的自由裁量权会发挥的淋漓尽致,而在审判权的运作上实行的是首长层级审批制,运行环节过多,职责不明,责权利脱节,使裁决结果的主观性、任意性增大,造成审案不判案,判案不审案,独立审判员、合议庭、审判委员会不是真正的责任主体,形成了领导说了算的“人治”体制。

(四)社会现状制约了司法公正

一是法院自身困难不能解决,办案办案条件不能改善,特别是中西部经济欠发达地区,法官待遇低下,地方财政无法全部解决其经费,一些法院用下达办案指标和诉讼费收费指标的方法,通过创收来弥补,于是乱争管辖权、多收费、乱收费的行为蔚然成风,使司法活动商品化、庸俗化,于是出现了地方保护主义和部门保护主义③;二是法官置身于社会的大环境中,也要受到各种思想的侵扰,她们的家庭生活、子女就业等问题使之不容回避,在目前司法体制和社会环境中,她们很难不托朋友,拉关系,寻求帮助,于是便有了“三案”,有了“执法犯法”,司法不公也应运而生。

三、如何完善检察监督权

人民检察院作为我国唯一法定的监督机关,在我国的法制建设中有着重要的地位和作用。近年来,检察机关不断强化法律监督意识,树立执法为民思想,在打击犯罪维护稳定保障经济建设等方面做出了积极贡献。众所周知,检察机关法律监督权的形式是通过具体的办案行为来实现的。它不同于人大的监督、政协的民主监督以及新闻媒体的舆论监督,应有较强的操作性和实践性。但在现行立法中,关于检察监督权尚有不尽完善之处,导致检察监督权难以全面行使,作为一名在基层从事执法实践的检察官,笔者想就此谈几点建议。

(一)立案监督权的完善

我国现行《刑事诉讼法》第87条明确规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为与公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”但是在基层司法实践中,由于该条款规定的不尽完善,导致在司法实践中难以操作。《刑事诉讼法》第87条规定,“……公安机关接到通知后应当立案”仅到此为止。当然在实践中,大部分公安机关接到检察机关立案通知后都能迅速及时的立案侦查,但是也有个别公安机关接到立案通知后并不立案,对此,按照我国现行刑诉体制,公、检、法三机关分工的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”,检察机关对公安机关并非是领导和指挥关系,因而导致公安机关对检察机关的通知立案拒不执行后检察机关束手无策,检察机关的立案通知书也就成了一纸空文。当然公安机关对检察机关立案通知书不立案的原因可能有两种,一是公安机关对检察机关的立案通知持有异议,对此建议在第87条中增加复议或复核程序,由公安机关向作出通知决定的检察机关提请复议或上一级检察机关复核,复议或复核后维持原决定的,公安机关应无条件立即执行;另一种情况是公安机关无正当理由而其他因素拒不执行人民检察院通知立案决定的,建议由人民检察院提请上一级人民检察院商请同级公安机关指令下级公安机关立案,从而使检察机关立案监督权落到实处。

(二)侦查监督权及刑罚执行监督权的完善

我国现行刑事诉讼体制赋予检察机关对公安机关的侦查活动以及刑罚执行的监管改造行为的监督权,在实践中,检察机关对公安机关侦查活动中的违法行为是以口头或书面的纠正违法通知形式来监督的。同样,大多数公安机关或监管改造场所在接到检察机关的通知后都能自觉纠正违法行为,但个别地方还是出现了“你通知你的,我干我的”的现象,因为在现行刑事诉讼法中对此规定都是到检察机关发出纠正违法通知书为止,而没有下文,没有规定检察机关对公安机关不纠正违法行为的约束制约机制,从而使侦查监督及执行监督显得苍白无力,出现了“纠而不正”的现象,如刑事诉讼中的顽症——超期羁押,在前些年有愈演愈烈之势,检察机关虽然多次纠正,但都没有得到有效遏制。究其实质,还是现行刑事诉讼体制没有赋予检察机关在侦查监督及执行监督方面对公安机关的制约机制,所以建议立法在刑事诉讼体制中加强检察机关对公安机关的约束制约机制,使检察机关侦查监督权及刑罚执行监督权真正落到实处,从而充分发挥检察权,使检察机关更好地履行法律监督职责。

