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消费信贷套现法律规制研究

摘要:互联网消费金融呈迅猛发展的背景下,消费金融产品迅速发展,金融脱媒现象愈发显著,互联网消费信贷成为民众日常经济生活的一部分,但是市场的不稳定性以及经济主体的市场盲目性、自发性导致消费信贷出现诸多经济与法律风险,其中套现问题是最为隐蔽且难以打击的漏洞。互联网消费信贷套现是否可以类推适用传统银行信贷套现相关法律,如何通过多方联动规避这一风险?本文将从互联网消费信贷套现的背景、市场风险以及法律风险等角度进行分析。

关键词:互联网消费信贷;套现;消费金融

一、概念界定

本文认为消费信贷套现是指在互联网消费金融产品提供的信贷服务中,消费者与交易对手或第三方通过虚假交易、虚开价格、现金退货、商品转卖等方式将授信资金通过交易对手或第三方变现的情形。与传统信贷套现相比,互联网消费信贷套现具有虚拟性、简便性、隐蔽性、额度低等显著特征。

二、研究背景

(一)消费金融产品迅猛增长。随着我国对于拉动内需、消费促进经济进一步增长政策的进一步落地,国家对于消费金融持鼓励态度。2014年,国家对于消费金融公司开始采取试点。2016年中国互联网金融协会落地,行业逐步完善。2017年全国银行业监督管理工作会议指出,要推动实现消费金融公司设立实现常态化。截止目前,各大电商平台基本都推出了自己的消费金融产品。此外,各大银行也推出了消费金融服务。(二)金融产品脱离原有媒介。近年来,中国深入金融改革、金融市场快速发展,金融脱媒现象已经发生。投资者脱离银行等金融媒介,将资金直接投入市场,这部分资金成为企业融资的重要组成部分。为消费金融公司和消费金融产品的运行提供了强大的资金支持。(三)个人征信体系尚不健全。大数据背景下,个人信息泄露的风险提高。但是各大消费金融产品各自为战,但目前未能形成以央行征信信息为核心的个人征信体系,现有信息亦无法覆盖整个金融系统,导致消费信贷产品对于用户的评定出现偏差。随着共享经济模式在我国的迅速发展,对于个人征信信息的共享、与共享同步的个人信息保护都成为了推动金融行业发展的重要影响因素。(四)法律地位暂未明确界定。我国关于套现行为的法律规制目前主要停留在传统信用卡套现层面上,以非法经营罪和信用卡诈骗罪分别定罪量刑。对于目前出现的互联网消费信贷套现行为尚缺乏明确的相关法律法规或法律解释,缺乏相关规制办法。(五)行业标准难以达成一致。目前提供消费信贷产品的主体主要有以蚂蚁金服为代表的各大消费信贷平台,推出消费信贷产品的商业银行、国有银行,以及提供消费金融服务的各消费金融公司。主体类型不一、各个类型主体之间存在产品竞争状态,导致行业内对于套现的容忍程度不同,管理办法和具体操作不同,难以统一。(六)消费信贷套现屡禁不止。面对互联网消费金融相关业务的快速发展,央行已经出台多部相关办法。各大消费信贷平台也给出了自身防套现机制体系。但套现消费者和套现商家仍能通过其他渠道进行隐蔽的联络沟通,进行套现交易,消费信贷套现现象屡禁不止。(七)穿透式监管法有待发展。互联网消费信贷套现在当今以越来越多的方式呈现在社会大众面前。面对行业的复杂化,每一监管部门的监管权限、范围、尺度、方式等更亟需明确。消费信贷套现规制出现监管空白、重复监管等现象。央行在2016年明确了穿透式监管在互联网金融监管中的重要地位,但这一监管方式尚未完全地发挥作用。

