地方金融管理法律问题研讨

在市场经济制度下,民间信用是不可或缺的市场要素,无论金融制度设计如何使正规金融具有极强的排它性,民间信用不可能因此而自灭，民间融资市场是社会经济发展中重要的要素市场,而应加强引导和在法律保护上加以明确和完善,使其市场作用得到更充分地发挥。②目前，我国“一行三会”的垂直金融监管体系，一方面相对独立于地方政府，可以避免地方政府的不当干涉；另一方面也限制了自身监管触角的延伸，具体而言，中国人民银行分支机构延伸至县级③，银监会分支机构延伸至县级④，保监会分支机构延伸至省级以及个别计划单列市⑤，证监部门分支机构只到省级以及个别计划单列市⑥，监管力度显得不足。以银监会为例，2007年银监会开展新型农村金融机构试点，主要试点对象包括村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等，但试点开展之后，银监会的基层监管力量却难以应付基层金融业务的金融监管。我国中央金融管理部门的监管力量主要集中在省级以上，地市级开始逐渐薄弱并出现真空，保监会只在部分地级市设有分支机构，证监会则没有地市级以下的分支机构，在县级行政区域只有中国人民银行、银监会设有分支机构和办事处，证监会、保监会目前尚无县级以下分支机构。值得注意的是，在县级以下行政区域，“一行三会”的监管触角尚未伸及，而我国大多数的村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行都设在县（县级市）以及乡（镇）甚至行政村，“一行三会”在这些行政区域很少设有监管分支机构及办事处。即使设有监管分支机构和办事处的，监管力量也严重不足，一般只有3到5个人，监管任务繁重。随着金融改革的进一步深入，民间资本进入金融市场政策逐步放宽，设立新型农村金融机构步伐加快，监管真空现象将会变得更加突出。

为了弥补中央垂直金融监管体系中的地方金融管理缺失，近年来，地方政府金融管理职权有所拓展：（1）由国务院授予地方政府一部分金融管理职权。2004年，国务院将农村信用社管理权下放给省级政府，各省成立信用联社对全省范围的农村信用社实施监督管理；2006年以后，国务院两次下文将地方金融风险处置工作职责交给地方政府；2009年，国务院将融资性担保机构的准入及监管权下放给地方政府，实行“谁审批设立、谁负责监管”。（2）中央监管部门委托地方政府进行部分金融监管。2008年，银监会、中国人民银行将小额贷款公司的准入和监管交给地方政府；有的证券监管派出机构通过与地方政府签订合作备忘录，将部分金融风险管理职责委托地方政府具体组织实施。（3）地方政府大多成立了金融办（金融服务局）作为地方政府金融管理、服务的专门主体，同时还赋予多个部门承担具体的金融管理职能，如省级信用联社受省政府委托对农村信用社行使管理指导、协调和服务的职能；国资委对同级金融机构行使出资人职能；经贸委负责管理典当行；中小企业局负责管理融资性担保公司。但地方金融管理的职能定位、机构设置、与“一行三会”分支机构的关系仍显得较为混乱，存在的主要问题如下：第一，管理重复与监管真空并存。首先是管理重复现象，以农信社为例，根据《银行业监督管理法》规定，农信社由银监部门负责监管，但近年来各地方政府相继成立省联社负责农信社的高管任命、业务监管等。此外，温州银行等地方商业银行，既受到银监会的全面监管，同时也摆脱不了地方政府的管理和干预。其次是管理真空现象，地方村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等地方性的民间金融机构近年来发展较快，但基本上没有法定的、固定的监管机构，这些民间金融机构对于中央、地方金融管理体制而言都是监管盲区。第二，地方金融管理目标不一。有观点认为，考虑到地区间的差异性，应允许各地方金融管理目标存在不同，以便地方金融管理工作具有针对性、符合实际性。如上海市确定的管理目标是推进上海国际金融中心建设，北京市的目标则是加强首都金融环境和金融服务体系的升级，浙江和温州则把重心放在推进金融创新以及加强对地方民间金融监管之上。笔者认为，结合我国“统一金融监管”的大框架、大体制、大前提，地方金融管理的目标可以存异，但更应该求同，应在保障基本目标的基础之上体现地区的差异性特征，以此来契合“中央为主，地方辅助”的集中监管原则。地方金融管理的目标至少应包含：防范地方金融风险、维护地方金融稳定、促进本区域金融改革及发展。第三，地方金融管理部门权责不对等。（1）就地方金融风险防范而言，金融风险处置工作职责已经交给地方政府，但金融风险信息主要由监管部门地方分支机构掌握，一旦发生地方金融风险，地方政府的金融监管处置能力极为有限。（2）从地方金融发展的权责对等角度而言，地方政府一方面有权推进地方城市商业银行、农信社、村镇银行重组和扩张，但另一方面却并不承担监管责任，监管责任仍归于中央金融管理部门。第四，地方金融管理部门职能定位存在偏差。目前，地方金融管理部门普遍存在所有者、监管者职能混淆问题，如授权管理地方农村信用合作社的省级信用联社，既是政府管理平台，又是金融经营实体，集所有者与监管者的权利（力）于一身，降低了监管的有效性和独立性。还有一些地方政府直属的金融办（如上海金融办）将地方金融国资所有者职能和监管者职能集于一身，使得地方金融监管的独立性与专业性大大降低。第五，地方金融监管法律制度缺失。近年来我国民间金融快速发展，国务院、银监会、中国人民银行等中央管理部门适时出台了一些行政法规规章，地方政府也出台了一些地方性法规、规章，⑦但总体而言，我国地方金融管理法律制度供给仍然欠缺，难以适应民间金融高速发展的需要。首先，我国尚未出台有关地方金融管理的相关法律，行政法规和地方性法规也少得可怜，大多以国务院部门规章和地方政府规章以及地方政府规范性法律文件的形式存在，法律位阶低，以致各个地方的金融管理工作各自为政。其次，现有地方金融管理法律制度缺乏系统性，虽然规范性法律文件数量庞大，光是浙江和温州就有多达30余件，但总体而言杂乱无章，缺乏系统性和逻辑性。从整体上讲，地方金融监管法律制度供给存在缺位，已有的规范性法律文件尚未形成系统的监管法律体系。