(三)对法院审判活动监督的完善

一方面要加强监督的及时性和权威性,对法院的违反程序的行为要当庭指出,如法院拒不接受建议,检察官可以主动退庭,要求延期审理向本院的检察长或检察委员会汇报,寻求解决途径,而不能任由违法的诉讼活动继续进行。另一方面,将自诉案件和书面审理案件纳入审判监督的范围,检察机关应当通过多种渠道了解这类案件的审判活动是否合法,避免造成监督空白。再次,可以在法律上规定检察机关拥有向人大提起弹劾权,如审判人员拒绝纠正违法行为,检察机关有权向人大提起弹劾,建议撤销其审判员资格。

以上笔者分析了影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制,下面就简单谈谈如何加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度。大家知道,很多司法不公的背后藏着一条见不得人的“灰色交易”,正是因为如果司法工作人员对这个案件作出这样的处理结果让他能得到巨大的经济利益等,才会让一些意志不坚定的司法工作人员丧失道德、不顾政治生命、不顾肩上责任,铤而走险,所以我们要从源头上进行打击。公务员之家

要广辟案源渠道。要认真受理和接待群众来信、来访,从中筛选一批线索。一般来说遭遇司法不公的当事人是相对比较弱势的,他们无权无势,所以在遭遇不公的情况下,第一个反应就是去有关部门控告,希望得到相关部门的帮助。所以有关部门接到这样的举报和控告后,一定要认真审查与核实,有必要的话,直接与当事人对话,认真听取他们的意见,如果发现情况确实像他们所说的那样存在的话,缜密开展初查。初查线索要制定初查方案,讲究初查策略,选准突破点,把握立案时机,适时立案,努力提高初查成案率,防止线索流失。

注释:

叶静.影响司法不公的因素.法制日报.2001年8月2日.

周霞.加强检察监督工作的思考.中国检察官.2003(8).

陈炳军.浅谈检察权的完善和创新.

司法监督论文范文篇8

一、权力监督对司法公正的作用

司法公正是法治国家的根本标准,也是文明社会的基本要素,在现代社会,公正与司法有着内在的联系,司法应当以公正作为价值取向。司法活动之所以启动,就在于当事人之间的法律关系发生了争议,法律的公正原则发生扭曲,这就要求通过司法手段矫正并消除这种法律关系的争议,使争议的法律关系恢复到正常的状态,即恢复公正。很显然,司法的功能意义在本质上要求司法本身具有公正性,而公正的裁判以裁判者中立为必要条件,裁判者中立又必须以裁判者独立为必要条件。从司法独立的运行要求来看,它排斥任何形式的监督。就我国司法发展的现状来看,在没有建立比较完备的制度来最大程度地预防、抵制司法腐败的前提下,让司法处于没有任何合理监督状态下,人们将有可能处于较为严惩的不安全之中,况且我国的法律建设尚处于不发达阶段,司法不公的现象在较大范围内客观存在。要在没有任何监督的情况下独立司法,一段时间内也无法实现。

从我国的权力构建中可以看出,权力机关对司汉的监督在于保障司法活动按照正常的轨道运行,防止司法腐败和不公。权力不受限制便会被滥加使用,法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中对权力作了透彻的研究后指出,“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。权力易滥用,是由权力自身的两个因素所决定,其一是国家权力的特点,即脱离社会的独立性的普遍的强制力,前者使其不受其他力量的支配,后者使其具有威慑一切的效果。两者结合,使其获得迫使全社会服从的权威;其二是国家权力不能自行运转,必须通过具体的、生动的人来行使。尽管这些掌权者是统治者精心培养和选拔出来的优秀分子,但作为人都是有私心杂念的,遇上相应的气候,私欲就会膨胀,从而将手中的为大众谋利益的公权,变成了谋私的工具。权力的这两个因素的合力作用,就能造成国家权力脱轨运行,致使权利的滥用具有不可避免性。司法权力也不例外,为了防止和抵制权力的滥用,对权力进行制约就成为一种绝对必要的手段。

通过权力机关对司法监督的目的来看,就是促进司法公正,这也是与司法追求的价值是一致的。权力机关依照宪法,通过对审判机关的审判活动及其产生的审判人员实施检查、调查、评价等监督活动,为司法权立权威性,保证司法能够正常运行发挥着积极的作用。虽然从表面上看,权力监督使司法的权威受到一定影响,但由于纠正冤假错案,实现社会公正的初衷完全符合法治的要求和广大人民群众的根本利益,因此这样做的结果有利于提高人民对司法的信心和信任,最终会增强司法的权威性。至于打着监督的旗号,干着干扰司法的非法监督,我想是与权力监督的本意相悖的,应另当别论,司法人员应理直气壮的予以抵制。

