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互联网金融监管法律问题分析

互联网金融肇始于传统金融,随着网络技术的普及、运营模式和思想观念的变革,互联网金融不断创新产品和服务方式,从最初的支付向借贷、货币、证券、保险等传统领域渗透,对传统金融产生了重大冲击。2007年,P2P网络借贷引入后在我国飞速发展,成长为互联网金融领域一枝独秀;2013年随着余额宝的出现,我国互联网金融开始出现奔涌之势,被称为“网络金融元年”;2014年众筹交易进一步发展,互联网金融呈现出一片繁荣的景象。这一新生事物也被我国官方所重视并予以认可。2014年3月5日,李克强总理在政府工作报告中提出“促进互联网金融健康发展”,这一提法还于2015年11月被正式写入我国的“十三五规划”之中。可以说,中国互联网金融的兴起为旺盛的民间资金提供了理财途径,满足了多群体、多行业的资金需求,具有重要的创新意义。但毋庸讳言,在互联网金融不断创新的同时,也催生了大量利用金融创新逃避监管的行为,使得在繁荣的表象下危机重重,风险频发,严重影响了金融稳定。而之所以出现这样的情况,一方面与互联网金融本身的复杂性有关,但还有一个重要的原因则在于地方政府监管的欠缺,因此本文拟对此展开研究。

一、互联网金融的基本说明

(一)互联网金融的界定。要探讨对互联网金融的地方政府监管,应当对何为“互联网金融”有一个基本的界定。然而关于如何界定互联网金融,目前还尚未有统一的认识。就国外而言,其实并没有“互联网金融”这一提法,与之相似的概念为“数字金融”(DigtialFinance),包括了互联网支付、移动支付、网上银行、金融服务外包及网上贷款、网上基金等。而国内的研究则相对丰富:谢平和邹传伟(2012)最早提出了“互联网金融”的概念,认为互联网金融是受互联网技术、互联网精神的影响实现资金的融通,既有别于商业银行间接融资,又不同于资本市场直接融资的第三种金融交易模式。之后,经济学界还提出了许多的观点,但基本上都大同小异。法学界比较有代表性的观点则是由杨东教授提出的,他认为互联网金融是众筹金融,是依据网络、大数据、云计算实现支付结算、资金融通、风险防范等金融本质的金融形式。这种观点显然比经济学家界定的范围要窄。目前,官方的定义来自《中国金融稳定报告2014》,该报告认为互联网金融是互联网与金融的结合,是借助于互联网技术和移动通讯技术实现资金融通、支付和信息中介的新兴金融模式;2015年《关于促进互联网健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)进一步指出,互联网金融是传统的金融机构与互联网企业利用网络技术和信息通信技术实现资金的融通、支付、投资和信息中介服务的新兴金融业务。从前述可知,虽然对于互联网金融有不同的界定,但一般都认为它是以大数据、云计算等互联网技术为依托从事的资金融通业务,是一种不同于传统金融的新型金融模式,是以“开放、平等、协作、共享”作为互联网的精神。综合上述分析,我们可以将互联网金融界定为:互联网金融是在“开放、平等、协作、共享”的精神影响下,利用大数据、云计算等互联网技术实现资金的融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。如果以经营模式为标准,互联网金融可以分为三类:第一类是传统金融业务的互联网化,包括网上银行、证券和保险产品的网络销售、网上基金等形态;第二类是基于互联网平台开展的金融服务,典型代表是第三方支付平台;第三类是全新的互联网金融模式,这种模式与传统金融业务模式完全不同,其典型代表是P2P网络借贷和众筹融资。总之,广义的互联网金融包括前述的三种,而狭义的互联网金融只包括后面两种,本文采用狭义说。(二)互联网金融与传统金融的区别。其一,服务对象不同。传统金融的服务对象主要是大型的企业,贷款的额度比较大,相较之下,互联网金融主要服务于传统金融业务服务不到或者重视不够的长尾客户,通过利用大数据、云计算等技术来防控风险、降低交易成本,使得金融服务能够惠及这些长尾群体。例如,P2P网贷的出现能够在全国范围为中小企业和个体户提供跨时空、跨地域的金融服务,满足了中小企业和个体户的资金需求,同时也提高了资金的配置效率。其二,交易方式不同。