非客观性对司法公正的意义

一、法的非客观性理论

长期以来我国的法学理论对法律本身客观性确信无疑，因为马克思说过“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”①古人也说过“法无定法，则无法”。如今搞社会主义现代化法治，执法办案必须以事实为依据，以法律为准绳的原则，其他非客观因素不容存在，办案必须办铁案，英美法采用刑事排除合理怀疑原则(beyondreasonabledoubt)，民事可能性占优原则(balanceofprobability)都不够客观公正。在中美人权对话上，中国学者直言反驳:如果美国刑法的排除合理怀疑原则意味着证据客观性只有90%，那么美国是否每年存在10%的错案呢?面对近代西方怀疑法学理论的冲击，有学者强调:在寻求变革的今天，把法的确定性作为法治本身的理论研究，进而树立法的权威是件刻不容缓的事情。②但在西方理论中，法的客观性是个重要争议问题，也称法的确定性、法律唯一正确答案问题。主张法具有客观性的叫法律形式主义，他们主张法律适用如孟德斯鸠描述的自动售货机，扔进去案件，吐出来就是判决。20世纪以来，随着科学哲学的理论发生了变化，尤其是量子力学的诞生，人们认识到经典物理学中的定律并不能适用于微观世界，确定论、决定论被科学家、哲学家们否定。“当自然科学学界在决心放弃决定论、因果律的希望而接受或然性的同时，人们感到，既然自然科学界尚且如此，那对应付人类最复杂关系的法律来说，就更不可能有确定性了”。20世纪初美国盛行现实主义法学就是以怀疑主义作为哲学基础。美国现实主义法学家弗兰克认为法的确定性就是个“神话”，他从心理学解释人们对法的客观性追求的原因，他认为其中有来自宗教、美学的平衡感和无矛盾感，人类自保的本能等等原因③，他们认为传统法律推理不是人们想象那样大前提(规则)+小前提(事实)=结论(判决)的过程，而是先有模糊结论，再去寻找规则。卡多佐认为制定法或先例对法官来说，只是一种参考资料，并不是神圣不可侵犯的权威;弗兰克更是说，法律不是固定的规则，而是法官的行为，事实则充其量不过是初审法官或陪审官认为发生过的事情。④弗兰克、卡多佐都是资深法官，其中卡多佐被誉为“英语国家有史以来最伟大的法官之一”⑤，他们对法律非客观性认识完全来源于对工作实践。英国语义分析法学家哈特把法律的不确定性规定为语言问题，他认为构成法律规则的日常语言由“意思中心”和“空缺结构”组成，这一结构特征决定法律规则既有确定性，又有不确定性。法律规范有词语组成，语言空缺结构造成法律规范的不确定性，这部分疑难案件需要法官自由裁量权，因此疑难案件中并不存在一个有实然法决定的唯一正确答案。但新自然法学家德沃金认为法律不仅仅是规则还包括法律原则，在法律原则政策指导下的“整体性”解释，因而可以找到法律唯一正确的答案，但承认“由于法官的个人素质、背景、知识等状况的不同，肉眼凡胎的法官未必都能找到这一正确答案”⑥。美国法经济学家波斯纳讽刺这种观点，他说正确答案这么难以发现还不如没有，法律被界定得越宽，法治就变得越不确定，“法律已失去了其独特性，它首先汇合了道德，然后当承认社会是道德多元时，又溶进了各派的政治，因此，法律也就完蛋了。”⑦美国批判法学则结合欧洲新马克思主义哲学直言法律推理只不过是穿着外衣的政治，“法律推理是政治的”是批判法学的著名口号。他们认为法律推理不确定深刻根源于人类生活个人主义与利他主义的基本矛盾中，法官在断案中，有时强调个人自由，有时倾向利他主义，他们的选择完全是主观任意的，这对矛盾是产生法律推理非确定性的根本原因。⑧。西方怀疑主义者是彻底的不确定者，主张法律确定性为0，批判法学家只承认法律制度5－15%的确定性，西方占主流的法学理论家则认为法律制度具有40%－60%的确定性⑨。我国是成文法国家，法律出台后，不得不采用大量的司法解释填补漏洞⑩，法律语言局限显而易见;办案的主观因素也客观存在，只是带有中国特色的形式存在，比如多年来我们办案强调情理法统一，强调讲政治维稳大局，强调为经济建设保驾护航，这些都与西方法不确定性理论有不谋而合的思想基础。