虽然权力监督的唯一目的是促进司法公正,但是,我们不得不承认,权力监督只是促进司法公正的一种有效的手段,而不是唯一手段。因为司法公正最根本的依托还在于它的程序。任何一个监督者,只要它拥有一定的支配力和影响力,同样就有产生腐败的可能性,就有权力被滥用的危险性。同时,由于权力机关受专业知识水平不高等因素的限制,导致权力监督是不彻底的。因而最有效的监督制约力量存在诉讼和审判过程中,应当充分挖掘诉讼体制本身的监督制约资源,而不是仅靠外部的监督机制来消除司法腐败的问题。

总之,在现阶段,我国的司法环境不理想,法制建设不完善的情况下,人大机关如果正当行使监督权力,不仅不会损害司法独立,相反,可利用其权力机关的特殊地位,矫正妨碍司法独立的违法行为,为司法公正提供有力的保障。

二、权力监督的正当行使

前面,我们已探讨过,权力监督对促进司法公正发挥着积极的作用,是不容置疑的。但是在当前,由于监督的方式、方法上还存在一些弊端,权力监督没有达到应有的目的,甚至或多或少的影响了司法活动的正常开展。笔者认为,权力机关要正当行使监督权,必须坚持两个前提,首先应把握住维护独立性、被动性、权力性的司法特征,以此拓展监督的渠道;其次是应考虑我国法治制度建设不完善和司法环境不良这个事实。所以对法官公正司法的期望值不要太高,因为中国司法在力求做到公正的同时,却面临着许多自身难以克服的困惑。权力机关必须正视法治建设的缺陷,给公正司法创造一个宽松的环境。那么,如何在现有法治制度和环境下,通过权力监督来促进司法公正呢?笔者认为,应遵循以下几项原则:

(一)权力监督应注重事后性原则

事后性就是权力机关对司法机关的年度工作报告,某一时期,某一项工作或某一类案件或某一起重大典型、社会影响较大的案件专题报告进行监督。监督的内容主要是司法机关已完成的工作或已审结的案件。显而易见,权力机关的监督是一种事后监督,如果权力机关在法院审理案件的过程中,根据自己了解的情况,发表有倾向性的意见,由于权力机关有至高的监督权,法官不得不考虑,势必影响了独立办案的原则,而且变相行使司法权和准司法权,这显然违背了宪法关于国家基本权力合理分工的原则。同时权力机关对司法机关审理的案件是否错误,在裁判结果未出来之前,是无法考证的。因此,不必要也不能够实施监督,只有当司法机关对案件作出裁判之后,他才能根据相关的法律条文及社会效果来判断裁判的正确与否,从而决定是否督促司法机关启动再审程序提起再审。当然,对审理过程中,发现的徇私舞弊、贪赃枉法行为,有权责令法院依法定程序予以处理。实际上,这是权力机关对人的监督,其实也是一种事后监督,只有当司法人员已行使完了某种违法违纪行为。人大机关才容易监督,对法官有可能或者是想利用职权做某种非法交易,只要事实尚未发生,人大机关也是无法监督的。

(二)权力监督应注重整体性原则

根据宪法和法律规定,我国权力机关实行会议制,其监督权只能集中行使,即通过人民代表大会会议和常务委员会会议来行使,单个人大代表在没有获得人大授权的情况下,尚不能代表人大行使权力监督,人大专门委员会进行监督,也要获得授权。李鹏委员长曾在全国民事审判工会会议上指出:“人大是集体行使职权,防止人大代表个人干涉审判独立”。当然,这并不是说人大代表不能针对司法审判活动进行视察、调查或旁听法院公开审理案件及检查法院工作,也不是说人大代表不能向法院提出各种批评、意见和建议。相反,这些监督措施对于保障法院公正裁判都是必要的。这些监督从性质上来说都是单个人大代表依法行使所赋予的监督权力的行为。而不能等同于权力机关行使监督权。权力监督是权力机关作为工作集体对法院进行的监督,凡是未通过集体决议的方式对司法机关发表的意见都只能代表个人的意见,不能视为权力机关行使监督权的行为,凡是权力机关集体形成的决议,司法机关应予服从,并给予相应的答复。