传统金融注重与客户面对面进行沟通,资金的结算也大多是以线下交易为主,比如银行的存贷款、证券公司中的金融产品买卖等。互联网金融具有虚拟性,在互联网环境下,交易方式变成双方当事人即时的在线沟通,资金的结算多是通过第三方支付平台进行,例如网购消费者通过第三方支付平台向电商经营者付款,甚至有的交易以虚拟货币的方式进行。其三,融资方式不同。传统金融的融资方式主要是以商业银行间接融资为主,成本高并且周期长。互联网金融的融资方式有别于传统的金融,在取得融资牌照后,可以直接通过大数据、云计算等互联网渠道对资金需求双方进行选择和匹配,融资成本低、周期短,极大提高了资金的融通效率。例如,国产动画电影《大圣归来》在制作前就采用股权众筹的方式融资了780万元。其四,金融风险不同。互联网金融除了具有传统金融流动性风险、市场风险外,还存在技术风险、虚拟交易的业务风险、系统性风险、操作风险、信息安全风险等,这些风险内生于互联网环境,因为“高风险性的金融与涉众性的互联网结合,必然使互联网金融比传统金融更具涉众性风险,风险面更广,传染性更强”,而与传统金融相比,最为突出的两个风险则是信息科技风险和“长尾风险”,尤其后者,更是互联网金融所具有的独特风险。主要表现在:第一,互联网金融服务人群的金融知识、风险识别能力和承担能力相对欠缺,属于金融领域的弱势群体,容易遭受误导、欺诈等不公正待遇;第二,他们的投资额小而分散,作为个体投入精力监督互联网金融机构的成本远高于收益,所以搭便车问题更突出,从而针对互联网金融的市场纪律更容易失效;第三,个体非理性和集体非理性更容易出现;第四,一旦互联网金融出现风险,从涉及人数上衡量涉及金额可能不大,但对社会的负外部性更大。(三)互联网金融对传统金融监管的冲击。首先是技术革新带来的冲击。互联网金融本身就是依托大数据、云计算等互联网技术建立起来的,而互联网技术的更新速度非常快,这就对监管技术提出了更高的要求。具体包括:第一,既有的监管技术难以跟上互联网金融创新的步伐,从而产生监管漏洞。在互联网背景下,大数据、云计算、智能化、移动互联网等功能被应用到互联网金融业务中去,进行数据分析、客户追踪、风险评估等,然而既有监管技术的滞后难以对互联网金融领域的问题进行动态检测和精确的风险控制,从而使得监管出现漏洞。例如在支付领域,近年来出现了近场支付、声波支付等,但既有的监管难以跟上新型支付技术的步伐。第二,互联网金融平台具有开放性,其业务也主要是依托互联网进行,有的平台缺乏雄厚的技术支持,信息储存不安全、防火墙技术差,很容易受到黑客、病毒的攻击,造成平台信息泄露,技术损失。第三,互联网金融属于高新技术产业,需要大量的技术和金融复合型人才对互联网平台的运营进行维护和监管,而这样的人才相对稀缺。其次是混业经营带来冲击。就目前我国的金融监管结构来看,遵循的是分业监管的理念,银监会负责对商业银行和信托业务的监管,保监会和证监会分别对口保险业务和证券业务,人民银行在执行货币政策的同时监管支付体系的运作。虽然本次机构改革中银保监会已合并,部分职能有所调整,但总体而言还是遵循分业监管。从目前金融发展的趋势来看,混业经营已经成为金融发展的一种必然趋势。混业经营在互联网金融领域则表现为P2P网络借贷、股权众筹等具备创新性、交叉型的金融产品的出现,而对这些新兴的金融产品的监管也成为了难点。我们以“余额宝”等互联网货币基金的监管为例,货币基金的销售和运作属于证监会的监管范围,而作为技术核心的第三方网上支付原则上由人民银行发放牌照进行管理,但若第三方支付机构欲从事基金销售支付结算业务,还必须获得证监会的许可,至于作为这类金融交易模式构建者和主导者的互联网企业,则似乎不在任何金融监管部门的范围之内。所以,互联网金融的混业经营对当下的金融监管提出了新的挑战,主要包括金融监管机构的职权分工与制衡问题、金融监管信息的征集与共享问题、金融监管行动的一致性问题等,甚至还包括金融监管与中央银行的货币政策协调问题。最后是金融消费者保护方面的挑战。虽然自英国经济学家迈克尔•泰勒在1995年提出的“双峰”理论之后,金融消费者保护已经成为各国金融监管的重要内容之一,但在互联网金融领域,这一问题则更为突出。这主要是因为互联网金融的受众面更广,而且消费者多是长尾群体。这些消费者很少接受过金融专业知识和金融专业技能的教育,这就导致他们不具有网络理财产品风险识别的能力,其投资行为往往具有非理性的特点,因此也埋下了金融风险集聚的隐患。所以,一旦发生风险,极易引发群体性的事件。同时,由于互联网金融本身的复杂性,对于金融消费者保护的制度也难以跟上。例如,对网络小额贷款公司等准金融机构的非法集资、非法洗钱等突出问题,尚未建立起相应的金融风险监测机制和预警方案。而且,在互联网金融的网络环境中,如果消费者权益受到侵害,也难以找到适当的救济途径。