地方金融管理的法律目标

地方金融管理需要法律制度予以配套和保障，因此法律制度对地方金融管理的目标设定至关重要。法律目标，是指人们在观念上对法律在社会中要达到的结果，它是目的论在法学研究中的具体运用。⑧法律目标包含着人们希望达到的结果，是价值的期待与选择。笔者认为，地方金融管理的法律目标应当设定为：

（一）民间金融管理法制化“制度化”的本义是指群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化模式的转化过程。近年来，我国村镇银行、农村合作金融机构和民间贷款公司发展迅猛，但同时也累积了一系列的金融风险，2011年以来浙江温州、鄂尔多斯、江苏常熟等地爆发的民间借贷危机凸显出了现行民间金融管理体系的诸多弊端。民间金融机构长期游离在“一行三会”的中央金融监管体系之外，其发展迅速但却处于法律制度盲区状态。从促进民间金融有序发展而言，地方政府及其金融管理部门掌握着本区域民间金融机构的第一手经济、金融数据，有助于作出灵活而有效的监管对策，对于当地民间金融的健康稳定发展有着不可替代的作用。因此，将地方金融管理的体制、机制、政策、措施形成常态化的法律制度，用以促进民间金融合法化、健康化、阳光化发展，是金融监管法制建设的必然选择。

（二）维护地方金融秩序从法学角度来看，秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程序的一致性、连续性和确定性。⑨相应地，“金融秩序”则意味着在某一个金融市场中存在的某种一致性、连续性和确定性。由于经济发展对资金供给的强烈需求，一些地方的高利贷、非法集资、地下钱庄也迅猛扩张，对地方金融秩序构成较大威胁。地方金融管理的目标就是要规范地方金融市场，构建有序的地方金融秩序。

（三）防范区域性金融风险“区域金融风险（RegionalFinancialRisk）是指在某一区域内,由于部分金融机构或某些金融活动而形成的可能引起各种损失的可能性,其所涉及的范围介于个体金融风险和系统金融风险两者之间。”⑩金融业本身是高风险行业，而村镇银行、借贷公司、融资性担保公司、典当行等组成的民间金融体系由于资本实力有限，抗风险能力脆弱，一旦爆发信用危机，对地方经济、社会发展甚至政治稳定会产生巨大冲击。近年来一些地方兴起的民间借贷、民间担保、资金互助社等民间金融形式，以及一些单位与个人非法从事或变相从事的金融业务，潜藏着金融风险与信用危机，并已给地方金融管理当局敲响了警钟。地方性、区域性的金融风险不容忽视，必须加强对民间金融体系的监管，防范区域性金融风险的发生。