(三)权力监督应注重司法程序监督的原则

由于受传统司法观念的影响,重实体、轻程序的作法根深蒂固。随着现代法治进程的加快,虽然程序公正的价值日益凸现,但是司法实践中,对程序公正的理念仍没有引起足够的重视,权力机关也同样如此,对程序公正的监督也不是十分到位,笔者认为,权力机关有必要转变过去注重对结果的监督为对程序的监督。理由有三点:一是公正的程序是实现实体公正的根本保证。虽然公正的程序并不必然产生公正的结果,但是在一般情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。当前,司法不公最突出的问题是程序不公正,如人际关系的干扰、法官单独接触一方当事人等,使法官中立和独立受到影响;争夺管辖权,给地方保护主义以可乘之机;案件应公开而未公开审判,缩小了社会监督空间;合议庭流于形式,合议庭成员间失去制约;应回避未回避,使回避制度形同虚设。程序上的不公正给实体不公正留下了极大的空间。案件的程序如实体就如同产品的生产过程和产品质量,产品出现质量问题,一般生产产品的过程都会存在问题,而案件的实体有错误,多数情况下程序也不公正。二是公正的程序可以弥补实体判决的缺陷。随着社会主义市场经济的建立,新情况、新问题不断出现,滞后的法律法规,使不同法官对事实的认定和法律的适用都会产生不同的认识,实体公正的标准十分难以把握。但是经过正当化的程序产生的裁判结果更具公正性,也更具权威性,更容易得到当事人的认同。从这个意义上来说:“在正义的程序得到实施的情况下,程序过程本身能够使结果正当化,并且有吸收当事人不满的功能”;三是公正的程序是绝对的,公正裁判是相对的。近几年来,随着司法改革的深入,人们逐渐认识到作为定案依据的事实。因此,法官的主要任务就是根据当事人提供的证据,依照一定的程序对证据进行审查判断,如果当事人提供的证据不足以支持自己的观念,则法官只能根据现有证据作为利于主张权利人的裁判,从这个意义上来说,实体公正是相对的。但是,程序的公正却是绝对的,也就是说,无论当事人提供多少证据,无论案件的繁简,法官在审理过程中都应按照法定程序进行,不能随心所欲,如果在审理案件中是严格按照程序来进行的,从法律意义来说我们就应该推断裁判的结果是公正的。作为权力机关,无法从法律专业知识的角度来对裁判结果的正当性行使监督权。相对来说,对司法程序的监督更直接,更有效、更容易,所以说,在司法公正中,实体不公正是标,程序不公正是本,应当在治本上狠下功夫。

(四)权力监督应注重对人的监督的原则

为了使权力机关从繁杂的事务监督中解脱出来,让权力监督更加有效,更能够治本,笔者认为,权力机关应将重心从对具体事务的监督转化为对人的监督。首先,权力机关对人的监督是有法律依据的。根据《宪法》和《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定,权力机关根据群众的来信来访或者人大代表的议案中发现司法机关的工作人员确有违法犯罪行为,以至于造成冤假错案的,可以责成有关机关进行调查,或者由权力机关组成调查组进行调查,权力机关也可以通过召开听证会听取当事人及有关方面人员陈述和意见的方式查明违法行为的真相,经查证属实,可通过法定程序罢免其审判职务。通过这一过程可以看出,权力机关对司法人员进行监督是法律明文规定的,权力机关应该认真履行其职责;其次,从权力监督的目的来看,我们知道权力监督的最终目的是为了纠正司法机关的违法行为及冤假错案,以维护司法的公正,而司法公正的决定因素是司法工作者,如果过分强调对个案进行监督,即使监督成功,也只是个案得到了纠正,并不能从根本上杜绝腐败,至于说人大对法院审理的(下转第80页)(上接第75页)案件进行监督可以防止“说情风”一说,不过是一厢情愿而己,因为人大机关工作人员、人大代表也是生活在社会之中,不是真空之中。而审判人员是相对固定的群体,通过确定审判人员有无过失或违法违纪行为,并对相关人员进行相应处理,如罢免等,以儆效尤,从根本上提高司法人员的整体素质,进而最终确保司法公正。这种做法远比人大陷入繁多的案件监督事务之中的效率高得多,效果好得多。正如一学者说:“我国人大对司法人员的选举任命,已经是保障司法机关和司法人员公正行使司法权的最起码要求,即使人大任免司法人员是形式上的,这种任免也是必要的,因为它是一种民主形式。”

