国际司法论文范文10篇

时间:2023-03-18 20:22:34

国际司法论文

国际司法论文范文篇1

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法,凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证,然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性,从而使该文书为文书使用国所承认,不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此,认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用,是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用,必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证,而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名,除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外,公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天,有大量文书需要到域外使用,认证无疑会增加外交领事机构的工作量,增添文书使用者的负担。因而,许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此,海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》(HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments)。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约,在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定,公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条,公文包括以下几种:1)与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书,包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书;2)行政文书;3)公证文书;4)附加在以个人身份签署的文书上的官方证明,诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书:1)由外交领事机构出具的文书;2)直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定:“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件,应予免除认证手续”,即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证,但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性,公约规定了附加证明书制度,即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局,按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书,以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后,取消了对外国公文的认证要求,只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定,并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书,则该文件无需在经过南非使领馆的认证,即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定,下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书:1)任何地方法院法官或地方法院增补法官;2)南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员;3)司法部长指定的任何人;及3)外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件,包括来自于非该公约成员国的文件,要在南非有关诉讼程序中使用,必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证,即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达,是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言,送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义,它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达,也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国,因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外,由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》(HagueConventionontheServiceAbroadofJudicialandExtrajudicialDocumentsinCivilorCommercialMatters),因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定:“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行:

a)任何一个由下列人员委任的人:

1)南非外交团或领事团的首长,在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员;

2)任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员;

3)驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员;或4)任何作为或代表该外国司法行政部门首长,根据该外国法律被授权进行此类送达的人员;或b)由a)中1)、2)条款提到的任何人员,如果该外国法律他进行此类送达,或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定,在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家,此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是,要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼,还必须克服以下一些障碍:首先,规则五明确规定,除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内,除非得到南非法院的许可,不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提起诉讼。截止目前,《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达,申请人必须说服南非法院,在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会;其次,为作出此类申请,有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产,甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达,首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书,南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员,然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人,可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家,通过人进行送达并不违反当地的法律,其本国政府也不认为这种方式侵犯了其主权。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一,它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现,根据各国普遍实践,如无有关国家明示或默示的同意,其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的,否则就侵犯了该国的主权。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证,必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定,在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后,南非司法部长将该请求书转交给登记官员,登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理,特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》(HagueConventionontheTakingofEvidenceinCivilorCommercialMatters),该公约在1997年9月6日对南非发生效力,南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面,除了该公约外,南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”,通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下,法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定,在特派员是在南非调取证据的情况下,可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前,这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间,如:博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一)南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决,是指一国法院依据本国立法或有关国际条约,承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力,并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力;而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它,但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定,但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法,外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记,登记后,该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力,可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件,此外,该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记,而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此,南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100,000兰特(南非货币)的事项具有管辖权,这就意味着,所有超过100,000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者,到目前为止,南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国,所以,《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看,根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法,一项外国判决要得到南非法院的承认和执行,必须符合下列条件:③1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行,南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断,而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如,在下列情况下,南非法院就会认为外国法院具有管辖权:1)诉讼提起时,被告居住在外国法院管辖权范围之内;2)被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款,或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则(rulesofnaturaljustice)。例如,外国法院必须给予被告听审的机会,被告必须得到诉讼程序的适当通知,审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定,不经过南非工商部长的许可,任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行,而不问该交易或行为是在南非国内还是国外,产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易,但由于该法的商业贸易范围保护过宽,它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行,严重损害了外国当事人的利益。1995年8月,南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出,《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出,《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据,不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法,外国法院判决不能被直接执行,但它构成一个可以由南非法院执行的诉因,换句话说,该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债,这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始,债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据,该学说认为,当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后,支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼,在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响,直到现在仍保留着这条普通法原则。

二)南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决,不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》(NewYorkConventiononRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards,以下简称《纽约公约》),随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约,全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定,外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决,或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件,即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时,被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决:仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律,外国仲裁裁决有下列情形的,也可以主动拒绝承认和执行:裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外,《纽约公约》还规定,一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决,“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留,这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成,也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议,均可在南非得到承认和执行。

国际司法论文范文篇2

论文内容摘要摘要:在WTO争端解决机制中,对争端方进行司法审查,其对象主要是以各成员的抽象办法为主,如行政行为、贸易管理行为或办法,涉及的是违反之诉和非违反之诉的新问题。本文以此为基础,探索了国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题,以期促进国际贸易纠纷的解决。

在WTO调整各国贸易关系的过程中,不可避免会出现审查各国政府行为的情况,包括审查对外贸易、对外贸易管理政策的制定等。在国际贸易纠纷中,明确WTO体制下的司法审查对象,可以防止WTO各机构滥用职权,确保争端解决机制严格地在WTO法规定的范围内运作。

WTO下国际贸易纠纷的司法审查包括国内和国际法意义上的司法审查,本文中提到的司法审查是WTO体制下的国际司法审查,即国际法意义上的司法审查。国际法意义上的司法审查,是WTO争端解决机构根据WTO《有关争端解决规则和程序谅解》(DSU)进行的处理成员间贸易争端的国际司法程序活动。

国际贸易纠纷的司法审查

司法审查针对的是被审查行为的性质,如违宪审查、行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)等。通过审查该类行为,判定哪种行为属于行政诉讼的受案范围,因而所解决的是被诉主体及其行为的可诉性新问题。

在国际贸易纠纷中,争端的成员方一般将争议提交WTO寻求解决。WTO协议中对司法审查,并不明确所审查的行政行为或外贸管理行为的性质究竟是具体的还是抽象的,但也没有限定是具体行政行为。由于WTO成员的国内法院处理贸易行政案件时,更多的还是以国内法规为裁判依据,并不会直接适用WTO相关规则。即使是从国际规则方面考察政府政策或抽象规则,对国际规则的识别,除非是直接违反国内法律,否则也会作出有利于本国政府的解释。对于抽象的法律规定提起司法审查,就需要WTO体制规定国际层面的司法审查。

国际法层面上的司法审查结果,是WTO/DSB对其成员之间贸易争端的结果,表现为专家组和上诉机构的报告。WTO下针对国际贸易纠纷的司法审查是专家组和上诉机构在审查成员的外贸管理权时审查其行为或办法是否违反WTO国际规则,进而判定该规定是否构成贸易自由障碍。这就要求专家组和上诉机构首先审查被诉成员的相关立法规定和办法是否违反GATT/WTO规则,涉及更多的是成员相关办法的违反和非违反性。

国际贸易纠纷的司法审查对象

(一)审查对象的范围

WTO规则约束的对象是政府,所调整的是政府间的宏观经贸政治关系,以政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向和终极目标。DSB是WTO在实践中为解决贸易争议而设立的专门的争端解决机制,它明确规定了其司法审查对象是WTO争端解决机构所受理的违反之诉和非违反之诉,它所接受的案件是以违反之诉和非违反之诉为诉因的。将司法审查对象区分为审查违反之诉和非违反之诉的依据是DSU第3条第8款和第26条第1款。DSU第3条第8款规定摘要:“凡出现违反涵盖协定规定应承担的义务的情况下,该行为就被视为构成了利益受到抵消或损害的表面证据。这表明,正常情况下可推定为摘要:违反规则就对该涵盖协定的其他当事成员方产生了有害影响,在此情况下,要由被告方举证反驳诉讼”,即为违反之诉。第26条第1款则规定摘要:“GATT1994第23条第1款(b)项表述的不违反之诉”。

根据GATT1994第23条第1款的相关规定摘要:凡任何一个缔约方认为,它依本协定直接、间接预期的任何利益受到抵消或损伤,或者实现本协定的任何目的受到妨害,而这是由于摘要:(a)另一缔约方未履行其本协定的义务,或(b)另一缔约方采取的任何办法,不论其是否和本协定相冲突。

根据以上的规定,(a)项为违反之诉,是指起诉方指控或认为被诉方国内法规或行政办法和其承担的WTO体系下某项协定义务不一致或者违反了协定义务。而(b)项为非违反之诉,是指起诉方认为被诉方的国内法规的实施或者行政办法的结果导致其在WTO协定下直接或间接的利益损失或减损,或者认为损害了协定目标的实现。也就是说,即使对方办法不和“本协定相冲突”或“存在任何其他优势”,即使不违反GATT/WTO法律规定,亦可作为起诉的理由或“诉因”。可见,DSU基本上沿用了GATT第23条的规定,把违反之诉和非违反之诉作为其司法审查对象的范围。

(二)违反之诉和非违反之诉的区别

通过分析DSU可知,适用违反之诉是基于保护各成员在适用协定项下的权利和义务,而在GATT/WTO多边贸易法律制度设置“非违反之诉”,最原始的指导思想是“利益平衡”原则,目的在于防止通过采用GATT未明确禁止的贸易办法(即所谓“灰色区域”贸易办法)而损害或破坏贸易谈判和减让表现产生的相互利益。

因此,违反之诉和非违反之诉的共同之处在于都是基于损害、依据WTO有关协议产生的正当利益而提起的,而它们的区别则表现在摘要:

产生的原因不同摘要:违反之诉是违反协定义务而造成伤害,其根据是禁止违反条约义务和具体承诺;而非违反之诉是必须实施了办法而导致损害,但并不一定违反协定义务,其根据是禁止剥夺合法预期利益。

举证责任不同摘要:举证责任在哪一方,对能否胜诉具有重大影响,成为诉讼程序中的决定性因素。在国际贸易纠纷规则中,明确规定了违法之诉和非违法之诉的举证责任。对于违反之诉而言,DSU规定了此类案件的举证责任在被告方。而对于非违反之诉,起诉方应提出详尽理由以证实有损失或损害存在。

救济手段不同摘要:根据DSU的规定,在违反之诉案件中,若裁定有违反WTO义务的行为,违反方有义务停止违反WTO有关规定的办法,并采纳争端解决机构(“DSB”)的建议。在非违反之诉的裁定中,被诉方主要是补偿,即争端当事双方“做出相互满足的调整”。

(三)对违反之诉和非违反之诉的规定

1.对违反之诉的规定。绝大多数国际贸易纠纷涉及的是违反之诉。WTO项下,如《补贴和补贴办法协定》、《和贸易有关的投资办法协定》、《装运前检验协定》、《进口许可程序协定》等,明确规定在违反适用协定下承担的义务都被视为构成利益丧失或减损的案件中,可直接适用于GATT1994第23条(a)来解决争端。

2.对非违反之诉的规定。非违反之诉是建立在这样的一个事实基础上摘要:政府希望从贸易协定中获得的利益,可能为另一政府毫不相关的并可容许的行为所抵消,而有关行为是在制定协定时不可能合理预见的。各国进行对外贸易时会出现许多不可预料的情况,非违反之诉的设立可以更大地拓宽争端解决的领域,便利于各成员解决争端。在WTO的立法过程中,“非违反之诉”被适用到其立法领域,包括《服务贸易总协定》(GATS),及WTO对GATT1994的各项补充协定中,如反倾销反补贴、海关估价等,但对《和贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)则规定了其对GATT1994第23.1(b)和(c)的非违反丧失和减损的适用期限。在此重点介绍GATS规定及TRIPS协议的规定。

《服务贸易总协定》(GATS)在“非违反之诉”方面大多仿效GATT的规定。具体而言,对“非违反之诉”的诉因规定在两个条款中摘要:在GATS第23条第3款里明文规定摘要:“凡任何成员方认为,按本协定第三部分规定,一成员方在具体承诺中计入给另一成员方的可合理预期的利益,在采取任何和本协定不相冲突的办法而受到抵消或损伤时,可求助于DSB。”而GATS第6条第4、5款则规定摘要:“为保证有关资格必备的条件和程序、技术标准和许可条件等办法不致构成不必要的服务贸易障碍”,“在一成员已作具体承诺时,该成员不得以不能合理预期的方式来适用许可证和资格必备条件、技术标准,使具体承诺受到抵消或损伤。”可知,GATS在争端解决方面直接引入GATT争端解决机制,包括非违反之诉在内。