二、法的非客观性对司法公正的现实意义

承认法的非客观性有利于民众正确看待司法的公正性。信息网络时代，法治信息传播速度广度不同从前，一篇标题突出吸引眼球的新闻可以迅速形成舆论风暴，缺乏对法律正确认识的民众容易被哗众取宠的信息误导，舆论监督可以促进执法者办案公开、公正，但缺乏理性的舆论给执法者带来极大干扰，甚至出现执法者过分迎合舆论的“舆论执法”的情况。民众如有正确认识严格执法与政策、经济、效率、语言等多因素密不可分，就能理性判断是否公正执法，形成良好的舆论监督氛围，进行树立法治权威，坚定法治信念。承认法的非客观性有助于构建科学的办案制度和标准。法官自由裁量权和自由心证曾经被理解为资产阶级法官维护其阶级利益的手段。法官是人，在法律理解取舍，事实甄别，法律推理过程都要运用主观判断，即使遇到法律空白问题“法官也不得拒绝裁判”，因此，赋予法官自由裁量权是赋予法官的责任，也是解放法官去实现正义的必然要求。法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，法官针对具体案情，经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，进而理解适用法律，这才是客观科学的断案过程。西方传统法律理论中自由裁量权、自由心证以及优势证据、排除合理怀疑的这些制度原则都值得借鉴学习。承认法的非客观性有助于建立科学的错案追究制度。前段时间冤假错案频频曝光，各地都积极建立错案追究制度，但如何认识错案争议也很多。错案的界定和错案追究应当分开进行，错案只能从程序上定义，由上级有权机关确定错案，比如上级法院对下级法院改判的案子，法院对检察院公诉判决无罪的案子，检察院对公安不起诉案子。需要追究的错案要区分对待，确实是由于法非客观性引起分歧的案件不应该追究责任，要保护有良心有担当的法律工作者，长期以来办案形式主义盛行，很多错案究其原因是执法者缺乏勇气，明哲保身，搞形式主义，做表面文章，不负责任地拼“业绩”。呼格、聂树斌案都有这种人推波助澜。相反彭宇案的法官，把自己“良心”心证写在判决书上无论如何是位有担当的法官。承认法的非客观性对判决书制作提出了更高要求。长期以来我国的判决书基本模板是事实+法律依据=“以上事实清楚，证据确凿，依法作出以下判决”。虽然改革多年，但法官基本套路是定要体现自己完全是依事实为依据，法律为准绳，主观意志方面不该越雷池半步，试问哪一份冤案的判决书会少这几句话呢?其实彭宇案判决书受责难还是说理还不够细致合理。被网络誉为最伟大的判决“惠阳许霆”案，法官在判决时不仅祥述案件事实，还详细叙说了被告家庭环境成长过程，在判决书直接比照了许霆案，甚至直言“我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求，”○11这份判决尊重事实，细致推理又不回避法官主观情感，获得业界广泛赞誉。承认法的非客观性有助于从制度上保证执法公正。正是由于法律适用过程免不了各种主观因素，所以要正确区分灵活执法与执法不严、自由裁量与恣意枉法的界限，要建立合理监督机制防止执法不公、徇私枉法。主要是深化司法办案制度改革，比如错案追究制度，裁判文书改革，审判改革等。司法制度改革有些根本性问题不能回避，比如从机构内部改革难触动部门既得利益，要形成有效的司法监督机制，就要摒弃各部门利益之争，改革要由外部机构统领，依靠监督和权利制衡来防止执法不公，检察机关反贪部门转隶，就是外部领导下的改革成功事例。那么下一步法院刑事审判制度改革是否可以借鉴国外预审、庭审、定罪、量刑分由不同部门法官把控分散权利相互监督呢?还有中国检察机关分离了职务犯罪侦查权后，是否要着力强化一直徒有其名的审判监督职权呢?外部监督好过内部监督，司法改革不仅要学习国外，自己有特色合理的也要坚持。事实证明，多年来我们的社会主义法治实践，坚持以政策为导向，为人民服务，为稳定大局服务，为经济建设服务，取得巨大成就，政局稳定，经济发展迅速，治安良好，人们安居乐业，科学看待法的非客观性不是否认法律的权威，恰恰相反，承认法的非客观性是社会主义法治成熟的表现，它将进一步促进执法公正、社会和谐发展。

作者:周亮 单位:广东外语外贸大学