(五)权力监督应注重间接性监督的原则

司法监督论文范文篇9

关键词:人大监督保障司法独立

前段时间,关于人大监督司法的争论沸沸扬扬,有观点认为司法独立本身排斥任何形式的监督;也有观点认为为了防止司法腐败,保证司法公正,必须进行司法监督;还有观点认为某些监督特别是人大的个案监督实质上损害了司法独立。然而遗憾的是,几乎没有形成人大监督应该发挥保障司法独立作用的相关讨论,而本文以为:从应然意义上讲,人大监督本身包含了保障司法独立的内容,而且在诸多监督形式之中,也只有人大监督才有能力保障司法独立。

一司法独立的重要意义

在当今法治社会,司法独立的价值得到了绝大多数国家宪法形式的肯定,据对世界142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立和法官独立。(((我国宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”世界各国之所以以根本大法的高度,将司法独立原则确定下来,正由于司法独立对司法活动的运行、对社会发展的要求具有极为重要的价值和意义。

第一:司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则,其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。所谓本质,指一事物区别于其他事物的内在规律。而事物总是在一定范畴之内才能进行区别。按照现代政治学的划分,国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为特征;行政以命令、统筹和执行为特征;司法以中立裁判为特征。这些不同的特点既是不同事物的本质特点,又使这一事物不同于其他事物而成为这一事物,而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。耶林说:“法律的立场,就如一位公正的调解人,是要评判所有互相竞争的需要及主张。”(2(公正对于司法裁判具有极其重要的价值,“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”,(3(而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重,“一次不公正的(司法)判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源弄坏了。”(1(为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性,要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方,与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛,更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出:“不论成败,也不论好坏,裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”(2(确实,中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判的中立性,就不存在公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义,但实现中立要求司法独立。司法不独立,却从属于或受制于他人,法官不得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件,换言之,公正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。

第二:司法独立有利于定分止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。司法真正独立能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;司法不独立,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。在司法不独立的情况下,当事人只要不服法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人向司法机关以外的机关和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。(((这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法院四个判决八年官司一张白纸”的事例也将比比皆是,法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段,人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题,社会的动荡不安可想而知。只有司法能够独立,才能在公民心目中形成权威,法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择,独立公正的审判,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这就缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

第三:司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中,效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”(((在司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立,避免了不必要的人力投入,消除了许多不合法的影响裁判的因素,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。显然,愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置;反之,如果司法独立还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

鉴于司法独立的重要意义和作用,我们有必要建立各种制度来保障司法独立,人大监督应该为其提供有力的保障.

二监督和司法独立的统一

从司法独立的运行要求来看,它排斥任何形式的监督,但司法不公的现象较大范围地客观存在,在没有建立比较完备的制度来最大程度地预防,抵制司法腐败的前提下,让司法处于没有任何合理监督的状态下,人们将有可能处于更为严重的不安全之中。况且,就我国司法发展的现状来看,其仍处于逐渐完善的不发达阶段,要使司法处于没有任何监督的绝对独立状态之中,一段时间内也无法实现。

更为重要的是,司法独立和司法监督并不仅仅是互相对立,互相排斥的,两者有其统一的地方。在现代社会,司法应当以公正作为价值取向,不与公正相联系的司法就丧失了现代司法的应有之义。公正与现代司法有着内在的联系。司法活动之所以启动,就在于当事人之间的法律关系发生了争议,这一争议表明法律的公正原则发生了扭曲。这就要求通过司法手段矫正并消除这种法律关系的争议,使争议的法律关系恢复到争议前的状态,即恢复公正。很显然,司法的功能意义在本质上要求司法本身具有公正性。如果司法是不公正的,那么它就不能发挥这一矫正功能。不仅如此,我们还应看到,司法公正是社会公正的基本保障。司法是实现社会公正的最后的、最有效的手段。再者,司法公正有助于培养公民对法律的信仰,从而为法治的实现提供了基本条件。对广大公民来说,对法律公正最直观的认识来源于对司法的公正性的认识,相当多的公众甚至把司法公正理解为法律公正的全部。司法不公正,必然使人们对法律失去信仰,而“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”(((实现司法公正是一项复杂的系统工程,需要建立一系列原则和制度来保障,而司法独立正是这些原则和制度当中具有举足轻重意义的关键一环。独立是司法的形式要求,公正才是司法的价值体现,独立的目的在于公正,公正需要独立来维护。总而言之,司法独立既是司法公正的内在要求,又为司法公正创造了必要条件。

