TRIPS协议视角下司法保护论文

一、TRIPS协议对知识产权司法保护的要求

关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自主权很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。

二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距

(一)知识产权的民事救济方面的差距

第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。

第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。

三、我国知识产权司法保护存在的主要问题

(一)行政保护与司法保护之间缺乏协作

在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。

(二)知识产权审判机制存在诸多问题

长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。

(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够

TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。

四、完善我国知识产权司法保护的具体对策

(一)协调执法和司法

在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。

(二)建立“三审合一”的审判模式

“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。

(三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度

一方面，考虑适用惩罚性的赔偿原则。惩罚性的赔偿原则兼有补偿和惩罚的作用，可以对损害公共利益的行为起到威慑的作用，所以已经成为必然趋势。但毕竟这种赔偿原则与一般私法的补偿赔偿原则不符，所以应对其的适用范围和条件进行严格的限制，综合考虑侵权人的故意、情节的严重性、对公共利益的损害、侵权的隐匿性、追究困难性等因素，来确定惩罚的数额。只要能够对赔偿性原则的实施进行详细的规范，并依法执法，就能既保护知识产权权利人的利益，又不会制约社会经济的发展。另一方面，降低我国知识产权侵权行为处罚的“刑事门槛”。在我国，盗版和假冒商标的犯罪最为猖獗，对权利人和社会的影响最大，就是因为这类犯罪的成本小、收益高、法律风险较低的原因造成的。因此，我们应深入考虑侵权行为的社会危害性，对具体法律作出相应的调整。

作者：王璐单位：西安财经学院行知学院