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中国参与国际司法的战略

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本文作者:苏晓宏 工作单位:华东政法学院

国际司法制度作为当今国际组织和国际制度中的重要组成部分,主要泛指在国际关系中通过司法机制解决国家与国家之间纠纷与争端的一整套组织与程序。关注中国在全球化条件下如何运用和应对国际司法问题,理性地看待国际司法,正确运用国际司法手段服务于国家的外交政策,有利于维护我国的国家利益。中国对于国际司法制度和整个国际法治和国际组织的观念和定位在传统上总体表现是排斥的,其原因主要在于历史伤害和文化相斥两个方面,因而形成了一种参与困阻。

一、受伤和屈辱的历史记忆

中国与国际法和国际司法发生接触是从近代民族遭受屈辱的伤害开始的。近代国际法传入中国之时正值晚清积贫积弱的年代,中国虽然也有心向西方学习,试图借以完成向现代国家的转型,但国际法总是成为西方国家欺侮和掠夺中国的工具,从历史事实来看,在依靠国际法为国家争取应有的地位和利益方面,中国曾有过痛苦的历史记忆。(一)巴黎和会)))战胜国的屈辱巴黎和会是中国第一次以现代国家的身份参与国际法治。虽然从今天的眼光来客观审视巴黎和会和国际联盟,其所确立起来的国际法和国际制度不乏进步之处,但一个不容否认的历史事实是:中国在整个巴黎和会、5凡尔赛和约6签订以及国际联盟建立过程中始终处于一个被宰割、被欺压、被支配的地位。中国是新的世界体系的后来者,虽然参与了这一体系和制度的建立,但却未能享受到国际体制所带来的利益。中国作为战胜国参加了巴黎和会和5凡尔赛和约6谈判,但并没有获得平等的地位,甚至连基本权益也未能得到保障。5凡尔赛和约6将中国理应收回被战败国德国所占据的一切领土和权益交给了日本。中国最终没有在和约上签字。但这一结果使得中国人民对当时政府的外交上软弱无能、西方大国的恃强凌弱、国际组织和国际制度的不公正感到痛心疾首,深深印刻在民族的历史记忆之中,从而隐埋下了对国际法治不信任的种子。

(二)中日争端)))无助的失望1931年,九一八事变爆发。当时中国政府考虑在国力上不堪一战,一旦开战于我不利,又决不能屈辱求和,最终决定诉之国际联盟,请其主持公道。作为一个世界性国际组织,国际联盟除了设立常设国际法院负责履行司法职责之外,其本身也具有一定的司法功能(以后的联合国也是)。中国对通过国联解决中日争端寄予厚望。但国联对于中国提出的申诉虽也采取了警告、决议等措施甚至派出了著名的李顿调查团进行调查并形成了5报告书6。但这些空洞无力的声明并不能阻止日本变本加厉的国际非法行为。国联调处中日争端的失败成为其最终走向破产的转折点。对于李顿调查团和国际联盟调处中日争端的历史评价,国内学界向来持否定观点,认为其歪曲事实,牺牲中国主权。虽然近年有学者提出应当比较客观地对此作出评价,但毫无疑问的是,由于国联调处失败并在国际非法行为面前无所作为,使得中国人民对国际法治和国际制度感到极度失望和不足依靠,加深了整个民族心理中的不信任感。

(三)东京审判)))不彻底的清算由于谋求国际公道的失败,中国人民不得不面对强敌奋起抵抗,经过艰苦卓绝的八年抗战,终于取得了反法西斯战争的彻底胜利。战后,一个与纽伦堡国际军事法庭性质和目的相同的远东国际军事法庭被建立起来。中国人民希望通过国际法庭伸张正义,清算日本帝国主义的战争罪行。法庭经过历时两年半的审判,25名战犯被指控犯有破坏和平罪、普通战争罪受到惩处。东京审判很大程度上受到以美国为首的远东盟军统帅部支配和控制,远不如纽伦堡审判彻底。由于美国的影响,日本天皇的战争责任没有得到追究和审判,许多本应受到审判和制裁的战争罪犯也最终逃脱了惩罚,而宣誓释放制度又实际废除了法庭的判决。作为受到日本侵略荼毒最深的战胜国的中国在整个审判过程中未能取得支配地位,甚至受到歧视。因此中国人民一方面感到大快人心,扬眉吐气,但另一方面又对东京审判的不彻底感到愤愤不平,大有民族屈辱没有洗尽之感。上述表明,在历史上中国作为现代国际法的后来接受者,也曾希望能借此参与国际司法制度、融入国际社会,从而争得自己应有的地位和权益;在国家遭遇危机和争端时也期望国际组织、国际制度和国际司法能够发挥作用,主持公道,伸之援手;但其结果却是一次次的希望破灭,一次次的蒙受屈辱,在整个民族心理上留下了挥之不去的阴影和难以弥合的伤口,因而对国际制度和国际司法产生不信任和疑虑实属正常。这也成为日后制约我国参与国际司法的国家决策的诸多因素之一。