司法监督同样如此,其目的归根结底也在于保障司法活动按照正常的轨道运行,防止司法腐败和不公。权力不受限制便会被滥加使用,法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中对权力作了透彻研究后指出“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。权力易被滥用,由权力自身的两个因素所决定:其一是国家权力的特点,即脱离社会的独立性和普遍的强制力。前者使其不受其他力量的支配,后者使其具有威慑一切的效果。两者结合,使其获得迫使全社会服从的权威。其二是国家权力不能自行运转,必须通过具体的,生动的人来行使。尽管这些掌权者是统治者精心培养和选拔出来的优秀分子,但作为人是有私心杂念的,遇上相应的气候,私欲就会膨胀,从而将手中的为大众谋利益的公权,变成谋私的工具,这就是所谓的“反仆为主”现象。(((权利的这两个因素的合力作用,就能造成国家权力脱轨运行,致使权利的滥用具有不可避免性,但滥用权力是可以而且能够抵制的。为了防止和抵制权力的滥用,对权力进行制约就成为一种绝对必要的手段。特别是在我国现阶段,司法人员总体素质不高,司法工作行政化等一系列阻碍司法公正的因素还比较多,司法腐败和司法不公的现象也没有杜绝,加强和完善对司法的监督就尤为重要。

综上所述,在我国现阶段对司法进行监督完全有必要,监督的目的在于保证司法的公平正义,而我们追求的司法独立其要旨也在于此,因而,司法独立和对司法进行监督能够做到并行不悖,合法合理的司法监督应当为司法独立提供可靠保障,而不是干扰、阻碍、破坏司法独立。

需要着重指出的是,依法治国要求立法、行政、司法活动都要依法进行,特别是国家机关的一切活动更应该于法有据,按章行事。对司法活动的监督也应该合理合法,监督也有合法与非法之分,或者说冠名为监督的非法的东西实际上并不能称之为监督,而是破坏。这是思考问题的两个不同角度。但不管从哪个角度出发,任何一种合法权力的行使以不损害另外一种合法权力为前提,根据某一法律规定来办事也不能违反其他的法律规定。对司法的监督有法律依据,司法独立同样如此,不能为了行使监督权就可以违反司法独立的原则,这样行使监督权不仅于法无据而且违法了法律规定,成为法所不容的非法监督。从这意义上讲,对推行司法独立原则有任何损害的所谓的“监督”其实并不是监督,只是戴着“监督”的帽子罢了,是披着监督这种合法外衣的对司法进行破坏的阻碍依法治国进程的绊脚石。所以,应该对各种监督进行规范,使监督依法进行,这既是依法治国的内在要求,也是司法监督和司法独立统一性的内在要求,对维护这种统一性也会大有裨益。

三人大监督的特殊性

就我国而言,对司法的监督形式大致有:人民法院内部的审判监督,党对司法工作的领导和监督,人大的法律监督,政协的民主监督,监察的行政监督,纪委的纪律监督,检查的法纪监督,新闻的舆论监督和社会公众的监督等。在这些监督当中,人大监督具有十分特殊的性质,这是由人大的特殊地位所决定的。

众所周知,人民代表大会是我国的权力机关,它处于所有国家机构的核心地位,行使统一的国家权力,国家行政机关、审判机关、检查机关都由它产生,对它负责并受它监督。因此行政机关、审判机关、检查机关不具有与国家权力机关相等的地位,而是处于低于它的派生地位,是国家权力机关按照宪法设立的特殊机构,从而必然要受到国家权力机关的领导和监督。监督权是人大的重要职权之一,其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。根据我国宪法的有关规定,人大监督的内容包括三个方面,习惯上称为法律监督、工作监督和人事监督。法律监督是指人大及其常委会对宪法、法律实施的具体情况进行监督,主要针对行政、审判和检查机关作出的规范性文件是否符合国家宪法和法律进行审查和处理;工作监督指人大及其常委会对政府、法院、检察院的制定规范性文件以外的所有职权进行监督;人事监督指国家权力机关对政府、法院、检察院的负责人员进行选举和任免。可见人大的特殊地位决定了人大监督的特殊性,其崇高的地位、丰富的内容、宽泛的对象都是其他类型的监督所无法比拟的,而且,其他类型的监督本身也处于人大的监督之下,如果这些类型的监督本身就不合法,人大就应该进行更正,基于人大的特殊地位,它有权力、也有能力进行更正。