（四）保障地方金融安全“安全被视为一种实质性价值，亦即社会关系中的正义所必须设法增进的东西。因此在这种视角下，安全同法律规范的内容紧密相关，他们所关注的乃是如何保护人们免受侵害、抢掠和掠夺行为的侵害。”輯訛輥相比于资金实力雄厚的正规金融机构而言，地方性的民间金融机构由于本身资本金较少，管理水平较低，抗风险能力较弱，对金融安全性的要求更高，需要地方金融管理部门营造一个安全的金融环境。由于金融在世界各国的特殊地位及金融业对一国经济生活各个领域的强大渗透能力，其一旦失控，势必会造成整个经济体系的坍塌，最终引发剧烈社会动荡。地方金融安全是国家整体金融安全的重要组成部分，对地方社会稳定、经济发展至为重要。

（五）促进地方金融改革及发展相较于中央金融管理部门，地方金融管理部门在促进地方金融改革及发展方面具有天然优势：一是地缘优势，地方政府置身于地方金融生态之中，能根据地方实际情况作出科学有效的改革决策；二是信息优势，地方金融管理部门对本区域的金融市场较为了解，尤其是对长期地下运作的民间金融体系，相对于中央金融管理部门具有信息优势，在推行金融改革措施的时候，更能够把握地方金融生态实际，制定出具有针对性、可行性的金融改革方案；三是利益共同体优势，地方金融业的发展不仅可以给民间金融机构带来可观的资金回报，也可以为地方政府带来丰厚的财政税收，同时还能促进本地区实体经济的发展。地方政府及其金融管理部门与地方金融体系是一个紧密联系的利益共同体，具有地方金融改革与发展的原动力。

地方金融管理权力的边界

中央与地方金融管理权力协调配置是地方金融管理法治化的关键所在，有学者在对我国银行改革的研究中发现，“地方政府在自身改革的不同阶段，从自身利益出发,利用银行改革中的制度缺陷,不断改变对银行金融资源的争夺方式，由初始的直接行政干预到对银行决策施加影响，再过渡到目前通过逃废银行债务等间接争夺银行资源，而中央政府和银行体系则通过不断完善自身的管理体制和健全风险管理机制来抵御地方政府的争夺。双方博弈的结果在相当长的时期内都对全社会金融资源的配置、货币政策的有效传导和金融微观主体的经营产生了深远的影响”輰訛輥。这种博弈从某种程度上讲，是中央政府和地方政府对国有金融资源管理权和使用权的动态性争夺。因此，中央与地方之间金融管理权力边界的界定显得极为必要，通过法律形式将中央与地方金融管理权力分配制度化，使之成为常态化金融管理法律制度的组成部分，能够“实现中央政府与地方政府的激励相容,实现制度均衡”輱訛輥，从而直接或间接促进地方金融尤其是民间金融的健康稳定发展。地方金融管理权力边界的确定，主要涉及到三大问题：一是地方金融管理权的性质，二是地方金融管理部门的核心职能，三是地方金融管理部门不宜涉足的领域。

（一）地方金融管理权的性质地方金融管理权是在中央统一的金融管理权之下，为防控本区域金融风险和维护本区域的金融稳定，促进本区域金融改革及发展，而对本区域内村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构实施监督和管理的权力。有学者认为地方金融管理权具有以下特点：（1）地方金融管理权是一种公权力。按照公法理论，公权力的特点是必须在法律的授权范围内行使，必须经过法律的明确授权，否则即为违法。（2）地方金融管理权是建立在统一的中央金融管理权框架之下，而不是与中央金融管理权分庭抗礼，两者不存在竞争关系。（3）地方金融管理权是中央金融管理权的必要补充。地方金融管理权不是中央政府金融管理权的下属权力，具有一定的独立性，两者是主次关系，而不是从属关系。

（二）地方金融管理部门的核心职能地方金融管理部门的核心职能应该包括：（1）地方金融管理职能。依照法律、法规、政府规章、地方性法规及规章，行使对村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构的监督管理权力。（2）促进地方金融市场发展。全国金融市场的深化发展离不开地方金融市场的繁荣，只有地方金融市场发展了，金融服务升级了，才会带来全国金融市场的全面进步。相比于中央金融管理部门，地方金融管理部门可以更好地得到当地政府的支持，更好地协调地方政府各部门的关系，整合各种资源，从而促进当地金融市场的发展。（3）支持地方金融改革和金融创新。统一的金融分业监管体制下，与金融监管配套的法律制度极为刻板甚至严格，使得正规金融体系的金融创新受到限制。而民间金融体系不受全国统一的金融分业监管体系约束，创新空间较大，地方金融管理部门可以结合本区域的金融发展状况，在不违背法律规定的前提下进行金融改革试验，促动本区域金融创新。（4）防控地方金融风险以及维护地方金融系统安全稳定。地方金融管理部门接近本地金融市场，掌握着本地民间金融体系的大量资料，有能力防控地方金融风险，有义务维护地方金融系统安全及稳定。