《和贸易有关的知识产权协定》(TR-IPS协议)并未明确规定有非违反之诉,只是在TRIPS协议第64条第2款规定了对GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项的适用期。即摘要:自《WTO协定》生效之日起5年内,GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项(非违反之诉和情势之诉)的规定不得适用于TRIPS协议下的争端解决。何时适用并没有规定,也就不可能利用非违反之诉解决国际知识产权争议。

国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题

非违反之诉是WTO的一项非凡诉讼机制,由于GATT/WTO未作更明确规定,其作为WTO协议的一部分在国际贸易纠纷中成为一项极富争议的机制。

(一)对非违反之诉的规定趋于模糊

虽说WTO各协议大多规定有非违反之诉,但规定极其模糊。对于GATS和非违反之诉,由于GATT本身对非违反之诉的规定在措辞上比较模糊,这也就导致GATS在依靠GATT争端解决机制时一定程度上加剧了非违反之诉的模糊性和不确定性。如在服务贸易谈判中没有“关税制约”的概念,每一成员方在“逐步自由化”原则的指导下,递交一份包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制在内的“非凡承诺时间表”。这样也就冲淡了各成员方可合理预期的利益,对于非违反之诉的使用也就失去了存在的前提。而对于TRIPS而言,由于对非违反之诉的适用设置了期限,在使用效力新问题上表现得更为模糊,实践中也就不可能适用非违反之诉解决国际知识产权贸易争议。

(二)对于“非违反之诉”机制的启动存在不同立场

争端解决实践中,争议成员根据自身的利益,对于非违反之诉机制选择了不同的立场摘要:“克制主义”和“激进主义”。“克制主义”认为非违反之诉应该有所限制,并要求最低限制地运用非违反之诉。这是为了避免非违反之诉机制的负面效应,从而维护WTO规则的导向性。而“激进主义”则认为针对一成员方所采取的办法是否违反WTO协议这一法律新问题时,该成员方无须花太多精力去判别应当提起何种诉讼,而是直接提起非违反之诉。基于“激进主义”,非违反之诉被认为是“独立性模式”,这样就很轻易导致非违反之诉机制的滥用。所以确立非违反之诉机制的目的在于填补WTO协议的漏洞并对关税减让的原始利益进行重新平衡。因此,将非违反之诉视为“克制主义”而予以启动,只将其作为对违反之诉的一种辅助性质的权利救济制度。只有这样,才能最终控制那些GATT未明确禁止成员方使用的办法,防止由于这些办法的实施而事实上损害其他成员方从关税减让中获得的利益,从而进一步鼓励和促进各成员继续实行关税减让,达到货物贸易自由化。

涉及WTO协议的争议,最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和办法。而WTO下国际贸易纠纷的司法审查要求建立一个可以适用于各成员方的独立的行政救济机构;建立一套审查行政行为合法性的救济程序,从而为有关的当事人提供可能救济的机会;对当事人的起诉或申请给予同情的考虑并提供充分磋商的机会,同时可以为当事人提供并告诉其有上诉的权利。因此,明确WTO下国际贸易纠纷的司法审查对象是违反之诉和非违反之诉,充分利用WTO项下的相关协定,非凡是DSU来解决贸易往来中出现的争端,有利于促进国际贸易的进行和纠纷解决。

参考文献摘要:

1.孙南申.论世贸组织体系下的司法审查对象[J.社会科学,2006(5)

国际司法论文范文篇3

-旦森

虽然加拿大有两套法院:省级法院和联邦法院,但它也有一套完整的司法制度。省级法院和联邦法院管辖着它们各自范围内的司法权。

一、省级法院:

1、省级最高法院:

省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同,但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官,由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务,年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。

省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官,各省建立、组织和管理法院,规定民事案件程序。

2、县法院:

每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命,要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力,各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权,但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件;它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外,县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。

3、较小的省级法院:

这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。

治安法院根据治安法案建立,审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下,城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。

二、联邦法院:

《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院,诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。

1、联邦最高法院:

最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初,它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官,现在由九名法官组成,其中至少有三名来自魁北克。目前,最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命,以其品行高尚担任职务,七十五岁退休。法官由加拿大议会提议,由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元,其它法官每年20000美元。

2、联邦最高法院管辖权:

1)上诉案:

联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先,它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二,如果涉及法律问题,最高法院可以受理此类上诉案件。第三,它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可,联邦最高法院可以许可。第四,涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件,可以上诉到最高法院。第五,如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件,那么最高法院可以提审。第六,最高法院审理选举争议的上诉案。第七,加拿大财政法院和交通委员会的上诉案,可以上诉到最高法院。

2)咨询:

与美国不同,跟印度最高法院一样,加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时,必须向总督提出建议。然而,最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。

可以恰当地指出,虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件,但在1933年以前,刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地,到1949年,最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过,授予议会制定有关宪法和法律的权力,取消了枢密院的上诉审权,使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上,所有法官出庭是惯例,但是,通常是由五个法官一起出庭审理案件。

3)联邦法院:

财政法院,即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休,由总督根据议会两院的建议罢免。

联邦法院享有省法院涉及的王国政府税收案件的初审管辖权。它对在联邦事务中指控王国的诉讼案件享有排它的管辖权。它审理指控王国侵犯财产、任何由公共建设或公共工作引起的诉讼案和由于任何官员和王国公职人员在工作中过失而给公民造成死伤引起的诉讼案。它也审理有关专利权、版权、商标权和工业设计的案件。它也行使一定的铁路案件管辖权。联邦法院分为审判和上诉两部分。上诉法院审理对审判的决议不服和其他很多机构部门决议不服的上诉案件。

国际司法论文范文篇4

,随着我国主义市场体制的逐步发展,打着明显计划经济烙印的旧司法体制的弊端日益显露出来,越来越成为经济和社会发展的“瓶颈”。于是,进行司法改革的呼声日渐高涨,其中,实行司法独立的主张尤为引人注目,无论是理论界还是立法、司法界,越来越多的人们呼吁参照司法独立国际标准对我国现行的司法体制进行改革,实现真正意义上司法独立,确保司法公正,以促进社会主义市场经济的发展。

一、司法独立的内涵及国际标准

司法独立原则是指司法机关具体是指审判机关在依职权审理案件时,不受任何外来干涉,只能依据宪法和法律进行审理的原则。司法独立是确保审判中立、超然从而实现审判公正的关键。现代司法理论一般认为,司法独立原则包含了两个层面的含义,“一是指审判权只能由法院行使,其他任何机关都不能行使;二是指法官独立行使审判权,只服从宪法和法律,既不受立法、行政机关的干涉,也不受其他法院或本院其他法官的。”[1]其中,第一个层面的含义是实现法官独立的前提,而第二个层面才是司法独立的核心和终极价值目标。

目前,包含有关于司法独立国际标准内容的文件主要有《司法独立最低标准》、《司法独立世界宣言》、《关于司法机关独立的基本原则》、《司法机关独立基本原则的声明》、《公民权利及权利国际公约》等。司法独立国际标准一般要求在各会员国的立法上体现出来。例如,联合国《关于司法机关独立的基本原则》中就“司法机关的独立”规定:“各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载入本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立,是各国政府机构及其他机构的职责。”并规定司法机关“有绝对权威”就司法性质作出决定。“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉。法院作出的裁决也不应加以修改。”在司法资源配置上,每一会员国“应向司法机关提供充足的资源,以使之得以适当地履行其职责”。概括起来,司法独立国际标准大致有以下几个方面:

(一)首先是审判权的外部独立,即司法机关作为一个整体,独立于其他任何的国家职能机关、组织和个人,只依照法律履行审判职权,不受任何外部力量的不当干涉、干扰和干预。如果司法机关本身都是受制于其他机关、组织或者个人的,那么司法独立就无从谈起。

(二)核心是法官的独立,即司法独立本质上是法官个体的独立。现代法制中全部司法程序基本上都是为保证实现行使审判职权的法官个人判断和公正裁决而设置的,司法责任最终也是由法官个人承担,即司法职权和司法责任应当是个体化的。这不仅指法官对司法机关以外力量的独立,更重要的是指法官在司法机关内部即法官相互之间的独立。

(三)司法管辖的法律性和终极性,即涉及法律的事务,法院都应当具有终极管辖权,且法院处理结果具有权威性,一经确定后非经常法定程序不能改变。这是由于司法机关作为国家法律实施的最后一道保障的性质决定的。

(四)法官群体的精英化,即法官群体必须是由无论是能力还是品德都处在全社会前列的一群人组成。唯有如此才能保证各种利益争端、是非曲直、生杀予夺等事项得到正确处理,才能使尽可能少的法官在各种诱惑面前从内心上不为所动。

(五)法官对所审理的案件的超然性,即法官独立于案件当事人,与所审理的案件不存在任何利害关系。“法官不能作为自己案件的法官”是西方诉讼理论的一条基本理念;同时,法官也不得成为其他机关或者组织的成员,除非这种关系不会影响法官在审理案件时的中立性,因为一旦这些机关或者组织成为案件当事人,法官必然会因为隶属关系而存在无法公正审理该案的可能性。

(六)法官任职期限的终身制,即只要不存在被弹劾或者免职的法定事由,法官可以一直任职下去,直至自愿要求离、退休或者逝世。这有利于消除法官在任职过程中被各种非法因素人为中止职务的后顾之忧,完全依照宪法和法律审理案件。

(七)法官任职过程中及离退休后的充分物质生活保障制度,即必须确保法官生活水平在全社会的上层,不存在因为生活保障问题而利用职权与当事人进行利益交换的客观需要,这也是与法官群体的精英化特征相适应的。

(八)对法官任职的监督和约束制度,即在确保司法独立的前提下,用制度约束法官依法审理案件而不致专横擅断,防止法官随间草率甚至恶意枉法裁判。当然,这种监督和制约是以不妨碍司法独立为条件的,一般落着于对法官行为的监督上。

二、我国司法独立与国际标准的对比

新诞生,我国的司法工作经历了一个迅速发展-停滞不前-破坏殆尽-劫后重建-持续发展的过程,经过改革开放二十多年的努力,我国的司法工作取得了举世瞩目的巨大成绩,这是有目共睹的事实。但是,勿庸讳言,我国目前的司法状况仍不尽如人意,还远未达到完善的地步。各种司法不公、司法腐败的现象仍层出不穷,正如同志指出的那样,“有法不依、执法不严、吃喝卡要、索贿受贿、贪赃枉法、欺压百姓……”[2]而这些现象虽然只是局部的,但其消极影响是绝对不容忽视的,“官吏的腐败、司法腐败是最大的腐败,是滋生和助长其他腐败的重要原因”[3]。造成今天这种不利局面的原因,当然有社会风气和法官素质的因素,但主要还是司法体制方面的。这中间,司法没有真正独立便成了首当其冲的原因。因此,有必要结合司法独立国际标准具体探讨一下我国的司法状况及与国际标准的差距。

(一)司法机关尚未完全独立。尽管我国的宪法、人民法院组织法、三大诉讼法以及法官法都有“法院依法独立审判,不受政府机关、社会团体和个人的干涉”的规定,但正如某些学者据说的,我国的司法独立是“有限的”、“技术性”的,而“非完全的”和“非政治性的”独立[4]。法律只是规定了“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,但因其规定的司法权的有限性和非完全性,导致司法机关在地方各级党委、人大以及政法委甚至包括行政机关等的干预面前显得无能为力。而且,因司法机关的人财物即司法资源均为地方所掌管,因而司法机关成了事实上的“地方人”,“地方人”要行使“国家的”职权,极不相称,司法机关背靠“地方”,也就难以因行使的是“国家的”审判权而“有绝对权威”了。究其原因,一是中国几千年司法与行政不分的传统导致一种历史惯性仍在不自觉地弥散着一种强大的行政权渗透力,使行政权力主要是各级政法委权力以及通过政法委起作用的其他机关行政权无孔不入,其中也包括进入司法领域。二是司法机关与党的领导、人大和检察的监督以及新闻舆论等方面的关系未在立法上真正予以理顺。三是司法体制建设方面的不健全和不完善。实践中,各种以党的领导名义干扰司法机关正常审判工作以及地方各级人大在司法程序进行过程中以个案监督名义不适时地介入办案的事件屡有发生。同时,以协调和领导公检法司联合办案为职责的各级政法委的存在及其运作,以及司法机关的人、财、物为地方权力或者行政机关所控制的实际情况,更是地方保护主义者和部门保护主义者得以干扰司法独立的重要原因,也为司法腐败自行其是大开了方便之门,以致有学者在遏制司法腐败现象与坚持实行司法独立问题上发出了“中国司法独立:一个两难的选择”[5]的感喟。可以想象,连司法机关的真正独立都不能完全实现,司法独立能得到保证吗﹖(二)法官地位的独立性尚未确立。同样,部分由于一中所述原因,加之法院这一司法机关采用的却是行政式管理的制度,虽然,法院以外的大多数机关、团体和个人并不能直接影响一般法官,但是法院内部的各审判庭与审判委员会、院长、庭长与审判人员的行政关系与业务关系不分泾渭,杂揉于一处,而且法院外部势力也可以通过影响院长或庭长的方式间接影响一般法官。因而,法官个人的独立地位尚未确立,审判责任往往也就难以确定并落到实处。