因此,从理论上讲,人大监督应该成为最有力的监督,它应该无处不在,无时不有。正由于人大监督的主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督,而司法独立是宪法所规定和要求的,必须得到切实的贯彻。所以司法独立的贯彻与否当然成为人大监督的内容之一。人大监督不应阻碍司法独立,相反应该保障、促进司法独立,使“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。”“一府两院”及其工作人员必须认真行使职权,按照宪法和法律规范办事。宪法要求司法独立,“一府两院“的领导及一般工作人员就应该为司法独立创造良好的环境,不能有任何损害司法独立的行为,否则就是违法、违宪,人民代表大会作为国家权力机关,理应对一府两院及其工作人员的违法行为进行监督、弹劾和纠正,当然也应该对其实施的违反司法独立原则的行为进行监督、弹劾和纠正。作为国家权力机关的人大拥有的监督权应该发挥保障司法独立的功能,为了实现这一目标,人大的职权有待进一步完善,人大监督的力度也应该不断加强。

[1]王德志:《以保障法官独立为核心推进司法改革》,载于《法商研究》,1999年第1期。

[2]丹尼斯·诺德著,张茂伯译:《法律的理念》,台湾联经出版事业公司1989年版,第195页。

[3]马丁·P·戈尔丁:《法律哲学》,三联书店1987年版,第232页。

[1]弗兰西斯·培根:《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。

[2]福布森著,刘静译:《倾斜天平》,三联书店(香港)有限公司1993年版,第95页。

[1]易延友:《走向独立与公正的司法》,载于《中外法学》,2000年第6期。

[1]沈宗灵:《现代西方法理学概论》,北京大学出版社1992年版,第402页。

[1]参见公丕祥、刘敏:《论司法公正的价值蕴涵及制度保障》,载于《法商研究》,1999年第5期。

司法监督论文范文篇10

司法权的运作应遵守两个基本原则,一是公开审判原则,二是依法独立行使职权原则。我国5宪法第125条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”。这是我国公开审判制度的宪法基础。我国三大诉讼法更是将案件的公开审判作为一项基本法律原则加以规定并付诸实施。通常理论上认为公开审判主要通过两个途经:其一,允许公民旁听法庭审理和判决之宣告,并且应为公民旁听提供各种便利条件;其二,应当允许新闻记者采访报道,并且通过新闻媒介的途径向社会公开。为此各级人民法院要逐步建立新闻发言人制度,定期向社会公布法院审判活动的情况,自觉接受人民群众和新闻舆论的公开监督,允许新闻媒体以对法律自负其责的态度如实报道。

二、舆论监督对司法公正的负面影响

媒体监督是一把双刃剑,在实现审判公开的同时,有可能对另一重要的法制原则司法独立构成威胁。诚如有学者所言:“现代大众传播工具如新闻报纸,无线电与电视等之发达,往往对于法官独立性构成威胁。由于大众传播工具对于司法领域之报道,而对司法之影响程度亦日渐上增,因为整个社会舆论,均为大众传播工具所控制,有些法官之审判,就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右,而失却独立审判之立场。”媒体的典型性原则以及及时性原则对司法独立具有天然的侵犯性。

首先,媒体的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑,抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道,引起公众关注与参与,形成舆论热点。在片面追求轰动效应,提高收视率的利益驱动下,媒体可能会对某些案件的情节过于渲染或妄加评论,从而对法官判案形成强大的舆论压力和心理负担。

其次,媒体的及时性原则要求新闻报道要快、要及时,最好在现场报道,这样才能反映新闻的应有价值。而司法活动的过程和程序具有很强的特殊性,不合时宜的报道可能对诉讼公正产生消极影响。如审判前对案件事实的大量披露,审判过程中对控辩双方举证和论辩的轻率表态,都可能对诉讼当事人的合法权益造成伤害。三、传媒和司法关系的协调