（三）地方金融管理部门不宜涉足的领域地方金融管理部门不应涉足“金融国资委”职能以及融资职能。值得注意的是，目前部分“金融办”拥有金融资产的管理功能，行使地方金融资产所有者的角色。輳訛輥集地方金融资产所有权与监督管理权于一身，会影响监管的有效性和中立性。笔者认为，地方金融管理部门应专注于地方金融客体的监督管理，其“金融国资委”职能以及融资职能应逐步剥离，原因在于：第一，“管理是社会组织中，为了实现预期的目标，以人为中心进行的协调活动”輴輥訛。金融管理本质上也是一种协调活动，是金融管理部门对管理对象的一种合法合规要求与管理协调活动，而不应包含所有者职能和融资职能。第二，从监管的有效性和中立性出发，“金融国资委”职能与监管职能应当分离，地方金融资产的产权职能由地方国资委行使较为合适，其可聘请专业型人才充实国有金融资产管理力量。第三，地方政府固然需要促进融资，但这一职能不宜由地方金融管理部门来承担，促进融资的职能由商务部门或者经贸委来承担更为合适。

地方金融管理法律制度的基本框架

根据道格拉斯•C.诺思的定义，“制度”是一系列被制定出来用以限制人们相互交往的规则，包括正式规则（宪法、产权制度和合同等）和非正式规则（规范、习俗和意识形态等），制度提供了人类相互影响的框架，制度确定合作与竞争的关系，这些关系构成一个社会，或者确切地说，构成一种经济秩序。輵訛輥从本质上讲，制度是一个社会的博弈规则，是一些人为设计的调整人们互动关系的约束的集合。就金融管理领域而言，金融制度可被界定为金融运行的规则，是金融管理的主体以及金融管理的客体之间互动关系的总和。地方金融管理法律制度的核心就是调整社会资本通过地方性的特定金融渠道（金融机构和金融市场）与方式（间接融资和直接融资）加以集中并转化为有效投资的金融资源配置关系，地方金融管理法律制度的构建紧紧围绕这一基点来进行。

（一）民间金融机构准入与退出制度1.民间金融机构市场准入制度。地方金融管理的对象主要是游离在正规金融监管体系之外的民间金融机构，因此，民间金融机构进入金融市场的准入条件的设定是至关重要的：（1）制定有符合相应法律法规輶訛輥和《中华人民共和国公司法》规定的章程。（2）符合法律规定的注册资本最低限额。（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理队伍。（4）有健全的组织机构和管理制度。（5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。（6）其他审慎性条件。设立村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等，应当经地方金融管理机构审查批准。2.民间金融机构市场经营行为管理制度。村镇银行、小额贷款公司、资金互助合作社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构的经营活动，是地方金融管理的主要职责范围。由于民间金融机构大多是私人经营，规模不大，组织机构缺乏规范，未能引入现代公司管理制度，业务行为的风险性比正规金融机构高很多，因此，地方金融管理部门必须给予辅导、规范、引导、监督管理，通过外部监管降低民间金融机构的金融风险。3.民间金融机构退出制度。村镇银行、小额贷款公司、资金互助合作社等民间金融机构，在发生债务违约风波或者资金链条断裂，可能引发信用危机时，可以考虑由地方金融管理部门接管清算。而对该区域内破产的民间金融机构，则应当按照法律规定移交管理权。（1）接管制度。民间金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响债权人利益时，拥有管辖权的地方金融管理机构可以对该民间金融机构实行接管。接管的目的是为保护债权人利益，对民间金融机构采取必要措施，恢复该机构的正常经营能力。被接管的民间金融机构的债权债务关系不因接管而变化。接管期限自接管决定实施之日起开始起算，具体期限由地方金融管理部门确定，可参考债权人的意见，但最长期限不宜超过1年。在下列事由出现时，接管应当终止：接管决定规定的期限届满或者金融管理机构决定的接管延期届满；接管期限届满前，该金融机构已恢复正常经营能力；接管期限届满前，该金融机构被合并或者被依法宣告破产。（2）破产清算制度。民间金融机构破产清算的法定事由有：民间金融机构因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散；民间金融机构因吊销经营许可证被撤销；不能支付到期债务，经债权人会议同意，由人民法院依法宣告其破产。