(三)法官群体的水平相对较低。在我国由于法官的来源具有相当的广泛性,并不都是从专门的政法院校毕业出来的,而且政法院校的毕业生只占很小的比例,因此,现实生活中法官队伍的业务水平普遍比较低,职业道德素质也参差不齐。在这种背景下,要确保比司法独立更具有诉讼价值的司法公正,是非常困难的。

(四)法官任职的稳定性和物质保障方面也与司法独立的国际标准相距甚远。我国由于法官来源的广泛性,故其任职也具有不稳定性,除了正常的人事变动外,各种借人事调动间接破坏司法独立的现象也屡见不鲜。各级法官出于畏威保位,往往以牺牲司法独立和司法公正为代价来维持自己的地位。同时,由于法官的物质生活保障方面也没有什么不同于上一般的人们,因而在某些情况,这也成了诱发他们借手中的权力进行钱权交易的一个客观原因。

(五)对法官的监督和制约机制尚不够健全,即使建立起来了,落实也是一个大,这也在一定程度上妨碍了司法独立的真正实现。

三、改革司法体制,实现司法独立

为了加快社会主义市场建设的步伐,同时也解决我国司法实践中存在种种问题,实现司法公正,1997年9月党的第十五次代表大会明确提出要“依法治国,建设社会主义法治国家”,涉及司法制度方面,则提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”这就明确提出了坚持司法独立原则这一问题。

在这种情况下,我国司法界和实践部门的一些有识之士提出了“司法独立”和“公正与效率”的司法改革目标。其中,公正与效率只能是司法改革要达到的终极目标,是司法改革的出发点和归宿,而评价司法公正与否,广大群众往往仅从个案的处理及其效果来进行,往往不能全面地进行实质性的衡量,此时司法是否独立这一问题就显得特别重要。有句话“要致富,先修路”。这里不妨套用一句,“要司法公正与效率,先做到司法独立”。司法独立正是通向公正与效率这一最终目标的“康庄大道”。唯有做到统领司法运行机制全局的司法独立,完善司法独立制度,人们才有可能在司法独立这一总体框架下,最直接地观察达到公正与效率的全过程,才有理由在相信个案达到公正与效率目标的同时也相信其他案件同样会通达公正与效率目标。也就是说,只有在坚持司法独立制度的前提下,人们才有可能全面地进行公正与效率机率的衡量,而不致产生诸如“这个案子办得公正,下个案子不知会怎样﹖”以及“有关这个人的这类案子办得效率高,关于另一个人的这类案子不知会不会也办得这么讲究效率﹖”等等的疑问。因此,要真正实现依法治国的方略,要确保司法公正,首先就必须实现司法独立,走上司法独立之路。

同时,实现司法独立也是我国形势的客观需要。我国即将加入WTO,我国司法制度面临着与国际司法制度全面接轨的问题,而我国作为有关司法独立的一些国际会议决议和联合国文件的参与起草国或加入国,承认并接受这些文件中有关独立审判制的基本和要求,也是我国的应尽义务。从我国的阶段来看,我国正处于培育和发展、完善社会主义市场经济的关键时期,需要正确处理好改革、发展与稳定的关系,协调好利益多元化、价值观多元化及其相互之间的矛盾与冲突,特别是人们维护自身权利的意识日益增强,渴望一个更为健全的、安全的、稳定的法治与正义社会,对司法公正与效率的期望与要求也就日趋增多。只有司法与社会之间形成“正常的互动关系,司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。”[6]因此,通过司法改革,健全司法独立制度,保障公正与效率这一司法目标的实现,已是人心所向,也是向前发展的迫切需求。

为了维护我国在国际上的司法形象,履行相应的国际义务,为国内公开公平统一开放社会主义市场经济的培育和完善创造一个良好的司法环境并给予司法上的保障,就要更新司法观念,理顺内外部关系,健全和完善司法体制,从立法上缩小我国司法独立制度与司法独立国际标准的差距。在宪法及其他有关中应明确:法院审判权独立,法官之间的审判权独立。具体可以这样规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受其他机关、社会团体和个人的干涉,法官之间、法院之间以及法官与法院之间的审判权独立。这就包括在与其他机构关系中司法机关的机构独立、职能独立以及系统内部的独立,而其核心内容和终极目标就在于实现法官的个体独立。

就具体制度而言,应当包括以下一些内容:

(一)审判权的外部独立方面,党的领导和管理应该是对司法人员的外在管理和领导,即在思想作风、方向、组织路线、职业道德的领导和管理,而并非是具体业务和工作上的代办和干预,同时必须树立这样一种观念:法官忠实执行由党的意志上升为国家意志的法德,便是最好地维护党的领导的表现,那些违背法律而执行具体党组织的临时命令或者指示的做法,实质是在损害党的领导;同时,司法机关与立法机关、行政机关事实上分开,互不隶属,各自独立运作。地方各级人大应该通过人民代表大会等合法渠道进行集体会诊式的事后监督,应当坚决杜绝人大代表个人的“个案监督”;检察监督也是庭后监督而非全程式监督;新闻媒体的报导方式可为对办案进程进行“白描式”的客观而及时的报道。

(二)对于作为司法活动之主体的法官,就明确其独立地位,即法官与法官之间是相互独立的,法官与法院之间也是相互独立的,互不隶属,各负其责。在法院内部和法官之间,除了人事和工资待遇上的管理之外,每一个法官都是平等和独立的,不存在审判业务上领导与被领导、服从与被服从以及层层报告请示和事事审查批准的关系。这需要对当前的许多制度进行较大的清理和修正。

(三)司法事项专管方面,要保证司法机关对具有司法性质的事务具有“绝对权威”处理决定权,不受任何外来干预、干扰、干涉,保证司法裁决能够得到切实的实现。目前,还有必要适当扩大司法机关的管辖范围,削弱目前已经膨胀了的政府权限,使原有的某些只能行政解决的事情能有机会交由更公正的司法方式来解决。

(四)法官独立于当事人方面,继续坚持并执行好回避制,保证法官不为自己案件的法官。同时,有必要加强对于法官的监督和约束方面的立法,当然,这种立法应当在不妨碍司法独立的限度内进行。

国际司法论文范文篇5

在借鉴中探索中国体育仲裁制度的建立

为落实《体育法》中关于建立体育仲裁制度和授权国务院另行规定体育仲裁机构与范围的规定,在《体育法》开始实施的转年,中国政府的体育部门即批准了探讨建立中国体育仲裁制度的科研项目,并成立了由体育行政官员、院校学者和法律界人士组成的《体育仲裁条例》起草机构,一体化推进体育仲裁理论学术研究与法律制度建设的互动发展。在体育仲裁项目研究和立法起草的过程中,各种资料汇总、访谈调查、会议研讨、法理论证等多方面工作相继展开,不但立足中国的国情和法律制度以及现实体育发展的客观需要,而且始终以开放的姿态面向世界,研究和吸收了多个国家体育仲裁的有益经验,特别是将国际体育仲裁的发展作为建立中国体育仲裁制度重要的外部支撑。为此,法规研制人员收集和翻译了大量CAS章程、规则、法典等制度文献和工作资料,组团赴瑞士洛桑、美国丹佛等地到国际奥委会、CAS及其分支机构等进行实地考察,并结合这些国际体育仲裁情况和资料的梳理分析进行全面的借鉴性研究。国际体育仲裁的发展和经验,在探讨建立中国体育仲裁制度中发挥了重要的作用。这在相关的研究报告和立法说明中,可看到有着多方面的体现[5]。首先是以此说明建立体育仲裁制度的必要性和可行性问题。国际体育仲裁的建立和发展,无疑为正在积极寻求有效解决体育纠纷的各个国家提供了具有普遍意义的制度范本,因而这也成为建立中国体育仲裁制度重要的国际背景和行业依据;其次,将对国际体育仲裁的关注和重视作为建立中国体育仲裁制度的重要原则之一,强调在符合中国国情和保持中国法制统一的前提下,要始终把握与世界奥林匹克运动、与国际体育惯例和国际体育组织章程的协调;最后,在建立中国体育仲裁制度的立法内容设计中,无论是宏观的建构思路还是具体的制度安排,都有许多向国际体育仲裁制度学习和借鉴的地方。通过包括引进国际体育仲裁经验在内的各种努力,探讨和建立中国体育仲裁制度的工作得到了中国政府的重视并取得了阶段性的成果。1997年,对《体育仲裁条例》的起草调研被列入中国国务院的立法工作安排。经过两年多时间的研讨和起草,1998年底,中国国家体育总局向国务院上报了《体育仲裁条例(草案)》呈请审议。由于体育仲裁毕竟是一种与一般民商事仲裁相比有较大特殊性的仲裁形态,与中国现有《仲裁法》所建立的民商合同与财产仲裁制度体系在某些方面存在着一定的冲突,对涉及体育仲裁的一些重要问题还存在着多样化的看法,所以中国体育仲裁立法的进程也经历着一些曲折。2000年,中国颁布了《立法法》,规定诉讼和仲裁制度事项只能制定法律。这对原计划由中国国务院制定行政法规来建立体育仲裁制度的方案形成了冲击,立法工作有所拖延。然而,体育仲裁作为体育法治化发展的必然趋势,决定了中国不会停止对建立体育仲裁制度的探索。2006年,中国政府体育部门再次启动了新一轮建立体育仲裁制度的工作,中国国务院又一次将起草《体育仲裁条例》作为调研项目纳入政府立法计划[6]。近年来,为更好地适应迅速发展的社会与体育需要,对已颁布实施近20年的《体育法》进行的修改工作,已经列上中国政府及其体育部门的工作日程。在对中国体育立法进行的整体审视中,将建立体育仲裁制度同《体育法》的修改结合起来成为一种新的思路。在目前的修法进行中,提出了将现《体育法》中体育仲裁的一个条款,扩充为体育仲裁专章的设想,以在法律层面对体育仲裁制度做出明确的总体性规定。这样既可以较好地解决立法权限而避免立法冲突的问题,又可以体现出体育的特殊需要而将体育仲裁制度尽快地建立起来。或许,中国体育仲裁立法还会有其他的路径,但无论如何,经过多年的借鉴和探索,中国体育仲裁制度的建立终会是不远的现实。