二、地方政府参与互联网金融监管的必要性分析

(一)弥补中央垂直监管的不足。我国金融机构复杂而庞大,各地金融业的发展状况并不相同,中央基于信息传递等局限性,难以全面掌握地方的金融发展状况,这就导致中央金融监管容易出现盲区,难免出现监管不到的地方。从实践来看,在既有的垂直监管体系下,中央金融监管力量主要集中于省市两级,县级和县级以下出现监管空白。具体而言,人民银行和银监会在县级行政区内设有分支机构,保监会仅仅在苏州、烟台、汕头、温州、唐山五个地级市设立监管分局,除此之外,证监会在地级市以下没有分支机构,在县级无分支机构。中央监管的空白导致其在处理地方金融事务时鞭长莫及,容易引发潜在的金融风险,而地方政府能够凭借地理优势和信息优势,减少监管信息的不对称,从而覆盖中央垂直监管难以到达的真空地带。正如有学者所言:“在配置互联网金融监管主体时,必须对地方监管主体的配置进行深入研究。对于特定区域,如P2P平台、互联网金融门户公司较为集中的地区,应倾斜性地配备监管资源,配备更为专业化的监管主体,确保中央监管目标的实现。”此外,从实践来看,截至目前,全国有31个省级政府成立了金融办,在240多个地级以上城市成立了金融办,金融办的设立标志着地方金融监管力量的增强,也为地方政府行使地方金融管理职能提供了组织保障。而且,在互联网金融背景下,互联网金融企业的线下风控网点分布在各个地区,最新出台的有关互联网金融的各项意见和办法,都规定了互联网金融企业向地方金融机构报备和信息披露的义务,这说明地方政府已经从客观上弥补了中央监管的不足。(二)有利于促进金融创新。互联网金融之所以能迅猛发展,主要就是因为其具有突出的创新性。在熊彼特看来,“创新”才是推动经济社会发展的核心动力。互联网金融最大的创新之处就在于金融脱媒,资金的供给双方不通过传统的商业银行而直接进行资金的融通。正如有学者所言,“互联网金融通过金融脱媒,建立了直接面向小微投资者和金融消费者、以直接金融为核心的竞争型金融业态,优化了金融的资金融通和降低交易成本的功能”。然而,互联网金融监管中的主要方法仍然是采用针对传统商业银行的严格准入政策,即通过发放金融牌照来管理互联网金融。换言之,任何涉及社会公众资金的金融活动都必须以获得监管部门的批准或核准为前提要件,这显然不利于互联网金融脱媒的创新。因为“互联网金融的核心在于人人皆可参与的金融脱媒”,每个人都可以在P2P网络借贷平台上发布借款信息,或在众筹网站上公开创业项目,吸引社会公众的资金直接配置到自己这一端,而不再依赖于银行等传统金融机构作为资金收放的媒介。“金融特许制”让互联网金融活动变得力不从心,从而降低了金融创新的活跃性。相对而言,地方政府出于地方经济发展的考虑,更有动力进行金融创新,所以在金融监管方面能够为互联网金融的发展提供较为宽松的市场环境。从实践来看,各地在规范互联网金融的发展中都出台了一系列支持金融创新的政策,例如,在江西上市的互联网金融企业可一次性获得500万奖励,挂牌新三板也可获得50万奖励;而陕西省则设立互联网金融产业发展基金,专项用于互联网金融基础配套设施建设,为企业提供房租补助、人才引进、专项奖励等。(三)阻止区域性金融风险的蔓延。互联网金融的多变性,决定了监管主体对信息的掌握非常重要。由于信息的不对称,中央的监管多为事后监管,而地方政府基于地缘因素在信息的收集与掌握上具有天然的优势,因此在金融监管中能够进行事前防范,从而“防患于未然”。从金融风险产生的规律看,互联网金融风险一般是先从小范围产生,然后向区域甚至全国蔓延,因此,在防范金融风险的过程中,如何控制区域金融风险尤为关键。所谓“区域金融风险”(RegionalFinancialRisk)是指在某一区域内,由于部分金融机构或某些金融活动而形成的可能引起各种损失的可能性,其所涉及的范围介于个体金融风险和系统金融风险两者之间。