（二）民间融资备案管理制度备案是义务人向主管机关提交相关材料予以置备，且当事人必须对其提交材料内容的真实性负责的制度。民间融资备案制度是地方金融管理法律制度的重要一环。1.民间融资备案主管部门。民间融资备案主管部门可以是地方政府金融管理部门下设或委托的“民间融资登记服务中心”。（1）组织形式。该机构既可以由地方政府金融管理部门直接设立，加入行政编制，也可以以公司的形式运营，但管理权限必须隶属于地方政府金融管理部门。（2）主要职责。主要负责对该行政区域内的村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构进行备案登记，以备后续查用。（3）人员管理。民间融资备案工作人员由地方管理，不由中央驻地方的“一行三局”輷輥訛负责。2.需备案的民间融资主体和内容。（1）需备案主体。主要是某一特定行政区域内的村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构。（2）需备案内容。主要包括民间金融机构的名称、住所、公司章程、注册资本、风险防范措施、高管人员、管理制度、终止退出事项等。需要注意的是，由于金融行业本身的脆弱性和高风险性，民间融资备案应从防范风险角度重点关注新设立的民间金融机构的注册资本以及风险准备金。

（三）民间融资监测制度1.民间融资监测主体。民间融资监测可以考虑由地方金融管理部门设立直属的“民间融资监测中心”来予以实施，该机构应由地方政府金融管理部门直接设立，其职能不宜委托给第三方机构或个人。民间融资监测意义重大，且涉及信息保密，由地方金融管理部门亲自实施才能确保监测信息的权威性、真实性、及时性、安全性。“民间融资监测中心”主要负责地方村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构的金融运行数据的统计汇总，对民间金融机构的金融业务进行静态和动态监测，掌握和综合分析本地区金融形势及运行状况，民间金融预警信息。2.民间融资监测范围。具体包括静态监测、动态监测、合规监测三个方面。静态监测主要是对地方村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助社、融资性担保公司、典当行等民间金融机构的数量、分布及其所涉资金的存量与增量、来源及去向等静态指标进行监测。动态监测主要是对民间金融机构融资活动的变化、资金流来源及去向的变化等情况进行监测，具体包括：民间金融机构的新发生的进入与退出行为、资金来源及去向的变化、资金存量与增量的变化。合规监测主要是对民间金融机构经营活动的合法合规性进行监督，主要包括组织形式、经营行为、风险管理等方面的合规性监督。3.民间融资综合统计制度。民间融资综合统计的基本任务是对地方民间金融机构的经营活动情况进行统计调查、统计整理、统计分析，提供统计资料、实行统计监督。（1）民间融资综合统计主体。可以由“民间融资监测中心”承担民间融资的综合统计职能。（2）统计管理的法规依据。由于统计管理工作的区域性并不强，共性较多，可以由中央金融管理部门统一制定《地方金融行业统计管理办法》。（3）统计的具体操作办法。统计的程序、指标范围、周期、数据处理、存档管理等事项，均可由《地方金融行业统计管理办法》明确规定，地方金融管理部门根据本区域的实际情况，必要时可在法律法规框架内出台细则，作出相应的补充。4.民间融资风险预警机制。预警机制就是通过收集相关的资料信息，监控风险因素的变动趋势，预先警告以防止损害发生的制度。在地方金融管理活动中，监测部门一旦发现可能引发地方金融风险的因素，就应启动民间融资监测预警机制，以使民间金融机构和地方金融管理部门采取相应对策防控地方金融风险或金融危机的发生。预警机制的具体环节包括风险定量指标体系、风险定性指标体系、风险预警等级、预警信息、应急处理机制等。

（四）地方金融管理的政府责任制度地方金融管理要落到实处，就必须建立地方金融管理的政府责任制度。“政府责任制度包括宪法责任、政治责任、行政法律责任和行政道德责任。所谓政治责任有两层涵义:其一，是指政府机关及其工作人员的所作所为,必须合乎目的性（即合乎人民的利益、权利和福利)，其决策（体现为政策与法规、规章、行政命令、决定或措施)必须合乎人民的意志和利益。如果政府决策失误或行为有损国家和人民利益,虽不受法律追究,却要承担政治责任。其二,行政机关的首长要负责决策得到有效的贯彻执行。”輮訛輦而行政责任是指“当代政府及其构成主体行政官员（公务员）因其公权地位和公职身份而对授权者和法律以及行政法规所承担的责任”輯訛輦。地方金融管理的政府责任是指地方政府金融管理部门应该承担的行政义务，主要包括处置金融风险、维护地方金融稳定、促进本区域金融改革及发展的责任与义务。地方金融管理部门决策失误或其行为有损国家和人民利益,即使不受法律追究,但也需承担政治责任。

作者：单飞跃吴好胜单位：上海财经大学法学院中国工商银行上海市分行职员