中国对国际体育仲裁的积极支持与合作

国运盛,体育兴。中国在1978年进入改革开放和建设现代化新时期以来,体育事业得到了迅速的发展,中国与国际奥林匹克运动的关系也日趋紧密。1979年,中国在国际奥委会中的合法席位得到公正、圆满地解决,恢复了与国际奥委会的正常联系。从1980年冬季奥运会开始,中国连续派出代表团参加了历届的夏季和冬季奥运会,全面参与了奥林匹克竞赛和各项活动。1991年和1999年,中国又两次申办奥运会,最后获得了2008年在北京举办第29届夏季奥运会的举办权。在参加奥林匹克各项活动的过程中,中国政府及其体育部门高度关注所涉及到的一系列法律问题,包括对国际体育仲裁制度的遵守与维护。特别是面对北京奥运会的举办,对可能存在的中外法律冲突问题引起了人们的关注。由于中国还没有完成体育仲裁的专门立法和制度建构,中国现有仲裁法不直接适用体育仲裁,所以在北京奥运会可能存在的中外法律冲突中,也包括着北京奥运会CAS特别机构运行与裁决效力等方面的法律问题。有的研究概括了因中国对《纽约仲裁公约》的商事保留声明、中国仲裁法对体育管理和处罚性纠纷的不可仲裁性,而使CAS裁决无法在中国获得司法承认与执行的问题[7];有的研究提出了中国法院无法对本土运行的北京奥运会CAS特别仲裁机构进行司法监督、北京奥运会CAS特别机构可自行采取强制措施而依中国法律只有法院才有此种权力以及由此产生的奥运会特别仲裁机构是否会侵犯中国的司法主权等问题[8]。面对中国法律制度在多个方面与国际体育仲裁体系所存在的矛盾,中国在申办和举办北京奥运会的过程中采取了审慎而积极的态度,加强与国际奥委会和CAS的合作。在北京奥运会的申办期间,中国在申奥报告中明确表示:中国是一个法治国家,完全能够保护国际奥委会在中国的一切权益。中国政府、北京市政府和涉及奥运会比赛项目的其他城市政府保证遵守《奥林匹克宪章》、《主办城市合同》的规定,严格按照国际奥委会的要求,确保所做的一切承诺得以实现[9]。在国际奥委会对第29届奥运会举办地投票表决前夕,中国奥委会和北京市与国际奥委会签署了《2008年第29届奥林匹克运动会主办城市合同》。该合同在绪言中特别强调,各方要完全遵守奥林匹克宪章和合同各项条款的承诺;在第59条明确了应遵守包括《关于体育仲裁机构的规定》等有关附件提出的特别条款和条件;在第65条规定了该合同争端由CAS管辖而放弃其他法律行为;在该合同附件M《关于比赛仲裁机构的规定》中,约定了中国对设立北京奥运会CAS特别机构各种条件与协助的职责。2008年8月5日,在北京奥运会即将召开之际,中国最高人民法院常务副院长沈德咏大法官会见了CAS北京奥运会特别机构主席罗伯特•布林纳博士一行,表示对其的欢迎,肯定了为公正及时处理好奥运会的有关争议,CAS设立北京奥运会特别仲裁机构的必要性,表示支持CAS在北京奥运会举办期间对有关体育争议行使仲裁权和裁决权,并相信仲裁机构能够卓有成效地开展工作。中国最高人民法院就北京奥运会体育仲裁的有关问题向承办和协办奥运会的北京、青岛、天津、上海、沈阳、秦皇岛等省市高级法院发出通知,要求各奥运会项目承办地的法院尊重北京奥运会CAS特别机构的管辖权,支持仲裁庭行使仲裁权,表明了中国司法机关对CAS的支持态度。罗伯特•布林纳对中国最高人民法院对CAS设立北京奥运会特别机构所给予的大力支持表示感谢,对中国政府和人民为奥运会做出的卓有成效的准备表示赞赏[11]。实践证明,中国在北京奥运会中表明与CAS积极合作鲜明态度的同时,还采取了必要的行政手段和司法措施,并设计了中国司法机关不受理纳入CAS仲裁范围和对CAS裁决结果不服而起诉案件的不作为方式[12],较好地化解了CAS仲裁裁决与现行中国法律可能出现的冲突,实现了对CAS及其仲裁裁决的支持与维护。中国还在国际体育仲裁方面对CAS进行了专业人员方面的合作与支持。自1996年起,先后有中国外交学院苏明忠博士、武汉大学(现调中国政法大学)黄进教授分别在第26届和第28届奥运会担任特别仲裁机构的仲裁员;北京君合律师事务所资深合伙人刘驰律师分别在第29届奥运会和第21届冬奥会担任特别仲裁机构的仲裁员。目前,在CAS的仲裁员名册中,有6名中国籍仲裁员,除黄进教授和刘驰律师外,还有上海复旦大学陈乃蔚教授、外交学院卢松教授、邦信阳律师事务所高级合伙人吴炜律师和香港的郑若骅资深大律师。在北京奥运会期间,中国律师还直接为CAS提供了热情的法律帮助。北京市律师协会在2008年5月接到CAS秘书长来函,希望帮助招募北京律师志愿者,为CAS在北京奥运会期间提供法律咨询、语言翻译等法律帮助。随后,北京市律师协会在全市范围内展开招募,从参加报名的多有国外留学或工作经历、具有很高英语或法语水平及丰富诉讼或仲裁经验的数十位律师中,选拔了16位优秀律师组成北京奥运体育仲裁志愿律师团,在北京奥运会期间优先为CAS及其仲裁当事人提供无偿服务[13]。在8月8日北京奥运会开幕当天,该志愿律师团就为摩尔多瓦国家奥委会提起的仲裁申请提供了志愿服务[14]。北京奥运会期间,CAS特别机构的仲裁工作进展顺利,其中也有着中国律师的贡献。这次CAS上海听证中心的揭牌和论坛活动,为进一步密切中国与CAS的联系和合作搭建了新的平台,充分体现了中国体育界和法律界对CAS的支持以及在中国推进体育仲裁法治的信心,必将更好地发挥CAS对中国的影响,进一步促进中国体育仲裁制度的建立和发展。

国际司法论文范文篇6

一综合性著作

经过近二百年的积累,日本学者撰写了大量《国际法》方面的著作,这些著作有的深入浅出,适合非法律专业的一般读者阅读;有的著作条例清楚,结构严密,适合法律专业作为教材使用;有的著作重点难点突出,针对具体问题进行论述,适合自学者或备考者使用;有的则属于学术性较强,篇幅较大的论著,适合深造者参考,下面我将分别予以介绍。

明治维新以来,日本实行“脱亚入欧”的国策,日本一般民众就有了学习《国际法》知识的热情。1970’s起,日本开始谋求政治大国,“国际化”成为日本时髦的口号,为一般民众了解和学习《国际法》而撰写的著作也大量出版,其中在日本产生重大影响的有以下几种:①田茂二郎的《国际法讲话》(有信堂,1991年)。这本书因其曾以收音机广播讲座的形式在社会上传播,深受听众喜爱,加之它从日常生活角度出发,简洁而系统地谈论国际法知识,非常适合“国际化”过程中的日本。②村繁的《国际法初步》(法律文化社,1992年)。从字面上就可以看得出,这本书是从初次接触国际法的人的角度,来全面说明国际法的。③高野雄一的《现代国际法》(北树出版,1990年)。这本书最大的特点是,它围绕“和平、人权、秩序”等国际社会的焦点问题,来阐述国际法。④横田洋三编的《国际法入门》(有斐阁,1996年)。这本书就是以法学部以外的读者为对象而编撰的《国际法》入门书。

法学专业是日本大学最主要的专业之一,绝大多数大学都设有“法学部”。在法学专业中,国际法自然成为必不可少的一门专业课,由于日本大学教育更强调自由,所以大学教材也就没有我们中国的所谓“统编”之说,日本大学的主讲教师或者单独,或者集体编写教材,供学生选择使用。1990’s以来,日本出版的国际法教材主要有:

(1)高林秀雄等编:《国际法Ⅰ·Ⅱ》东信堂1990年出版

(2)藤田久一编:《现代国际法入门》(改订版)法律文化社1996年出版

(3)藤田久一:《国际法讲义Ⅰ·Ⅱ》东京大学出版会1992、1994年出版

(4)波多野里望等编:《国际法讲义》(新版)有斐阁1993年出版

(5)横川新等:《国际法讲义》北树出版1993年出版

(6)杉原高岭等:《现代国际法讲义》(第2版)有斐阁1995年出版

(7)岛田征夫:《国际法》(新版)弘文堂1997年出版

(8)松井芳郎等:《国际法》(第3版)有斐阁1997年出版

另外,日本大学推荐使用的英文教材有:

(1)M.Akehurst,AnIntroductiontotheInternationalLaw,7thed.,Allen&Unwin,1996

(2)I.Brownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,4thed.,OxfordUniversityPress,1990

日本大学虽没有“统编”教材之说,但日本的公务员考试和司法资格考试却有大量的国际法内容,为适应这种考试,日本国内也出版了大量适用于自学和备考的著作。另外,日本大学高年级和研究生教学多采用课堂讨论的形式,日本也出版了不少适应这部分学生需要的著作。比如香西茂等编的《国际法概说(第3版改订)》(有斐阁1992年)就以其概括条理简练而著称。而太寿堂鼎等编的《Workbook国际法》(有斐阁1980年)顾明词义就是一本典型的应试辅导材料,该书根据国际社会现实,提出一些具体问题,然后进行具体解答,使读者省去了组织答案的麻烦。太寿堂鼎等编的另一本书《Seminar国际法》(东信堂1992年)和筒井若水的《新·资料国际法基础讲义》则针对参加讨论班的学生,两者虽都列举了实际发生的事件或案例,但前者重点在说明事件或案例本身的基础上,指出国际法研究应注意的关键点;后者则注重列举相关的国际法文件,从而加深读者对国际法的理解。

从研究角度来讲,田茂二郎的《国际法Ⅰ(新版)》(有斐阁1973年)主要从历史的、思想的观点出发,来捕捉国际社会的构造;横田喜三郎的《国际法Ⅱ(新版)》(有斐阁1972年)则从纯粹法学的立场出发,用规范法学派的观点全面解说的国际法;田冈良一的《国际法Ⅲ(新版)》却以其广博的外交史知识为基础,从实证的角度,以现实主义的方法,展开了对国际法的解释。这三人的三本书,因其著者不同的方法和风格,奠定了日本国际法研究的几个主要流派和几大师承,它们的研究,可以称作1970’s前半期日本国际法研究的顶峰。在这之后,高野雄一的《全订新版国际法概论》上、下(弘文堂1985、1986年)对国际法的新现象进行了实证性的探讨,对国际法的发展方向进行了深入地考察。山本草二的《国际法(新版)》(有斐阁1994年)从实体法和程序法的角度重新构建了国际法的体系。这些都可以作为日本国际法研究的新动向。

二专题性研究

日本的国际法研究虽不能与欧美等西方大国相比,但它们的研究一样积累了大量的成果,这里仅就公开出版的国际法著作分专题简单汇总如下,本综述其他地方提及的这里不再重复。

从国际法的性质及其与国内法的关系方面看,代表性的成果主要有横田喜三郎的《国际法法的性质》(岩波书店1944年)和《山本草二还历纪念·国际法与国内法》(劲草书房1991年)。

日本的国际法一般都把条约法放到较前的位置,日本关于条约法研究,代表性的成果也比较多。其中如:(1)经冢作太郎的《条约法研究》(中央大学出版部1967年)和《续条约法研究》(中央大学出版部1977年)、(2)小川芳彦的《条约法的理论》(东信堂1989年)(3)高野雄一的《宪法与条约》(东京大学出版会1960年)、(4)岩泽雄司的《条约的国内使用的可能性》(有斐阁1985年)。

关于国家主权和国家的承认问题,代表性的研究成果有:(1)田田茂二郎的《国家主权与国际法》(日本评论社1950年)、(2)田田茂二郎的《在国际法上承认的理论》(日本评论新社1955年)、(3)芹田健太郎的《普遍的国际社会的成立与国际法》(有斐阁1996年)。

关于自决权问题的研究,代表性的成果有:金东勋的《人权·自决权与现代国际法》(新有堂1979年)和家正治的《联合国与民族自决权的适用》(神户市外国语大学外国学研究所1980年)。