在防范和控制区域金融风险方面,地方政府的作用举足轻重。因为地方政府熟悉本辖区内的产业优势和经济发展特点,也易于在其权限范围内对互联网金融企业进行监管。进一步分析,一方面,地方政府作为综合性的行政机构,能够有效协调并调动当地的公安、司法、财政等部门的资源来防范金融风险的产生,尤其是在涉及打击非法集资、非法吸收公众存款方面;另一方面,地方政府能够针对互联网金融进行有针对性的监管,将互联网金融的风险合理地控制在一定的范围内,避免金融风险向其他区域流动甚至向全国蔓延。总之,“地方金融管理部门接近本地金融市场,掌握着本地民间金融体系的大量资料,有能力防控地方金融风险,有义务维护地方金融系统安全及稳定。”

三、地方政府参与互联网金融监管的困境分析

(一)互联网金融对地方政府监管的挑战。1.监管对象:监管对象复杂性增加地方政府监管难度。一是监管对象的虚拟性增加地方政府的监管难度。互联网金融具有虚拟性和开放性,其以网络平台为载体,交易、支付结算等活动都在网络环境下展开,产品和服务不受时间和空间的限制,在交易方式上具有时间短、速度快、频率高的优势。但网络金融不同于传统金融,其运营在虚拟环境下,这使得资金流向、信用评价、身份核实存在着巨大的风险,无法让属地监管中的地方政府全面准确了解监管对象的实际情况。互联网金融的虚拟性对地方政府的影响主要表现为:交易安全方面,互联网金融以网络为媒介,而网络技术本身就具有潜在的风险,这就为网络虚拟环境的监管带来一定的难度。互联网金融的虚拟性使得交易者的身份更加模糊、交易动机更加隐蔽,隐藏的风险难以识别和评估,为利用互联网金融从事违法活动提供了便利。例如,2015年的“e租宝”事件是规模较大的网贷平台跑路事件,其涉嫌假标的(自融)、假三方(涉足资金池)、假担保(盗用企业信息)。互联网金融虚拟性还增加了技术风险,例如黑客攻击、钓鱼网站、木马软件等均是互联网金融的潜在威胁。互联网金融的数据传输和保存都是通过网络,互联网金融自身技术缺陷和技术不成熟造成的故障使得不法分子通过病毒、黑客等手段破坏互联网系统从而发生信息泄露、篡改,还有的不法分子通过伪造客户身份进行诈骗。二是监管对象的跨行业、跨区域性导致地方政府监管力量的不足。众所周知,地方政府监管权的行使主要局限于辖区范围内。然而,互联网金融兴起后,P2P网络借贷、股权众筹、第三方支付等非正规金融机构的触角遍布全国,超越了行政区域划分,极大增加了地方政府的监管难度,导致地方政府监管效果不明显。监管对象的虚拟性和业务的综合性使得其跨区域、跨行业监管非常困难,增加了地区之间监管的协调难度。目前我国并未出现地区之间的联合立法,也没有建立地方政府之间的跨区域协作机制,这就导致监管对象因超出行政区划的辖区范围而削弱了监管效果,进而引发金融监管的真空和重叠。具体来讲,在涉及利益的领域或地区竞相监管,从而产生监管的重叠;在涉及监管责任的领域或地域相互推诿,出现监管的真空。监管对象的跨区域和跨行业也使得互联网金融的流动性风险更加明显,在监管薄弱的区域,很容易导致一个地区的金融风险向另一区域传染,进而向全国蔓延,引发系统性的金融风险,影响金融稳定。2015年的“e租宝”事件,遍及全国十多个省份,其波及范围之广也是前所未有的。2.监管方式:既有监管方式不足以应对互联网金融监管。就传统的监管制度而言,虽然一些常见的监管方法仍然有效,但一些重要的传统监管制度则面临失效的可能。从现有的监管方式看,地方政府在金融监管中一般是强调硬法治理方式,采用传统的监管手段,然而,这种监管方式并不适合互联网金融监管。长期以来,我国社会既有的治理模式对硬法具有严重的依赖性。硬法是指由国家或政府制定的国家法,具有普适性和强制性,因此硬法规定了明确的违约责任并诉诸国家强制力追究。互联网金融具有多变性,在创新的前提下,其风险集聚与风险扩散的特点尤为突出,这就对金融监管法律提出了比较高的要求。然而,我国目前尚未出台一部关于互联网金融的专门立法,监管法律的缺失容易导致互联网金融面临合规性风险,从而导致行业无序竞争、风险频发。由此看来,传统的以硬法为主的治理模式并不能完全适应互联网金融的发展。具体而言,传统的硬法治理模式在互联网金融监管中的缺陷主要表现为:一是硬法回应性差。在互联网金融方面,受固有思想的束缚,有不少业内人士呼吁国家加强立法,但是硬法的制定需要较长的法定程序和周期,立法需要投入大量的人力、物力,成本较高。