二、文化的困惑和阻隔

如果说从历史的角度审视中国对国际司法及相关国际组织、国际制度的态度更多的是停留在民族记忆的感性层面,那么,从理性上分析,中国对于国际司法乃至于整个国际法治及国际制度的现实定位,更主要的在于文化上的阻隔和困惑。

(一)意识形态困惑新中国成立后,由于国际环境的原因及其深层影响,中国在长时间内基本处于与国际社会、国际法治隔绝的状态,与国际司法制度基本上没有接触,遑论参与运用。恢复在联合国的合法地位之后,尤其是在改革开放以来,虽然中国在国际社会中参与度日益广泛深入,但主要局限于经济范围,而在国际政治方面则仍然有限,这表明对国际司法的认识和运用均远远不够。这种局限与中国社会以及整个世界的意识形态格局相关联。长期以来,国际司法乃至于整个国际制度被国人视为是西方资本主义的产物和工具,这种定位主要是因社会制度和意识形态的对立使然。无可否认,国际司法制度基本上是在西方中心主义的条件下生成的,有着强烈的西方体制色彩。在第二次世界大战之后,尤其是在整个冷战时期,以前苏联为首的社会主义阵营出于意识形态的考虑,同时也因为当时的国际司法主要为西方大国所把持和主导,因而对国际司法持排斥和敌视态度。中国也受到这种意识形态的深刻影响,明显的例子是中国在恢复联合国合法席位的条件下,却反而于1972年撤回了国民党政府在1946年作出的接受国际法院强制管辖的声明。在联合国五个常任理事国中,前苏联和中国都没有接受国际法院的强制管辖权,这不能不归因于意识形态的深刻分歧。在冷战期间,利用国际司法的数量和承认国际法院管辖权的国家数量都相对稀少,意识形态不自觉地给对国家主权实行戒备式保护的做法提供了刺激。[1](p126)冷战结束后,所有政治数据都发生了变化,一切都不再等同于东西方冲突时代了。[2]尽管在认同世界现存的国际制度问题上,随着全球化的深入世界各国有着趋同的倾向,但意识形态的矛盾和困惑依然存在,如果说原先这一矛盾主要以社会制度的形式来表现和划线的话,如今则在很多时候表现为人权话语的冲突。中国在许多观念、原则、制度上与西方国家不同,因而不能简单无条件认同现有的国际制度。[3]

(二)主权理解困惑现行的国际体制是围绕着国家主权而建立起来的。正如小约瑟夫#奈所指出:主权是威斯特伐利亚体系中的一个关键性的概念,5国际联盟盟约6和5联合国宪章6进一步加强了其重要性。[4](p1227)现代国际制度的产生和发展本质上是为保障国家主权,但国际制度的存在又必然有着削弱和侵蚀国家主权的倾向,这就是包含国际司法制度在内的所有国际制度的最大悖论:国际制度的建立一方面是国家主权的体现和反映,在国家同意的条件下才能产生和发展,而另一方面同意的结果实质上表明了国家对于主权的有条件让渡和自我限制。亨金(LouisHenkin)指出,不管是否意识到,也不管是否愿意,所有的国家都必须放弃一些自治和自由,接受国际法的原则,以此作为成为国际社会的成员并与其他国家和平共处的代价。[5]传统国际法的国家主权观念是世界进入资本主义时期的产物。但主权观念是动态和发展的而不是绝对永恒不变和静止的,并随着社会的发展而不断丰富发展;目前,一个不仅是政治上的而且包括政治、经济、文化等内容的主权已经开始取代过去那种徒具形式的-虚幻主权.,并日益为国际社会所接受。[6](p176)中国对主权观念的困惑很大程度上与中国近代史有关。由于近代遭受资本主义列强的侵略,中国在相当长的历史阶段始终是处于在救亡图存的民族危机中争独立、争主权的非常态境遇。新中国成立后,面对西方资本主义和社会主义阵营内部的双重压力,维护和保障国家主权始终是国家对外关系中的一个主题。因此中国政府在国际舞台上历来强调国家主权。这无疑值得肯定,但也应该看到,随着国际组织的强势发展,国家主权在国际法中的地位下降是值得清醒认识和关注的现象。全球化对国家主权的冲击,是全球化过程中备受争议的问题,坚持国家主权与人权高于主权之间的冲突,本身也并非中国一国的困惑,广大发展中国家事实上也有全球化带来的削弱国家主导性的问题和疑虑,但是中国所遭遇的矛盾和紧张尤为突出。就国际司法而言,中国之所以不能用一种积极的理性态度进入,一方面是对此了解掌握不够,相关人才缺乏,但更主要的是国际司法的标准不易把握,有些方面中国一时还达不到,唯恐从此授人以柄,难以控制。事实上,这种疑虑在国际关系中许多国家都会存在,即使美国,在国际刑事法院问题上,也因担心该法院将会对美国驻外军人进行管辖审判而不愿加入5国际刑事法院规约6。作为一个不断崛起的发展中大国,中国应当有信心在国际司法制度(包括其他国际制度)中从容进退。