三、现有问题:套现和衍生风险

当今社会下,金融发展更为复杂。金融脱媒后,许多金融活动脱离银行等强有力的风险控制系统,转向民间,使得风险更为不可测、不可控。互联网消费信贷套现过程中,存在着且不仅限于以下几类风险:(一)财务风险。消费信贷资金主要源于三方面:①小额贷款公司;②面向银行融资;③资产证券化。此外,还将面向越来越多的银行开放。但这些资金时刻面临巨大风险:由于金融市场的活跃性、个人对于消费信贷产品的需求量与需求领域广泛增加,互联网平台又为消费信贷提供了新的渠道,从而使得消费信贷难度大幅降低,进一步增加了需求。在套现行为发生之后,因消费金融平台对逾期惩罚具有温和性,套现对于小额贷款的资金正常流动会造成一定的压力。如果运营不当,或可出现短暂的资金链断裂现象,并使得消费信贷平台利益大量流失。(二)监管漏洞。1.信息漏洞。消费信贷平台防止套现消费者套现的手段主要为以反套现风控模型、文本挖掘技术、资金异动监测系统为主要内容的反套现体系。尽管如此,套现双方仍然能够通过其他方式找到漏洞进行套现。如套现双方可以在其他聊天软件进行宣传、联络、交流,以此防止文本挖掘技术的检测。对于资金异动监测系统,可以通过建立真实商铺、分批分时段转账套现、掩盖真实定位等方式进行交易。在这样的漏洞之下,消费信贷平台的系统监测数据就会出现一定程度的判断偏差,影响对于个人信用的评定。此外,许多消费平台的信用额度还可以通过平时积攒信用以外的各种任务方式获取,由此产生了通过刷任务快速提升信用的便捷通道,使得收集的信用进一步发生偏差。2.法律漏洞。目前,对于消费信贷平台的套现问题缺乏独立而明确的规定。现有判例对单纯套现行为鲜有涉及。法律对于原有的信用卡套现行为的惩罚,是基于信用卡套现严重扰乱我国市场的金融秩序。至于消费信贷平台存在的套现问题,作为一个新生个体所带来的新生现象,法律对这一问题的监管尚有一定的滞后性。对于新事物的法律适用,通常有两种方式,一是通过解释旧法律对新兴行为进行规制,二是通过长时间的观察得出这类新事物的独特处理方式再立新法。然而对于消费信贷平台套现问题,其工具消费信贷平台本身是中立的,并且对于工具的误用,其所造成的影响现在看来仍不到需要另一主体出来严肃调控其中秩序的严重程度;但是由于原有的信用卡套现在刑法中并未作出扩大解释,因而目前对于单纯的互联网消费信贷套现,法律仍是一片空白。(三)市场风险。在金融工具脱离银行走入市场之后,国家对于市场金融调控就少了一大媒介,金融市场的不可控性也随之增加。一旦现有的各类防套现系统漏洞被大规模利用,其造成的不光是消费信贷平台本身的损失。因大部分信贷资金来源不局限于贷款公司,还来源于市场上广泛的资产证券化募得资金。而通过这一行为募得资金,主要依靠的即是借贷者自身的信用。一旦信用体系崩溃,则金融市场势必承受由此带来的巨大波动。