尽管硬法以国家制定和强制力为基础,但其保守性、滞后性使得硬法不能对于互联网金融创新中出现的问题予以及时回应。二是硬法管理模式更适用于那些已经成型、稳定的治理对象。然而,现阶段,互联网金融的模式和业态尚未定型,行业的规则也尚在生成的过程中,欠缺现成的、直接的、系统的硬法规制,面对一个尚未定型的领域,国家无法出台一套大而全的互联网金融法律体系来囊括所有问题。3.监管理念:规则导向的监管理念不利于金融创新。传统上法律的定位是定分止争,这就决定了传统法律规制的思维是以明确的规范为主。在互联网金融兴起后,基于稳定金融的考虑,我国对互联网金融仍然保持着一定程度的警惕——采取金融抑制的监管策略,即无论在思想认识、管理体制还是在采取政策、舆论导向方面,自觉或不自觉地抱持保守甚至排斥的态度,这就导致了规则性监管的盛行。规则性监管侧重于合法性,具有一定的明确性,可以通过禁止性的规范来明确合法与非法界限,同时还可以通过限制自由裁量权,防止权力的恣意滥用和权力寻租。剖析互联网金融的特性,其本身就是一种金融创新,这就决定了互联网金融的发展需要一定的包容。规则导向的金融监管理念尽管在一定程度上有助于防范金融风险,然而基于防范系统性金融风险的需要,这种监管理念难免走向另外一个极端——遏制金融创新。质言之,我国互联网金融的监管带有明显的危机应对色彩和刑法规制思维,监管的目的主要是为了改变我国资本市场混乱无序的局面,在立法上坚持从严监管,然而这种路径下的金融监管缺乏周延的规则体系,只能寄希望于模糊的非法集资等“口袋罪”来实现粗放式的金融监管,对新型金融模式的理解、尊重和包容不足。例如,在互联网金融发展早期,深圳、重庆等地为了防范金融风险,对涉及互联网金融的公司暂停注册。地方政府监管部门维护金融稳定的初衷是合理的,但为了规避风险而“因噎废食”的做法本身就是逆潮流的,阻碍了金融创新。(二)地方政府在监管层面的监管困境。1.中央与地方之间:中央与地方金融监管权配置失衡。随着互联网金融的兴起,地方政府在互联网金融监管中的作用越来越突出,从目前的情况看,中央与地方金融监管权的配置存在着严重失衡,导致地方政府在金融监管方面效率低下,具体表现如下:其一,监管权配置的错位。中央金融监管部门是地方金融监管权的法定享有者,《中国人民银行法》《证券法》《银行业监督管理法》等金融业基本法律将金融监管权交给中央行使,这也包括了对地方金融组织在内的非正规金融的监管。地方政府作为地方经济发展的领导者和地方金融风险的承受者,在地方金融组织的市场准入和业务监管等方面权力有限,却在地方金融风险中负全部责任,权责明显不对称。随着互联网金融兴起,小额贷款公司、融资担保公司、网络借贷、股权众筹等地方金融组织的不断深化发展,地方政府参与到金融监管结构中已经成为维护区域经济稳定的重要因素,尽管国家采用授权、委托等形式将地方金融组织的监管权交给地方政府职能部门行使,使地方政府成为地方金融监管权的事实享有者,然而地方金融监管权的授予、地方金融监管机构的设立违背了权力法定和组织法定的行政法原则,这使得地方金融监管权因为“法定”享有者和“事实”享有者的分离,从而产生监管的重复和真空。其二,中央与地方权力的冲突。在中国现行的政治体制和行政管理约束体制下,单一制的分权模式决定了地方政府在金融监管中始终处于补充和从属的地位,中央紧握金融监管权却忽视地方政府的需求,导致地方金融活跃却得不到有效的引导,金融发展与实体经济脱节,金融防范机制缺位等;从权限划分上看,中央与地方金融监管权划分不清,导致中央监管部门与地方政府之间围绕监管权发生无规则的自发博弈,出现监管错位、缺位和重叠。2.地方政府自身:“融资”与“监管”职能定位不清。地方政府为发展地方经济,在“融资”冲动下往往忽略自身的金融监管及稳定职能,反映到实践中则表现为对金融秩序、金融安全缺乏足够的关注,监管不足。除此之外,在以GDP为核心的政绩考核体制下,地方政府出于发展地方经济的需要,往往将地方金融组织作为经济的“抓手”,这就使得地方金融组织由于缺乏统筹的监管而产生系统性风险。金融监管本来行政色彩比较强,强有力的政府干预在一定程度上能够弥补市场的缺陷,促进金融市场的有序进行,地方政府部门在组织实施经济及金融工作时,不可避免会对金融活动的正常运行产生影响。