(三)文化异质困惑众所周知,中西法律文化的分野,形成了在价值理念、政治组织方式、权力运行、政治逻辑思维等各方面都具有不同的表现和特点。对此单纯从文化角度认识,各有其历史的合理性,也不存在高下之分。问题在于,以国际司法为核心制度的国际法治生成并根植于西方文明背景,其基本原则和运作方式都带有强烈的西方文化的色彩,与中国本土文化传统和固有思维方式格格不入,而中国又是国际体系中的迟到者、后来者,当一个曾经自成一体的中国在加入这个由他人设计好的国际组织的-游戏.之中时,便常常被其中的-游戏规则.判定为是初学者或犯规者,中国传统文化成了-他者.、-外来者.和-边缘.。[3](p1324)由于中国文化在融入现行国际秩序过程中英雄无用武之地,中国既想在规则上入乡随俗,又不免在思维上乡音难改,由此文化的冲突和困惑在所难免。

三、现实的磨合:参与和运用

如前所述,由于现行国际体系中的后来者的角色和地位,中国对国际法治的现实参与程度整体不高。当然,如果我们把整个国际法治相应分解为守法、执法和立法各个环节来看的话,中国在不同层面上表现也不尽一致,故不能笼统论之。在守法层面上,由于中国相对于现行国际制度和国际规则往往是被动的接受和迟后的加入,在国家行为方式上主要表现为遵守和适应,当-新国家.进入国际社会之时,他们认为遵守国际法习惯和国际条约的原则是他们的义务(相应的也是权利),而很少声称拒绝接受,甚至总是寻找法理依据来证明为什么他们必须服从它。[5]在这一方面,中国作为一个负责任的发展中大国,基本上不是也不愿意成为国际游戏规则的破坏者。国际知名中国问题研究专家江忆恩(A.IainJohnston)提到,虽然有人认为中国外交的目标和手段与公认的国际社会的规范之间的裂痕依旧相当大,但是研究国际制度的专家却认为在过去的十年左右中国外交有质的变化,而且大体而言,较之他国,中国在制度内的行为并不出格(outl-ier)。[7](pp1347-352)在比如联合国会费缴纳,遵守国际制裁决议,切实履行加入WTO各种承诺等问题上,中国均有良好的记录。由于长期的意识形态对立和文化隔绝,中国在国际社会中经常被带偏见地视为异类,因此适应和依照国际规则规范自身的国家行为,有助于中国更好地融入国际制度和进入国际主流社会,根本上符合中国现实和长远的国家利益。在执法和运用的层面上,参与程度与实际运用则呈现不均衡的态势。一方面从199年代以来中国对于国际制度和国际组织的参与表现为过分卷入(over-involved),[7](p1348)有学者甚至认为参与的程度远远超出其本身的实际需求量,显示了中国试图在国际社会中争取一个大国的应有地位和影响能力的积极努力。而另一方面,中国对国际制度的实际参与和运用能力又相对较弱。在联合国表决中,中国往往倾向于对所不喜欢的解决方案投弃权票。至于对国际司法的运用,中国向来持积极的尊重的态度,自1985年起至今一直有中国籍法官在国际法院任职,º但是即使在国际关系中实际已经存在和发生了国际争端,中国对国际法院的利用却几乎没有,»这固然与中国尚未声明承认国际法院的司法管辖权有关,而本质上则反映了中国对于国际司法制度的认识和掌握还存在相当的差距。至于立法层面,虽然中国是联合国创始国,但中华人民共和国恢复联合国合法席位的时间较晚,对于许多国际组织和国际制度而言,中国大都不是创始国,在其中的发言权和影响力都较小,因而在许多国际制度的制定、运作和发展过程中,中国对新规则的主动倡议最少,有时即使提出了倡议能够被采纳和被吸收的也极少,致使中国在参与和合作过程中往往显得有点貌合神离。由于对现有国际体制的性质拿不准,同时在立场观点上分歧较大,导致中国在对许多国际制度的创立、加入和发展往往采取观望的态度,既不想成为国际合法体制的阻碍者,但同时又显示出对国际法治的低度参与。虽然在有些问题上(例如对5国际刑事法院规约6)的做法固然有现实的国家策略因素的考虑,本身也有合理性,但从长远来看,显然与一个大国所应有的权利和责任不相符。