关于个人在国际法上地位的研究,最有代表性的是宫崎繁树的《国际法上的国家和个人》(未来社1965年)。其中关于外国人管理和难民问题研究的有:(1)本间浩的《何谓难民问题》(岩波新书1990年)、(2)山神进的《难民问题的现状和课题》(日本加除出版1990年)、(3)金东勋编的《联合国·外来劳工权利公约和日本》(解放出版社1992年)、(4)外务省条约局法规课法令研究会编《全订·在我国的外国人的法律地位》(日本加除出版1993)、(5)坂中英德·斋藤利男的《出入国管理和难民认定法逐条解说》(日本加除出版1994年)、(6)手冢和彰的《外国人和法》(有斐阁1995年)。关于政治流亡者的研究,有宫崎繁树编著的《亡命与入国管理法》(筑地书馆1971年)和本间浩的《政治亡命的法理》(早稻田大学出版部1975年)。关于引渡和庇护方面的研究有:岛田征夫的《庇护权研究》(成文堂1983年)。

在国际组织法方面,日本代表性的研究成果有:高野雄一的《国际组织法(新版)》(有斐阁1975年)和家正治等编的《新版国际组织》(世界思想社1992年)。其中关于联合国研究的有:(1)《田冈还历纪念·联合国研究(全3卷)》(有斐阁1966年)、(2)斋藤镇男的《联合国论序说(第2版)》(新有堂1979年)、(3)福田菊的《联合国与NGO》(三省堂1988年)、(4)神余隆博的《新联合国论》(大阪大学出版会1995年)。关于欧安会方面的研究,有百濑宏·植田隆子编的《欧洲安全和合作会议(CSCE)1975-92》(日本国际问题研究所1992年)和吉川元的《欧洲安全和合作会议(CSCE)》(三岭书房1994年)。

关于领土方面的研究,有山下康雄的《割让领土的主要问题》(有斐阁1949年)。关于非自治地区的制度的研究,有家正治的《非自治地区制度的展开》(神户市外国语大学外国学研究所1974年)。关于委任统治的研究,有田冈良一的《委任统治的本质》(有斐阁1941年)。关于越境污染方面的研究,有加藤一郎编的《公害法的国际的展开》(岩波书店1982年)。关于日本领土问题的研究,有高野雄一的《日本的领土》(东京大学出版会1962年版)。

关于航空法的研究,有(1)栗林忠男的《航空犯罪和国际法》(三一书房1978年)、(2)城户正彦的《空域主权的研究》(风间书房1981年)、(3)《与侵犯领空有关的国际法》(风间书房1990年)。日本将外层空间法称作宇宙法,这方面的研究,有(1)城户正彦的《宇宙法的基本问题》(风间书房1970年)、(2)池田文雄的《宇宙法论》(成文堂1971年)、(3)山本草二的《围绕广播卫星的自由和限制》(玉川大学出版部1979年)。

日本是一个岛国,有非常漫长的海岸线,海洋法与日本的关系非常密切,日本的海洋法研究也很盛行,代表性成果也较多。其中包括:(1)《围绕船舶通航权引发的海事纷争与新海洋法秩序2》(日本海洋法协会1982年)、(2)高林秀雄的《领海制度研究(第3版)》(有信堂1987年)、(3)《新海洋法制和国内法的对应3》(日本海洋法协会1988年)、(4)小田滋的《海洋法的源流探寻》(有信堂1989年)、(5)小田滋·栗林忠男的《注解联合国海洋法公约》上·下(有斐阁1985、1994年)、(6)小田滋还历纪念《海洋法的历史和展望》(有斐阁1986年)、(7)杉原高岭的《海洋法和通航权》(日本海洋法协会1991年)、(8)山本草二的《海洋法》(三省堂1992年)、(9)高林秀雄还历纪念《海洋法的新秩序》(东信堂1993年)、(10)林久茂的《海洋法研究》(日本评论社1995年)、(11)高林秀雄的《联合国海洋法公约的成果和课题》(东信堂1996年)、(12)饭田忠雄的《海盗行为的法律研究》(有信堂1967年)。

人权问题是日本学者关注的另一个重要问题,主要的研究成果有:(1)田田茂二郎的《人权和国际法》(日本评论社1952年)和《国际化时代的人权问题》(岩波书店1988年)、(2)野村敬造的《基本人权的地域集团保障》(有信堂1975年)、(3)高野雄一的《国际社会中的人权》(岩波书店1977年)、(4)阿部浩己·今井直的《Textbook国际人权法》(日本评论社1996年)、(5)宫崎繁树编著的《解说国际人权规约》(日本评论社1996年)、(6)田博行·水上千之编的《国际人权法概论》(有信堂1997年)。

关于外交关系和领事关系法的研究,有横田喜三郎的《外交关系国际法》(有斐阁1963年)和《领事关系国际法》(有斐阁1974年)。

关于国家责任问题的研究有:(1)水垣进的《国际法上的国家责任论》(有斐阁1938年)、(2)广濑善男的《国家责任论的再构成——经济和人权》(有信堂1978年)、(3)山本草二的《国际法上的危险责任主义》(东京大学出版会1982年)和《国际刑事法》(三省堂1991年)。关于外国财产的国有化和征用问题的研究有:冈田良一·田田茂二郎编的《外国资产国有化与国际法》(日本国际问题研究所1964年)和横川新的《国际投资法序说》(千仓书房1972年)。关于国际司法裁判制度的研究有:《国际裁判研究》(有斐阁1985年)、小田滋的《国际法院》(日本评论社1987年)和杉原高岭的《国际司法裁判制度》(有斐阁1996年)。

关于和平解决国际争端的研究有:《皆川还历纪念·和平解决国际争端与国际法》(北树出版1981年)。关于自卫权的研究有:(1)横田喜三郎的《自卫权》(有斐阁1949年)、(2)田田茂二郎的《安保体制与自卫权(增补版)》(有信堂1971年)、(3)冈田良一的《国际法上的自卫权(补订版)》(劲草书房1981年)、(4)筒井若水的《自卫权——面向新世纪的视点》(有斐阁1983年)。关于安全保障方面的研究有高野雄一的《国际安全保障(法学理论篇165)》(日本评论社1953年)、高桥通敏的《安全保障序说》(有斐阁1960年)和神谷龙男的《联合国的安全保障(增补版)》(有斐阁1971年)。关于维和行动方面的研究有香西茂的《联合国的维和行动》(有斐阁1991年)和西原·ハリソン编《联合国PKO与日美安保》(亚纪书房1995年)。关于裁军问题的研究有藤田久一的《裁军国际法》(日本评论社1985年)和黑泽满的《现代裁军国际法》(西村书房1986年)。

关于战争法的研究有:(1)冈田良一的《空袭与国际法》(严松堂1937年)、(2)信夫淳平的《战时国际法讲义(全4卷)》(丸善1941年)、(3)筒井若水的《现代战争法论》(东京大学出版会1972年)和《战争与法》(东京大学出版会1976年)、(4)大沼保昭的《战争责任论序说》(东京大学出版会1975年)、(5)宫崎繁树的《战争与人权》(学阳书房1976年)、(6)足立纯夫的《现代战争法规论》(启正社1979年)、(7)广濑善男的《俘虏在国际法上的地位》(日本评论社1990年)、(8)红十字国际委员会:《日内瓦条约解说Ⅲ、Ⅳ》(朝云新闻社1973、1976年)、(9)前原光雄的《捕获法研究》(庆应通讯1967年)。关于中立和永久中立问题的研究,有石本泰雄的《中立制度史的研究》(有斐阁1958年)、冈田良一的《永久中立和日本的安全保障》(有斐阁1950年)和伊津野重满的《永久中立和国际法》(学阳书房1982年)。关于国际人道法方面的研究有:藤田久一的《国际人道法(新版)》(有信堂1993年)和竹本正幸的《国际人道法的再确认及其发展》(东信堂1996年)

三国际法案例研究

日本法学界普遍认为:国际司法判例,不仅应包括国际性的法院依据国际法所做出的判决,而且还应该包括各国国内法院依据国内法及国际法的观点所做的判决。各国国内法院采纳国际法的观点而做出的判决案例,可以在各国汇编出版的案例集中找到。至于国际性的法院所做的司法判例,象常设国际法院(PermanentCourtofInternationalJustice,PCIJ)、国际法院(InternationalCourtofJustice,ICJ)、欧洲人权法院(EuropeanCourtofHumanRights)、美洲人权法院(AmericanCourtofHumanRights)等著名的国际性法院都公开出版发行各种各样的判例集。在国际上,英国剑桥大学出版的InternationalLawReports因其收录范围广,连续出版时间长而使各国学者深受其益。

日本学者非常重视国际司法判例的研究,出版了大量关于国际司法判例方面的研究成果。从综合研究方面来说,其中横田喜三郎的《国际判例研究Ⅰ·Ⅱ》(有斐阁1933、1970年),着重对常设国际法院的判决和咨询意见进行了分析,《国际判例研究Ⅲ》(有斐阁1981年)着重对常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration)的裁决进行了解说。高野一雄编的《判例研究国际法院》(东京大学1965年)对截止1963年以前的国际法院的判决和咨询意见进行了说明和分析,波多野里望等人编的《国际法院的判决和意见》第2卷(国际书院1996年)则对截止1993年之前国际法院的判决和咨询意见原文进行了介绍和分析。田茂二郎等编的《判例国际法》(东信堂2000年)则按一般国际法体例,分门别类地将判例编入国际法各章,首先说明事件的梗概,然后介绍了判决的要旨,最后还指出了学习、研究该判例应注意的问题点及参考文献,无论对读者还是研究者,都具有重要的参考价值。皆川光的《国际法判例集》(有信堂1975年)全文翻译了国际法院的一些重要判决和咨询意见,宫崎繁树编的《基本判例双书国际法》(同文馆1981年)对国际法院、国内法院的判决在整理的基础上进行了解说,田田茂二郎等编的《Casebook国际法(新版)》(有信堂1988年)则对各种各样事件的事实、判决及咨询意见进行了概括性的说明,并指出了一些值得研究的地方。从国际司法判例收集的角度看,中川淳编的《增补判例辞典》(六法出版社1986年)可以作为重要的参考。

分专题对国际司法判例进行研究,是日本学者的研究特色之一,其中最有代表性的是波多野里望·筒井若水编的《国际判例研究领土·国境纷争》(东京大学出版会1979年)和《国际判例研究国家责任》(三省堂1990年)。特别是前者,其中分析了20世纪以来仲裁法院、常设国际法院和国际法院(1975年之前)裁决的与领土·国境纷争有关的几乎所有案例。其次是日本国际法事例研究会根据外务省资料,对日本的国家行为所做的系列研究:《国家承认》(日本国际问题研究所、庆应通讯1983年)、《国交再开·政府承认》(庆应通讯1988年)、《领土》(庆应通讯1990年)和《外交关系·领事关系》(庆应通讯1994年),这些用以日本的外交实践为例,对了解日本在国际法上的立场非常有用,更值得注意。还有象宫崎繁树等人编的《国际人权规约先例集——规约人权委员会决定精选》第1集、第2集(有信堂1989、1995年)虽不能称作判例,但它重点翻译了人权委员会针对个人就《公民权利和政治权利国际公约》所做申诉而发表的重要见解,不能不加以重视。

除了上述研究外,日本学者还专门对日本国内法院所做的国际司法判例进行了整理和研究,祖川武夫等编的《日本法院的国际法判例》(三省堂1990年)就集中收录了日本国内法院所做的与国际法有关的判例。为加强对日本的国际司法判例的研究,日本学者还专门成立了一个“日本国际法判例研究会”的学术组织,该组织不仅经常在日本国际法学会主编的:《国际法外交杂志》上发表总题为《日本的国际法判例》的系列文章,而且还建立有专门网站,他们的研究成果。另外,为使更多的人了解日本的国际法判例,日本学者还将日本国内法院判决的与国际法有关的案例收集起来,以英文出版:

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1961-1970,UniversityofTokyoPress,1982

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1971-1975,Nijhoff,1993

四工具书

日本出版的国际法方面的工具书可以分为国际条约集、国际法资料集、国际法辅助图书及辞典等。

19世纪以来,随着国际习惯法典化步伐的加快,在整个国际法中,作为成文法的国际条约开始占越来越大的比重,特别是第二次世界大战以后,在联合国和其他国际组织的推动下,调整国际社会的各种各样的法规以条约的形式确定下来,国与国之间的权利和义务也以条约形式确认下来,多边国际条约和双边国际条约的数量也就越来越多,许多国际习惯法也都编入各种条约。这样,条约就成为最重要的国际法渊源和依据。学习国际法,也就自然离不开各种各样的条约。为此,日本出版了几种用于学习和研究国际法的条约集,法学专业的学生上国际法时,常常与教材配套使用。