例如对直接融资后备力量的培养,可能会因为政府的关切,导致企业的盲目扩张;银行对企业的借贷业务也可能会因为政府的大力支持而导致审查不严或放松监管。如2015年云南昆明泛亚有色金属交易事件,该交易所最初经昆明市政府批准成立,并为其制定了专门的监督管理规范,在后来的经营中,该交易所以“日金宝”作为金融产品进行销售,违反了国家金融管理的规定,涉嫌非法集资,案件涉及20多个省份,涉案金额达430亿元。3.地方政府之间:地方政府的“向底竞争”。随着互联网金融的深化发展,小额借贷与消费金融等逐渐进入中国市场需求发展空间,为了吸引资本的集聚,提高区域产业转型速度,地区间针对金融资源的争夺愈演愈烈。例如,2011年温州中小企业的流动性危机的直接原因就是地方政府对金融资源的争夺。这主要源于地方政府为了保证自己的竞争优势,采取“向底竞争”的策略,即通过放宽金融行业的准入、运营及退出标准等,将市场机制引入政府的竞争中去,导致了竞争的无序。具体表现为地方政府为了留住资源,在地方性金融组织的监管中人为降低地方性金融组织或业态的监管标准,继而影响区域稳定。众所周知,金融资源具有流动性,互联网金融企业在面对不同地方政府宽松或严格的监管政策时,会采用“用脚投票”的策略,即某一区域金融监管的放松会引起其他区域客户或资金的流入,某一地区监管政策的收紧会导致金融资源的流失。这就决定了地方政府为了发展金融业,吸引更多的资金,在监管上必定处于宽松的状态,然而地方政府对于金融资源的争夺,会竞相降低监管策略,从而导致“向底竞争”。例如A省地理位置优越、具有较多的金融资源,B省地处偏远地域、金融资源相对比较少。为了争夺竞争优势,吸引更多的经济资源,经济不发达的B省就不得不采取比较宽松的政策来与发达的省份进行竞争。当A省对互联网金融监管采取宽松的监管政策时,B省由于自然禀赋的差异,不得不采取更加宽松的监管策略,从而产生地方政府之间竞争的无序。地方政府的“向底竞争”使得各个地区对互联网金融的争夺陷入白热化的境地,同时政府对金融监管的放松则为网络金融企业监管套利提供了空间,容易引发区域性金融风险。

四、完善措施

(一)理性定位地方政府的金融监管权。1.合理配置中央与地方的金融监管权。2017年7月召开的第五次全国金融工作会议指出,“地方政府金融管理应当在坚持金融监管属于中央事权的前提下,按照中央统一规则,强化属地风险处置责任。”笔者认为这为地方金融监管的改革指明了方向。地方政府金融监管在金融监管中举足轻重,从美国金融监管的经验看,州地方的金融监管是联邦金融监管的有益补充,各州在不与联邦冲突的情况下具有立法权。因此,有学者认为我国可以借鉴美国的经验,建立二元监管模式。笔者比较赞成该种说法,具体来讲:在中央层面设立一个中央监督管理委员会,作为一级金融监督管理机构,统筹全国的金融监管,主要负责正规金融机构的监管,例如,全国大型的金融机构可以由中央金融监管机构负责;中央在风险可控的前提下,遵循效率优先的原则,在尺度上对地方非正规金融放松监管。在省、市、县设立金融监管局,赋予地方金融监管局与风险处置责任相匹配的金融监管权。在坚持金融监管事权归中央的前提下,再厘清中央与地方的金融监管界限。对于地方审批设立的金融组织和机构,统一归口地方金融监管部门管理;对于未经地方政府审批的金融活动,应当摒弃“谁审批、谁监管、谁负责”的原则,只要关系到属地风险的金融活动,都应当由地方来监管,强化属地风险处置责任,切实避免监管盲区。对于中央和地方的交叉层面,例如P2P网络借贷应设计银监会的直接监管和属地监管,此时地方政府的定位应当是中央监管的有益补充。2.厘清地方政府的“融资”与“监管”职能。经济法学派指出,以治理市场失灵和克服市场不效率为目标的金融监管本身也存在着自身不效率的机制,即公共失灵。针对公共失灵现象,乔治•施蒂格勒提出了著名的政府管制俘获理论,即政府进行监管是受自身的利益所驱使的,针对管制者的自利动机,被监管对象可以通过利用立法程序或政府机构影响政府的管理政策。前文述及,目前地方金融监管的主体——金融办,其“融资”与“监管”职能的合一决定了地方政府在金融监管中极易被俘获,从而引发权力寻租。从本质上讲,地方政府通过地方金融产业政策、发展规划引导地方经济的发展属于宏观的经济调控职能,而保护金融消费者、规避金融风险属于微观的经济金融职能,如果地方金融办集二者于一体,则会发生“自己监管自己”的悖论。