四、未来的展望随着我国加入WTO,签署5经济、社会、文化权利国际公约6和5公民权利和政治权利国际公约6,中国参与国际制度已发展到了一个全新阶段。在经历了从历史上的拒斥到现实中的接受和磨合这一转变之后,我们有必要进一步反思中国对于国际制度、国际法治、国际司法的观念定位,从而以新的视野、新的姿态来融入、参与,并且加以创新和发展。在总体观念上,笔者相当赞同王逸舟先生的观点,即中国需要建立大国的权利与责任平衡意识,既要注意通过国际制度谋求更大的国家利益,同时具有在不断崛起中发挥建设性作用的大国必须具备的自觉态度。[8](p112)要实现这一目标,应从几个方面努力:第一,开放姿态。对于国际司法及其他所有的国际制度,应当秉持更为积极开放的姿态,既不盲目加入,也不简单排斥,而是用更广阔的世界视野看待和容纳,同时积极地学习和掌握各种具体的原则、机制、程序,在条件成熟的情况下适时进入并有效和充分的加以利用,从而树立中国的国际形象,因为,国际形象是至为重要的国家利益。[7](pp1352-353)第二,观念更新。中国要进一步融入新的国际政治经济秩序和体制,在观念上就不能囿于陈旧的传统理论,固守于原有的一些国际法原则。一些传统的国际法原则在理论上无疑仍然是正确的,但它们也必须在国际法的实践中,在新的历史条件下,被赋予新的含义。这样才能使中国在国际关系中自信驾驭,游刃有余,符合一个不断崛起的大国的应有境界。在文化观念层面上,不应将国际法、国际制度、国际法治视为完全西方化的异己的东西,对它的适应和遵守也不应被看作是出于无奈的被动的权宜之计,而是要把国际法本身同样看作是一个开放的实践的体系;除了西方文明之外,中华文明和世界上其他一切文明都将为国际法的发展注入新的养分,使国际法治的发展向着对我有利(同时也是对世界有利)的方向转化。第三,理论创新。在国际法治的西方主导语境中,中国和广大非西方的发展中国家一样,不能患上失语症,而是要接过西方话语体系(诸如人权话语)积极进行理论创新,为中国在国际政治中的行为方式寻找合理、可信、妥贴的法理依据。值得引起思考的是,国际法是实践的学科,国际司法更是在实践中不断丰富完善的。美国在世界上到处横行霸道,虽然其行为也遭到国际社会的众多批评指责,但又经常拿不住它的实际把柄,就是因为美国每一个国际举动都有理论家在背后作理论支撑。例如23年发生的伊拉克战争,美国在没有联合国合法授权的情况下对一个主权国家动武,其中先发制人的反恐理论无疑起到了不可轻视的作用,而此一点是美国用来抵消国际社会对其缺乏国际法依据的指责的主要盾牌。有的学者甚至提到,伊拉克的萨达姆既没有政治智慧,也显然没有能干的国际法专家为他出谋划策,来以美国对巴拿马的入侵作为自己入侵科威特的绝妙的法律辩护。[1](pp121-22)理论创新还必须注重话语体系的有效转换,使源于本土固有文化的话语体系能转为国际社会所普遍接受的话语体系。其中既要重视整体原则的构建(中国往往偏重和擅长于此),更要注重对具体制度和实用解决方法、措施、程序、机制的建设。第四,善于运用。运用国际制度和国际司法是一项实战性很强的活动,必须通过实践参与才能更好的掌握,停留在制度之外冷眼旁观是不足取的。美籍学者熊强调:国际法不应仅是官方文件或学者们所说的那种东西,它还必须在由司法法庭决定的具体案例中得到检验,或者由国家的实践来加以具体化。[1]只有充分参与、把握、利用国际司法制度,才能真正表明中国对这一实践领域的完整进入,这在根本上符合国家利益,也才能真正保障国家利益。目前,我国对加入WTO后如何利用其规则和争端解决机制显然比较重视,这方面人才也在加快培养,相比之下国际政治领域的国际司法人才培养则远远落后,亟需打通国际法学界和国际政治学界的隔离,培养兼跨两个学科的应用型人才。唯有如此中国才能摆脱对于国际司法以及其他国际制度的参与困境,促进和实现中国国家利益的最大化的目标。

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