其中山本草二等编的《国际条约集》(有斐阁),因其几乎全文收录了许多重要的国际条约,而受到大多数读者的青睐,该条约集现在几乎每年重版。田茂二郎等编的《Basic条约集》(东信堂1997年)除了收录有条约外,还收录了联合国的一些决议和日本相关的一些国内法,颇具特色。小田滋等编的《条约集解说》(三省堂)因附录了条约和国际法用语的解说,以及国际法院判例的概述和一些相关图表,截止1997年第7版已正是发行了。池田文雄等编的《主要条约集》(邦光堂)也因附录了条约当事国一览表而受到读者喜爱,截止1994年第2次改订版也已正式出版发行。

除一般的条约集外,日本还编辑出版有各种专题性条约集。如:高野雄一等编的《国际经济条约集》(有斐阁1983年)、香西茂等编的《国际组织条约·资料集》(东信堂1986年)、藤田久一等编的《裁军条约·资料集(第2版)》(有信堂1997年)、地球环境法研究会编的《地球环境条约集(第2版)》(中央法规出版1995年)、国际女性法研究会编的《国际女性条约·资料集》(东信堂1993年)和田田茂二郎等编的《国际人权条约·宣言集(第2版)》(东信堂1994年)等。

在美国等国的法学院,有一种被称作是casebook的资料集,老师讲课的时候,常常与教材配套使用。1990年以来,美国出版的这类资料集的代表有以下几种:

B.E.CarteandP.R.Trimble,InternationalLaw,Little,BrownandCo.,1991

D.J.Harris,CasesandMaterialsonInternationalLaw,4thed.,SweetandMaxwell,1991

L.Henkin,R.Pugh,O.SchachterandH.Smit,InternationalLaw:CasesandMaterials,3rded.,WestPublishingCo.,1993

B.H.Weston,R.A.FalkandA.A.D’Amato,InternationalLawandWorldOrder:AProblem-OrientedCoursebook,2nded..,WestPublishingCo.,1990

日本起初直接借用这些资料集辅助教学,后来自己也编辑出版这样的资料集。这些资料集大多按照国际法的体例,将相关的判例、相关的学术论文精华和有关条约的条文,一并收录其中,对学生加深对国际法的理解很有帮助。但由于这种资料集涉及到大量的著作权问题,目前仍处于摸索阶段。现在已正式出版的这类资料集以东京大学教授大沼保昭编的《用资料解读国际法》(东信堂1996年)为其代表。

除应对考试的教学辅助图书外,日本还出版有大量帮助读者学习国际法的归纳性汇总性图书。首先是将国际法的重要项目,作成各种图表,将各种要点进行分类整理,这样的图书主要有:经冢作太郎的《图解国际公法(补订版)》(立花书房1982年)和西井正弘编的《图解国际法》(有斐阁1998年)。其次是对国际法主要项目和基本观点进行汇总,这样的图书主要有:植木俊哉的《基本论点国际法》(法学书院1995年)、坂元茂树的《Seminar国际法》(法学书院1997年)和田田茂二郎等编的《NewHandbook国际法(第3版)》(有信堂1996年)。第三是对国际法、国际关系基本事项进行解说,这样的图书主要有:奥胁直也等编的《国际法KeyWord》(有斐阁1997年)和初濑龙平等编的《国际关系KeyWord》(有斐阁1997年)。

从辞典角度讲,日本不仅出版有社会科学方面的百科大辞典,也出版有法学方面的大型辞典。象鹿岛出版会出版的20卷本《社会科学大辞典》(鹿岛出版会1968-1971年)、日本评论社出版的《新法学辞典》(日本评论社1991年)和有斐阁出版的《新法律学辞典》(有斐阁1989年)就收录了大量国际法方面的词汇。当然日本也出版有国际法方面的专门性辞典,其中最有名是日本国际法学会编纂的《国际关系法辞典》(三省堂1995年),这本辞典因其收录词汇量大,解释详细,成为了解日本国际法必不可少的工具书,此前该学会出版的《国际法辞典》,世界知识出版社在1985年将其翻译成中文出版。另一本《国际法辞典》(有斐阁1998)是筒井若水等人所编,这本辞典因其理论性强,内容适中也深受欢迎。

五国际法文献查找的方法

严谨、认真是日本人的特点,在研究中重视资料是日本学者的传统。由于条件的限制,本文献综述就是利用手头的一些日文原版教材的注释和附录的参考文献,进行综合加工而成的,虽不能含盖整个日本国际法的研究,但至少可以反映其轮廓。正因为有这个特点,日本学者一般也主张,作为初学者或者查找文献的第一步,最常用的方法是顺藤摸瓜法,即从正在阅读的文献中查找相关文献。当然,按照这种方法,肯定会有一些遗漏,但只要在此基础上,找到第一步发现的文献,然后继续用这种方法,这样不断摸下去,会找到绝大多数文献,这对初学者来说,是一种方便实用的方法。如果要继续深入研究,就应该使用以下各种方法。

第一种方法是使用各类论文索引,通过论文索引,我们可以看到过去发表的论文的题目、作者及其刊登的时间、期刊名。国际法方面常用的专业论文索引有:(1)国际法学会和外务省条约局合编的《国际法及国际私法论题汇辑》,该索引收录了1979年以前日本发表的论文、书评等。(2)《27年间有关国际法方面的杂志文献目录》和《10年间有关国际法方面的杂志文献目录》,这两本索引将1947-1984年间日本发表的国际法方面的论文按事项分门别类地列出,对学习和研究国际法非常有用。(3)日本国际法学会主编的《国际法外交杂志》每卷第2号都会刊登《主要文献目录》,它可以视作上一年国际法方面的论文著作索引。(4)《法律时报》每年的12期会刊登一篇叫做《学界回顾——国际法》的综述文章,这里会列举一年来日本所发表的国际法方面的论文和著作。(5)第一法规出版编辑的《法律判例文献情报》(月刊)也是查找国际法文献的很好工具。需要说明的是日本国会图书馆制作的《杂志记事索引》是非常方便的论文检索工具,日本各大学图书馆和大多数公共图书馆均可以利用。

第二种方法是利用图书馆情报检索工具检索所需要的国际法文献。由于文献数据化进程的加快,日本大多数图书馆都配备有非常方便的计算机检索工具,这些工具为读者提供了多种方便的检索途径。除了图书馆以外,我们还可以利用书店、出版社的网站,来检索所需要的文献。

第三种方法是利用互联网收集各类文献。尽管互联网上的信息庞杂,准确性也没有保证,但日本学者仍对利用互联网收集文献资料抱有极大的兴趣。指宿信等人曾专门编写过一本叫做《有益于法学的INTERNET》(日本评论社1996年)的书,久松佳彰等人也专门写过《在国际关系研究中利用INTERNET》(参见岩田一政等编的《国际关系研究入门》东京大学出版会1996年)的论文。其实,查找国际法方面的文献,目前日本可利用的网站并不多,我们可以通过日本大学法律方面的网站链接到国际法方面的网站,也可以利用搜索引擎搜索到一些网站,由于网站变化比较大,这里就不一一列举网址。

由于条件的限制,本文献综述中对近两三年的文献可能多有遗漏,望读者见谅。

主要参考书:

[日]田田茂二郎等编:《判例国际法》上·下东信堂2000年

[日]西井正弘编:《图解国际法》有斐阁1998年

[日]高野雄一:《教养国际法》东京大学出版会1991年版。

[日]金泽正雄:《国际法入门》中央经济社1984年版。

[日]宫崎繁树:《国际法纲要》成文堂1984年版。

[日]波多野里望、小川芳彦:《国际法讲义》有斐阁1982年版。

国际司法论文范文篇7

内容提要:外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系,是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的旋律相阻相背。我们应该用理性的态度,冷静地思考“外商先行回收投资制度”的废止。

一、中外合作经营企业外商先行回收投资制度的研究现状

自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来,该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收制度经历了官方多次的“小修小补”,但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。学界对先行回收投资制度的探讨与争鸣,也从未间断过。当下,对这个问题研究的着力点在该制度的“存废”和“修整与重塑”上,学界目前对这个问题的研究存在两种对立的观点:

否定观点:持此观点的学者认为,在知识经济快速发展的今天,应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备,在改革开放的初期,采取这种做法有情可原。然而,在已进入知识经济年代的今天,技术和设备的淘汰速度越来越快,在合作企业创办之初,外方带来的技术和设备看似先进,可是没过若干年,在合作期限届满时,这些技术和设备已显落后,即使全部归中方所有,又有何用?[1]

肯定观点:持此观点学者认为,在我国,现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度,为时尚早。[2]上述判断恐有言过其实之嫌,更何况,在当前,合作企业外方先行回收投资法律制度的存在,对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资,可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力,这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目,可起到不可替代的激励作用。

合作企业外商先行回收投资制度是“存”还是“废”,要从多方面考证后,才能作出结论。

二、对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质分析及评价

因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度各异,迄今为止,国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类:一类试图对该制度的法律性质进行定位;另一类则与法律定性无关,实际上是对该制度经济性质的说明。[3]

(一)关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说评析

1.优先补偿说。该说认为,允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿。在合作企业的创办实践中,外方通常以现金、机器设备和技术设备等投资。外方的出资往往贷之于国外的银行,需要分期还本付息,通过先行回收投资制度,合作企业外方就可以用每次回收的资本金,逐笔偿还国外银行的贷款,从而大大减轻其还贷的压力,刺激其持续长久投资的积极性。从资本制度的表征来看,中国虽然没有资金配套问题;但不能据此认为中方占了极大便宜,外方合作者仍可有以下几个方面的优惠:一是因土地使用费在合作期内不收取,合作企业不需缴纳场地使用费,因而减少了开支;二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额,这就避免净增加注册资本,减少投资者的风险和责任,外方的分配比例可以大于中方。由此可见,合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的。[4]

2.保本经营说。该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于,外方能保本,中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资,使外国投资者的投资原本和利润都有保证,从而减少或避免商业风险。”[5]显而易见,保本经营说违背合营企业中外双方“共担风险”原则;也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一——公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见,外商先行回收投资具有暂时性,并不排除承担亏损时的赔本可能,风险尤存。

3.让利说。[6]该学说被学界达成共识者居多。该说认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施,是国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收的投资主要来自两个方面:(1)中国合作者的让利。(2)中国政府的让利。笔者认为把外商先行回收投资制度定性为让利说欠妥,起码应该称“暂时性让利说”。让外商先行回收投资,笔者个人认为从我国和谐社会语境来审视,合作合同成立基础“显失公平”,但从原初条件视角来分析,这是一种“妥协式的意思自治”,是主动“妥协契合”。这一点我想中国政府特别是当初该制度的制订者应该是心知肚明的。如果“暂时性让利说”是对“外商先行回收投资制度性质的经济说明”,那么“妥协式契合说”应该是对中外合作企业外方先行回收投资制度的法律定性(笔者后面将详细阐述)。

以上三种学说都力图从经济上阐明合作企业外方先行回收投资的性质,不同的是选择的视角不同。尽管如此,以上三种学说的缺陷亦很明显,再说这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征。

(二)关于中外合作经营企业外方先行回收投资法律定性的学说及评析

目前,针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种:

1.股权转让说。该说认为,合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程,外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本,等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本,而不是外方从合作企业中抽出资本金,合作企业的注册资本不会减少。只要我们细加分析,不难发现其存在难以自圆其说的缺陷。中方让渡利润,取得股权;外方出让股权,获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系,照此推理下去,中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之,企业的经营管理权、收益分配权,亦即随着外商先行回收投资进程的深入,向中方倾置,企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了,倘若如此,外方投资回收完毕,外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此,就算外方先行回收完毕,其在合作企业中的地位不会改变,仍然享受着股东的权利和义务。根据1995年国务院制定的《中外合作经营法实施细则》(以下简称《实施细则》)第50条以及2005年财政部的《中外合作经营企业外商先行回收投资制度审批办法》(以下简称《审批办法》)第4条第3项的规定:外国合作者先行回收投资后,对企业的债务还应承担责任;其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方要依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。股权转让说违背了权利义务一致原则,与民法的精神相悖。另外,我们还可以从一个简单的渠道来论证股权转让说的不足:在中外合作企业不盈利的情况下,外商仍可通过固定资产折旧的方式回收投资,这种情形无关合作企业的收益分配,股权转让说的缺陷不攻自破。

2.减资说。该说认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少。笔者认为,此种观点难免有以偏概全之虞。根据我国的法律规定,外方先行回收投资有四种方式,即扩大收益分配比例,税收同收投资,提取固定资产折旧费及摊提无形资本摊销金。显然,从企业利润中以扩大收益分配比例的方式,不涉及企业注册资本,从企业税收利润中先行回收投资,会减少国家税收,但也不涉及到注册资本。但从企业固定资产折旧费中回收投资和从无形资产摊销费中回收投资,可能会导致注册资本的减少,这与资本维持原则背道而驰。减资说的缺陷亦显而易见。

3.特殊信贷说。[7]即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足,既不构成外方对中方的资本转让,也不会减损外方在合作企业中的股本,同时要求共担风险。笔者认为这种学说因理论而理论,缺乏对外商先行回收投资制度性质分析的目的性和导向性,表面看来能自圆其说,实际上是脱离实践的海市蜃楼。它既忽略了立法者的立法旨意,也忽略了外商先行回收投资制度存在的原初条件和和谐社会语境下中国的经济发展形势。

从现有的各种理论来看,都不足以完整准确地阐明这一制度的法律性质,容易造成对该制度理解和运用的不当,导致中外双方权利义务配置失衡或不当,进而影响该制度在社会主义现代化建设过程中积极作用的发挥。这就促使我们在立足中国改革开放的实践,立足外商先行回收投资制度的过去、现在和将来的发展历程的基础上去寻找一种符合与外商先行回收投资法律制度的基本特征相符合的新的学说来支持该项制度。笔者认为“妥协式契合说”与上述标准相吻合。在后面的论述中,笔者将围绕“妥协式契合说”渐进式地展开阐述。

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中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论

[日期:2009-05-31]来源:作者:陈业宏[字体:大中小]

三、外商先行回收投资制度的合理性质疑

如前所述,外商先行回收投资制度,在促进、激励外商投资的实践中确曾起到过积极的作用;然而,时过境迁,经过近30年的发展,我国经济体制经历了从计划经济到市场经济的历史性变革。当时我国经济发展面临的困境和种种棘手的问题逐步消除,尤其是中国加入WTO后,我国所处的国际环境发了显著的变化,中外合作企业外商先行回收投资制度已失去了其赖以存在的经济基础,当时中方制定该制度的法律依据也受到了挑战。从和谐社会视角去考察外商先行回收投资制度,从外商先行回收投资制度实施的历程来思考,外商先行回收投资制度于理相悖。若不及时调整外商先行回收投资制度,仍“妥协契合”,笔者认为实属不必,亦不值,抑或叫错误,其主要理由如下:

第一,在市场经济条件下,外商先行回收投资制度有“抑内让外”之嫌。从1993年中共十四大确定我国社会主义市场经济的改革目标,到2003年十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的决定》的通过,历时10年的经济体制改革,中国的市场经济体制已基本形成且不断走向完善,市场经济实行经济关系契约化,强调市场主体地位平等,是市场经济得以运行的内在要求。在这种经济环境下,再给中外合作经营企业外商先行回收投资优惠政策,不但违反了优惠政策的本意,而且势必使中方企业承担更大的经营风险。长此以往,势必会挫伤国内企业的积极性,威胁国内民族企业的发展。就算合作期届满,合作企业的全部固定资产归中方所有,“按照成本效果分析方法,其合理性究竟几何,需要进一步探讨”。[8]笔者无力进行精确的量化,想必众所周知,高新技术发展一日千里,引进时“先进”的机器设备等,在合作期限届满时“先进”的设备和技术早就被淘汰出局,这种不对价是显而易见的,其不合理性亦是不言而喻的。

第二,从中方政府来说,眼前的税收,是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。在未来的十几二十年的回收期限内,如果人民币币值产生波动,潜在的风险是巨大的,因汇率损失所导致的巨额债务负担的教训早已给我们深刻的启示,但令人担忧的是中方和其主管部门都没有重视和防范汇率风险的意识和措施。[9]

第三,在新时期,税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。根据美国对欧洲和地中海沿岸23个国家和722家企业就投资环境问题的专项调查显示:外企认为理想的投资环境包括发达的市场经济,先进的科技,健全的金融税收体制,健全的汇率,完善的基础设施,良好的卫生和环境(医疗服务、教育水平、人的素质、生活质量、犯罪率等)[10]。这说明外商的投资理念在新形势下已由寻求政策优惠向依靠市场优化转变。寻求市场的投资者认为,市场保护的重要性高于财政优惠和其它优惠。[11]可见,优惠措施只有在其它情况相等的情况下,才能显示出威力。

现在的情况是,国际国内的投资环境发生了变化,可我国计划经济年代产生的优惠政策依旧故我。外商先行回收投资制度与中国经济发展的现实所表现出来的不契合以及这种不契合所体现出来的不合理就成了我国提高外资利用效益和中方在合作企业的地位、保护中方利益的一大障碍。

四、对中外合作企业外商先回收投资制度合法性的质疑

(一)从公司法的视角来分析

根据《中外合作企业法》第22条、《实施细则》第14条的规定:组织形式为有限责任公司的法人合作企业以全部资产对合作企业的债务承担债务,但双方也可以约定债务分担方式,即合作双方中的某一方可根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。据此约定承担低于出资额责任的那一方就可以以其全部资产向外承担责任后享有向合作另一方追偿的权利。[12]这种规定与有限责任公司责任承担机理相悖。不管是1993年《公司法》,还是2005年修订后的《公司法》,都明确规定发起人的财产独立于公司的财产。发起人以出资额为限对公司承担有限责任,公司以其全部资产为限为公司债务承担责任,不存在发起人与公司债务发生直接联系的情况,也不存在债务分担约定问题;外商先行回收投资,中方风险还本,这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。因此,有学者认为将合作经营企业戴上有限责任公司的帽子,把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。[13]

(二)从经济法的视角分析

经济法又被称作政府干预经济之法。国际投资中东道国政府如何摆正自己在外商投资领域经济运行过程中的地位,更有效地提高中外合作经营企业的业绩呢?对这个问题学界有三种不同的观点和主张:

第一种是抑制或取消过分、严格的政府干预行为。提出这种主张的成员认为,对国际投资的政府干预与多边国际投资立法所追求的理念相悖。目前,有关国际投资的国际法制的一个主要目标就是尽可能减少政府对国际投资的政策干预和影响。[14]

第二种主张是支持积极的政府干预。这种观点认为积极的政府干预与国际经济一体化和市场导向规则是并行不悖的。[15]

第三种观点是折中的主张。该观点认为东道国政府有权进行适当的政府干预,而何为适当的政府干预,可以由各国自行决定。

从我国现行的中外合作经营企业外商先行回收投资制度的立法规定来看,与外商先行回收投资相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范。立法内容为中外双方的“意思自治”提供了过于广泛的选择空间和自由余地。中外合作企业虽然为契约型合作企业,但在国内外经济环境发生显著变化的现阶段特别是全球经济发展极不平衡的时期,用弱化政府干预和控制的《中外合作经营企业法》对外商先行回收投资制度进行规制,与经济法精髓“适度干预”、“适时干预”理念相背离。

(三)从国际法的视角分析

根据国民待遇的要求,内国人给予外国人的待遇因此可以不低于内国人,但不能高于内国人;根据现代国际法关于国家间主权平等原则及国家属地优越权原则,外国人在法律上与东道国国民享有同等待遇和同等保护,承担同等义务与责任,但不能要求不同于或更多于东道国国民所享有的权利,更不能处于特权地位,也不能承担更多的义务。[16]显而易见,现代国际法不承认外国人在内国享有超过内国人的权利。在和谐社会语境下,外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”,明显与现代国际法和TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。

通过上述对外商先行回收制度的合法性的分析,笔者不敢说“先行回收投资制度”这一对外商的措施于法无据,但是可以肯定的是,从和谐社会的视角,用现代法的理念去评判合作企业外商先行回收投资制度,我们不难发现,外商先行回收投资制度表现出很多与现代法理念不和谐乃至相冲突的因素。其实,在当时的情况下,中方已经发现该制度对中方的不利,这一点,只要我们仔细阅读外商先行回收投资制度的相关法律规定,一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何给外商先行回收投资这样优惠的政策呢?当时中国促进经济发展的条件不理想,中方又想多、快、好、省地发展本国经济,在这样一种“为难”的局势下,给外商先行回收投资这样的优待,与其说是一种促进激励政策倒不如说是一种妥协式契合。在这种情况下的让利优惠,对外方而言,确有“不当得利”之嫌,也含有“乘人之危”之意。

五、结论

结合“对外合作企业外商先行回收制度合理性的质疑”,笔者认为,外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。

在新形式下,全球经济一体化、国际经济关系契约化已是一种客观存在,妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系,是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的主旋律相阻相背。中外合作经营企业外商先行回收投资制度其积极作用逐渐消退,其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往,不但减少了国家的财政收入,挫伤了国内企业的积极性,威胁了民族企业的发展,影响了外资政策的稳定性,扩大了地区差异,扭曲了外资流向,助长了“假外资”的蔓延,同时,使外商投资的战略动机出现错位,使外资不能深入地参与我国市场竞争,最终影响了我国利用外资的数量和质量。[17]对此,我们认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。

注释:

[1]丁邦开、刘恩媛:《对允许中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的法律思考》,载《中国对外贸易》2001年第4期。

[2]谢晓尧、刘亘:《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探》,载《现代法学》2004年第3期。

[3]刘丰名、周新成、易礼贤、姚文萍:《中外合资经营企业法概述》,武汉大学出版社1992年版,第135-139页。

[4]蔡冰菲、张纯金:《中外合作经营企业之法律分析》,载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[5]杜新力、曹俊主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社1995年版,第97页。

[6]谢晓尧、刘亘:《论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质》,载《法商研究》1997年第3期。

[7]徐崇利:《中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探》,载《现代法学》2004年第3期。

[8]徐犇:《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题研究》,载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[9]周元元、徐明贞、陈红:《外商先行回收投资的调查分析》,载《中国外管理》2000年第5期。

[10]郝红梅:《谈我国的外方投资环境》,载《对外经贸实务》2000年第2期。

[11]ReuberGHprivateForeignInvestmentindevelopment(M)claredonpress.

[12]徐犇:《中外合作企业中外方先行回收的法律问题研究》,载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[13]陈治东:《我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析》,载《国际经济法论丛》(卷一),法律出版社1998版。

[14]see.WT/WGTI/M18.para.9.

[15]see.WT/WGTI/M18.para.14.