所以,有学者认为地方金融监管权必须理性回归,也就是围绕地方政府金融监督管理机构“融资”与“监管”职能的协调展开,以避免地方政府金融监督管理机构“为融资而监管”行为的发生。或者说,“强化地方金融办的金融监管职能,应一定程度地剥离地方金融办的金融发展职能,或至少将两项职能进行部门之间的隔离。”因此,厘清地方政府的融资与监管职能,最好是将地方监管主体的宏观经济调控职能和微观的金融监管职能进行剥离,交给地方政府不同的部门使用。而地方金融监管主体应当以“监管”为主,即地方政府的职能是为了实现金融消费者保护和金融稳定,之后才是经济发展的目标,这就排除了地方政府为了发展而融资,同时也就避免了地方政府被俘获而发生权力寻租。(二)创新地方政府的互联网金融监管方式。1.利用“软法”加强行业自律。在公共治理兴起的时代,将公共事务管理都交给政府管控,势必会导致国家行政资源的浪费,因此在互联网金融监管中引入软法治理可以弥补当下规范性法律的缺失,同时在互联网金融创新与金融监管之间提供一个缓冲地带。所谓软法,按照罗豪才教授的观点,是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。在金融监管中,由监管机构引导互联网金融机构形成企业标准,再上升为行业标准,最后形成软法,契合互联网金融监管的内在要求。究其原因:其一,软法的创制程序比较灵活,能够针对互联网金融领域出现的新问题、新情况及时调整监管策略。一部重要法律文件的出台需要反复的调研和论证,耗时比较长,并且制定成本比较高。相比之下,软法先进行行业自律,再找到规范、规则和标准,再通过司法判例总结规则,逐渐上升为法律,则更能适应互联网金融的发展规律。其二,软法与市场主体的互动性强。细言之,软法的实施恰好能够充分调动互联网金融市场中各个主体的积极性,有益于经过民主参与提升规则的利益包容性和公信力,可以在一定的程度上化解业务创新和业态混合带来的对象不确定。其三,具有较强的回应性。软法以问题为导向,追求灵活约定,能够及时地对互联网金融新出现的问题进行回应。2.引入“监管沙箱”制度。互联网金融消费者属于社会“长尾群体”,缺乏风险识别能力和风险防范意识。纵然金融消费者的投资行为属于市场自治范畴,但是地方政府有责任营造健康、有序的金融环境。鉴于此,笔者认为地方政府应当创新监管方法,一方面借鉴改造传统的监管方法,例如,建立针对互联网融资活动的许可豁免和注册备案制度,建立适应互联网金融特点的信息披露机制。但更为重要的是,还需重视新的监管方法的引入,例如英国FCA在2016年推出的监管沙盒(RegulatorySandbox)制度。该制度提供了一个缩小版的市场和宽松的监管环境,在保障消费者权益的前提下,允许符合条件的金融科技初创企业对创新的产品、服务、商业模式进行测试,一般时间为3~6个月。FCA会对测试过程进行监控并对结果进行评估,以判断是否给予监管授权。监管沙盒可以提供一个虚拟的测试环境,通过测试,可以为监管机构提供清晰的视角看待监管规定与金融创新的关系,及时发现因创新而有损消费者利益的规定。“监管沙箱”制度在地方政府互联网金融监管中具有极大的优势,一方面可以为金融创新提供宽松环境,消除互联网企业金融创新的顾虑;另一方面通过监管沙箱的测试,可以发现互联网金融产品、服务、商业模式的潜在风险,从而保护金融消费者的利益。3.利用大数据、云计算加强对互联网金融的动态监管。互联网金融本身就是以先进的互联网技术为依托,而互联网技术的发展和演进非常快,尤其是云计算、大数据、移动互联网等新型的互联网技术在很大程度上会改变互联网生态。因此,地方政府在互联网金融监管中应当提高自身的监管技术水平。域外国家在互联网金融监管中比较重视先进监管技术的运用,例如美国使用大数据、人工智能等手段对互联网金融交易进行监管,英国提出RegTech提高监管效率。具体来讲,一方面,地方政府应加强互联网金融各业态的网络基础设施建设,加大技术投入,以大数据、云计算为提托,构建数字化的动态监管体系,实现实时、全面的动态监管;另一方面,地方政府需加强互联网金融监管的人才队伍培养,为互联网金融监管培养出更多具有技术和经济金融知识的复合性型人才。(三)采用原则导向的监管理念。