出现传媒与司法的矛盾是正常的,问题在于需要找寻两者之间的平衡点。出于对新闻自由与司法公正双重价值的考虑,世界上发达国家的普遍做法是方面尽力避免以强力限制新闻机构对司法活动的报道与评论,竭力促使新闻界产生自律性规则。另一方面,采用延期开庭以冷却媒体报道的影响、改变审判地点以缓解法官压力、对合议庭人员进行舆论隔离等做法来避免媒体报道影响司法公正,而很少通过藐视法庭罪的方式对影响司法公正的媒体进行惩罚。这对我们认识媒体报道与司法公正的关系无疑具有启发意义,值得我们借鉴。

笔者认为,对传媒与司法之间的关系不应放在对抗模式中认识,而应该从协调社会统治手段的角度加以理解。从媒体的立场上,既要认识到舆论监督的重要性,又要重视建立媒体与司法的积极关系。媒体应加强自律,以善意、宽容的态度对待司法,而不能吹毛求疵,或凌驾于司法之上。

首先,媒体应加强自律,以自律来争取司法的合作。媒体要树立对党和人民的事业负责的态度,怀着高度的社会责任感,恪守职业道德,遵循一定的规律和秩序,对案件进行真实准确、客观公正的报道,不能绝对自由和不受拘束地报道案件。媒体业界应制定一个符合法治精神的、便于媒体从业者理解和运用的自律性规范:第一,媒体报道案件,应当以“合法、正当”为原则,应报道双方的主张,不能单边报道,特别是不能对正在审理中的案件作过多的或者倾向性的评述性报道,以免给法官带来不应有的舆论压力,影响司法公正。第二,媒体要强化职业道德要求,杜绝为法院提供各种形式的“有偿新闻”,更不能成为法院自我宣传的“传声筒”。第三,媒体不能采访审理案件的法官、陪审员及他们的领导,确保法官始终给人以独立、中立的印象。第四,媒体监督必须讲究方法艺术,批评的方法要讲究,分寸要适当。制定这些规范,有利于减少两界的冲突,同时有效扩大媒体对司法活动采访报道和评论的空间。

其次,媒体应提高整体的法律素养。新闻记者和编辑应加强自身的法律素养多掌握一些法律常识,避免在法律问题上出现明显的纰漏(如把法律问题弄成道德批判,把案件的事实报道弄成道德审判等)。媒体的报道应该多一些事实的报道,少做司法判断,把司法控诉权交给检察官行使,把司法判决权交给法官行使。在这一点上,国外许多成熟媒体所坚持“我报道,你判断”的原则,很有借鉴意义。

从司法角度讲,要改革司法,减少司法公正对法院外部因素的依赖。在现代法治国家,司法毕竟是解决一切社会矛盾。社会纠纷的基本的,也是最后的救济手段,如果司法不能提供解决纠纷的有效途径,社会就可能陷入无政府的混乱状态,社会稳定和经济发展也就无从谈起。因此,必须保障司法权独立,公正的运作,不受任何外力的非法干涉,包括传媒。因为司法机关依法公正办案是其天职,不应依赖外力监督,我们也不应该把实现司法公正的希望寄托在外界新闻监督上,而应该把重点放在努力改进司法制度自身和提高法官素质上“司法公正最终还要靠司法机关苦练内功和完善司法制度本身来实现”,这就需要我们切实建立起一套行之有效的能保证司法独立和司法公正的制度。要做到这一点,应从以下两个方面着手:其一,健全勇敢之品性和惟服从法律的敬业精神和职务保障制度,法官真正独立于其他权力部门,并于品行良好期间不得随意调动或解职;其二,全面提高法官的职业道德素质和专业素质,锻造高于常人的坚强勇敢之品性和惟服从法律的敬业精神。

四、结语

既要最大限度地发挥媒体监督对司法公正的促进作用,同时又要尽可能地消除媒体大量覆盖可能造成的消极影响,这就需要探索建立合理的媒体监督模式,需要将媒体监督纳入法制的轨道,建立合理的媒体监督模式,重要的是要寻求法律所保护的各种权益之间的平衡。

参考文献:

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[3]朱峰.公开审判与新闻监督.中国新闻研究网,2003-12-6.

[4]夏敏.浅议当前法院与新闻媒体的关系.中华传媒网.