国际司法论文范文篇8

【摘要题】海外来风

【关键词】法学教育/司法考试/法科大学院构想

【正文】

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹,首先要通过竞争率极高的司法考试,然后在司法研修所中经过一年半的司法研修,最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下,法学教育与法曹选拔脱节,二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数,(注:日本选拔的法曹人数历来较少,现行制度下,从20世纪60年代直到90年代初,每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数,现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺:《日本法律职业选拔培训制度及其改革》,《人民检察》2000年第4期,第61页。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另一方面也导致了日本司法人数不足,司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来,随着日本国际和国内环境的变化,在规制缓和的大形势下,长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。(注:关于日本司法改革的背景,参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文,法务大臣高村正彦说:“人类即将进入21世纪,对于日本而言,面临社会、形势的复杂多样化以及国际环境的变化,当务之急是推进行政等各项改革,完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域,日本将大力推进司法改革,完善法律制度体系,下个世纪,司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”)这样,为了解决司法人数不足的问题,大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来,法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法律出版社2001年版,第437页。)

二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成,在大学教育日渐普及的情况下,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmind)为此,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业无直接关系的学方面的内容,四年制本科毕业生人多从事非法律工作”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法考试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。日本全国共有622所大学(国立大学99所,公立大学66所,私立大学457所),其中有93所大学开展法学教育,拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类:一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的或公司中就职;只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

虽然司法对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中上,但是,大学基本上不与职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本上不起作用。”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也存在着若即若离的联系。法生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过来,各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。

日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和”。(注:[日]新堂幸司:《“期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号,第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的上,当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。

由于司法考试的技术性特点,也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强,比起在大学参加科班式的课堂教学来,更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象,一位美国学者指出,当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题,这些问题主要包括:第一,法学部教育有些“高不成,低不就”,也就是对于成为法曹的学生来说,没有受到充分的法律专业教育,而对于没有成为法曹的学生来说,受到的法律专业教育又太多;第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题,也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学,在当前司法考试和法学教育的体制下,并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生,更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻苦,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)法学教育与法律职业之间过分脱节,以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。

为了解决法学与实务脱节的,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来,日本的生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中心,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法和法学教育体制下,这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”,即重轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革,任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话,极其高的竞争率仍然会持续下去,真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)因此,要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾,必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。

1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大学院构想,并作为法曹培养的一个重要,与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服、交际能力,对于和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院(大学的生院)法学研究科的基础上,建立起专门培养法曹实务人员的高等法学机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之于司法和司法研修制度,建立职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是,日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院的为主,考试的合格率会大大提高;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养型的法曹为主要任务。因此,对于课程科目的设置要体现出应用型的特点,其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括:A.基础科目,也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目,包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识;B.法曹基本科目,也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目,包括收集、整理、、使用法律信息能力的科目,例如,法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等;C.骨干科目,也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识,提高法律思维能力、分析能力的科目,包括宪法、民事法(财产法)、刑事法、商法(公司法)、民事诉讼法、刑事诉讼法等;D.先进尖端的学科领域课程,也就是培养创造性地解决现实的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程,例如知识产权法,租税法,行政法,劳动法,执行、保全、破产法,环境法等;E.与国际相关的科目群,就是培养法曹国际视野的科目,例如国际法、国际私法、国际贸易法等;F.学科交叉的科目群,也就是培养法曹广阔知识背景,开拓学科视野的科目群,例如法与、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目:G.实务关联课程,也就是在前述科目基础上,通过实践进一步提高法律思维能力,解决现实问题能力的科目,包括诊所式教育,民事、刑事演习,谈判技法演习等。

在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从上,而且要从实践的角度(从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程,所有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业,但没有专业限制,入学者要通过方能够入学。对于考试的性质,“法科大学院构想会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的知识,而应该是以测试学生的判断力、思考力、力、表达力为目的的素质考试。但是,为止,对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是,为了保障法学教育的完整性,为了彻底保障入学考试的开放性,为了保障考试的公平性,对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院,在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。

法科大学院要以现有的法学部为中心设置,但是为了保持法科大学院设置的均衡性,防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市,允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人,设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间,要允许各个法科大学院具有自己的特色,鼓励各个法科大学院之间的竞争。

三、法科大学院构想与日本司法考试改革

由于在法科大学院构想中,只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格,换句话来说,在实施法科大学院构想后,要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么,新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的,因此,即使建立了新的法科大学院,也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过,在法科大学院构想付诸实施以后,司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨报告》所言:如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院,并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提,新的司法考试要以法科大学院的教育为基础,新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发,要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次,在这一司法考试制度下,要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。

实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为:1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式,使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合,有效地利用教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起,可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。

由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来,因此,得到了法学教育界和法律职业界的支持。(注:事实上,正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间,就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计,共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会,有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。)可以说,法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施,法科大学院、司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程,在此基础上,如果法曹一元化能逐步落实,日本的司法制度将会发生根本性的变化。

结语

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(五)考核标准没有严格区分

新《规定》第二条:“本规定所称公务员考核是指对非领导成员公务员的考核。对领导成员的考核,由主管机关按照有关规定办理。”虽然该条款规定了领导类与非领导类公务员的考核,但没有对非领导类公务员中不同工作职位的人员采用不同的标准考核。比如专业技术类、行政执法类和司法类的公务员工作性质、工作要求和责任大小都不同,对他们的考核采用同样的标准显然不合理。

(六)公务员的考核救济制度不完善

新《规定》第十四条:“公务员对年度考核定为不称职等次不服,可以按有关规定申请复核和申诉。”该条款规定了不称职公务员有权提出复核和申诉,加强了对考核中公务员的权力保障,但对其他等次的公务员却没有规定有这项权利,如被评为基本称职的公务员对考核结果有异议,自认为工作认真,完全达到称职等次,那么他的权力就难以保障。

三、完善我国公务员考核制度的对策探讨

(一)科学设计考核指标体系,并尽量具体化、数量化

首先,要建立健全岗位责任制,制定职位说明书,使每个公务员都有明确的职务、责任、权力和应有的利益,为公务员考核提供科学依据。其次,对定性的指标尽量进行量化。将德、能、勤、绩、廉五个大指标根据工作和任务的实际给予细化,达到可操作化的程度,同时确定考核指标的权重,以体现以实绩考核为主的考核思想。例如:“能”这个指标可细分为专业知识、语言表达能力、文字表达能力、谈判技巧、上进心以及其他专业技能等,再对各小指标进行相应的行为描述,可参考法国记分考核方法,通过与实际情况相比较给定合适的分值。考核标准量化后,在考核中既容易掌握,又便于分出高低,避免了单凭主观意愿给被考核者评定等级。

(二)适当增加考核等次,完善激励机制

我国公务员考核结果分为四个等次,大多数人都集中在称职等次上,优秀等次的人员一般都按照所给比例确定,基本称职和不称职两个等次的人员所占比例很小,不能反映我国公务员实际情况的复杂性,考核结果的激励功能也难以全面体现。对此建议在优秀与称职两个等次之间增加良好等次,来区别称职人员中一部分德才表现和工作实绩都比较好的公务员与一部分德才表现和工作实绩都比较差的公务员,做到考核结果的公正、合理,进一步完善考核的激励功能。

(三)考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩

笔者认为,新《规定》中无条件地规定了各个参加考核的机关单位优秀等次人员的比例,为机关单位不管工作优劣,一律按人数分配指标提供了法律依据,这明显背离了考核的目的,削弱了考核的效果,因此,笔者建议考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩,即先制定本部门的总体目标,然后按照本部门总目标的完成情况确定适当的比例。比如,较好地完成了或超额完成了总目标的单位,可按20%的比例确定优秀人员,而没有完成目标的单位只能按10%或更低的比例确定优秀人员,这样能达到奖优罚劣、评先促后的效果。

(四)强化绩效考核结果的使用,使考核结果的运用与考核目的相符

我国公务员考核的根本目的主要体现在三个方面:一是客观公正评价公务员工作态度、工作状况和工作绩效,判断其对工作岗位的适应性。二是为公务员的奖惩、培训、晋级增资提供依据。三是培养、发掘优秀人才。目前,我国公务员的考核结果主要应用于人员的升、降、奖、惩,这在一定程度上确实发挥了激励竞争的作用,但要注意考核的目的不光只是激励人员,如果考核结果不能有效转化为对公务员的进一步培养、发展的途径,那么考核的激励、竞争作用会变得没有意义。因此,考核结果的运用要与考核的目的相符,不仅要切实与薪酬、晋升、培训、奖惩挂钩,还要与公务员的职业发展相联系,让公务员在为组织作出贡献的过程中,获得成就感和自我实现感。

(五)实行分类考核制度

分类考核就是对不同类别的公务员,在坚持考核标准的前提下,按照职位分类所建立的岗位职责规范进行有针对性的考核。分类考核一般包含两个方面,第一,对领导成员和非领导成员应分别考核,这一点新《规定》第二条有明确规定;第二,按照职位特点,对从事专业技术、行政执法及司法工作的公务员,除运用基本的考核方法外,还要采取相应的补充办法。由于我国公务员范围较大,涵盖面广,采取通用的考核方法,很难做到准确和科学,因此,在强调采用对所有公务员普遍适用的基本考核方法基础上,还应针对职位的工作情况和特点,对不同类别的公务员采取具有较强针对性的补充性的考核方法。

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【关键词】法学教育司法考试法科大学院构想

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹,首先要通过竞争率极高的司法考试,然后在司法研修所中经过一年半的司法研修,最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下,法学教育与法曹选拔脱节,二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数,(注:日本选拔的法曹人数历来较少,现行制度下,从20世纪60年代直到90年代初,每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数,现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺:《日本法律职业选拔培训制度及其改革》,《人民检察》2000年第4期,第61页。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另一方面也导致了日本司法人数不足,司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来,随着日本国际和国内环境的变化,在规制缓和的大形势下,长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。(注:关于日本司法改革的背景问题,参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文,法务大臣高村正彦说:“人类即将进入21世纪,对于日本而言,面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化,当务之急是推进行政等各项改革,完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域,日本将大力推进司法改革,完善法律制度体系,下个世纪,司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”)这样,为了解决司法人数不足的问题,大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来,法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法律出版社2001年版,第437页。)

二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律?教育日渐普及的情况下,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmind)为此,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生人多从事非法律工作”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法考试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学(国立大学99所,公立大学66所,私立大学457所),其中有93所大学开展法学教育,拥?法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类:?nbsp;部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的企业或公司中就职;只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中应用上,但是,大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本上不起作用。”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过来,各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。

日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和企业”。(注:[日]新堂幸司:《“社会期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号,第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的问题上,当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。

由于司法考试的技术性特点,也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强,比起在大学参加科班式的课堂教学来,更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象,一位美国学者指出,当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题,这些问题主要包括:第一,法学部教育有些“高不成,低不就”,也就是对于成为法曹的学生来说,没有受到充分的法律专业教育,而对于没有成为法曹的学生来说,受到的法律专业教育又太多;第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题,也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学,在当前司法考试和法学教育的体制下,并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生,更多地是造就和选拔出具有法律技

巧的学生。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与?痉际杂凶琶芮械牧担诿拦淙幌氤晌墒Φ难匦胍?nbsp;苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)法学教育与法律职业之间过分脱节,以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。

为了解决法学教育与法律实务脱节的问题,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来,日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中心,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法考试和法学教育体制下,这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”,即重理论轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革,任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话,极其高的竞争率仍然会持续下去,真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,?坏貌痪≡绲刈鲎急浮S捎诳际蕴乇鹬厥涌际约记桑绻皇翘?nbsp;别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)因此,要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾,必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。

1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大学院构想,并作为法曹培养的一个重要内容,与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服、交际能力,对于社会和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院(大学的研究生院)法学研究科的基础上,建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之于司法考试和司法研修制度,建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并?在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是,日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院学习的内容为主,考试的合格率会大大提高;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此,对于课程科目的设置要体现出应用型的特点,其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括:A.基础科目,也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目,包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识;B.法曹基本科目,也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目,包括收集、整理、分析、使用法律信

息能力的科目,例如,法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等;C.骨干科目,也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识,提高法律思维能力、分析能力的科目,包括宪法、民事法(财产法)、刑事法、商法(公司法)、民事诉讼法、刑事诉讼法等;D.先进尖端的学科领域课程,也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程,例如知识产权法,租税法,行政法,劳动法,执行、保全、破产法,环境法等;E.与国际相关的科目群,就是培养法曹国际视野的科目,例如国际法、国际私法、国际贸易法等;F.学科交叉的科目群,也就是培养法曹广阔知识背景,开拓学科视野的科目群,例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目:G.实务关联课程,也就是在前述科目基础上,通过实践进一步提高法律思维能力,解决现实问题能力的科目,包括诊所式教育,民事、刑事演习,谈判技法演习等。

在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从理论上,而且要从实践的角度(从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程,所有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。