传统的规则导向监管方式尽管在打击互联网金融非法集资、非法洗钱方面收效明显,但其对金融创新的负面影响远大于其收效。在实践中,英国的FCA对互联网金融采用原则导向的监管方式,原则导向监管强调通过采用和风细雨式的监管方法,通过原则性的指引,同业界保持紧密的联系,以实现灵活的金融监管。在原则导向监管的具体操作方面,英国的FCA主要从信息披露、定期报告等方面提出宏观要求,微观要求则由网络借贷企业组成的行业组织进行规定,通过原则监管要求,实现对互联网金融灵活的监管,在规范网络借贷发展的同时,也为金融创新留下空间。从本质上讲,原则导向监管就是“找准底线、放开空间”,底线坚决不碰,除此之外都是市场行为。以英国P2P网贷的监管为例,英国P2P网贷监管主要规范文件是FCA颁布的《关于网络众筹和通过其他媒介推销不易变现证券的监管方法》(以下称《监管方法》),该文件主要是从信息披露、定期信息报告等方面进行宏观指导。除此之外,还有2013年互联网金融协会P2PFA(由Zopa、Ratesetter、Fundingcircle等三家互联网金融平台发起)颁布的《P2P金融协会运营原则》,该文件则从公司管理层任职资格、最低运营资本要求等十个方面提出微观监管原则。此外,采用原则导向监管并非完全排斥规则性监管,而是以原则性监管为主,力求在规则和原则之间寻求一个平衡点。笔者认为,地方政府在监管理念上应当探索原则性监管和规则性监管的结合,最大程度发挥二者的激励功能。具体来讲:一方面,互联网金融监管必须在明确监管目标的基础上实现原则先行,监管原则应当充分体现互联网金融监管的模式和特点,在保障金融创新的同时加强金融监管;另一方面,地方政府对互联网金融领域风险高发的业态和交易制定严格的监管规则予以规范,坚决打击该领域的不法现象。(四)加强地方政府的跨区域、跨行业合作。从前述可知,地方政府在互联网金融监管中,一方面要面对互联网金融混业经营的监管挑战,另一方面还要面对跨地域导致的监管重叠和真空,这就需要地方政府建立相应的监管协调机制。1.建立跨行业监管机制。互联网金融跨行业经营的特点对现有的分业监管模式提出了挑战,尽管银监会为了应对该问题对分业监管做了相应的变通,但是现有的混业经营趋势和分业监管制度错配所引发的问题仍然没有得到解决,监管的缺位导致一些跨界经营机构和跨界产品仍然游离在监管体系之外。在混业经营趋势下,地方金融监管部门的职能冲突和互联网金融企业的差异化决定了不能采用单一的分业监管模式,必须建立统一监管和分层分类监管机制。首先,互联网金融理财产品的多元化导致无法清楚地界定和归属,在监管中势必会引起监管部门的职能冲突,此时需要地方政府建立统一监管机制,协调各层级不同监管主体的职能,明确不同监管部门的监管对象和政策。其次,互联网金融是跨界资源的多元整合,不同的金融模式所带来的风险也不同,例如股权众筹和第三方支付就具有明显的差异性,因此,地方政府在对这些互联网金融模式进行监管时就不适合采用同一种监管模式。具体来讲,地方政府应当根据互联网金融业态的不同进行分层分类,根据经营模式、经营范围的不同而设立相应的监管标准,以期保障监管的有效性,避免“一刀切”的监管模式遏制金融创新。2.构建跨区域协作机制。互联网金融的业务超出了地域范围,交易不受传统物理网点的限制,这就导致金融风险不会局限在一定的区域内,所涉及的网络运营商、交易主体等也分布全国各地。因此,在互联网金融领域,依靠单一的地方政府无法对洗钱、非法集资等涉众型犯罪进行规制。从目前的情况看,我国跨地域、跨行业的监管机制尚未建立,很容易导致在涉及多个区域时地方政府相互推诿或者竞相监管,从而引发监管真空或监管重叠。为避免这一现象发生,应当加强地方政府之间的跨区域合作,建立地方政府的协商、对话机制,避免出现“九龙治水”的局面。同时,各地还应当加强联合执法,增强打击诸如非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众性犯罪的力度。此外,中央应当通过金融资源的分配和财政转移支付等手段来促进地方政府之间的有效竞争,同时还要利用改进的地方政绩考评制度约束地方官员,引导地方政府之间的良性竞争。

作者:毛志刚 单位:西南政法大学经济法学院

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