四、法律分析

(一)民法。1.消费者与消费信贷产品提供者———违约责任或侵权责任。无论从外观形式还是内在实质分析,消费者与消费信贷平台之间签订的合同都是一份消费信贷合同,消费信贷合同以消费者个人信用为基础,合同主体双方分别是提供贷款的机构与获得贷款的消费者。两者之间实质上是一种债权债务关系。应明确的是,此种债权债务关系中的资金被特定化,只能用于特定消费目的,且必须与消费金融平台允许的电商或实体商家进行交易。在合同生效情况下,合同双方主体基于协议承担合同项下的民事主体责任。当套现行为产生时,套现消费者违反的是消费信贷合同中的特有条款,即为达到激发消费潜力的目的,而约定必须将额度内金额用于消费金融平台提供的消费服务,且不得提取现金。套现消费者明显违反了双方约定,致使消费信贷产品提供者无法达到其签订合同的预期目的,并且还须因套现行为承担合同之外的社会风险,导致其利益受损。因此套现消费者需要就其行为承担违约责任或侵权责任。但当违约责任与侵权责任发生竞合时,消费信贷产品提供者选择让套现消费者承担的责任不同,会直接决定到举证责任及损害赔偿范围的不同。当有明确证据表明损害事实出现时,消费信贷产品提供者可以依据双方合同中约定的条款采取一定救济措施,如终止提供服务、影响个人征信等,但救济措施的限度应作何规范,还有待分析,例如,消费信贷产品提供者能否依据合同对消费者实名认证的银行卡或其他金融产品进行自动划款,或就协议违约金额度要求赔偿等。2.商家与消费信贷产品提供者———合同无效或侵权责任。一般而言,提供消费信贷交易渠道的套现商家,多是与消费金融产品合作的电子商务平台商家与线下连锁式的商场超市,这两类商家之所以能申请消费信贷交易,正是基于其商业信用。消费信贷产品提供者提供信贷额度时固然需要承受授信额度被套现或透支不还的风险,但这一风险是基于正常、真实交易,或者依合同许可实施的行为产生的。在正常交易中,商家当然处于免责地位。但是,当套现行为发生时,商家与消费者之间的虚假交易导致消费信贷产品提供者的风险显著增加。在申请消费信贷产品时,商家以欺诈手段,使消费信贷产品提供者在违背真实意思时对其开放消费信贷交易渠道,故属于合同法中无效合同的构成要件。民法总则第一百五十五条规定,“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”消费信贷产品提供者可以主张合同无效,因向商家提供服务,造成利益受损的,可以追偿。另一方面,无论是商家或消费者利用虚假信息蒙骗信贷产品提供者,都不必然导致套现行为的发生。只有两方主体共同实施方能完成。商家在明知没有实际交易的情况下仍协助消费者套现并收取好处,具有明显的违法性,应当与消费者就其共同侵权行为承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第八条:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”。因此,最后是主张合同无效或是侵权责任也成为了一大争议点(二)行政法。当前背景下,消费信贷套现的审查责任均在信贷产品提供者上,是否应当将行政主体纳入到套现规制这一体系中,还有待探讨。若将消费信贷产品类比于虚拟信用卡,那么以央行为主的行政主体的责任是显而易见的,政府必须采取措施对消费信贷产品套现进行监管,防止其大额度套现引发的社会金融秩序动荡等风险。一旦确定了政府的监管义务,那么套现行为的双方主体就会因此承担行政责任,视套现不同程度的危害性予以行政处罚。套现行为中无论是个人还是法人,均应该承担行政责任,并且行政处罚还应视主体不同做出调整。另外,因为消费信贷产品提供者才是规制套现行为的最佳主体,若其不作为,将会导致行政主体的相关措施无法继续,因此当消费信贷产品提供者未积极履行审查与监管义务时,行政主体也应对其做出警告等处罚。(三)刑法。因消费信贷套现与传统的销售点终端机(POS机)套现具有极大的相似性,因此在对消费信贷套现这一新事物进行分析时,本文意图探讨两者之间在法律上是否可以类推适用以下罪行。1.是否可以适用信用卡诈骗罪。消费信贷套现消费者能不能以信用卡诈骗罪予以定罪,这一问题关键在于消费信贷产品到底可不可以归为信用卡种类下。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》:“刑法规定的‘信用卡’是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡”。在中国人民银行发布的《第三方支付办法》中明确规定“第三支付机构是非金融机构”,这里的“第三方支付机构”与本项目研究的“消费信贷产品提供者”具有很大的交叉性。由此,消费信贷产品提供者并不能类比商行银行或其他金融机构,且2014年央行已经发函全面禁止此类平台上的虚拟信用卡业务。因此,纵然消费信贷产品与信用卡的功能有所重合,但从本质上看二者并不能等同对待。刑法上的信用卡诈骗罪因额度不同,量刑也有所不同。显然从消费信贷的额度看,套现消费者还无法通过信用卡诈骗罪进行规制。2.是否可以适用非法经营罪。若直接依据传统套现的刑法规定,两高颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条,那么互联网消费信贷套现中套现商家应以非法经营罪进行定罪量刑。但是这一解释中的“方法”中是否包含消费信贷套现,目前法律法规还未做出说明。因此在司法实务中,不应以“司法造法”来扩大非法经营罪适用范围。另外,套现行为属于非法经营罪客观要件中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应属于情节犯,必须“情节严重”才能犯罪。但消费信贷额度与传统信用卡额度相比,是小微小额贷款,那么在消费信贷套现中怎样判定“情节严重”,是以套现次数还是套现额度,或两者兼含?相关问题均处在待解答状态。3.是否可以适用诈骗罪。具有非法占有目的的套现消费者以虚假交易为由,与从事套现业务的套现商家达成协议进行套现,实则是一种欺骗蚂蚁金服公司的行为,令其误以为发生了真实交易而将所需款项支付给商家。商家在扣除一定手续费之后将剩余款项以现金退款的方式退还给套现人,可以理解为消费者和商家在实施欺骗行为后获得财产,而拒不偿还到期债务的行为则会使蚂蚁金服的财产遭受损害,行为模式基本符合诈骗罪的客观构成要件,但还需在客观事实的基础上加以综合考量,即是否满足非法占有的情形、入罪最低金额等方面是否构成本罪。另外,由套现行为衍生的其他犯罪行为也可以诈骗罪定罪,如套现商家在与套现消费者达成协议后,接收虚拟交易的消费款,但不履行现金交付行为,可以被定性为诈骗罪。综上所述,针对消费信贷套现行为,可分别从民法、行政法、刑法三个维度进行分析,但每一维度下的具体操作都处于不完善状态。

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作者:成慧玲 单位:中南财经政法大学

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